KIO 1061/20

Sygn. akt: KIO 1061/20

WYROK

z dnia 7 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez wykonawcę MILIMEX

S.A., ul. Olimpijska 7, 41-100 Siemianowice Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez

Gminę Miejską Żory, Al. Wojska Polskiego 25, 44-240 Żory

przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) ARS LONGA Konserwacja Dziel Sztuki

i Obiektów Zabytkowych J.D.M. M. Sp. Jawna (Lider); 2) WodPol Sp. z o.o. (Członek

Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Podgórki Tynieckie 71, 30-

398 Kraków zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża MILIMEX S.A., ul. Olimpijska 7, 41-100 Siemianowice

Śląskie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

MILIMEX S.A., ul. Olimpijska 7, 41-100 Siemianowice Śląskie tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. zasądza od wykonawcy MILIMEX S.A., ul. Olimpijska 7, 41-100 Siemianowice

Śląskie na rzecz Gminy Miejskiej Żory, Al. Wojska Polskiego 25, 44-240 Żory

kwotę 480 zł 63 gr (słownie: czterysta osiemdziesiąt złotych sześćdziesiąt trzy

grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu

na rozprawę;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 1061/20

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego pn: „Renowacja zespołu parkowo pałacowego w Żorach - Baranowicach -

Etap I”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.12.2019 r. pod nr 2019/S 246- 604661 przez: Gminę

Miejską Żory, Al. Wojska Polskiego 25, 44-240 Żory zwaną dalej: „Zamawiającym".

W dniu 08.05.2020 r. (przez elektroniczną platformę zakupową Open Nexus)

Zamawiający poinformował o odrzuceniu - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz.

1843) zwanej dalej: „Pzp” oferty MILIMEX Spółka Akcyjna, ul. Olimpijska 7, 41-100

Siemianowice Śląskie zwanej dalej: „MILIMEX Spółka Akcyjna” albo „Odwołującym”.

Dodatkowo, poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy: Konsorcjum Firm:

1) ARS LONGA Konserwacja Dziel Sztuki i Obiektów Zabytkowych J.D.M. M. Sp. Jawna

(Lider); 2) WodPol Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera

konsorcjum: ul. Podgórki Tynieckie 71, 30-398 Kraków zwana dalej: „Konsorcjum ARS

LONGA” albo „Przystępującym”. Stwierdził: „(...) Zamawiający wezwał wykonawcę zgodnie

z art. 90 ustawy pzp do wyjaśnień rażąco niskiej ceny m.in. pozycji:

- 236 kosztorysu tj. tynki cementowo-wapienne, lekkie, gr.15 mm, wykonane z zaprawy

do renowacji zabytków „antypleśniowej”. Wg opisu w PB miała być użyta do wykonania

tych prac zaprawa do renowacji zabytków „antypleśniowa”, przeznaczona do obiektów

zabytkowych. Cena jednostkowa w kosztorysie - 48,42zł/m2, przyjęta do wyceny według

Zamawiającego nie gwarantuje zastosowania zaprawy do obiektów zabytkowych. Cena

podana w zestawieniu materiałów poz. 10 i poz. 11 w wysokości 400zł/t tj. 0,4zł/kg to cena

zwykłego tynku maszynowego a nie tynku do obiektów zabytkowych, którego cena za

zaprawę typu Sanierputz (uzyskana od przedstawiciela handlowego firmy REMMERS)

wynosi 4,47 zł/kg i zużycie 8,5 kg/m2 tynku o grubości I cm. Przy grubości 1,5 cm wartość

samej zaprawy tynkarskiej wynosi 56,99 zł.

Wykonawca wyjaśnił, że w poz. 236 przyjęta została następująca kalkulacja

jednostkowego kosztu wykonania prac ujętych w tej pozycji:

- Przyjęto zastosowanie renowacyjnej zaprawy tynkarskiej Torggler EKOR 44R (karta

techniczna w załączeniu - Załącznik nr 3). Jest to zaprawa tynkarska, do wykonywania

tynków renowacyjnych na ścianach i sufitach, polecana do podłoży zawilgoconych

i zasolonych, dedykowana do powierzchni podatnych na kapilarne podciąganie wody,

służąca do zapobieganiu powstawania wykwitów i pleśni w obiektach zabytkowych.

Zużycie dla wykonania 1,5 cm warstwy tynku - 18 kg/m2. Cena jednostkowa - 0,52 zł/kg

(zgodnie z załączoną ofertą - Załącznik nr 4 do wyjaśnień z 20.04.2020 r.). Cena masy

tynkarskiej na lm2 przy założeniu grubości 15mm - 9,36 zł/m2.

- Do tego założono aplikację emulsji zwiększającej przyczepność - Torggler Neoplast Latex

(karta techniczna w załączeniu - Załącznik nr 5 do wyjaśnień z 20.04.2020 r.). Zużycie na

1m2 - 0,2 kg/m2, cena za 1 kg - 13,5 zł (zgodnie z ofertą stanowiącą załącznik nr 4 do

wyjaśnień z 20.04.2020 r.). Cena materiału na 1 m2 — 2,70 zł/m2.

- Nakłady robocizny na wykonanie warstwy tynku przyjęto zgodnie ze wskazaną

w przedmiarach podstawą wyceny - KNR K-04 0304-02 w ilości 0,5426 r-g/m2. Przy

założeniu rynkowej stawki robocizny na poziomie 35 zł/r-g, jednostkowy koszt robocizny

związanej z wykonaniem tynku wynosi 18,99 zł/m2. Do tego założono potrzebne nakłady na

wykonanie obrzutki - koszt w wysokości 30% kosztu wykonania tynku, czyli 6,33 zł/m2

- Łączny koszt wykonania tynku wynosi 37,38 zł/m2 i jest niższy od zaoferowanej ceny

ofertowej. Zaoferowana cena 48,42 zł/m2 zawiera jeszcze zapas na ewentualne

oczyszczenie podłoża, oraz narzut kosztów ogólnych i zysk.

Po analizie wyjaśnień Zamawiający uznał, że oferent wykonał kalkulację w oparciu

o zaprawę tynkarską Torggler EKOR 44R natomiast w Projekcie Budowlanym (opisie do

projektu architektury) była wymagana zaprawa firmy Remmers. Oferent przyjął materiał

niezgodny z projektem budowlanym, który był zatwierdzony przez SWKZ również

i w szczególności pod kątem zastosowanych materiałów. W opisie do pozycji przedmiarowej

236 jest wyraźne wskazanie, że należy w materiale do tej poz. przyjąć cyt. „zaprawa do

renowacji zabytków "antypleśniowa” przeznaczona do obiektów zabytkowych wg. opisu

w PB”. Opis dotyczący rodzaju tynków znajduje się na stronie 22 opisu do projektu

architektury: „Opracowanie tynków na parterze budynku. W związku z wykonaniem przepon

poziomych zaleca się wykonanie w pasie od posadzki na wysokość 1,5 m tynków

renowacyjnych (w przypadku polichromii w holu głównym postępować zgodnie z odrębnym

opracowaniem). Zaleca się zastosowanie tynku solochłonnego Grundputz oraz tynku

renowacyjnego Sanierputz - stara biel. Pozostałe tynki wykonać w technologii tynków

tradycyjnych, cementowo-wapiennych, produktem Remmers Putzmortel. Opracowanie

tynków na wyższych kondygnacjach budynku. zasada obrzutki jak wyżej. tynkować w całości

w technologii tynków tradycyjnych, cementowo-wapiennych, produktem remmers

putzmortel”.

Zgodnie z SIWZ jeżeli w dokumentacji przetargowej element przedmiotu zamówienia został

wskazany poprzez znak towarowy, patent lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces lub

opisano element przedmiotu zamówienia za pomocą norm, europejskich ocen technicznych,

aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art.

30 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzp, ewentualne wskazania na takie elementy przedmiotu

zamówienia należy odczytywać z wyrazami „lub równoważny”. Zamawiający dopuszcza

w takim przypadku oferowanie elementów równoważnych pod warunkiem, że zapewnią

uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w ww. dokumentacji

przetargowej. Wykonawca jest zobowiązany wykazać w ofercie jakie elementy zostały

zmienione i określić jakie elementy w ich miejsce proponuje. Ponadto winien wykazać

w sposób nie budzący wątpliwości, że wskazane rozwiązania są równoważne.

Wykonawca składając ofertę nie poinformował Zamawiającego, że zmienił zaprawę

tynkarską firmy Remmers na Torggler EKOR 44R tym samym nie podjął nawet próby

wykazania, że przyjęta w ofercie zaprawa tynkarska jest równoważna. Zgodnie z art. 30 ust.

5 ustawy Pzp, oraz wyrokiem KIO (1838/16) to obowiązkiem Wykonawcy jest udowodnienie,

że pomiędzy oferowanym przez niego produktem a produktem wymaganym przez

Zamawiającego zachodzi równoważność. Krajowa lzba Odwoławcza w wyroku z 18 sierpnia

2016 r. (KIO 1391/16, KIO 1416/16, KIO 1418/16) przypomniała, że dokumenty mające

wykazać równoważność są elementem składanej oferty, w związku z czym nie podlegają

uzupełnieniu. Powyższe stanowisko Zamawiającego potwierdza również wyrok KIO (40/18).

W związku z powyższym odrzucono oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp

ponieważ jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp;

- 268 transfer polichromii, przyjęta cena 212,08zł/m2, jest to sufit na 1 piętrze na wprost

klatki schodowej, tj. najbardziej zagrożony sufit z cennymi polichromiami (heraldyka pałacu).

Przyjęta do "'ceny cena w żaden sposób nie gwarantuje wykonania robót założonych do

wykonania w tej pozycji, z uwagi na to, że strop nad I piętrem jest przeznaczony do wymiany

zgodnie z projektem konstrukcyjnym. Wobec powyższego istniejącą polichromię należy

transferować na nowy strop i zrekonstruować polichromie zgodnie z projektem i programem

prac konserwatorskich. Przyjęta do wyceny cena w kwocie 212,08zł/m2 na wykonanie

transferu polichromii nie gwarantuje nawet zabezpieczenia polichromii i nie uwzględnia jej

konserwacji i rekonstrukcji. Cena za wykonanie tego zakresu robót . uwzględniająca całą

technologię robót to kwota ok. 4500zł/m2

Transfer polichromii - wyjaśnienia w tym zakresie zostały przez Wykonawcę zastrzeżone

jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający po dokonaniu oceny złożonego przez

przedsiębiorcę zastrzeżenia pod kątem istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji postanowił niniejsze zastrzeżenie

tajemnicy przedsiębiorstwa uznać za nieskuteczne czego skutkiem jest wyłączenie zakazu

ujawniania zastrzeżonych informacji z dniem 12.05.2020 r. (po upływie terminu na wniesienie

odwołania na decyzję Zamawiającego w tym zakresie do Krajowej Izby Odwoławczej).

Z wyjaśnień na rażąco niską cenę z 20.04.2020 r. wynika, że pozycja 268 została

błędnie skalkulowana. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 14.02.2020 napisał

bowiem: „Pytanie 58: We "Wnioskach i założeniach” (str. 115) do załączonego Programu

Prac Konserwatorskich jest mowa o możliwej konieczności wykonania transferów

istniejących warstw polichromii w inne miejsce w pałacu. Jako, iż tego typu prace należą do

jednych z najbardziej kosztownych zabiegów konserwatorskich, proszę o informacje w jaki

sposób w razie konieczności wykonania - będą one rozliczane? Na dzień dzisiejszy nie ma

informacji co konieczności i do ew. zakresu ich wykonania dlatego też oszacowanie kosztów

i ew. zawarcie ich w cenie ofertowej jest niemożliwe.

Odpowiedź: Konieczność transferu jest uzależniona od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego

Konserwatora Zabytków, jednak w oparciu o wnioski z Programu Prac Konserwatorskich

oraz na postawie stanu technicznego stropu nad I piętrem a zwłaszcza tynku na tym stropie,

transfer polichromii został uwzględniony w poz. 268 zaktualizowanego 06.02.2020

przedmiaru robót budowlanych .Uwaga do poz. przedmiarowych związanych z polichromią.

1. Przed przystąpieniem do prac konserwacyjnych i rekonstrukcyjnych należy dokonać

odkrywek na całej powierzchni ścian i sufitów. Wykonanie odkrywek wkalkulować w cenę Im

2 wartości konserwacji i rekonstrukcji ( do poz.269 i 270) .

2. Przed przystąpieniem do prac związanych z transferem polichromii należy dokonać

odkrywek na całej powierzchni sufitu, Po wykonaniu transferu należy przewidzieć czynności

związane z miejscowym odtworzeniem i konserwacją całej powierzchni elementu polichromii.

Czynności te należy wkalkulować w cenę 1m 2 wartości transferu. (do poz.268). ” Zgodnie

z odpowiedzią na pytanie należało bezwzględnie czynności związane z rekonstrukcją

(odtworzeniem) i konserwacją polichromii - wkalkulować w cenę lm2 wartości transferu. Wraz

z podaniem do publicznej wiadomości odpowiedzi na pytania zamawiający i Wykonawcy są

związani treścią udzielonych wyjaśnień. Złym momentem ustaje ewentualny stan

niepewności co do interpretacji określonych zapisów SIWZ. Wykonawca w swoich

wyjaśnieniach na rażąco niską cenę oświadczył, iż w pozycji 268 nie ujął konserwacji

i rekonstrukcji polichromii, gdyż zakres ten ujął w innej pozycji kosztorysowej (nie wiadomo

w której). Wykonawca nie ujął zatem w pozycji 268 istotnej części zakresu robót.

Zamawiający nie dopuszcza możliwości rozliczenia prac polegających na konserwacji

i rekonstrukcji polichromii podlegających transferowi (z poz. 268) w innych pozycjach.

Zgodnie z 8 ust. 1 projektu umowy za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci

wynagrodzenie ustalone na podstawie cen jednostkowych wynikających ze złożonej oferty

Wykonawcy oraz ilości wykonanych i odebranych robót. Wynagrodzenie należne

Wykonawcy będzie wynagrodzeniem kosztorysowym. A zatem wiedza co do cen

jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych ma podstawowe znaczenie dla

ustalenia i rozliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. Cena jednostkowa każdej

pozycji kosztorysowej musi zawierać w sobie wszelkie składowe. Zamawiający nie jest

w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli Wykonawcy, który nie stosuje się do

wytycznych Zamawiającego w tym wypadku do odpowiedzi na pytania. A zatem Wykonawca

nie ujął w tej pozycji znaczącego zakresu robót, więc oferta w tym zakresie jest niezgodna

z SIWZ. (...)

(...) Na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp wezwano Wykonawcę, który złożył ofertę

nr 4, tj. Milimex S.A 41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Olimpijska 7 do złożenia wyjaśnień

rażąco niskiej ceny w ofercie. Cena brutto oferty nie odbiegała o 30 % od wartości

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, jednakże zaoferowana cena części składowych, w tym wypadku

nw. pozycji w kosztorysie robót budowlanych, wydaje się rażąco niskie w stosunku do

przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zgodnie z wyrokiem

KIO z dnia 17 grudnia 2018 r. KIO 2520/18 jeżeli ceny jednostkowe wydają się rażąco niskie

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, zamawiający może

wystosować wezwanie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny także jeśli różnice są poniżej 30%,

dotyczy to także istotnych części składowych ceny, czyli cen jednostkowych. Komisja

przetargowa uważała, że zachodzi podejrzenie ustalenia na rażąco niskim poziomie

następujących istotnych części składowych oferty nr 4:

- Poz. 268 - transfer polichromii, przyjęta cena 212,08zł/m2, jest to sufit na 1 piętrze na

wprost klatki schodowej, tj. najbardziej zagrożony sufit z cennymi polichromiami (heraldyka

pałacu). Przyjęta do wyceny cena w żaden sposób nie gwarantuje wykonania robót

założonych do wykonania w tej pozycji, z uwagi na to, że strop nad I piętrem jest

przeznaczony do wymiany zgodnie z projektem konstrukcyjnym. Wobec powyższego

istniejącą polichromię należy transferować na nowy strop i zrekonstruować polichromie

zgodnie z projektem i programem prac konserwatorskich. Przyjęta do wyceny cena w kwocie

212,08zł/m2 na wykonanie transferu polichromii nie gwarantuje nawet zabezpieczenia

polichromii i nie uwzględnia jej konserwacji i rekonstrukcji. Cena za wykonanie tego zakresu

robót uwzględniająca całą technologię robót to kwota ok. 4500zł/m2.

- Poz. 269 - Konserwacja i rekonstrukcja polichromii sufitów. W cenie należało przyjąć

uśrednioną cenę (50% rekonstrukcji i 50% konserwacji), tj. koszty związane z kompleksową

rekonstrukcją i konserwacją polichromii. Przyjęta do wyceny tych robót cena jednostkowa

w wysokości 300zł/m2 jest ceną nierealną i gwarantuje jedynie wykonanie tynków

renowacyjnych i ich pomalowanie a nie wykonanie konserwacji i rekonstrukcji polichromii.

Właściwa rynkowa wycena tej pozycji powinna wynosić około 1600zł/m2.

- Pozycje: 247, 248, 249, 250, 251 - Okładziny poddaszy, sufitów, stropów, słupów

i obudowy szybów instalacyjnych z płyt gipsowo włóknowych i gipsowo kartonowych

o odporności ogniowej F 1/EI 60 w zaoferowanych cenach nie są cenami rynkowymi dla

przegród o odporności ogniowej F 1/EI 60 a ceną dla zwykłych obudów z płyt GK,

stosowaną obecnie na rynku.

