KIO 1054/20

Sygn. akt: KIO 1054/20

WYROK

z dnia 8 czerwca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Członkowie: Katarzyna Poprawa

Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2020 r. przez wykonawcę FERRUM

S.A. z siedzibą w Katowicach,

w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM

S.A. z siedzibą w Warszawie,

przy udziale:

A. wykonawcy Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskich zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

B. wykonawcy Borusan Mannesmann Boru Sanayi ve Ticaret A.S. z siedzibą

w Stambule zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FERRUM S.A. z siedzibą w Katowicach i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FERRUM S.A. z

siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...............................

Członkowie:

Sygn. akt: KIO 1054/20

W dniu 15 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Ferrum S.A. (dalej „Odwołujący”) zarzucają zamawiającemu Operatorowi

Gazociągów Przemysłowych GAZ - SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej

„Zamawiający”) w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku

zawartych umów ramowych na dostawy izolowanych rur stalowych dla zadań towarzyszących

gazociągowi Baltic Pipe zamówienie 2 (postępowanie wykonawcze nr 7) o numerze:

ZP/2020/04/0059/PI (dalej „Postępowanie”) dokonanie czynności niezgodnych z ustawą Pzp

polegających na:

1) Niezabezpieczeniu ofert przez cały okres od momentu ich złożenia, do

oznaczonego terminu ich otwarcia, w tym poprzez umożliwienie ich uprzedniego

odszyfrowania;

2) Odszyfrowaniu ofert przed rozpoczęciem procedury ich otwarcia;

3) Uniemożliwieniu kontroli prawidłowości procedury otwarcia ofert poprzez

rozpoczęcie transmisji wizji z tej czynności prowadzonej za pośrednictwem sieci

Internet w momencie, w którym oferty były już odszyfrowane;

4) Wystąpieniu zdarzenia świadczącego o wadliwości działania w niniejszym

postępowaniu platformy zakupowej e B2B, a polegającego na naruszeniu

dostępności i integralności oraz przechowywania, udostępnienia i archiwizacji

plików oferty złożonej w niniejszym Postępowaniu (postępowanie wykonawcze nr

7 o numerze ZP/2020/04/0059/PI ) przez Izostal S.A. w Kolonowskiem, w wyniku

czego nie doszło do otwarcia powyższych plików oferty złożonej do postępowania

nr 7 i zamiast tego Zamawiający podczas otwarcia ofert w niniejszym

Podstępowaniu odczytał ofertę Izostal S.A. do poprzedniego postępowania

wykonawczego nr 6;

5) Wyborze oferty Borusan Mannesmann Boru Sanayi ve Ticaret A. S. z siedzibą w

Stambule (Turcja), (dalej jako: „Wykonawca") jako najkorzystniejszej spośród ofert

złożonych w Postępowaniu, podczas gdy postępowanie w sprawie zamówienia

publicznego powinno zostać unieważnione jako obarczone niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy

w sprawie zamówienia publicznego;

6) Zaniechaniu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

pomimo, że postępowanie z uwagi na błędy proceduralne, o których mowa w

punktach l)-3) powyżej obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego;

7) Zaniechaniu niezwłocznego poinformowania Wykonawcy o złożeniu oferty po

terminie;

8) Zaniechaniu zwrócenia oferty Wykonawcy jako złożonej po terminie;

9) Zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z ustawą;

10) Wyborze oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w

Postępowaniu, podczas gdy oferta wykonawcy winna zostać zwrócona, jako

złożona po terminie, względnie odrzucona jako sprzeczna z przepisami prawa.

Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego opisanym w punkcie 1) - 6) Odwołujący zarzucił:

1) naruszenie art. 10a p.z.p. oraz 10b p.z.p. w zw. z art. 10g p.z.p. w związku z

paragrafem 3 ust. 2 i paragrafem 6 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27

czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia i

przechowywania dokumentów elektronicznych (dalej jako „Rozporządzenie") w zw.

z art. 7 p.z.p. poprzez niezabezpieczenie: a) identyfikacji podmiotów

przekazujących, ustalenie dokładnego czasu i daty przekazania tych dokumentów,

oraz rozliczalność innych działań podejmowanych przez podmioty przekazujące; b)

ochrony przed dostępem do treści tych dokumentów przed upływem wyznaczonych

terminów ich otwarcia; c) możliwości praktycznego zagwarantowania

jednoznacznego wykrycia ewentualnego naruszenia lub próby naruszenia

wymogów, o których mowa w a) oraz b) powyżej; d) wymogów przechowywania,

udostępniania i usuwania plików oferty Izostal S.A. dotyczących Postępowania (nr

7);

2) naruszenie art. 86 ust. 1 ustawy p.z.p. oraz art. 7 p.z.p. poprzez umożliwienie

zapoznania się przez Zamawiającego z treścią ofert złożonych w Postępowaniu

przed upływem terminu do ich otwarcia;

3) naruszenie art. 86 ust. 2 ustawy p.z.p. w związku z art. 7 i 8 ust. 1 ustawy p.z.p.

poprzez naruszenie jawności procedury otwarcia ofert, polegające na uprzednim

ich rozszyfrowaniu i otworzeniu przez Zamawiającego przed wyznaczonym

terminem otwarcia ofert, uniemożliwiając pełny i niezakłócony udział podmiotów

zainteresowanych w tej czynności;

4) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7) p.z.p. w zw. z art. 10 a i 10 b p.z.p. w zw. z art. 10g

p.z.p. w zw. z paragrafem 3 ust. 2 oraz paragrafem 6 Rozporządzenia w zw. z art.