- Poz. 236 - Tynki cementowo-wapienne na ścianach na podłożu ceramicznym wykonywane

mechanicznie lekkie grubości 15mm z zaprawy. Wg opisu w PB ma być użyta do wykonania

tych prac zaprawa do renowacji zabytków „antypleśniowa”, przeznaczona do obiektów

zabytkowych. Cena jednostkowa w kosztorysie - 48,42zł/m2, przyjęta do wyceny na pewno

nie gwarantuje zastosowania zaprawy do obiektów zabytkowych. Cena podana

w zestawieniu materiałów poz. 10 i poz. 11 w wysokości 400zł/t tj. 0,4zł/kg to cena zwykłego

tynku maszynowego a nie tynku do obiektów zabytkowych, którego cena za zaprawę typu

Sanierputz (uzyskana od przedstawiciela handlowego firmy REMMERS ) wynosi 4,47 zł/kg

i zużycie 8,5 kg/m2 tynku o grubości I cm. Przy grubości 1,5 cm wartość samej zaprawy

tynkarskiej wynosi 56,99 zł.

- Poz. 521d.22 Dostawa i montaż dźwigu osobowego 4 - ro przystankowego z wykonaniem

podszybia .Dźwig przystosowany dla osób niepełnosprawnych. Ściany szybu przeszklone,

Ściany i drzwi E160. Wg. rysunku AIO PW oraz specyfikacją dźwigu. Według odpowiedzi na

pytania z 31.01.2020 r. Winda jest nieprzelotowa (w opisie jest błędny zapis) i musi być

dostosowana dla osób niepełnosprawnych. Ze względu na przechodzenie windy przez

poszczególne kondygnacje tzn. przez strefy pożarowe, jej szyb musi być wydzielony

ściankami E160 z drzwiami E130. Z uwagi na zabytkowy rodzaj obiektu, ścianki szybu

zostały zaprojektowane jako przeszklone, stwarzające lekkość i nie zasłaniające widoku

pomieszczeń. Aby uzyskać szczelność ścianek szybu, tafle szkła muszą być osadzone

w aluminiowych ramach. Napęd hydrauliczny, prędkość 0,5 m/s, ilość przystanków 4. Dźwig

zabudowany zgodnie z wymogami dla osób niepełnosprawnych -drzwi kabiny zlokalizowane

na krótszej ścianie. Pozostałe parametry dźwigu (windy) wg. załączonej „specyfikacja - dźwig

osobowy”. Zaoferowana cena jednostkowa w wysokości 228 000,00 zł uwzględnia jedynie

sam dźwig natomiast nie uwzględnia wymagań związanych z wykonaniem szklanego szybu

ze ścianek E160 z drzwiami ze stali nierdzewnej El 30. Przewidywany koszt tej pozycji to 388

800 zł.

- Poz. 522 d.22 Dostawa i montaż dźwigu towarowego- kuchennego, dwu przystankowego

z wykonaniem podszybia i szybu. Ściany i drzwi E160. Wg. rysunku 12 PB pom. 0,09

oznaczony jako "winda gastronomiczna” oraz zgodnie ze specyfikacją dźwigu. Zaoferowana

cena jednostkowa w wysokości 35 000,00 zł nie odzwierciedla rynkowej ceny tej pozycji

wynoszącej ok. 86 400,00 zł.

W odpowiedzi firma Milimex S.A napisała:

poz. 268 - transfer polichromii - wyjaśnienia w tym zakresie zostały przez Wykonawcę

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający po dokonaniu oceny złożonego

przez przedsiębiorcę zastrzeżenia pod kątem istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji postanowił niniejsze

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa uznać za nieskuteczne czego skutkiem jest

wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji z dniem 12.05.2020 r. (po upływie

terminu na wniesienie odwołania na decyzję Zamawiającego w tym zakresie do Krajowej

Izby Odwoławczej).

poz. 269 - konserwacja i rekonstrukcja polichromii sufitów.

W kontekście w/w pozycji MILIMEX SA podtrzymuje rynkowość zaoferowanej ceny. Według

Wykonawcy oszczędność wynika w tym wypadku z dokładnego przeanalizowania Programu

Konserwatorskiego, z której to analizy "'ciągnięto następujące wnioski pozwalające na

zaoferowanie niższej ceny. Na przedmiotowych sufitach znajdują się zarówno polichromie

o charakterze ornamentalnym jak i - w większości - polichromie o charakterze jednolitego

wymalowania. Przyjęto do wyceny ilości w/w polichromii w proporcji 1:3 (tzn. 25%

powierzchni polichromii o charakterze ornamentalnym i 75% powierzchni polichromii

o charakterze jednolitego wymalowania), oraz założono narzucony udział konserwacji

i rekonstrukcji w proporcji 50%/50%. W ramach tej pozycji ujęto wyłącznie koszty

konserwacji/rekonstrukcji polichromii czyli warstw malarskich i wymalowań; pozycja nie

obejmuje przygotowania podłoża (tynków, pobiał). Jednocześnie Wykonawca zauważa, że

przedmiotowa polichromia cechuje się bardzo niskim stopniem skomplikowania, w związku

z czym koszt wykonania jej konserwacji i rekonstrukcji jest stanowczo niższy niż średnia

cena rynkowa za konserwację i rekonstrukcję polichromii w ogólnym jej rozumieniu.

Koszty potrzebnych materiałów:

- żywica akryl. PRIMAL AC33, pigmenty ze spoiwem: 100 zł/litr x 0,1 litr/m2 10,00 zł/m2

- żywica akrylowa Paraloid B 72 80 zł/kg x 0,05 kg/m2 4,00 zł/m2

RAZEM materiały: 14,00 zł/m2

Koszty robocizny (wg oferty potencjalnego Podwykonawcy stanowiącej dla nas podstawę do

sporządzenia oferty - Załącznik nr 1 do wyjaśnień z 20.04.2020 r.):

- dla konserwacji/rekonstrukcji 50/50 polichromii o charakterze ornamentalnym:

675 zł/m2

- dla konserwacji/rekonstrukcji 50/50 polichromii o charakterze jednolitego wymalowania:

135 zł/m2

- średnia cena przy założeniu udziału poszczególnych polichromii w proporcji 25%/75%: 0,25

x 675 zł/m2 + 0,75 x 135 zł/m2 270 zł/m2

MILIMEX SA dysponuje własnymi rusztowaniami, stąd nie zostały one doliczone do kosztu

ceny jednostkowej.

Razem KOSZT wykonania robót: 284,00 zł/m2

MILIMEX SA podtrzymuje, że przedmiotowy zakres robót jest realny do wykonania

w oferowanej przez niego cenie 300 zł/m2. (.)

Pozycja 251

Element: OBUDOWY SZYBÓW INSTALACYJNYCH

NA METALOWEJ KONSTRUKCJI NOŚNEJ CD75

JEDNA WARSTWA POKRYCIA 15 MM PŁYTA OGNIOODPORNA

Z PŁYTĄ WTŁNY MINERALNEJ GR. 70MM

ODPORNOŚĆ OGNIOWA R30

Ix Płyta FERMACELL FIREPANEL Al g. 15mm 1 m2/m2 35,82 zł /m2 35,82 zł /m2

FERMACEL wkręty 3,9x30 mm 10 szt/m2 0,04 zł /szt 0,40 zł /m2

FERMACELL TB taśma wzmacniająca mb/m2 0,37 zł /mb 0,30 zł /m2

FERMACELL masa szpachlowa 0,25 kg/m2 2,86 zł /ml 0,72 zł /m2

Profile stalowe C W75 1,8 m/m2 4,94 zł /mb 8,89 zł /m2

Profile stalowe UW 0,8 m/m2 4,19 zł /mb 3,35 zł /m2

Izolacja - wełna mineralna SUPERROCK gr. 70mm 1 m2/m2 9,00 zł /m2 9,00 zł /m2

Taśma izolacyjna 1,3 mb/m2 0,73 zł /mb 0,95 zł /m2

Kołek rozporowy 6/40mm 1,6 szt/m2 0,50 zł /m2 0,80 zł /m2

RAZEM MATERIAŁY: 60,23 zł /m2

Robocizna 2,5 r-g/m2 25,00 zł /r-g 62,50 zł /m2

Rusztowanie - własne

RAZEM KOSZT WYKONANIA: 122,73 zł 1m2

W przedstawionych wyżej kalkulacjach przyjęto zużycie materiałów zgodnie z zaleceniami

producenta systemu. Wykazane jednostkowe koszty wykonania robót są niższe od cen

jednostkowych zawartych w ofercie.

poz. 236 - tynki cementowo-wapienne, lekkie, grubości 15mm, wykonane z zaprawy do

renowacji zabytków „antypleśniowej”. Przyjęta została następująca kalkulacja jednostkowego

kosztu wykonania prac ujętych w tej pozycji:

- Przyjęto zastosowanie renowacyjnej zaprawy tynkarskiej Torggler EKOR 44R (karta

techniczna w załączeniu - Załącznik nr 3). Jest to zaprawa tynkarska, do wykonywania

tynków renowacyjnych na ścianach i sufitach, polecana do podłoży zawilgoconych

i zasolonych, dedykowana do powierzchni podatnych na kapilarne podciąganie wody,

służąca do zapobieganiu powstawania wykwitów i pleśni w obiektach zabytkowych.

Zużycie dla wykonania 1,5cm warstwy tynku - 18 kg/m2. Cena jednostkowa - 0,52 zł/kg

(zgodnie z załączoną ofertą - Załącznik nr 4 do wyjaśnień z 20.04.2020 r.). Cena masy

tynkarskiej na lm2 przy założeniu grubości 15 mm - 9,36 zł/m2.

- Do tego założono aplikację emulsji zwiększającej przyczepność - Torggler Neoplast Latex

(karta techniczna w załączeniu - Załącznik nr 5 do wyjaśnień z 20.04.2020 r.). Zużycie na

lm2 - 0,2 kg/m2, cena za 1 kg - 13,5 zł (zgodnie z ofertą stanowiącą załącznik nr 4 do

wyjaśnień z 20.04.2020 r.). Cena materiału na 1m2 - 2,70 zł/m2.

- Nakłady robocizny na wykonanie warstwy tynku przyjęto zgodnie ze wskazaną

w przedmiarach podstawą wyceny - KNR K-04 0304-02 w ilości 0,5426 r-g/m2. Przy

założeniu rynkowej stawki robocizny na poziomie 35 zł/r-g, jednostkowy koszt robocizny

związanej z wykonaniem tynku wynosi 1 8,99 zł/m2. Do tego założono potrzebne nakłady na

wykonanie obrzutki - koszt w wysokości 30% kosztu wykonania tynku, czyli 6,33 zł/m2

- Łączny koszt wykonania tynku wynosi 37,38 zł/m2 i jest niższy od zaoferowanej ceny

ofertowej. Zaoferowana cena 48,42 zł/m2 zawiera jeszcze zapas na ewentualne

oczyszczenie podłoża, oraz narzut kosztów ogólnych i zysk.

poz. 521 - dostawa i montaż dźwigu osobowego, z wykonaniem podszybia i szklaną

obudową szybu.

Przedstawiona przez MILIMEX SA cena ofertowa bazuje na otrzymanej ofercie od

potencjalnego Podwykonawcy (Załącznik nr 6 do wyjaśnień z 20.04.2020 r.). Jest to

kompleksowa oferta na dostawę i montaż dźwigu windowego, obudowę szklaną szybu

windy, oraz wykonanie potrzebnego podszybia zgodnie z określonymi w dokumentacji

przetargowej wymaganiami.

poz. 522 - dostawa i montaż dźwigu towarowo-kuchennego, z wykonaniem podszybia

i szybu.

Podobnie jak w zakresie opisanym w poz. 521 szacując cenę w w/w zakresie MILIMEX SA

bazował na oszczędności wynikającej z możliwości skorzystania z oferty potencjalnego

podwykonawcy (Załącznik nr 6 do wyjaśnień z 20.04.2020 r). Na etapie tworzenia oferty nie

została podjęła ostateczna decyzja o wyborze akurat tego dostawcy, niemniej wykonawca

bazował na otrzymanej cenie tworząc ofertę dla Zamawiającego.

Koszt robót związanych z dostawą i montażem dźwigu towarowego wraz z konstrukcją

samonośną to 30 000 zł. W ramach przygotowania szybu dla przedmiotowego dźwigu należy

wykonać ścianę żelbetową o grubości 25cm i powierzchni ok. 6m2. Koszt wykonania tej

ściany oszacowano następująco:

- robocizna 48 r-g x 25 zł/r-g 1 200 zł

- beton 6,00m2 x 0,25m x 250zł/m3 375 zł

- zbrojenie 150 kg x 2,5 zł/kg — 375 zł

- deskowanie — płyty OSB 12 m2 x 28 zł/m2 336 zł

- ściągi, nakrętki, kantówki, itp. 200 zł

RAZEM: 2 486 zł

Razem koszt wykonania szybu, a także dostawy i montażu dźwigu towarowo kuchennego

wynosi 32 486 zł, co jest kwotą niższą niż przedstawioną w ofercie MILIMEX SA.

Zaoferowana cena 35 000 zł zawiera dodatkowo narzut kosztów ogólnych.

Po przeanalizowaniu wyjaśnień Milimex S.A Komisia przetargowa uznała, że:

1) nie zgadza się z poglądem wyrażonym w wyjaśnieniach Wykonawcy na rażąco niską

cenę, że jedynie cena końcowa powinna zostać oceniona pod kątem rażąco niskiej ceny

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Należy przypomnieć, iż celem art. 89 ust. 1 pkt

4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy pzp jest eliminowanie z postępowania przetargowego

niewiarygodnych wykonawców. Zgodnie z ugruntowanymi tezami przedstawicieli doktryny

przepisy te mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie

zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Przy kosztorysowym charakterze

wynagrodzenia wycena poszczególnych cen jednostkowych ma istotne znaczenie. Jedynie

przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia wątpliwości co do "'ceny pojedynczej ceny

jednostkowej wymagają wykazania wpływu tej jednostkowej wyceny na całość ceny

ofertowej. (Sygn. akt: KIO 434/15; 431/15). Z kolei w wyroku sygn. akt: KIO 596/16 z dnia 29

kwietnia 2016 r. Izba również wyraża pogląd, że Zamawiający ma prawo badania

jednostkowych cen zawartych w kosztorysie. Uprawnienie takie wynika wprost z art. 90 ust. 1

ustawy Pzp. To ustawodawca zobligował Zamawiającego właśnie do badania

poszczególnych cenotwórczych aspektów oferty danego wykonawcy, w tym sposobu

obliczenia kosztów pracy. Ograniczenie badania wyłącznie do ceny końcowej, globalnej

mogłoby bowiem w wielu wypadkach prowadzić do niezasadnego przerzucenia kosztów

przez wykonawców, ze szkodą dla pracowników i ochrony ich praw, które ustawodawca

zagwarantował im w obowiązujących przepisach prawa. Z kolei zgodnie z wyrokiem z 11

lipca 2016 r. (sygn. akt. KIO 1131/16) orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak również

Sądów Okręgowych dopuszcza możliwość uznania, iż zaoferowanie cen jednostkowych w

określonych okolicznościach faktycznych i prawnych może doprowadzić do odrzucenia oferty

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił się do wyjaśnienia

przedmiotowych pozycji, ponieważ ceny jednostkowe budziły wątpliwości Zamawiającego.

Część z tych cen jest oderwana od rzeczywistości. Przyjęcie z kolei rynkowych cen w tych

pozycjach z pewnością przełożyłoby się na ostateczną klasyfikację punktową wykonawców.

W przypadku cen jednostkowych polichromii, która to jest jedynym elementem (który jeszcze

pozostał) mającym wartość historyczną, sprawia to, że z punktu widzenia celu jakiemu ma

służyć renowacja Pałacu w Baranowicach jest to dla Zamawiającego wyjątkowo ważne.

Istotność to również rodzaj lub zakres robót. Z uwagi na specyfikę obiektu (obiekt wpisany do

rejestru zabytków) i wartość historyczną polichromii, w warunkach udziału w postępowaniu

nałożono obowiązek dysponowania osobami posiadającymi doświadczenie w wykonywaniu

roboty konserwatorskiej na polichromii. To właśnie ten zakres robót z uwagi na to, że jego

wadliwe wykonanie spowoduje niemożliwą do odzyskania utratę jest istotnym elementem

zarówno zakresu jak i składnika ceny. W przypadku pozostałych cen jednostkowych

Zamawiający dostrzegł konieczność udowodnienia przez Wykonawcę, iż wyraźnie odmienne

od reszty uczestników przetargu ceny zostały skalkulowane w sposób który nie będzie

oddziaływać na jakość wykonania zamówienia ze szkodą dla zamawiającego. W związku

z powyższym Zamawiający miał prawny obowiązek zbadać ceny kosztorysowe.

1) przyjmuje wyjaśnienia dotyczące pozycji poz. 247, 248, 249, 250, 251, 522 kosztorysu

ofertowego za uzasadnione i nie uważa że w ww. pozycjach zaoferowano rażąco niskie

ceny. 3) nie przyjmuje wyjaśnień dotyczących pozycji 236, 268, 269, 521 kosztorysu

ofertowego za uzasadnione i uważa że w ww. pozycjach zaoferowano rażąco niskie ceny:

a) poz. 236 - tynki cementowo-wapienne, lekkie, gr.15 mm, wykonane z zaprawy do

renowacji zabytków „antypleśniowej”. Oferent wykonał kalkulację w oparciu o zaprawę

tynkarską Torggler EKOR 44R natomiast w Projekcie Budowlanym (opisie do projektu

architektury) była wymagana zaprawa firmy Remmers. Oferent przyjął materiał niezgodny

z projektem budowlanym, który był zatwierdzony przez ŚWKZ również i w szczególności pod

kątem zastosowanych materiałów. W opisie do pozycji przedmiarowej 236 jest wyraźne

wskazanie, że należy w materiale do tej poz. przyjąć cyt. „zaprawa do renowacji zabytków

"antypleśniowa” przeznaczona do obiektów zabytkowych - wg. opisu w PB”. Opis dotyczący

rodzaju tynków znajduje się na stronie 22 opisu do projektu architektury: „Opracowanie

tynków na parterze budynku. W związku z wykonaniem przepon poziomych zaleca się

wykonanie w pasie od posadzki na wysokość 1,5 m tynków renowacyjnych (w przypadku

polichromii w holu głównym postępować zgodnie z odrębnym opracowaniem). Zaleca się

zastosowanie tynku solochłonnego Grundputz oraz tynku renowacyjnego Sanierputz - stara

biel. Pozostałe tynki wykonać w technologii tynków tradycyjnych, cementowo-wapiennych,

produktem Remmers Putzmortel. Opracowanie tynków na wyższych kondygnacjach

budynku. zasada obrzutki jak wyżej. tynkować w całości w technologii tynków tradycyjnych,

cementowo-wapiennych, produktem remmers putzmortel".

Zgodnie z SIWZ Jeżeli w dokumentacji przetargowej element przedmiotu zamówienia został

wskazany poprzez znak towarowy, patent lub pochodzenie, źródło łub szczególny proces lub

opisano element przedmiotu zamówienia za pomocą noma, europejskich ocen technicznych,

aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art.

30 ust. 1 i ust.3 ustawy pzp, ewentualne wskazania na takie elementy przedmiotu

zamówienia należy odczytywać z wyrazami „lub równoważny”. Zamawiający dopuszcza

w takim przypadku oferowanie elementów równoważnych pod warunkiem, że zapewnią

uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w ww. dokumentacji

przetargowej. Wykonawca jest zobowiązany wykazać w ofercie jakie elementy zostały

zmienione i określić jakie elementy w ich miejsce proponuje. Ponadto winien wykazać

w sposób nie budzący wątpliwości, że wskazane rozwiązania są równoważne.

Wykonawca składając ofertę nie poinformował Zamawiającego, że zmienił zaprawę

tynkarską firmy Remmers na Torggler EKOR 44R tym samym nie podjął nawet próby

wykazania, że przyjęta w ofercie zaprawa tynkarska jest równoważna. Zgodnie z art. 30 ust.

5 ustawy Pzp, oraz wyrokiem KIO (1838/16) to obowiązkiem Wykonawcy jest udowodnienie,

że pomiędzy oferowanym przez niego produktem a produktem wymaganym przez

Zamawiającego zachodzi równoważność. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18 sierpnia

2016 r. (KIO 1391/16, KIO 1416/16, KIO 1418/16 ) przypomniała, że dokumenty mające

wykazać równoważność są elementem składanej oferty, w związku z czym nie podlegają

uzupełnieniu. Powyższe stanowisko Zamawiającego potwierdza również wyrok KIO (40/18).

Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp ponieważ jej treść

nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W związku z tym, że

proponowana w ofercie zaprawa tynkarska nie spełnia wymagań opisanych w SIWZ

wskazanie w ramach wyjaśnień na rażąco niską cenę wyrobów, które nie odpowiadają

wymaganiom SIWZ, w ocenie Zamawiającego powoduje, że zaniżona cena jednostkowa za

tą zaprawę wynika właśnie z tego powodu. Zmaterializowało się podejrzenie Zamawiającego,

że przedmiotowa cena jednostkowa jest rażąco niska. (.)

b) poz. 521 dostawa i montaż dźwigu osobowego 4-ro przystankowego z wykonaniem

podszybia. Dźwig przystosowany dla osób niepełnosprawnych. Ściany szybu

przeszklone. Ściany i drzwi E160. Wykonawca na potwierdzenie, że cena jednostkowa nie

jest rażąco niska dołączył jedynie ofertę od podwykonawcy na dostawę dźwigów. W ofercie

podwykonawcy brak kluczowej informacji, że obudowa szybu będzie wykonana jako szklana

o odporności ogniowej E160 z drzwiami E130. Jest to rozwiązanie nietypowe z uwagi na

zabytkowy rodzaj obiektu i ze względu na przechodzenie windy przez poszczególne strefy

pożarowe. Według wiedzy Zamawiającego wartość przedmiotowego szybu znacznie

przekracza wartość samego dźwigu. Ponadto z treści oferty podwykonawcy wynika

sprzeczność, ponieważ z jednej strony zostało napisane, że oferta jest sporządzona na

dźwig osobowy wraz z szybem windowym, natomiast z drugiej strony zapisano, że „podana

cena obejmuje: oględziny i inwentaryzację szybu” co sugeruje, że oferta jest skalkulowana

bez wykonania jakiegokolwiek szybu (tylko montaż dźwigu w istniejącym już szybie), stąd

stwierdzenie w ofercie „oględziny i inwentaryzacja szybu”. Według powyższej analizy

dokumentów Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie udowodnił, że cena nie jest rażąco

niska. (.)

c) Poz. 268 - transfer polichromii.

Wycena za transfer polichromii (212,08 zł/m2 ) jest zaniżona ponieważ:

- znacząco odbiega od cen innych oferentów którzy zaproponowali następujące ceny:

* za 1 m2 transferu: (wg. kolejności ofert zawierających kosztorysy): 6 450 , 4 536, 4 560, 1

500, 2 900, 10 000, 10 500 zł.

- nie pokrywa się z cenami uzyskanymi od specjalistów, którzy nie uczestniczyli w przetargu.

Komisja przetargowa zwróciła się do niezależnej osoby (eksperta z dziedziny polichromii,

konserwatora dzieł sztuki) z prośbą o określenie zakresu i czasu trwania koniecznych

czynności oraz materiałów niezbędnych do wykonania transferu malowidła ściennego

najbardziej optymalną technologią. Z treści przedmiotowej opinii jednoznacznie wynika, że

nie ma możliwości wykonać transferu polichromii za kwotę 212,08 zł/m2 . Opinia stanowi

załącznik nr I do niniejszego pisma. Nie ulega wątpliwości, że pozycja ta została

skalkulowana poniżej kosztów zakupu czy wytworzenia. Być może pozycja ta została

skalkulowana z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę. Należy zwrócić uwagę, iż wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny

rażąco niskiej nie odnosiły się do aspektu kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oczekiwanych przez

Zamawiającego i wyartykułowanych w wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2020 r. Złożonych przez

wykonawcę wyjaśnień nie można w ocenie Zamawiającego uznać zatem za wyczerpujące,

wszechstronne i czyniące zadość wezwaniu Zamawiającego. Oprócz tego z wyjaśnień na

rażąco niską cenę z 20.04.2020 r. wynika, że pozycja 268 została błędnie skalkulowana, co

Zamawiający szczegółowo opisał w uzasadnieniu odrzucenia oferty na podstawie przepisu

art. 89 ust. I pkt 2 ustawy pzp. Wykonawca nie ujął w tej pozycji znaczącego zakresu robót,

oferta w tym zakresie jest niezgodna z SIWZ, a w związku z tym jednocześnie istotnie

zaniżona. (...)

d) Poz. 269 - Konserwacja i rekonstrukcja polichromii sufitów.

Wycena za konserwację i rekonstrukcję polichromii na sufitach (300,00 zł/m2) jest zaniżona

ponieważ znacząco odbiega od cen innych oferentów, którzy zaproponowali następujące

ceny:

< za 1 m2 konserwacji i rekonstrukcji polichromii sufitów (wg. kolejności ofert zawierających

kosztorysy): 1 935 zł, 1 350 zł, 1 093 zł, 1 250 zł, 1 950 zł, 1 500 zł 000 zł oraz nie pokrywa

się z cenami uzyskanymi od specjalistów, którzy nie uczestniczyli w przetargu.

Nie ulega wątpliwości, że pozycja ta została skalkulowana poniżej kosztów zakupu czy

wytworzenia. Być może pozycja ta została skalkulowana z naruszeniem przepisów ustawy

z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Należy zwrócić

uwagę, iż wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny rażąco niskiej nie odnosiły się do aspektu

kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za

pracę oczekiwanych przez Zamawiającego i wyartykułowanych w wezwaniu z dnia 10

kwietnia 2020 r. Złożonych przez wykonawcę wyjaśnień nie można w ocenie Zamawiającego

uznać zatem za wyczerpujące, wszechstronne i czyniące zadość wezwaniu Zamawiającego.

Warto zauważyć, że kolejną pozycję nr 270 - Konserwacja i rekonstrukcja malowideł na

ścianach Wykonawca wycenił na 880 zł za m2 czyli prawie trzykrotnie wyżej niż na sufitach.

Oczywiste jest że prace przy malowidłach na sufitach, z rękami uniesionymi nad głowę i na

rusztowaniu, są znacznie trudniejsze i bardziej uciążliwe niż przy malowidłach na ścianach.

(...)”.

W dniu 18.05.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) MILIMEX Spółka Akcyjna

wniosła odwołanie na czynność z 08.05.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał

w dniu 15.05.2020 r. (przez elektroniczną platformę zakupową Open Nexus). Zarzucił

naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców skutkujące zaniechaniem

wezwania do założenia przez wykonawcę Konsorcjum ARS LONGA wyjaśnień

w przedmiocie rażąco niskiej ceny pomimo istnienia w ofercie tego wykonawcy pozycji

„zerowych" w zakresie cen jednostkowych ujawnionych w pkt. 542 kosztorysu stanowiącego

załącznik do oferty tego wykonawcy;

2. art. 7 ust. 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez umożliwienie udziału

w przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia osobom nie zapewniającym

bezstronności i obiektywizmu i nie wykluczenie ich wykonywania czynności w postępowaniu,

tj. Pani J. J., która współpracuje lub w niedalekiej przeszłości współpracowała z wykonawcą,

którego ofertę Zamawiający uznał ostatecznie za najkorzystniejszą (firmą ARS LONGA), a

do której Zamawiający zwrócił się jako do „niezależnego eksperta" mającego wydać opinię w

przedmiocie prawidłowości wyceny prac przygotowanej przez odwołującego w wyjaśnieniach

złożonych w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w kontekście rażąco niskiej

ceny i która to osoba opinię taką wydała, co stanowić miało rzekomą podstawę

uzasadniającą złożenie przez MILIMEX SA oferty zawierającej rażąco niską cenę

i ostatecznie odrzucenie oferty Odwołującego;

3. art. 30 ust. 5 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że

Odwołujący zaoferował w przygotowanym przez siebie kosztorysie ofertowym rozwiązania

równoważne w poz. 236 przy czym rozwiązania równoważnego nie uzasadnił, podczas gdy

MILIMEX SA nie składał w żadnym zakresie oferty równoważnej, a zaoferowane świadczenie

odpowiada w całości treści SIWZ;

4. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem wezwania

MILIMEX SA do złożenia wyjaśnień co do treści oferty w sytuacji powzięcia wątpliwości

w odniesieniu do zgodności oferty z treścią SIWZ na etapie składania wyjaśnień co do

rażąco niskiej ceny oferty, co doprowadziło do powzięcia przedwczesnej decyzji

o odrzuceniu oferty MILIMEX SA;

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie skutkujące uznaniem, że

oferta MILIMEX SA jest niezgodna z SIWZ z uwagi na: brak dokonania wyceny istotnej

części prac objętych przedmiarem w pozycji nr 268 (transfer polichromii), podczas gdy prace

te wyceniono w opisanej pozycji oraz uwagi na twierdzenie jakoby MILIMEX SA zaoferował

w zakresie opisanych w poz. nr 236 kosztorysu rozwiązanie równoważne, przy czym nie

wykazał w ofercie kryteriów równoważności, podczas gdy Odwołujący zaoferował realizację

zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ i w żadnym miejscu nie oferował rozwiązań

równoważnych, stąd nie istniała potrzeba uzasadniania ich równoważności w ofercie. Nadto

naruszenia tego przepisu zamawiający dopuścił się nie dokonując odrzucenia oferty

wykonawcy Konsorcjum ARS LONGA Konserwacja Dzieł Sztuki i Obiektów Zabytkowych J D

M. M. spółka jawna (Lider) oraz Wodpol Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) w związku

z niezgodnością oferty z SIWZ w zakresie poz. 433 kosztorysu ofertowego tegoż

wykonawcy;

6. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie

skutkujące uznaniem, że oferta MILIMEX SA zawiera rażąco niską cenę w związku

z zaoferowaniem w pozycjach 236, 268, 269, 521 ceny rażąco niskiej, podczas, gdy oferta

MIUMEX SA stanowi ofertę najkorzystniejszą, a zaoferowana cena nie jest rażąco niska,

a nadto zaoferowane ceny jednostkowe mieszczą się w granicach swobody decydowania

przez Wykonawców o oferowanych cenach i stanowią zwykły element gry rynkowej

nakierowany na sporządzenie oferty najkorzystniejszej.

Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1. powtórzenia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej;

2. unieważnienia czynności polegającej odrzuceniu oferty MILIMEX SA;

3. wykonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum ARS LONGA

Konserwacja Dzieł Sztuki i Obiektów Zabytkowych J D M. M. spółka jawna (Lider) oraz

Wodpol Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum).

Ponadto, wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:

1. Formularza oferty MILIMEX SA z dnia 9 marca 2020 r. wraz z załącznikami w postaci

kosztorysów ofertowych w branży drogowej, budowlanej, elektrycznej (w tym niskich napięć),

sanitarnej, formularza JEDZ, gwarancji wadialnej, oświadczenia dot. obowiązku

podatkowego, zobowiązania podmiotu trzeciego - RECO wraz z formularzem JEDZ - na

okoliczność: złożenia przez MILIMEX SA oferty zgodnej z SIWZ i nie zawierającej rażąco

niskiej ceny oraz oferty najkorzystniejszej, braku zgłoszenia przez MIUMEX SA rozwiązań

równoważnych;

2. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wraz z dokumentacją przetargową

(załącznik nr 3 do SIWZ) oraz aktualizacja przedmiaru w branży budowlanej z dnia 6 lutego

2020 r. złożona na płycie CD - na okoliczność: treści specyfikacji oraz zgodności wysłanej

oferty z SIWZ, braku zgłoszenia przez MILIMEX SA rozwiązań równoważnych w złożonej

ofercie;

3. Wezwania zamawiającego z 10.04.2020 r. do złożenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny

w ofercie MIUMEX SA - na okoliczność dokonania przez Zamawiającego wezwania MIUMEX

SA do złożenia wyjaśnień w kontekście rażąco niskiej ceny oraz zakresu tych wyjaśnień;

4. Odpowiedzi MIUMEX SA z 20.04.2020 r. na wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz

z załącznikami w postaci: otrzymanej oferty potencjalnego Podwykonawcy stanowiącej dla

nas podstawę do sporządzenia oferty, wstępnej oferta na dostawę płyt gipsowych, karta

techniczna zaprawy tynkarskiej Torggler EKOR 44R, oferta firmy Torggler, karta techniczna

produktu Torggler Neoplast Latex, ofercie od potencjalnego Podwykonawcy na dostawę

dźwigu z wykonaniem podszybia i szklaną obudową - na okoliczność treści i zakresu

udzielonych zamawiającemu wyjaśnień co do zaoferowanej ceny oraz metody wykonania

zamówienia;

5. Pism Zamawiającego z 08.05.2020 r. w postaci informacji o wyborze najkorzystniejszej

oferty oraz informacji o wynikach postępowania i odrzuceniu oferty MILIMEX SA - na

okoliczność: podjęcia przez Zamawiającego wadliwej czynności skutkującej odrzuceniem

oferty MILIMEX SA, treści uzasadnienia tej czynności, dokonania wadliwego wyboru oferty

najkorzystniejszej z pominięciem oferty MIUMEX SA;

6. Opinii złożonej Zamawiającemu przez J. J. z 22.04.2020 r. - na okoliczność: skorzystania

przez Zamawiającego z usług eksperta związanego z innym wykonawcą, treści opinii z

perspektywy uzasadnienia możliwości odrzucenia oferty MILIMBCSA;

7. Wydruku ze strony Internetowej Bazy Uznawania Kwalifikacji Zawodowych z 15.05.2020 r.

- na okoliczność istnienia powiązań pomiędzy „niezależnym ekspertem" - Joanną Jabłońską,

a wykonawcą, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (konsorcjum Ars

Longa);

8. Formularza ofertowego wraz z kosztorysem ofertowym wykonawcy Konsorcjum Ars Longa

- na okoliczność: złożenia przez tego wykonawcę oferty niezgodnej z SIWZ, a nadto

zawierającej rażąco niską cenę;

9. Przesłuchania w charakterze świadka A. H. (konserwator zabytków, autor Programu Prac

Konserwatorskich) - doręczenie na adres: ul. Zabrska 5. 40-083 Katowice - na okoliczność

jakości, złożoności, techniki wykonania i skomplikowania poiichromii znajdujących się w

przedmiocie zamówienia oraz prawidłowości przyjętej metody ich transferu, konserwacji i

rekonstrukcji przez MIUMEX SA w złożonych wyjaśnieniach;

10. Przesłuchanie w charakterze świadka S. J. - doręczenie na adres Odwołującego - na

okoliczność: przyjętej metody realizacji świadczenia, przyjętych wartości kosztorysowych i

ich źródeł, sposobu dokonywania kalkulacji oferty na potrzeby przetargu i przyjętych cenach.

Naruszenie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz pkt. 4 w odniesieniu od

oferty Konsorcjum Ars Longa - Wodpol sp. z o.o. W ocenie Odwołującego Zamawiający

prowadził postępowanie w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1. Przede wszystkim, podczas gdy Zamawiający

przeprowadził dogłębne i szczegółowe badanie oferty Odwołującego, w tym wezwał

Odwołującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień w kontekście możliwości złożenia oferty

zawierającej rażąco niską cenę, a jednocześnie zaniechał adekwatnego zbadania ofert

konkurencyjnych, w tym w szczególności oferty Konsorcjum Ars Longa - Wodpol Sp. z o.o.,

w szczególności w odniesieniu do ujęcia w ofercie cen rażąco niskich.

Odwołujący podkreślił, że co do zasady nie zgadza się z argumentacją

Zamawiającego co do możliwości odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w tych

okolicznościach, jak w niniejszym postępowaniu (czego uzasadnienie przedstawione zostało

w dalszej części pisma), niemniej zakładając konsekwencję działania zamawiającego,

powinien on w równej mierze zbadać fragmenty kosztorysów ofertowych wśród pozostałych

wykonawców (a przynajmniej wykonawcy, którego ofertę ocenia jako najkorzystniejszą).

W tym kontekście Odwołujący zauważa, że w kosztorysie ofertowym Konsorcjum Ars Longa

- Wodpol sp. z o.o. znajdują się poszczególne ceny jednostokowe, które spełniają przesłanki

uznania za rażąco niskie w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp. Poniżej Odwołujący przedstawia

zestawienie cen poszczególnych cen jednostkowych zawartych w ofercie Konsorcjum oraz

innych wykonawców, których zbadania zaniechał Zamawiający.

Poz.

Opis.

Średnia

wszystkich

ofert

ARS

LONGA

MILIMEX

SA

Cechini

Dombud

HLS

Inż.

BUD

Konior

Piaskowski

254

Klejenie tapet i tkanin na

styk z dokładnym

pasowaniem wzorów

tapety do obiektów

zabytkowych z mat.

naturalnych o historycznych

wzorach, najwyższej jakości

klej do tapet

materiałowych (

historycznych) na bazie

pochodnych celulozy

260,03

144,95

359,57

94,86

166,57

468,43

188,26

215

449,56

356

(z.VHI) Posadzki z

deszczułek

posadzkowych układane na

klej

Deszczułki posadź, dębowe

kl.I,gr.22mm Cokoły

przyścienne dębowe o wym.i

kształtach wg. projektu.

429,89

168,60

407,56

337,09

252,73

729,23

236,09

751,81

552,98

Nadto, Konsorcjum zaoferowało w pozycji 542 dot. Wykonania posadzki tarasowej

z włóknobetonu cenę „zerową". Ponad wszelką wątpliwość wykonanie tego zakresu prac

wymaga zarówno nakładów na zakup materiałów jak również poniesienia kosztów robocizny.

O ile jednak Zamawiający zarzucał Odwołującemu - MILIMEX SA, że część prac oszacował

poniżej kosztów niezbędnych robocizny (pomimo że kwestionowanej pozycji robót

przypisano określoną wartość), a swoją decyzję o odrzuceniu oferty MILIMEX SA

argumentował m.in. koniecznością ochrony praw pracowników do wynagrodzenia, o tyle

pominął całkowicie odniesienie się do cen zerowych oferowanych przez innych

wykonawców. Zamawiający w analogicznych okolicznościach zaniechał zarówno wezwania

Konsorcjum Ars Longa do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp, jak również następnie

odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 1 pkt. 4 Pzp w odniesieniu do tego wykonawcy.

W konsekwencji, należałoby przyjąć, że jeśli w ocenie Izby ostać miałyby się

argumenty Zamawiającego dotyczące dopuszczalności odrzucenia oferty MILIMEX SA

w okolicznościach jak w niniejszym postępowaniu, to w również mierze odrzuceniu winna

podlegać oferta Konsorcjum Ars Longa, W takim wypadku zamawiający winien dokonać

wyboru oferty najkorzystniejszej z pozostałych ofert. W przeciwnym razie, zarówno oferta

Odwołującego jak i Konsorcjum Ars Longa winna podlegać porównaniu i w konsekwencji

zaoferowania ceny korzystniejszej przez MILIMEX SA, to oferta Odwołującego winna zostać

wybrana jako najkorzystniejsza. Abstrahując od powyższych zarzutów, w ocenie MILIMEX

SA, oferta Konsorcjum Ars Longa winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.

2 SIWZ z uwagi na niezgodność z SIWZ.

W pozycji nr 433 kosztorysu ofertowego Konsorcjum Ars Longa przedstawiło wycenę

określonej ceny jednostkowej bez określenia czego cena ta dotyczy.

433

Kalkulacja indywidualna.

szł

1

5000.00

5000.00

d18

wytarta indy-

.1

widualna

Jednocześnie w przedmiarze Zamawiającego pozycje te opisano w następujący sposób:

433

d.

18,1

wycena indy*

widualna

Kalkulacja indywidualna.

koszt obliczeń konstrukcyjnych dotyczących nośność/ schodów stalowych z

podaniem sposobu ewentualnego wzmocnienia 1 sposobu montażu do

ścian, wraz z kosztami Ich wykonania.

1

$zt

szt

1.00

RAZEM

Kalkulacja powyższego punktu przedmiaru nie znalazła w ogóle odzwierciedlenia

w kosztorysie Konsorcjum Ars Longa. Takie sformułowanie treści pozycji w kosztorysie

ofertowym jest niezgodne z SIWZ w zakresie opisanym w pkt. 13 ust. 3 SIWZ, w którym

zamawiający wskazuje, że: „Dopuszczalna jest zmiana katalogów nakładów rzeczowych

zaproponowanych w przedmiarze robót, jednakże opis pozycji ma być zgodny z opisem

zawartym w przedmiarze." Brak wskazania treści opisu do którego oferent się odwoływał

dyskwalifikuje ofertę ze względu na jej niezgodność z SIWZ w opisanym wyżej zakresie.

Naruszenie art. 7 ust 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 4 Pzp. Zamawiający dopuścił

się naruszenia art. 7 ust. 2 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 4 PZP w ten sposób, że dopuścił

udziału w przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia osobom nie

zapewniającym bezstronności i obiektywizmu i nie wykluczenie ich wykonywania czynności

w postępowaniu, tj. Pani J. J., która współpracuje lub w niedalekiej przeszłości

współpracowała z wykonawcą, którego ofertę zamawiający uznał ostatecznie za

najkorzystniejszą (firmą ARS LONGA), a do której Zamawiający zwrócił się jako do

„niezależnego eksperta" mającego wydać opinię w przedmiocie prawidłowości wyceny prac

przygotowanej przez odwołującego w wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi na wezwanie

do złożenia wyjaśnień w kontekście rażąco niskiej ceny i która to osoba opinię taką wydała,

co stanowić miało rzekomą podstawę uzasadniającą złożenie przez MIUMEX SA oferty

zawierającej rażąco niską cenę i ostatecznie odrzucenie oferty Odwołującego. Dane

dotyczące powiązań J. J. z firmą Ars Longa dostępne są w domenie publicznej na stronie

Internetowej:https://uok.msmt.cz/uok/not detail.php?id=209. Załączony dokumenty

wydrukowano z polskiej wersji językowej strony. Dowód: - wydruk ze strony internetowej z

15.05.2020 r.

Dodatkowo wyraził zdziwienie, że Zamawiający zwrócił się o wydanie opinii

dotyczącej przedmiotu postępowania do osoby, która nigdy nie badała tego obiektu i nie

zajmowała się ustaleniami co do jakości, złożoności, techniki wykonania i skomplikowania

polichromii znajdujących się w pałacu. Informacje te posiada z kolei konserwator zabytków -

Pan A. H., który uprzednio przygotowywał dla Zamawiającego dokumenty w postępowaniu,

w tym program konserwatorski. Specyfika remontów obiektów zabytkowych nakazuje

każdorazowo brać pod uwagę okoliczności związane z pracami na konkretnych elementach

indywidualnie oznaczonego zabytku. Z tego względu, koszty jego renowacji mogą się

znacząco różnić w zależności od tego jak szczegółowo zbadano parametry przedmiotu robót.

Zamawiający musiał wiedzieć o tym, że wyłącznie konserwator przygotowujący uprzednio

program konserwacji posiada szczegółową techniczną wiedzę co do wszystkich aspektów

związanych z polichromią pałacu i możliwościami jej rekonstrukcji. Pomimo to, Zamawiający

zwrócił się o wydanie ogólnej opinii dotyczącej metod transferu polichromii do „zewnętrznego

eksperta", który wykazuje związki z innym wykonawcą, którego oferta następnie zostaje

wybrana jako najkorzystniejsza. Takie działanie Zamawiającego niewątpliwie oddziałuje na

transparentność procesu udzielania zamówienia i stawia w wątpliwość działanie Komisji

Przetargowej i osób wykonujących dla niej zlecenia (np. wydanie opinii) w sposób

bezstronny.

Naruszenie art 30 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 - rozwiązania równoważne.

Zamawiający naruszył przepis art. 30 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucając ofertę

Odwołującego, co uzasadnił w ten sposób, że zarzucił odwołującemu zaoferowanie

w przygotowanym przez siebie kosztorysie ofertowym rozwiązania równoważnego w poz.

236 przy jednoczesnym braku uzasadnienia złożenia takiego rozwiązania i przedłużenia

dowodów równoważności. MILIMEX SA wyraźnie oświadcza, że nie składał w żadnym

zakresie oferty równoważnej, a zaoferowane świadczenie odpowiada w całości treści SIWZ.

Zgodnie z opisem w poz. 236 przedmiaru Zamawiającego dot. prac budowlanych,

Zamawiający żądał zaoferowania następującego elementu: „Tynki cementowo-wapienne na

ścianach na podłożu ceramicznym wykonywane mechanicznie lekkie grubości 15 mm

z zaprawy zaprawa do renowacji zabytków" antypleśniowa" przeznaczona do obiektów

zabytkowych - wg. opisu w PB”.

Z zamieszczonego w tej samej rubryce przedmiaru opisu do obliczeń wynika, że

pozycja ta dotyczy wyłącznie: „parteru do wys. 1,5 m". Z kolei w opisie do PB na który

powołuje się Zamawiający (str. 22 opisu do projektu architektury) wyraźnie wskazano, że:

„W związku z wykonaniem przepon poziomych zaleca się wykonanie w pasie od posadzki na

wysokość 1,5m tynków renowacyjnych (...). Zaleca się zastosowanie tynku solochłonnego

Grundputz oraz tynku renowacyjnego Sanierputz - stara biel.". Wyjaśnienia do PB na które

powołuje się zamawiający odnoszą się do pozostałych tynków (a więc innych niż do 1,5m na

parterze budynku). W tym pasie z kolei Zamawiający wskazał jedynie przykładowe

(zalecane) produkty. Ta część opisu wyraźnie kontestuje bowiem z jej następnym zdaniem,

gdzie wyraźnie wskazano, że pozostałe tynki należy wykonać produktem Remmers

Putzmortel. Powiązanie opisu do projektu architektury oraz treści przedmiaru zamawiającego

nakazywało sądzić, że Zamawiający (zgodnie z opisem w przedmiarze) wymaga jedynie, aby

zastosowana zaprawa do renowacji spełniała następujące cechy: nadawała się do

wykorzystania w zabytkach, posiadała właściwości antypleśniowe oraz (zgodnie z opisem do

projektu architektury) - posiadała właściwości solochłonne.

Konsekwentnie Odwołujący, w zakresie odnoszącym się do wykonania tynków

w pasie do wysokości 1,5m na parterze budynku, w pozycji 236 zaoferował wykonanie robót

z wykorzystaniem produktu, który spełnia wszystkie w/w oczekiwania zamawiającego, na

dowód czego załączył do wyjaśnień kartę techniczną produktu oraz opisał szczegółowo

cechy oferowanego materiału w treści wyjaśnień. W kosztorysie znajduje się wyraźne

wskazanie, że tę pozycję robót MILIMEX SA wykona „wg. opisu w PB". Forsowanie

koncepcji jakoby rozwiązanie zaproponowane przez MILIMEX SA miało charakter

równoważnego i nie zostało uzasadnione w ofercie jest daleko idącym nadużyciem i nie

znajduje oparcia w treści oferty. Podkreślenia wymaga, że kwestionowana pozycja 236 i jej

kalkulacja odnosi się wyłącznie do tynków na wysokości 1,5m na parterze budynku, to

wyraźnie podkreślono w treści kosztorysu ofertowego Odwołującego, a więc w zakresie

w którym Zamawiający wskazał jedynie przykładowy produkt, którego wykorzystania

oczekuje, a nie (jak w odniesieniu do pozostałych tynku) - inny produkt, wyraźnie oznaczony.

Dowody: - zaktualizowany przedmiar robót Zamawiającego; - opis do projektu architektury, -

kosztorys ofertowy wykonawcy, - karta techniczna produktów Torggler EKOR 44R, Torggler

Neoplast Latex, - zeznania S. J. .

Jak stwierdziła Izba w wyroku KIO z 22.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1309/19:

„Zamawiający nie może na etapie oceny ofert dokonywać rozszerzającej wykładni swoich

wymagań oraz obciążać wykonawców negatywnymi konsekwencjami braku precyzyjnego ich

wyartykułowania w SIWZ. Uprawnione jest zaś stanowisko sprowadzające się do łącznej

wykładni wymagań SIWZ, z uwzględnieniem celu, jakiemu te wymagania mają służyć czy

jaką funkcjonalność zapewniać.". Brak jest więc podstaw co do przyjęcia na obecnym etapie,

że w opisanym wyżej zakresie Zamawiający wymagał zastosowania materiału oznaczonego

precyzyjnie producenta, podczas gdy wskazania te miały charakter zaleceń i odnosiły się do

cech produktu, które spełnia ten zaoferowany przez MIUMEX SA.

W kontekście precyzji postanowień SIWZ zwrócenia uwagi wymaga chociażby

stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO z 07.11.2019 r., KIO 2144/19 zgodnie z którym:

„Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU winno poprzedzić

wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 ZamPublU. Zamawiający może

dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ZamPublU jedynie

w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni

realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada

wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Okoliczność braku jednoznacznego opisania

w SIWZ wymogów wobec oferty nie może negatywnie skutkować dla wykonawcy,

odrzuceniem jego oferty, jeśli jej treść mieści się w zakresie dokonanego opisu.".

Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 - brak wyceny elementu robót. Zamawiający naruszył

art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie skutkujące uznaniem, że

oferta MILIMEX SA jest niezgodna z SIWZ z uwagi na brak dokonania wyceny istotnej części

prac objętych przedmiarem w pozycji nr 268 (transfer polichromii) w zakresie w którym

Odwołujący pominął w tej pozycji kalkulację dotyczącą konserwacji i rekonstrukcji części

polichromii, czego zamawiający wymagał zgodnie z informacją zawartą w odpowiedzi na

pytania wykonawców do SIWZ z dnia 14.02.2020 r. (pytanie nr 58).

W powyższym kontekście Odwołujący został wprowadzony przez Zamawiającego

w błąd w treści wezwania do złożenia wyjaśnień (w odniesieniu do twierdzenia, jakoby

deklarowane koszty nie pozwalały nawet na pokrycie kosztów konserwacji), stąd MILIMEX

SA złożył w wyjaśnieniach oświadczenie o skalkulowaniu kosztów konserwacji i rekonstrukcji

w innej pozycji kosztorysowej. Dla Odwołującego jasne było, że kalkulacja ta uwzględniona

została w pozycji nr 269 (a wiec tuż obok), która zatytułowana została jako „Konserwacja

i rekonstrukcja polichromii sufitów". Z kolei w odniesieniu do części konserwacji, która

zgodnie z odpowiedziami do pytań do SIWZ miała być doliczona do pozycji 268, Odwołujący

oświadcza, że skalkulowana ona została na poziomie „O zł", stąd nie znalazła żadnego

odzwierciedlenia w treści wyjaśnień, ani w tym bardziej w kosztorysie uproszczonym

stanowiącym element oferty. Odwołujący skorzystał w tym zakresie z możliwości

swobodnego kształtowania cen za określone świadczenie i postanowił nie pobierać

dodatkowego wynagrodzenia za część świadczenia związanego z konserwacją

i rekonstrukcją sufitów, o której mowa w odpowiedziach do pytań do SIWZ z 14.02.2020 r.

(str. 115) i ograniczenia się do pobrania wynagrodzenia z tego tytułu w zakresie, który

dotyczył wyłącznie części przedmiaru określonego w poz. nr 269. Ilość prac niezbędnych do

wykonania w tym zakresie będzie miała w ocenie Odwołującego charakter marginalny

w stosunku do całego zobowiązania, stąd nie uznano za konieczne domagania się

wynagrodzenia w tym zakresie.

Jak stwierdziła Izba w wyroku KIO z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1515/14:

„Pominięcie w postępowaniu wyceny niektórych pozycji należy traktować, jak wycenienie

danej pozycji w kwocie 0,00 zł, bądź też, że wycena danej pozycji została ujęta w innych

wycenionych pozycjach. Relatywnie często spotykaną przy robotach budowlanych

i wymaganiu w postępowaniu, złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru

robót, jest pominięcie pewnych pozycji łub kwot, czy podanie kwoty 0,00 zł wartości

jednostkowej. Pominięcia takie następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem

uwarunkowań technicznych programu kalkulacyjnego wykorzystywanego przez wykonawcę

lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej.

Analogiczna sytuacja ma miejsce w tym przypadku. W powyższym zakresie

Zamawiający postąpił pochopnie nie wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie

art. 87 ust. 1, w odniesieniu do części konserwacji i rekonstrukcji wykraczającej poza pozycję

269, której koszty doliczyć należało do pozycji 268, jeśli powziął wątpliwości co do faktu

uwzględnienia tej pozycji kosztorysie. Trudno w tym wypadku mówić nawet o pominięciu, czy

potrzebie uzupełnienia oferty w trybie przewidzianym art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP, jako, że cena

„0 zł" z tytułu wykonania tej części prac stanowi w tym wypadku nie tyle samodzielną pozycję

kosztorysową, co element kształtujący cenę w pozycji nr 268, stąd nie została uwzględniona

przez program kosztorysowy.

Jak wskazuje KIO w wyroku KIO 1515/14: „Zamawiający może odrzucić ofertę

wykonawcy na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 prawa zamówień publicznych jedynie w sytuacji

ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji

zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada

wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Czynność odrzucenia ofert wykonawcy jest

czynnością ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

winno nastąpić dopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości

zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności treścią

SIWZ." Podobnie Izba orzekła w wyroku KIO z dnia 29 stycznia 2020 r., KIO 89/20

stwierdzając, że: „Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1

pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych jedynie w sytuacji „ustalenia w sposób

niebudzący wątpliwości że oferta wykonawcy nie zapewnia realizacji zamierzonego

i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonych w treści

SIWZ wymaganiom. O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić w sytuacji,

gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia

realizacji go w całości.". W analogicznym nurcie wypowiedziała się Izba w wyroku KIO

z 22.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1238/19.

W opisywanym stanie faktycznym Zamawiający całkowicie pominął swoje

zobowiązanie w tym zakresie i podjął arbitralną decyzję o odrzuceniu oferty MILIMEX SA,

pomimo braku podstaw do dokonania tej czynności.

Odwołujący wyraźnie podkreśla, że od początku jego intencją było zadeklarowanie

w ofercie wykonania oczekiwanego przez Zamawiającego zakresu robót w odniesieniu do

pozycji nr 268 przedmiaru, w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego (tj. wraz z częścią

konserwacji i rekonstrukcji, którą doliczyć należało do poz. 268 kosztorysu). Wyraźnego

zaznaczenia wymaga, że wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny dotyczyły objaśnienia

problematyki cen poszczególnych pozycji, a nie zakresu robót. Oświadczając, że "pozycja

nie obejmuje konserwacji i rekonstrukcji" Odwołujący miał na myśli - zgodnie z nagłówkiem

akapitu - wyjaśnienia co do wyliczenia ceny i tego co cena ta w sobie zawiera, a nie

wyjaśnienia w jakie roboty MILIMEX SA wykona, ale nie oczekują za nie dodatkowego

wynagrodzenia. Wskazanie z szczegółowym rozliczeniu danej pozycji kosztorysowej, iż

jedną z cen cząstkowych do tej pozycji Wykonawca wycenia na „zero złotych" powoduje

automatyczne usunięcie tej pozycji z szczegółowej kalkulacji kosztorysu jako irrelewantnej

dla ostatecznego wyniku matematycznego. Możliwość indywidualnego wpisania ceny

„zerowej" istnieje w odniesieniu do całej pozycji kosztorysu, gdzie w rubryce obok opisu

można cenę jako „0.00 zł" O tym, że wszystkie roboty wynikające z SIWZ-u będą wykonane

Odwołująca oświadczyła w wymaganym formularzu oferty.

Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP - rażąco niska cena

w ofercie Odwołującego. Odrzucając ofertę MILIMEX SA Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1

pkt. 4 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że oferta MILIMEX

SA zawiera rażąco niską cenę w związku z zaoferowaniem w pozycjach 236, 268, 269, 521

ceny rażąco niskiej, podczas, gdy oferta MILIMEX SA stanowi ofertę najkorzystniejszą,

a zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a nadto zaoferowane ceny jednostkowe mieszczą

się w granicach swobody decydowania przez Wykonawców o oferowanych cenach

i stanowią zwykły element gry rynkowej nakierowany na sporządzenie oferty

najkorzystniejszej. Odnosząc się do podstawy prawnej wskazanej przez Zamawiającego jako

podstawę odrzucenia oferty, Odwołująca wskazuje na następujące błędy metodologiczno-

prawne popełnione przez Zamawiającego w toku badania wyjaśnień dotyczących rażąco

niskiej ceny i podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty MILIMEX SA.

Po pierwsze, nawet w przypadku gdy wynagrodzenie w danym postępowaniu ma

charakter kosztorysowy, nie oznacza to, że Wykonawca musi obligatoryjnie wykazać zarobek

na każdej z tysięcy pozycji objętych kosztorysami. W przedmiotowym postępowaniu nie

może dojść do sytuacji w której po udzieleniu zamówienia Zamawiający nakaże Wykonawcy

wykonanie wyłącznie wąskiego zakresu robót, objętego indywidualnie oznaczonymi cenami

jednostkowymi (np. najniższymi) i z tego zakresu rozliczy się z Wykonawcą. Przeciwnie,

umowa dotyczyć będzie wykonania kompleksowego zakresu robót obejmującego tysiące

pozycji kosztorysowych. Jeśli wiec pojedyncze pozycje kosztorysowe nie oddziałują na

globalną wycenę zamówienia w ten sposób, że powodują, że cena ta jest rażąco niska, o tyle

brak jest podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

W wyroku z 10.08.2018 r., KIO 1453/18, KIO doszła do przekonania, że zamawiający

był uprawniony do uznania, że oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny,

a zaoferowana cena jest ceną realną, gwarantującą prawidłowe wykonanie przedmiotu

zamówienia, przy jednocześnie zakładanym zysku. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła

uwagę, że ustawa Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia

powinien być przedmiot zamówienia. Należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest

niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy, aby cena zasadniczo

odbiegała od wartości zamówienia. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł

rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Konieczne jest tu

zobiektywizowanie analizy i ustalenie, czy cena jest niewiarygodna na tyle, że nie pozwala

na wykonanie zamówienia. Przy czym ocena rażąco niskiej ceny nie może doprowadzić do

wyeliminowania podmiotu, który przy użyciu reguł konkurencji, racjonalnej kalkulacji

ekonomicznej i gospodarczej jest w stanie zaoferować znacznie tańszą usługę od

konkurencji. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej samo porównanie usług z usługami

konkurencji, które są droższe - nie jest w takim przypadku właściwie zastosowaną metodą

ustalania oferty rażąco niskiej i nie może prowadzić do paradoksalnej sytuacji, w której

odrzuca się ofertę ekonomicznie i gospodarczo uzasadnioną i tanią, a przyjmuje się za

wiarygodne ofertę droższą, co wypacza reguły uczciwej konkurencji, funkcję ustawy Pzp,

zapewniającą przejrzysty, optymalny i tani wybór najlepszej oferty na rzecz oferty droższej.

Po drugie, wykonawca posiada uprawnienie do swobodnego kształtowania cen

oferowanych usług i świadczeń. Nawet w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, jeśli

okaże się, że kalkulacja dotycząca ilości wymaganych roboczogodzin w zakresie 1 z setek

elementów prac przedstawiona zostanie przez Wykonawcę w sposób niedostateczny, to i tak

koszt nadwyżki kosztów roboczogodzin, czy też zakupu materiałów w tym względzie obciążał

będzie Wykonawcę, który liczy na pozyskanie środków na ten cel w wyniku wykonania

będzie Wykonawcę, który liczy na pozyskanie środków na ten cel w wyniku wykonania

z zyskiem innych zakresów robót w ramach tego samego zamówienia.

Po trzecie z kolei, o ile Zamawiający posiada uprawnienie do badania cen

jednostkowych, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, to jednocześnie kwestię ustalenia rażąco niskiej

ceny, w szczególności w okolicznościach takich jak w niniejszym postępowaniu, rozpatrywać

można wyłącznie jako cenę globalną, cena realizacji całego zamówienia została

skalkulowana przez MILIMEX SA na poziomie niewiele wyższych niż opublikowana przez

Zamawiającego kwota jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Oferta

MILIMEX opiewa bowiem na kwotę 16.456.445,56 zł brutto, podczas gdy zamawiający

zaplanował wydatek na poziomie 16.700.000 zł brutto. Oznacza to, że cena MILIMEX SA jest

jedynie o 243.554,44 zł niższa niż zaplanowany przez zamawiającego wydatek. Oferta

MILIMEX jest więc globalnie niewiele ponad 1% tańsza niż kwota, którą planował

przeznaczyć zamawiający na realizację zamówienia. Potwierdza to jedynie rynkowość oferty

MILIMEX SA.

W kontekście powyższego jasnym staje się, że ocena tego, czy dana oferta zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana,

w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę (tak: wyrok SO w Lublinie

z dnia 24 marca 2005 r. w sprawie o sygn. akt II Ca 425/04 oraz wyrok SO w Poznaniu

z dnia 17 stycznia 2006 r. w sprawie o sygn. akt II Ca 219/05, wyrok KIO z dnia 20 lipca 2016

r., KIO 1145/16). W odniesieniu do podejrzenia rażąco niskiej ceny oferty, zarówno

w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, jak i ryczałtowego, co do zasady badaniu

podlega cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Poszczególne ceny

jednostkowe, czy też inne elementy składowe ceny ofertowej, podlegają badaniu

w kontekście ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny oraz na możliwość wykonania

przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy, zgodnie z wymaganiami zamawiającego.

Orzecznictwo wskazuje, że przedmiotem badania pod katem ceny rażąco niskiej nie są

jakieś jego wybiórcze części, niewielkie elementy, ale cała zaoferowana cena, chodzi

bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia, nie zaś do niektórych jego

pozycji. Istotna jest bowiem cena końcowa i ta powinna zostać oceniona pod kątem rażąco

niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach

z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

2014-06-24, KIO 1174/14). Podobnie w wyroku KIO z dnia 13.05.2013 r., sygn. akt: KIO

956/13. "Zarówno ustawa Pzp, jak również Dyrektywy Unii Europejskiej nie definiują pojęcia

"rażąco niskiej ceny". Zgodnie z ugruntowaną linią orzecznictwa istotne jest to, że przy

ocenie, czy mamy do czynienia z "rażąco niską ceną" należy brać pod uwagę cenę całkowitą

oferty, a nie ceny za poszczególne elementy oferty. Wniosek taki wypływa wprost

z literalnego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca

ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś

w stosunku do pewnej części (w tym przypadku ceny jednostkowej) przedmiotu zamówienia.

W aspekcie merytorycznym związanym z przedstawieniem dowodów, iż nawet

poszczególne ceny jednostkowe zaoferowane przez wykonawcę nie są rażąco niskie,

Odwołujący podtrzymuje wszystkie argumenty i dowody przywołane w treści wyjaśnień

z 20.04.2020 r. Wobec ogólnych zarzutów Zamawiającego przedstawionych na str. 12 pisma

Zamawiającego z 08.05.2020 r., Odwołujący wskazuje, że nie wykazano Odwołującemu

braków w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym dysponowania

personelem o kwalifikacjach wymaganych przez Zamawiającego. Jakiekolwiek implikacje

zakładające z góry nienależyte wykonanie zobowiązania przez MILIMIEX SA chociażby

w części nie zostały w żaden sposób poparte przez Zamawiającego materiałem

dowodowym. W równej mierze można byłoby zadać pytanie, czy wybrany obecnie przez

Zamawiającego wykonawca gwarantuje należyte wykonanie posadzki tarasowej

z włóknobetonu, oferując za wykonanie tego zakresu prac cenę zerową? Przepisy ustawy

prawo zamówień publicznych nie dają Zamawiającemu upoważnienia do swobodnego

decydowania o ważności (istotności) danego zakresu robót i możliwości surowszej oceny

zaoferowania niższych cen w kontekście danego zakresu prac. Co więcej, na etapie

formułowania SIWZ Zamawiający nie zidentyfikował nawet kluczowych części zamówienia

i nie zobowiązał wykonawców do ich osobistej realizacji w myśl art. 36a ust. 2 Pzp (pkt. 29

SIWZ. str. 24). Wartościowanie określonych prac z perspektywy ważności dla

Zamawiającego na obecnym etapie stanowi niedozwoloną ingerencję w swobodę

decydowania Wykonawcy o oferowanych przez niego cenach i ogranicza możliwość

uczestniczenia w zwyczajnej grze rynkowej nakierowanej na składanie ofert

najkorzystniejszych cenowo.

W kontekście pozycji 236 kosztorysu, w odniesieniu do zarzutów sformułowanych na

str. 12 pkt. a) w piśmie zamawiającego z 08.05.2020 r., Odwołujący wskazuje, że

formułowane tam uzasadnienie zostało powielone z uzasadnieniem dotyczącym odrzucenia

oferty niezgodnej z SIWZ, które to zarzuty szczegółowo zostały omówione we wcześniejszej

części odwołania. Co do samej ceny oferowanej zaprawy tynkarskiej, mając na względzie, że

spełnia ona wymagania zamawiającego oraz jest zgodna z SIWZ oraz że jej cena różni się

zaledwie o kilka złotych od tej na którą powołuje się Zamawiający, brak jest podstaw do

przyjęcia, że cena ta spełnia przesłanki do bycia uznaną za rażąco niską. Powołując się na

kalkulacje przedstawione przez Wykonawcę w wyjaśnieniach z 20.04.2020 r. oraz dowody

tam przywołane, w przytoczone również w niniejszym odwołaniu, Odwołujący podtrzymuje

twierdzenie rynkowości przedstawionej ceny.

Co do pozycji 268 (Transfer polichromii) Wykonawca podtrzymuje swoje stanowisko

co do możliwości realizacji prac w technologii Strappo opisanej szczegółowo w piśmie

stanowiącym wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny. W zakresie, w którym Zamawiający

powołuje się na opinię „niezależnego eksperta", Odwołujący ponownie przywołuje

okoliczność opisaną w zarzucie nr 2 w niniejszym odwołaniu, wskazując na brak możliwości

przyjęcia za wiarygodną opinii osoby współpracującej z innym wykonawcom składającym

ofertę w przetargu. Odwołujący ponownie podkreśla, że możliwość wykonania

przedmiotowych prac w zaoferowanej cenie została przez niego drobiazgowo skalkulowana.

Przede wszystkim wzięto pod uwagę rzeczywisty stan skomplikowania polichromii i związany

z tym zakres złożoności prac koniecznych do wykonania. Ponownie Wykonawca podkreśla,

że osobą kompetentną do udzielenia odpowiedzi co do stanu polichromii winien być autor

programu konserwatorskiego - Pan A. H., którego Zamawiający z niewiadomych przyczyn

pominął na etapie analizy wyjaśnień złożonych przez spółkę MIUMEX. Sposób wykonania

kalkulacji opisać może również kierownik działu Wykonawcy odpowiedzialnego za

przygotowanie kosztorysów do tego postępowania przetargowego - S. J. . Dowód: -

zeznania świadka - A. H.; - zeznania świadka - S. J. .

Już z samej analizy złożonych ofert innych niż oferta MILIMEX SA wywieźć można

wniosek, że ten sam zakres prac ocenić można w skrajnie różny sposób. Zauważyć można,

że najtańsza z ofert w tym względzie, inna niż oferta MILIMEX-u, opiewa na kwotę 1500 zł co

jest sumą ponad sześciokrotnie mniejszą niż najwyższa zaoferowana w tym zakresie cena -

tj. 10.000 zł. Dowodzi to jedynie tego, że specyfika prac konserwatorskich umożliwia

wykorzystanie bardzo różnego podejścia do tego samego zakresu prac.

Wyjaśnienia w kontekście zarzutu rażąco niskiej ceny co do pozycji nr 269 kosztorysu

wykonawcy są w dużej mierze analogiczne jak w w/w wypadku. W pozostałym zakresie

wykonawca wyjaśnia, że oszczędność wynika w tym wypadku z dokładnego

przeanalizowania Programu Konserwatorskiego, z której to analizy wyciągnięto następujące

wnioski pozwalające na zaoferowanie niższej ceny. Na sufitach znajdują się zarówno

polichromie o charakterze ornamentalnym jak i - w większości - polichromie o charakterze

jednolitego wymalowania. Przyjęto do wyceny ilości w/w polichromii w proporcji 1:3 (tzn. 25%

powierzchni polichromii o charakterze ornamentalnym i 75% powierzchni polichromii

o charakterze jednolitego wymalowania), oraz założono narzucony udział konserwacji

i rekonstrukcji w proporcji 50%/50%.

W ramach tej pozycji, ujęto wyłącznie koszty konserwacji/rekonstrukcji polichromii

czyli warstw malarskich i wymalowani; pozycja nie obejmuje przygotowania podłoża (tynków,

pobiał). Jednocześnie zauważyć należy, że przedmiotowa polichromia cechuje się bardzo

niskim stopniem skomplikowania, w związku z czym koszt wykonania jej konserwacji

i rekonstrukcji jest stanowczo niższy niż średnia cena rynkowa za konserwację

i rekonstrukcję polichromii w ogólnym jej rozumieniu.

Koszty potrzebnych materiałów:

- żywica akryl. PRIMAL AC33, pigmenty ze spoiwem: 100 zł/litr x 0,1 Iitr/m2 = 10,00 zł/m2

- żywica akrylowa Paraloid B 72 80 zł/kg x 0,05 kg/m2 = 4,00 zł/m2

RAZEM materiały: 14,00 zł/m2

Koszty robocizny:

- dla konserwacji/rekonstrukcji 50/50 polichromii o charakterze ornamentalnym: 675 zł/m2

- dla konserwacji/rekonstrukcji 50/50 polichromii o charakterze jednolitego wymalowania: 135

zł/m2

- średnia cena przy założeniu udziału poszczególnych polichromii w proporcji 25%/75%:

0,25 x 675 zł/m2 + 0,75 x 135 zł/m2 = 270 zł/m2. MILIMEX SA dysponuje własnymi

rusztowaniami, stąd nie zostały one doliczone do kosztu ceny jednostkowej. Razem KOSZT

wykonania robót: 284,00 zł/m2.Wykonawca podtrzymuje, że przedmiotowy zakres robót jest

realny do wykonania w oferowanej cenie 300 zł/m2.

W odniesieniu do pozycji nr 521 kosztorysu, Odwołujący podkreśla, że bazował na

otrzymanej ofercie od potencjalnego Podwykonawcy. Jest to kompleksowa oferta na

dostawę i montaż dźwigu windowego, obudowę szklaną szybu windy, oraz wykonanie

potrzebnego podszybia zgodnie z określonymi w dokumentacji przetargowej wymaganiami.

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, oferta potencjalnego podwykonawcy obejmuje

również wykonanie szklanej obudowy o wymaganej odporności ogniowej EI60 z drzwiami

EI30. Potencjalny wykonawca co do zakresu oferty wskazał precyzyjnie, że: „Wycena

sporządzona zgodnie z dokumentacją projektową", a więc jest ona zgodna ze Specyfikacją

przedstawioną przez Zamawiającego, w tym również z wymaganiami w kontekście

odporności ogniowej.

Zamawiający w dniu 18.05.2020 r. (przez elektroniczną platformę zakupową Open

Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania

przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 20.05.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum ARS LONGA

zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu.

W dniu 02.07.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum ARS LONGA

złożył pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopa została przekazana

Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 02.07.2020 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do

Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której

oddala w całości odwołanie. Kopa została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu

na posiedzeniu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz

Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego

złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia zarzutu

ma szanse na uzyskanie zamówienia w tych zadaniu.

Izba oddaliła opozycję Odwołującego, uznając skuteczność przystąpienia po stronie

Zamawiającego - Konsorcjum ARS LONGA składającego się z: 1) ARS LONGA

Konserwacja Dziel Sztuki i Obiektów Zabytkowych J.D.M. M. Sp. Jawna (Lider) oraz

2) WodPol Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:

ul. Podgórki Tynieckie 71, 30-398 Kraków. Należy podkreślić, że w zgłoszonym przystąpieniu

jednoznacznie przywołano przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że spółka ARS LONGA wstępowała w tym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jako lider konsorcjum będący członkiem

konsorcjum i miała umocowanie jako pełnomocnik tego konsorcjum, do wszelkich czynności

w postępowaniu, zwłaszcza do wnoszenia odwołań (pkt 8). Wynikało to niezbicie

z pełnomocnictwa z 05.03.2020 r. załączonego do złożonej oferty, a przekazanego wraz

z ofertą przez Zamawiającego, z dokumentacją postępowania, w formie elektronicznej.

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji

postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie

elektronicznej. W szczególności postanowień SIWZ, zmiany SIWZ (zwłaszcza w zakresie

aktualizacji przedmiarów - patrz z 06.02.2020 r., ale zmiany z 18.02.2020 r.), odpowiedzi na

wszystkie pytania (zwłaszcza odpowiedzi z 10.01.2020 r., 14.01.2020 r., 14.02.2020 r. oraz

28.02.2020 r.). Nadto, cztery pozwolenia, w tym pozwolenie konserwatorskie Nr 342/2017,

Opracowanie: „Badania na obecność polichromii, stratygrafia tynków i elementów

drewnianych wraz z programem prac konserwatorskich” p. E. P.-Ś. z Pracowni Projektowo-

Urbanistyczno-Konserwatorskiej „ABAKUS”, Opisu do projektu architektury - p. E. P.-Ś. z

Pracowni Projektowo-Urbanistyczno-Konserwatorskiej „ABAKUS”, Program Prac

Konserwatorskich (wraz z odpowiedziami na pytania - pismo z 14.01.2020 r.),

zaktualizowane przedmiary z branży budowlanej (zmiana SIWZ z 06.02.2020 r.)

Dodatkowo, z wezwania Zamawiającego w trybie art. 90 ust.1 Pzp z 10.04.2020 r.,

wyjaśnień (odpowiedzi na wezwanie) z 20.04.2020 r. wraz z załącznikami:

1) Ofertą p. J. G. z 24.02.2020 r.;

2) Ofertą firmy 3W Dystrybucja Budowla SA z 30.01.2020 r.;

3) Oferta firmy Serwer Polska Chemia wraz z kartą techniczna produktu zaprawy tynkarskiej

Torggler EKOR 44R oraz kartą techniczna emulsji Torggler Neoplast Latex;

4) Ofertą Grupy ZED Sp. z o.o.

Nadto, Izba uznała jako dowód opinie po wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny

z 22.04.2020 r. Inspektora Nadzoru.

Izba dopuściła formalnie jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego

załączniki (będące także częścią dokumentacji postępowania):

1) Formularz oferty MILIMEX SA z dnia 9 marca 2020 r. wraz z załącznikami w postaci

kosztorysów ofertowych w branży drogowej, budowlanej, elektrycznej (w tym niskich napięć),

sanitarnej, formularza JEDZ, gwarancji wadialnej, oświadczenia dot. obowiązku

podatkowego, zobowiązania podmiotu trzeciego - RECO wraz z formularzem JEDZ

2) Płyta CD zwierająca: Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz z dokumentacją

przetargową (załącznik nr 3 do SIWZ) oraz aktualizacją przedmiaru w branży budowlanej

z dnia 6 lutego 2020 r.

3) Wezwanie Zamawiającego z dnia 10 kwietnia 2020 r, do złożenia wyjaśnień dot. rażąco

niskiej ceny w ofercie MILIMEX SA (nie było dołączone do odwołania - jest w aktach

postępowania przesłanych przez Zamawiającego)

4) Odpowiedź MILIMEX SA z dnia 20 kwietnia 2020 r. na wezwanie do złożenia wyjaśnień

wraz z załącznikami w postaci: otrzymanej oferty potencjalnego Podwykonawcy stanowiącej

dla nas podstawę do sporządzenia oferty, wstępnej oferta na dostawę płyt gipsowych, karta

techniczna zaprawy tynkarskiej Torggler EKOR 44R, oferta firmy Torggler, karta techniczna

produktu Torggier Neoplast Latex, ofercie od potencjalnego Podwykonawcy na dostawę

dźwigu z wykonaniem podszybia i szklaną obudową (sama odpowiedź nie była dołączona do

odwołania - jest w aktach postępowania przesłanych przez Zamawiającego

5) Dwa pisma Zamawiającego z 08.05.2020 r. w postaci informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty oraz informacji o wynikach postępowania i odrzuceniu oferty

MILIMEX SA

6) Opinia złożoną Zamawiającemu przez p. J. J. z 22.04.2020 r.

7) Wydruk ze strony Internetowej wskazanej w odwołaniu - Bazy Uznawania Kwalifikacji

Zawodowych z 15.05.2020 r.

8) Formularz ofertowy wraz z kosztorysem ofertowym wykonawcy Konsorcjum Ars Longa.

Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka, tj. zeznań

p. A. H. uznając, że istnieje możliwość wydania orzeczenia na podstawie innych dowodów

znajdujących się dokumentacji w postępowaniu, mających charakter dokumentów, które

mają pierwszeństwo na dowodem z zeznań (m.in. cztery pozwolenia, w tym pozwolenie

konserwatorskie Nr 342/2017, Opracowanie: „Badania na obecność polichromii, stratygrafia

tynków i elementów drewnianych wraz z programem prac konserwatorskich” p. E. P.-Ś. z

Pracowni Projektowo-Urbanistyczno-Konserwatorskiej „ABAKUS”, Opisu do projektu

architektury - p. E. P.-Ś. z Pracowni Projektowo-Urbanistyczno-Konserwatorskiej „ABAKUS”,

Program Prac Konserwatorskich (wraz z odpowiedziami na pytania - pismo z 14.01.2020 r.).

Izba zawraca uwagę, że autorem Program Prac Konserwatorskich był sam p. A. H. .

W zakresie drugiego świadka, wniosek został wycofany z uwagi na jego

nieaktualność, gdyż osoba, której dotyczyła stawiła się jako strona.

Izba dopuściła jako dowodu w sprawie dołączony przez Zamawiającego do

odpowiedzi na odwołanie - artykuł internetowy autorstwa p. J. J. .

Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie złożonych przez Zamawiającego wraz

odpowiedzią na odwołanie oraz na rozprawie:

1) Oświadczenia z 30.06.2020 r. członka Komisji Przetargowej;

2) Oświadczenia (informacji) z 02.07.2020 r. p. E. P.-Ś. z Pracowni Projektowo-

Urbanistyczno-Konserwatorskiej „ABAKUS”.

Przed Izbą bowiem obowiązuje zasada bezpośredniości dowodowej, a Zamawiający

nie wykazał istnienia uzasadnionych przeszkód w przeprowadzeniu dowodu bezpośrednio,

w sposób pozwalający na ocenę wiarygodności dowodu (podobnie w wyroku KIO

z dnia 30.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2112/13; KIO 2114/13; KIO 2121/13). Nadto, drugie

z oświadczeń nie było elementem dokumentacji postępowania i pojawiło się dopiero w toku

rozprawy.

Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie złożonych na rozprawie przez

Przystępującego:

1. Opinii konserwatorskiej o technice, technologii oraz kosztach zabiegu przeniesienia

malowideł, technologii oraz kosztach zabiegu przeniesienie malowideł ściennych

znajdujących się na suficie holu I pietra w pałacu Żory - Baranowice;

2. Opinii (informacji e-mailowej) firmy Remmers.

Niniejsze opinie mają charakter opinii prywatnych, które jednakże nie mogą stanowić

dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie

opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN

z 10.12.1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód

w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na

polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu z 22.01.2009 r.,

sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsze opinie prywatne, w takich

okolicznościach sprawy, stanowią stanowisko Przystępującego, stanowią one jedynie dowód

tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzystają

one natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Stanowisko

doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków sądu

pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN wyrażono

także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia,

stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą

skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z 29.09.1956 r., III CR 121/56, OSN

1958, nr 1, poz. 16).

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także złożone pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie oraz pismo

procesowe, które z uwagi na obszerny charakter nie zostały przywołane w uzasadnieniu,

stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:

1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców skutkujące zaniechaniem

wezwania do założenia przez wykonawcę Konsorcjum ARS LONGA wyjaśnień

w przedmiocie rażąco niskiej ceny pomimo istnienia w ofercie tego wykonawcy pozycji

„zerowych" w zakresie cen jednostkowych ujawnionych w pkt. 542 kosztorysu stanowiącego

załącznik do oferty tego wykonawcy;

2. art. 7 ust. 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez umożliwienie udziału

w przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia osobom nie zapewniającym

bezstronności i obiektywizmu i nie wykluczenie ich wykonywania czynności w postępowaniu,

tj. Pani J. J., która współpracuje lub w niedalekiej przeszłości współpracowała z wykonawcą,

którego ofertę Zamawiający uznał ostatecznie za najkorzystniejszą (firmą ARS LONGA), a

do której Zamawiający zwrócił się jako do „niezależnego eksperta" mającego wydać opinię w

przedmiocie prawidłowości wyceny prac przygotowanej przez odwołującego w wyjaśnieniach

złożonych w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w kontekście rażąco niskiej

ceny i która to osoba opinię taką wydała, co stanowić miało rzekomą podstawę

uzasadniającą złożenie przez MILIMEX SA oferty zawierającej rażąco niską cenę

i ostatecznie odrzucenie oferty Odwołującego;

3. art. 30 ust. 5 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że

Odwołujący zaoferował w przygotowanym przez siebie kosztorysie ofertowym rozwiązania

równoważne w poz. 236 przy czym rozwiązania równoważnego nie uzasadnił, podczas gdy

MILIMEX SA nie składał w żadnym zakresie oferty równoważnej, a zaoferowane świadczenie

odpowiada w całości treści SIWZ;

4. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem wezwania

MILIMEX SA do złożenia wyjaśnień co do treści oferty w sytuacji powzięcia wątpliwości

w odniesieniu do zgodności oferty z treścią SIWZ na etapie składania wyjaśnień co do

rażąco niskiej ceny oferty, co doprowadziło do powzięcia przedwczesnej decyzji

o odrzuceniu oferty MILIMEX SA;

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie skutkujące uznaniem, że

oferta MILIMEX SA jest niezgodna z SIWZ z uwagi na: brak dokonania wyceny istotnej

części prac objętych przedmiarem w pozycji nr 268 (transfer polichromii), podczas gdy prace

te wyceniono w opisanej pozycji oraz uwagi na twierdzenie jakoby MILIMEX SA zaoferował

w zakresie opisanych w poz. nr 236 kosztorysu rozwiązanie równoważne, przy czym nie

wykazał w ofercie kryteriów równoważności, podczas gdy Odwołujący zaoferował realizację

zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ i w żadnym miejscu nie oferował rozwiązań

równoważnych, stąd nie istniała potrzeba uzasadniania ich równoważności w ofercie. Nadto

naruszenia tego przepisu zamawiający dopuścił się nie dokonując odrzucenia oferty

wykonawcy Konsorcjum ARS LONGA Konserwacja Dzieł Sztuki i Obiektów Zabytkowych J D

M. M. spółka jawna (Lider) oraz Wodpol Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) w związku

z niezgodnością oferty z SIWZ w zakresie poz. 433 kosztorysu ofertowego tegoż

wykonawcy;

6. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie

skutkujące uznaniem, że oferta MILIMEX SA zawiera rażąco niską cenę w związku

z zaoferowaniem w pozycjach 236, 268, 269, 521 ceny rażąco niskiej, podczas, gdy oferta

MIUMEX SA stanowi ofertę najkorzystniejszą, a zaoferowana cena nie jest rażąco niska,

a nadto zaoferowane ceny jednostkowe mieszczą się w granicach swobody decydowania

przez Wykonawców o oferowanych cenach i stanowią zwykły element gry rynkowej

nakierowany na sporządzenie oferty najkorzystniejszej.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:

W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,

odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Skład orzekający Izby

stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności

określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście sformułowanych wymogów

w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności zaistniałych w postępowaniu. Ich ocena był

odmienna między stronami. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu

poszczególnych zarzutów przytaczając poszczególne okoliczności oraz dokumenty.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu pierwszego i częściowo piątego, Izba uznała w/w zarzuty

dotyczące de facto oferty Konsorcjum ARS LONGA, za podlegające oddaleniu.

W tym zakresie, Odwołujący sformułowań w pierwszej kolejności zarzut /pierwszy/ co

do braku wezwania innych wykonawców, w tym Przystępującego do złożenia wyjaśnień co

do ceny rażąco niskiej w zakresie poz. 254 kosztorysu budowlanego (klejenie tapet i tkanin

na styk z dokładnym pasowaniem wzorów tapety do obiektów zabytkowych z mat.

naturalnych o historycznych wzorach, najwyższej jakości klej do tapet materiałowych

(historycznych) na bazie pochodnych celulozy) i 356 (/z. VIII/ Posadzki z deszczułek

posadzkowych, układane na klej Deszczułki posadź, dębowe kl. I, gr.22mm Cokoły

przyścienne dębowe o wym. i kształtach wg. projektu.). Nadto, zarzucił, że nie wezwał

Przystępującego do udzielenia wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny w pozycji 542

(wykonanie posadzki tarasowej z włóknobetonu) kosztorysu mimo wycenienia na „0”.

Poz. 254 dotyczy klejenia tapet, a poz. 356 klejenia płytek posadzkowych.

Niewątpliwie są to typowe roboty budowlane - wykończeniowe. Izba podziela stanowisko

Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie oraz Przystępującego z jego pisma

procesowego, że w odróżnieniu do poz. 268 i 269, które mają charakter robót

konserwatorskich o wyodrębnionym zamkniętym charakterze, poz. 254 oraz 356 nie mają

istotnego charakteru. Zaś, zakres robót konserwatorskich polegający na transferze oraz

odrestaurowaniu zachowanych polichromii w tym postępowaniu stanowi istotny element

przedmiotu zamówienia. Izba uznaje za własne stanowisko Zamawiającego, że o istotności

z punktu widzenia realizacji inwestycji można mówić nie tylko wtedy kiedy wartość finansowa

danego zakresu robót jest znacząca.

Z kolei występowanie pozycji „0” w poz. 542 kosztorysu ofertowego Przystępującego

nie powodowało konieczności występowania do tego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny. W tym wypadku należy przytoczyć stanowisko

Zamawiającego mające odzwierciedlenie w kosztorysach ofertowych, że Odwołujący w poz.

534 kosztorysu ofertowego również zastosował wycenę 0,00 zł i również nie został z tego

tytułu wezwany do złożenia wyjaśnień. Stosowanie w kosztorysach ofertowych zerowych cen

jednostkowych jest dość często spotykaną sytuacją na co wskazuje nawet sam Odwołujący

w swoim odwołaniu. Postanowienia SIWZ nie zawierały w tym zakresie konkretnych

postanowień zakazujących stosowanie takich stawek, taka praktyka co do zasady jest

dopuszczalna. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w żadnym fragmencie SIWZ

nie zakazał wyceny pozycji na 0 zł, nie nakazał wyceny wyłącznie cen dodatnich, nie

zastrzegł, że wycena pozycji na 0 zł skutkować będzie odrzuceniem oferty.

W następnej kolejności, w zakresie częściowo zarzutu piątego - Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu, że nie odrzucił oferty Przystępującego, za brak treści opisu w poz. 433

(wycena indywidualna) kosztorysu budowlanego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.

Zgodnie z treścią opisu przedmiar: „Kalkulacja indywidualna. Koszt obliczeń konstrukcyjnych

dotyczących nośności schodów stalowych z podaniem sposobu ewentualnego wzmocnienia

i sposobu montażu do ścian, wraz z kosztami ich wykonania.”. Treść opisu Przystępującego:

„Kalkulacja indywidualna”. Izba w tym zakresie powołuje się na okoliczności przedstawione

szczegółowo przez Zmawiającego w odpowiedzi na odwołanie, iż w kosztorysie ofertowym

znajduje się zestawienie materiałów, w którym w poz. 174 znajduje się przedmiotowy opis.

Oznacza to, iż pozycja merytorycznie została wyceniona prawidłowo.

Jednocześnie, odnosząc się do tez i wyliczeń Odwołującego, że jeśli jego oferta ma

charakter rażąco niski to taki charakter ma również oferta Przystępującego, Izba podkreśla

że tego rodzaju zarzut sensu stricte nie był zawarty w odwołaniu i sformułowano go na etapie

rozprawy, ma więc charakter spóźnione i w konsekwencji nie podlega rozpoznaniu. Nadto,

Izba przypomina, że jeśli oferta danego Wykonawcy został odrzucona winien on w pierwszej

kolejności skupić się na wykazaniu niezasadności swojego odrzucenia, a nie w sposób

spóźniony kwestionować sens wezwania do wyjaśnień, czy też w zależności od swojej

sytuacji procesowej na rozprawie formułować nowe zarzuty względem oferty

Przystępującego. Kwestią zupełnie poboczną, czy miałyby one jakikolwiek wpływ na wynik

postępowania, w co Izba w konsekwencji dokonanych powyżej ustaleń, powątpiewa.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut, za podlegający oddaleniu.

Należy zauważyć, że autor opinii nie brał udziału w postępowaniu, ani nie wykonywał

żadnych czynności (nie był nawet formalnie powołany jako biegły przez Zamawiającego),

a sam Odwołujący był niekonsekwentny, gdyż de facto mimo że kwestionował opinie,

z drugiej strony powoływał się na nią stwierdzając, że:„ że nawet opinia, na którą oparł się

Zamawiający wskazuje, że technologia strappo jest dopuszczalną technologią przy

transferze polichromii. Ewentualnie miało miejsce niedoszacowanie roboczogodzin (...)”.

W ocenie Izby brak jest podstaw do kwestionowania niezależności autora opinii, jak

i zaistnienia przesłanek wynikających z art. 17 ust.1 pkt 4 Pzp. Izba biorąc pod uwagę opinie

po wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 22.04.2020 r., załączony do odpowiedzi na odwołanie

wydruk artykułu uznała, że zarzut jest bezzasadny. Opinia w żaden sposób nie odnosi się do

oferty Odwołującego, ani do badania i oceny złożonych ofert, ale dotyczy tylko i wyłącznie

technologii strapoo (nota bene jak Izba zwracała uwagę sam Odwołujący powoływał się na

nią w tym zakresie, czyli uznawał jej wiarygodny charakter). Należy uznać, że opinia miała

charakter pomocniczy tylko i wyłącznie co do samej technologii i jej czasochłonności.

Zaistniałe relacje dotyczą praktyki, czego Przystępujący nie ukrywał, którą autorka odbywała

po studiach prawie 10 lat temu. Wydruk przedstawiony przez Odwołującego do odwołania

w tym zakresie nic nie wnoszą poza tym, że ta osoba starając się o uznanie kwalifikacji

zawodowych w Republice Czech w 2012 r. powoływała się na doświadczenia zawodowe,

czyli praktykę z przed lat. Nie przedstawiono żadnego dowodu, iż aktualnie autorka opinii

miała lub ma kontakty z Przystępującym.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu trzeciego i częściowo piątego, Izba uznała w/w zarzuty, za

podlegające oddaleniu.

Zgodnie z SIWZ (Rozdz. 3. Opis Przedmiotu Zamówienia - str. 4 -5) wskazano:

„Jeżeli w dokumentacji przetargowej element przedmiotu zamówienia postał wskazany

poprzez znak towarowy, patent lub pochodzenie, Źródło łub szczególny proces łub opisano

element przedmiotu zamówienia zp pomocą norm, europejskich ocen technicznych, aprobat,

specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust 1

i ust 3 ustawy pzp, ewentualne wskazania na takie elementy przedmiotu zmówienia należy

odczytywać z wyrazami „lub równoważny”. Zamawiający dopuszczą takim przypadku

oferowanie elementów równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów

technicznych nie gorszych od założonych w ww. dokumentacji przetargowej. Wykonawca

jest zobowiązany wykazać w ofercie jakie elementy zostały zmienione i określić jakie

elementy w ich miejsce proponuje. Ponadto winien wykazać w sposób nie budzący

wątpliwości, je wskazane rozwiązania są równoważne.”. Z kolei według odpowiedzi na

pytania (pismo z 10.01.2020 r. - odpowiedź na pytani 3): „Zamawiający dopuszcza w takim

przypadku oferowanie elementów równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie

parametrów technicznych nie gorszych od założonych w ww. dokumentacji przetargowej.

Wykonawca jest zobowiązany wykazać w ofercie jakie elementy zostały zmienione i określić

jakie elementy w ich miejsce proponuje. Ponadto winien wykazać w sposób niebudzący

wątpliwości, że wskazane rozwiązania są równoważne”. Z oferty dołączonej przez

Odwołującego w ramach wyjaśnień odnośnie ceny rażąco niskiej z 20.04.2020 r.

Zamawiający powziął informację, że w poz. 236 kosztorysu ofertowego Odwołującego

wyceniono, ale także zaoferowano zaprawa tynkarska Torggler EKOR 44R /oferta firmy

Serwer Polska Chemia wraz z kartą techniczną produktu zaprawy tynkarskiej Torggler EKOR

44R/.

W ocenie, Izby odnośnie poz. 236 kosztorysu ofertowego, Izba uznała, że

zaoferowano produkt, który nie był docelowy (za taki Izba uznała zaprawę firmy Remmer)

i Odwołujący winien w sposób jednoznaczny w ofercie zawrzeć informacje zgodnie

z wymaganiami SIWZ, że jest to produkt równoważny (zaprawa tynkarska Toreeler EKOR

44R), zarazem wykazując jego równoważność, czego nie zrobił. Powyższe, już samo

w sobie skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego w trybie art. 89 ust.1 pkt 2

Pzp, gdyż na etapie wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej de facto miała miejsce zmiana

lub co najmniej uzupełninie treści oferty po jej złożeniu (tak w wyroku KIO z 26.01.2018 r.,

sygn. akt: KIO 40/18).

W opisie do pozycji przedmiarowej 236 /zaktualizowany przedmiar z 06.02.2020 r./:

„Tynki cementowo-wapienne na ścianach na podłożu ceramicznym wykonywane

mechanicznie lekkie grubości 15 mm z zaprawy zaprawa do renowacji zabytków

"antypieśniowa" przeznaczona do obiektów zabytkowych wg. opisu w PB <parter na wys.

1,50m>”. Zgodnie, zaś z opisem do projektu architektury (str. 22): „Opracowanie tynków na

parterze budynku. W związku z wykonaniem przepon poziomych zaleca się wykonanie

w pasie od posadzki na wysokość 1,5 m tynków renowacyjnych (w przypadku polichromii

w holu głównym postępować zgodnie z odrębnym opracowaniem). Zaleca się zastosowanie

tynku solochłonnego Grundputz oraz tynku renowacyjnego Sanierputz - stara biel. Pozostałe

tynki wykonać w technologii tynków tradycyjnych, cementowo-wapiennych, produktem

Remmers Putzmortel. (...) Opracowanie tynków na wyższych kondygnacjach budynku.

Zasada obrzutki jak wyżej. Tynkować w całości w technologii tynków tradycyjnych,

cementowo-wapiennych, produktem remmers putzmortel". Izba neguje przeciwstawianie

bezrefleksyjne słowa „zaleca się” względem słowa „wykonać”. Odwołujący eksponuje słowo

zaleca się zupełnie pomijając kontekst robót, ale także inne postanowienia z opisu do

projektu architektury ze str. 15 - pkt 8.11 gdzie zapisano, że „dla przeprowadzenia, robót

konserwatorsko budowlanych w obiekcie, jako referencyjne proponuje się technologię firmy

Remmers (...)”. Dla Izby jest jasne, że nie chodziło o propozycje, czy też o zalecenie, ale

referencyjny, czyli docelowy produkt.

Należy zauważyć, że Odwołujący jest profesjonalistą i jeśli jako profesjonalista dalej

nie rozumiał przekazu zawartego w opisie do projektu architektury konstruowanego przez

projektanta a nie prawnika, to Izba przypomina za wyrokiem SN z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV

CSK 626/2013 - gdzie SN wskazał na znaczenie art. 38 Pzp w kontekście przepisów

Kodeksu cywilnego wyznaczających ogólne reguły wykonywania zobowiązań. Zgodnie

z omawianym wyrokiem Sądu Najwyższego art. 38 Pzp w związku z art. 354 § 2 k.c.

w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego daje nie tylko wykonawcy

uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do Zamawiającego

o wyjaśnienie treści SIWZ. Sąd wskazał także, że od profesjonalisty w danej dziedzinie,

uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to

skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji

postanowień SIWZ, celem właściwego przygotowania oferty.

Zaoferowany produkt - zaprawa tynkarska Torggler EKOR 44R, w ocenie Izby, nie

ma charakteru równoważnego i to nie tylko dlatego, że jak podniósł Zamawiający w swojej

odpowiedzi na odwołanie jest na rynku inny produkt firmy Torggler, który posiada certyfikat

WTA /INTONACO WTA/ (czemu Odwołujący nie zaprzeczał podczas rozprawy), a tylko

zaprawa posiadająca ten certyfikat jest zaprawą przeznaczoną do obiektów zabytkowych.

Odwołujący wskazywał na rozprawie, że zaoferowany produkt ma charakter antypleśniowy,

renowacyjny, solochłonny i do budynków zabytkowych, czyli był niekonsekwentny bowiem

w odwołaniu twierdził i zarzucał, jakoby brak jest jakichkolwiek kryteriów równoważności,

a następnie sam je sformułował na rozprawie. W zakresie solochłonnosci karta techniczna -

we fragmencie z ostatniego akapitu przed „zastosowanie” może spełniać ten cel:

„W przypadku obecności w murze soli rozpuszczalnych w wodzie, EKOR 44R blokuje

zjawisko wykwitów na powierzchni tynku, ponieważ przesuwa do wnętrza muru lub tynku

strefę parowania wody i krystalizacji soli. Zapobiega to wykwitom na powierzchni tynku”.

Jednocześnie, sam Zamawiający nie przeczył, że zaoferowana zaprawa jest antypleśniowa

i solochłonna, podtrzymywał jednakże, iż nie jest przeznaczona do zabytków, bo nie ma tam

żadnej informacji w tym zakresie. Twierdzenie Odwołującego, że jest przeznaczona do

zabytków, gdyż: „EKOR 44R jest szczególnie polecany jako tynk: „zewnętrzny (elewacyjny)

na zawilgoconych ścianach starych budynków, jako tynk zapobiegający podciąganiu wilgoci

i wykwitom, odporny na strumienie wody niesione silnym wiatrem oraz cykle zamarzania

i odmarzania”, w ocenie Izby jest niewystarczające, z uwagi na zbyt ogólny i wieloznaczny

charakter powyższego fragmentu. Jednocześnie, załączona karta techniczna stwierdza, że

zaprawa EKOR 44R: „Jest polecana do tynkowania ścian zawilgoconych oraz o niskim

stopniu zasoleniu. Przy wysokim stopniu zasolenia polecamy tynk INTONACO WTA”.

Zważywszy, że poziom soli w budynku jest bardzo wysoki, co wynika ze skali dewastacji

zabytku (co wynika z dokumentacji zdjęciowej w ramach opracowań wskazanych w dalszej

części uzasadnienia), jak i dokumentacji postępowania - „Wody opadowe odpowiedzialne są

również za zniszczenia tynków wraz z warstwą polichromii. W miejscach, w których

w warstwach przypowierzchniowych następowała krystalizacja soli mineralnych

rozpuszczalnych w wodzie, następowało rozsadzanie struktury tynku w wyniku zwiększania

objętości struktur krystalicznych soli. W wyniku tego procesu tynki utraciły kohezję,

a warstwa malarska, znajdująca się na powierzchni, odpadła lub uległa odspojeniu.” /str. 96 -

Opracowanie: „Badania na obecność polichromii, stratygrafia tynków i elementów

drewnianych wraz z programem prac konserwatorskich” p. . P.-Ś. z Pracowni Projektowo-

Urbanistyczno-Konserwatorskiej „ABAKUS”/, czy Opisu do projektu architektury, jak i

Programu Prac Konserwatorskich, Izba uznała, bazując na samej karcie technicznej zaprawy

tynkarskiej Torggler EKOR 44R, że równoważnym produktem dla niniejszego przedmiotu

zamówienia mógłby być co najwyżej inny produkt tego samego producenta, tj. INTONACO

WTA, nie zaś zaprawa tynkarska Torggler EKOR 44R.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W zakresie czwartego zarzutu, podlega on oddaleniu. W ocenie Izby, Zamawiający

nie był zobligowany do wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Nie podzielając

twierdzenie Odwołującego, że nie został wezwany w tym trybie, jedynie w trybie art. 90 ust 1

Pzp, a jeżeli Zamawiający miał wątpliwości, co do zgodności jego oferty z przedmiotem

zamówienia, nie mógł poprzestać na wyjaśnieniach, co do ceny rażąco niskiej, gdyż

dotyczyło to innej kwestii. W ocenie Izby, Zamawiający miał prawo wykorzystać informację

uzyskane w trybie art. 90 ust.1 Pzp dla oceny merytorycznej złożonej oferty. Z jednym

w wyroku KIO z 15.04.2019 r., sygn. akt: KIO 522/19 stwierdza się jednoznacznie: „Nie

można zgodzić się ze stanowiskiem, że informacje uzyskane od wykonawców w ramach

wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty z SIWZ,

Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od

sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji

zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to uznać

należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIWZ

powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIWZ, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust.

1 pkt 2 p.z.p.”.

Nadto, co do poz. 236, Izba zgadza się z Zamawiającym, że z załączonej do

wyjaśnień z 20.04.2020 r. karty technicznej zaprawy tynkarskiej Torggler EKOR 44R

wynikało jaką zaprawę zaoferowano oraz że nie jest to produkt referencyjny wskazany

w opisie do projektu architektury. Względem poz. 268 kosztorysu ofertowego, Izba zwraca

uwagę na okoliczność zupełnie pomijaną przez Odwołującego, że w odpowiedziach na

pytania 58 - pismo z 14.02.2020 wskazano: „Pytanie 58: We "Wnioskach i założeniach” (str.

115) do załączonego Programu Prac Konserwatorskich jest mowa o możliwej konieczności

wykonania transferów istniejących warstw polichromii w inne miejsce w pałacu. Jako, iż tego

typu prace należą do jednych z najbardziej kosztownych zabiegów konserwatorskich, proszę

o informacje w jaki sposób w razie konieczności wykonania - będą one rozliczane? Na dzień

dzisiejszy nie ma informacji co konieczności i do ew. zakresu ich wykonania dlatego też

oszacowanie kosztów i ew. zawarcie ich w cenie ofertowej jest niemożliwe.

Odpowiedź: Konieczność transferu jest uzależniona od decyzji Śląskiego

Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, jednak w oparciu o wnioski z Programu Prac

Konserwatorskich oraz na postawie stanu technicznego stropu nad I piętrem a zwłaszcza

tynku na tym stropie, transfer polichromii został uwzględniony w poz. 268 zaktualizowanego

06.02.2020 przedmiaru robót budowlanych .Uwaga do poz. przedmiarowych związanych

z polichromią.

1. Przed przystąpieniem do prac konserwacyjnych i rekonstrukcyjnych należy dokonać

odkrywek na całej powierzchni ścian i sufitów. Wykonanie odkrywek wkalkulować w cenę

1m 2 wartości konserwacji i rekonstrukcji ( do poz.269 i 270) .

2. Przed przystąpieniem do prac związanych z transferem polichromii należy dokonać

odkrywek na całej powierzchni sufitu, Po wykonaniu transferu należy przewidzieć czynności

związane z miejscowym odtworzeniem i konserwacją całej powierzchni elementu polichromii.

Czynności te należy wkalkulować w cenę 1m 2 wartości transferu. (do poz.268).”. Inaczej

mówiąc zgodnie przytoczoną odpowiedzią na pytanie należało bezwzględnie czynności

związane z rekonstrukcją i konserwacją polichromii - wkalkulować w cenę 1m2 wartości

transferu polichromii, czyli do poz. 268 nie mogła być ona przeniesiona do innej pozycji,

wobec wyraźnego obostrzenia w tym zakresie. Skoro więc Odwołujący w ramach wyjaśnień

w zakresie ceny rażąco niskiej stwierdził, że: „Zgodnie z opisem w tej pozycji kosztorysowej

wykonawca ujął w tej pozycji wyłącznie czynności związane z przeniesieniem polichromii na

nowe podłoże. Pozycja ta nie obejmuje konserwacji i rekonstrukcji polichromii; ten zakres

robót ujęty jest w innej pozycji kosztorysowej. Wobec tego bezprzedmiotowy staje się zarzut

co do tego, że wskazana cena nie pozwoli nawet na konserwację polichromii. Pozycja ta nie

obejmuje również wykonania zabezpieczeń polichromii - polichromię MILIMEX SA planuje

zdjąć w pierwszym etapie inwestycji przed rozpoczęciem prac budowlanych. W tej sytuacji

wykonywanie jakichkolwiek zabezpieczeń mija się z celem i tylko generowałoby dodatkowe

koszty.” Zamawiający miał więc prawo nie mieć żadnych wątpliwości. Stanowisko

Odwołującego z rozprawy, jedynie utwierdziło Izbę w słuszności braku owych wątpliwości,

o czym w dalszej części uzasadnienia.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W zakresie piątego zarzutu, Izba uznała, że podlega on oddaleniu. W ocenie Izby,

oświadczenia przedstawiono na rozprawię przez Odwołującego potwierdzają, że w poz. 268

transfer polichromii Odwołujący nie ujął w swoje wycenie istotnych składników do realizacji

przedmiotowego transferu. Stwierdził bowiem, że: „sporny element to sufit o wielkości takiej

jak w pomieszczeniu, w którym odbywa się rozprawa, a polichromia to 4 herby znakujące się

w rogach sufitu wielkości kartki A3. W sumie, więc należy dokonać transferu polichromii

powierzchni o wielkości ok. 1 m2. Wyjaśnia, więc że rzeczywista wielskość tej polichromii

prac z tym związanych będzie o wiele mniejsza, stąd też koszt, który przedstawił jest

urealniony. Oświadczył, że dokonał wizji lokalnej na miejscu, gdzie zrobił dokumentacje

zdjęciowa, nie opierał się tylko i wyłącznie na zdjęciach dostarczonych przez Zamawiającego

w ramach programu prac konserwatorskich.”. Izba zwraca uwagę, że de facto Odwołujący

potwierdził na rozprawie (okoliczności przyznane nie wymagająca dowodu), że zmienił

przedmiot zamówienia, gdyż uznał, że transfer polichromii należy wykonać na powierzchni

jedynie 1m2, a nie jak wyraźnie zaznaczono w zaktualizowanych przedmiarach na

powierzchni ponad 22 m2. Wykonawca nie może samodzielnie dokonywać takiego rodzaju

zmian, gdyż winien taką zmianę skonsultować z Zamawiającym, a w wypadku jego

akceptacji winna być ona upubliczniona względem innych zainteresowanych Wykonawców,

w przeciwnym razie oferty stają się nieporównywalne (z racji przyjęcia zupełnie odmiennych

założeń wyjściowych). Jednocześnie, Izba bazując na 4 pozwoleniach konserwatorskich,

Opracowaniu: „Badania na obecność polichromii, stratygrafia tynków i elementów

drewnianych wraz z programem prac konserwatorskich” p. E. P.-Ś. z Pracowni Projektowo-

Urbanistyczno-Konserwatorskiej „ABAKUS”/, Opisie do projektu architektury, jak i Programu

Prac Konserwatorskich zaprzecza twierdzeniom Odwołującego, że będą to marginalne i

nieskomplikowane prace. Nie ma tu znaczenia, czy zastosowana zostanie technologia

strappo, czy inna. Nadto, Odwołujący czerpał swoją wiedze na bazie dotychczasowej

odkrywki co wynika z jego stwierdzeń na rozprawie: „Dokonane w pewnych miejscach

odkrycie daje podstawę do uznania, że tylko 4 herby w rogach sufitu będą wymagały

transferu.”. Ponownie budzi to zdziwienie Izby, gdyż z przywołanej już odpowiedzi na pytanie

58 jednoznacznie wynika, że Wykonawca przed przystąpieniem do prac związanych z

transferem polichromii musi dokonać odkrywek na całej powierzchni sufitu. Założenie jest

tym bardziej niezrozumiałe, że Odwołujący nie mógł samodzielnie wykazać się

doświadczeniem w zakresie prac renowacyjnych i posiłkował się doświadczeniem innego

podmiotu - firmy RECO Konserwacja Zabytków Sp. z o.o. Izba także zwraca uwagę za

Przystępującym, że w ramach pozwolenia konserwatorskiego Nr 342/2017 wydanego przez

Śląskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w którym na str. 4 - jest stwierdzenie że -

pozwolenie warunkuje się, koniecznością ODSŁONIĘCIA CAŁOŚCI polichromii oraz

zwołanie komisji konserwatorskiej w celu przedstawienia wyników odkrytej polichromii oraz

pełnych badań konserwatorskich i ekspertyz konstrukcyjnych. Jednocześnie, Izba wskazuje,

że de facto stwierdzenie Odwołującego z odwołania, że co do części konserwacji która miała

zostać ujęta w poz. 268 dokonał wyceny na poziomie 0 PLN, w kontekście oświadczenia

z rozprawy że: „(...) W sumie, więc należy dokonać transferu polichromii powierzchni

o wielkości ok. 1 m2. Wyjaśnia, więc że rzeczywista wielskość tej polichromii prac z tym

związanych będzie o wiele mniejsza, stąd też koszt, który przedstawił jest urealniony (...)”,

daje podstawę do uznania że nie tylko część kosztów z poz. 268 przeniósł do poz. 269, jak

twierdził w wyjaśnieniach z 20.04.2020 r. mimo wyraźnego zakazu wynikającego

z odpowiedzi na pytanie 58, ale w pozostałym zakresie błędnie i niezgodnie z ilością metrów

podanych w przedmiarze dla poz. 268 przyjął do wyceny jedynie 1 m2, co w rezultacie

wycenił na poziomie 0 PLN. Jednocześnie stwierdzenie takie jak znalazło się

w wyjaśnieniach z 20.04.2020 r., nawet wobec technologii strappo: „Powierzchnia malowidła

zostanie oczyszczona z przemalowań mechanicznie poprzez omiecenie pudrującej się farby”

daje podstawę do uznania, ze Odwołujacy przyjął zupełnie odmienne założenia (i to nie tylko

co do odsłonięcia polichromii, ale jej oczyszczenia z zabrudzeń) i abstrahował od 17 punktów

Programu prac konserwatorskich i Przebiegu prac konserwatorskich (str. 27 do 30 Program

Prac Konserwatorskich dołączony z odpowiedziami na pytania - pismo z 14.01.2020 r. p. A.

H.)/. Nadto, jak Izba podnosiła przy rozpoznawaniu zarzutu drugiego, sam Odwołujacy

odnosząc się do opinii, na którą oparł się Zamawiający dotyczącej technologii strappo

powoływał się na nią stwierdzając, że: „(.)technologia strappo jest dopuszczalną

technologią przy transferze polichromii. Ewentualnie miało miejsce niedoszacowanie

roboczogodzin (.)”. Inaczej mówiąc pośrednio przyznał, że nie doszacował niezbędnej ilości

godzin koniecznych przy transferze polichromii.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W zakresie zarzutu szóstego, Izba uznała, że podlega on oddaleniu.

Izba uznała, że w zakresie poz. 236, 268, 269 oraz 521 kosztorysu ofertowego, czyli

niniejszych cen jednostkowych, mamy do czynienia z istotnymi częściami składowymi

zaoferowanej ceny. W tym zakresie podkreślając, że wszelkie stwierdzenia co do

konieczności odnoszenia ceny rażąco niskiej tylko i wyłącznie do ceny globalnej nie są już do

końca aktualne. Należy podnieść, że: „(.) dopiero ostatnia nowelizacja wprowadziła wprost,

że „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe” możliwość badania -

istotnych części składowych zaoferowanej ceny w kontekście ceny rażąco niskiej. (...)” (za

wyrokiem KIO z 24.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1463/16). (za wyrokiem KIO z 14.06.2017 r.,

sygn. akt: KIO 1074/17).

Jednocześnie, Izba podkreśla że wszelkie próby negowania takiego ich charakteru

wyrażane w odwołaniu lub na rozprawie, są spóźnione. Jeśli bowiem Odwołujący uznawał

bezzasadność wezwania winien je zanegować wniesieniem stosownego środka ochrony

prawnej.

Jednocześnie, Izba podkreśla, że o istotności tych pozycji można mówić także

z punktu widzenia realizacji inwestycji, nie tylko wtedy kiedy wartość finansowa danego

zakresu robót jest znacząca. W ocenie Izby, nie można zgodzić się, że znaczenie i istotność

robót z poz. 236, 268 oraz 269, ale i poz. 521 (o czym w dalszej części uzasadnienia),

Odwołujący poznał dopiero w konsekwencji swojego odrzucenia. Okoliczność, że

Odwołujący nie mógł samodzielnie wykazać się doświadczeniem w zakresie prac

konserwacyjnych /po zmianie SIWZ z 18.02.2020 r. - pkt 5.A. ppkt 3.2 lit. d) Zamawiający

uzna warunek określony w pkt. 5.2c za spełniony jeżeli: Wykonawca skieruje osoby, do

realizacji zamówienia w szczególności odpowiedzialne za: kierowanie i wykonywanie prac

konserwatorskich przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków (kwalifikacje

zgodnie z art. 37a Ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami

oraz doświadczenie w wykonaniu 1 roboty konserwatorskiej na polichromii za kwotę

minimum 100.000 zł brutto, potwierdzone przez zleceniodawcę i właściwy organ ochrony

zabytków dowodami, odpowiednio że przedmiotowe prace zostały wykonane należycie

i odebrane)/, a musiał posiłkować się doświadczaniem innego podmiotu RECO Konserwacja

Zabytków Sp. z o.o., który został wskazany jako podwykonawcy w ofercie w zakresie prac

konserwacyjnych odnośnie konserwacji i rekonstrukcji polichromii, to potwierdza. O ich

istotności świadczy także: „Wnioski i założenia konserwatorskie. Polichromie na ścianach

klatki schodowej i holi parteru, I i II piętra należy odsłonić i poddać konserwacji. Ze względu

na wyjątkowość zachowanego wystroju, należy przywrócić pierwotny układ komunikacyjny

poprzez wyburzenie ściany na I piętrze pomiędzy holem a nawą klatką schodową z lat 20-

tych XX wieku. Polichromię znajdującą się na suficie holu na I piętrze należy odsłonić

i poddać konserwacji. Przed wykonaniem prac konserwatorskich należy dokonać oceny

technicznej stropu (pomiędzy I a II piętrem). Zaleca się zachowanie stropu poprzez

wykonanie niezbędnych napraw. W przypadku złego stanu technicznego należy strop

wymienić, a malowidła znajdujące się na suficie przenieść na nowe podłoże. W przypadku

decyzji o przeniesieniu malowideł na nowe podłoże, ze względu na odmienną stylistykę

kartuszy herbowych, należy rozważyć możliwość montażu ich w nowej lokalizacji (np.

pomieszczenia na I piętrze)”. (str.115 - Opracowaniu: „Badania na obecność polichromii,

stratygrafia tynków i elementów drewnianych wraz z programem prac konserwatorskich” p.

E. P.-Ś. z Pracowni Projektowo-Urbanistyczno-Konserwatorskiej „ABAKUS”). Nadto,

potwierdza to 17 punktowy Program prac konserwatorskich i Przebieg prac konserwatorskich

(str. 27 do 30 Program Prac Konserwatorskich dołączony z odpowiedziami na pytania -

pismo z 14.01.2020 r. p. A. H.).

Odnośnie poz. 236 kosztorysu ofertowego (cena jednostkowa w kosztorysie -

48,42zł/m2. Cena podana w zestawieniu materiałów poz. 10 i poz. 11 w wysokości 400zł/t, tj.

0,4zł/kg), Izba podtrzymuje argumentacje przedstawioną na kanwie zarzutu trzeciego

i częściowo piątego, dotyczącego zaprawa tynkarska Torggler EKOR 44R. Wyceniono

produkt inny niż referencyjny. Produkt ten nie ma charaktery równoważnego.

W konsekwencji potwierdziło się, że Odwołujący wycenił inne (mniej kosztowne rozwiązanie,

tzn. materiał), nie ten który powinien przyjąć na etapie składania ofert i które winien wycenić.

Inaczej mówiąc, zaniżenie w tej pozycji wynikało z tego właśnie powodu.

Odnośnie poz. 268 transferu polichromii (212, 08 zł/m2) /przy cenach w pozostałych

kosztorysach: 6 450 zł, 4 536 zł, 4 560 zł, 1 500 zł, 2 900 zł, 10 000 zł, 10 500 zł/, Izba

podtrzymuje argumentacje przedstawioną na kanwie zarzutu piątego i wycenienie de fato

zbyt małej powierzchni oraz przyjęcia odmiennych założeń wyjściowych, jak i nie wliczenia

części kosztów. Jednocześnie, problemem jest sama cena jednostkowa, gdyż załączona

oferta do wyjaśnień, tj. ofertą p. J. G. z 24.02.2020 r. nie jest ofertą wykazanego w

formularzu ofertowym podwykonawcy firmy: RECO Konserwacja Zabytków Sp. z o.o. Izba

wskazuje, że Odwołujacy na rozprawie oświadczył: „Wyjaśnia, iż w zakresie firmy Reco,

którą wskazał w formularzu na etapie wyjaśnień dysponował jedynie ogólną ofertą tego

wykonawcy stąd inna oferta załączona do wyjaśnień podwykonawcy konkurencyjnego.

Odwołujący oświadcza, że zobowiązanie firmy Reco ma charakter trwały”. W konsekwencji,

Odwołujacy załączył przypadkową ofertę, Wykonawcy, który nie będzie wykonywał transferu

polichromii, nie wykazał więc w żaden sposób w złożonych wyjaśnieniach z 20.04.2020 r.

realności zaoferowanej ceny jednostkowej.

W wyjaśnieniach z 20.04.2020 r. w zakresie ceny rażąco niskiej Odwołujacy nie

odnosił się także do aspektu kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie

może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oczekiwanych przez Zamawiającego

i wyartykułowanych w wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2020 r.

Odnośnie poz. 269 konserwacja i rekonstrukcja polichromii sufitów (300,00 zł/m2)

/przy cenach w pozostałych kosztorysach: 1 935 zł, 1 350 zł, 1 093 zł, 1 250 zł, 1 950 zł, 1

500 zł ,4 000 zł./. W tym wypadku ma miejsce podobna sytuacja jak w poz. 268 - załączono

do wyjaśnień ofertę p. J. G. z 24.02.2020 r. i nie jest to oferta wykazanego w formularzu

ofertowym podwykonawcy firmy: RECO Konserwacja Zabytków Sp. z o.o. /dotyczy

robocizny/. W konsekwencji, Odwołujacy załączył przypadkową ofertę, Wykonawcy, który nie

będzie wykonywał transferu polichromii, nie wykazał więc w żaden sposób w złożonych

wyjaśnieniach z 20.04.2020 r. realności zaoferowanej ceny jednostkowej.

Jednocześnie, Odwołujacy w wyjaśnieniach z 20.04.2020 r. stwierdził, że: „Na

przedmiotowych sufitach znajdują się zarówno polichromie o charakterze ornamentalnym jak

i - w większości - polichromie o charakterze jednolitego wymalowania. Przyjęto do wyceny

ilości w/w polichromii w proporcji 1:3 (tzn. 25% powierzchni polichromii o charakterze

ornamentalnym i 75% powierzchni polichromii o charakterze jednolitego wymalowania), oraz

założono narzucony udział konserwacji i rekonstrukcji w proporcji 50%/50%. W ramach tej

pozycji ujęto wyłącznie koszty konserwacji/rekonstrukcji polichromii czyli warstw malarskich

i wymalowań; pozycja nie obejmuje przygotowania podłoża (tynków, pobiał). Jednocześnie

zauważyć należy, że przedmiotowa polichromia cechuje się bardzo niskim stopniem

skomplikowania, w związku z czym koszt wykonania jej konserwacji i rekonstrukcji jest

stanowczo niższy niż średnia cena rynkowa za konserwację i rekonstrukcję polichromii

w ogólnym jej rozumieniu. Koszty potrzebnych materiałów:

- żywica akryl. PRIMAL AC33, pigmenty ze spoiwem: 100 zł/litr x 0,1 litr/m2 = 10,00 zł/m2

- żywica akrylowa Paraloid B 72 80 zł/kg x 0,05 kg/m2 = 4,00 zł/m2

RAZEM materiały: 14,00 zł/m2”. W konsekwencji, Izba podzieliła stanowisko

Przystępującego, że w niniejszej pozycji uwzględniono jedynie materiał do rekonstrukcji

wskazany powyżej, a nie do konserwacji malowidła /w wyjaśnieniach wprost jest mowa

jedynie o rekonstrukcji bez konserwacji - a ta jest przewidziana w ramach 17 punktów

Programu prac konserwatorskich i Przebiegu prac konserwatorskich (str. 27 do 30 Program

Prac Konserwatorskich dołączony z odpowiedziami na pytania - pismo z 14.01.2020 r. p. A.

H.)/.

Nie ulega wątpliwości, że pozycja ta została skalkulowana poniżej kosztów zakupu,

czy wytworzenia. W wyjaśnieniach z 20.04.2020 r. w zakresie ceny rażąco niskiej

Odwołujacy nie odnosił się także do aspektu kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oczekiwanych przez

Zamawiającego i wyartykułowanych w wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2020 r.

Odnośnie poz. 521 kosztorysu ofertowego dostawa i montaż dźwigu osobowego 4-ro

przystankowego z wykonaniem podszybia. Dźwig przystosowany dla osób

niepełnosprawnych. Ściany szybu przeszklone. Ściany i drzwi EI 60. Wykonawca na

potwierdzenie, że cena jednostkowa nie jest rażąco niska dołączył do wyjaśnień

z 20.04.2020 r. ofertę od podwykonawcy na dostawę dźwigów (oferta Grupy ZED Sp. z o.o.).

W ofercie podwykonawcy brak kluczowej informacji, że obudowa szybu będzie wykonana

jako szklana w klasie odporności ogniowej EI 60 z drzwiami z blachy ze stali nierdzewnej

w klasie odporności ogniowej EI 30 (wymóg potwierdzony odpowiedzią na pytanie 1 - pismo

z 28.02.2020 r.). Jest to rozwiązanie nietypowe, co świadczy o istotnym znaczeniu tej pozycji

dla zaoferowanej ceny przez Odwołującego, bo - dostosowane do zabytkowego rodzaju

obiektu i ze względu na przechodzenie windy przez poszczególne strefy pożarowe. Izba

także podziela i dostrzega istniejące dwuznaczności w dostarczonej przez Odwołującego

ofercie. Niewątpliwie z jednej strony stwierdza, że oferta jest sporządzona na dźwig osobowy

wraz z szybem windowym, natomiast z drugiej strony zapisano, że: „podana cena obejmuje:

oględziny i inwentaryzację szybu” co może oznaczać, że oferta jest skalkulowana bez

wykonania jakiegokolwiek szybu (tylko montaż dźwigu w istniejącym już szybie). Izba przy

tym potwierdza, że oferta była sporządzona pod przedmiotowe postępowanie przetargowe

o czym świadczy treść strony tytułowej. Jednocześnie, Izba dostrzega również, że w ofercie

podwykonawcy znajduje się określenie: „Wycena sporządzona zgodnie z dokumentacja

projektową”. W ocenie Izby, kwestie przedstawione powyżej mogłyby ewentualnie

kwalifikować się do ewentualnego dopytania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp (co dopuszcza

orzecznictwo), jednakże z uwagi na inne zakwestionowane pozycje, ich nieprawidłowe

wyliczenie oraz przyjęcie w nich odmiennych założeń, jest to bez znaczenia dla przedmiotu

sporu. Niewątpliwie bowiem to na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania że cena

jednostkowa także w tej pozycji nie ma charakteru rażąco niskiej czemu Odwołujący nie

sprostał. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała koszty

dojazdu Zamawiającego samochodem prywatnym zgodnie z przedłożonym na rozprawie

wyliczeniem kosztów (480, 63 zł), potwierdzającym koszt dojazdu (§ 3 pkt 2 lit. a w/w

rozporządzenia).

Przewodniczący:

48