86 ust. 1 i 2 oraz art. 7 i 8 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie unieważnienia

Postępowania, pomimo okoliczności, że postępowanie obarczone jest niemożliwą

do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego opisanym w punkcie 7) - 10) Odwołujący

zarzucił:

5) naruszenie art. 84 ust. 2 zd. 2 p.z.p. poprzez zaniechanie poinformowania

Wykonawcy, że jego oferta została złożona z przekroczeniem terminu do składania

ofert oznaczonego przez Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz

zaniechania zwrotu oferty złożonej po terminie;

6) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) p.z.p. w zw. z art. 84 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z ustawą;

7) naruszenie art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 84 p.z.p. w zw. z art. 7 p.z.p. poprzez

wybór oferty Wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy

Wykonawca ten złożył ofertę po terminie składania ofert oznaczonym przez

Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu.

Odwołujący wniósł, w przypadku uwzględnienia zarzutów określonych w punktach 1) - 6)

odwołania, o nakazanie Zamawiającemu: (i) nieważnienia czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Wykonawcę; (ii) nieważnienia Postępowania.

W przypadku uwzględnienia zarzutów określonych w punktach 7) - 10) odwołania Odwołujący

wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty tj. oferty złożonej przez Wykonawcę; (ii) zawiadomienia Wykonawcy, w trybie o którym

mowa w art. 84 ust. 2 zd. 2 p.z.p. o złożeniu oferty po terminie; (iii) zwrot oferty złożonej przez

Wykonawcę, jako oferty złożonej po terminie względnie odrzucenia oferty Wykonawcy; (iv)

dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu i wybór oferty Odwołującego, jako

najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia na 7 dni przed terminem

rozprawy pełnej dokumentacji Postępowania, ze szczególnym uwzględnienie:

• protokołu Postępowania;

• pełnej korespondencji z wykonawcami: Borusan Mannesmann Boru Sanayi ve Ticaret

A. S. oraz Izostal S.A. z okresu od udostępnienia SIWZ Postępowania do daty wyboru

oferty Borusan Mannesmann Boru Sańayi ve Ticaret A. S.,

• informacji o przebiegu zdarzeń zaistniałych w platformie zakupowej OGP GAZ -

SYSTEM S.A. w odniesieniu do plików oferty IZOSTAL S.A. złożonych w portalu

Platforma Zakupowa eB2B do niniejszego Postępowania nr 7 w okresie od 29.04.2020

do zakończenia czynności otwarcia ofert w dniu 30.04.2020 roku oraz o dopuszczenie

i przeprowadzenie dowodu z powyższych dokumentów na okoliczność ich treści;

• zobowiązanie Izostal S.A. do przedłożenia plików oferty wprowadzonych do portalu

Platforma Zakupowa eB2B w formie elektronicznej i w formie wydruku i dopuszczenie

oraz przeprowadzenie dowodu z powyższych dokumentów na okoliczność ich treści

oraz właściwości;

• o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w treści niniejszego

odwołania na okoliczności tam naprowadzone, w tym w szczególności o przesłuchanie

w charakterze świadka:

a) Pana M. P. (P.) - adres do doręczeń: Izostal S.A., ul. Opolska 29, 47- 1113

Kolonowskie, na okoliczność wprowadzenia przez Izostal S.A. do portalu Platforma

Zakupowa eB2B w okresie od 29.04.2020 r do upływu terminu składania ofert tj. godz.

10.00 w dniu 30.04.2020 r. plików, o których mowa w pkt II powyżej, odmiennych od

treści oferty Izostal S.A. odczytanej w trakcie otwarcia ofert w niniejszym

Postępowaniu;

b) Pana M. M. (M.) - adres do doręczeń: Izostal S.A., ul. Opolska 29, 47- 1113

Kolonowskie, na okoliczność wprowadzenia przez Izostal S.A. do portalu Platforma

Zakupowa eB2B w okresie od 29.04.2020 r do upływu terminu składania ofert tj. godz.

10.00 w dniu 30.04.2020 r. plików, o których mowa w pkt II powyżej, odmiennych od

treści oferty Izostal S.A. odczytanej w trakcie otwarcia ofert w niniejszym

Postępowaniu;

c) Pana W. K. (K.), adres do doręczeń Ferrum S.A. ul. Porcelanowa 11,40-246 Katowice,

na okoliczności: dotychczasowej praktyki Zamawiającego oraz ustalonego przebiegu

procedury oraz na okoliczność: przebiegu procedury otwarcia ofert w dniu 30 kwietnia

2020 r., w tym naruszenia jawności procedury otwarcia ofert, polegające na uprzednim

ich rozszyfrowaniu i otworzeniu przez Zamawiającego przed wyznaczonym terminem

otwarcia ofert, uniemożliwiając pełny i niezakłócony udział podmiotów

zainteresowanych w tej czynności.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że dnia 16.08.2019 r. w wyniku

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Postępowanie w

celu zawarcia umów ramowych na dostawę rur dla zadań inwestycyjnych realizowanych przez

Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. Numer referencyjny:

ZP/2018/11/0101/PI Spółka Operator Gazociągów Przemysłowych GAZ - SYSTEM S.A. z

siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) zawarła z Ferrum S.A. z siedzibą w Katowicach

(dalej jako: Odwołujący) umowę ramowa nr 1000033751 z dnia 16.08.2019 (dalej jako: Umowa

ramowa). [Dowód nr 1] - Umowa ramowa

W związku z zawartą Umową ramową Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w wyniku zawartych umów ramowych na dostawy izolowanych rur

stalowych dla zadań towarzyszących gazociągowi Baltic Pipe zamówienie 2 (postępowanie

wykonawcze nr 7) o numerze: ZP/2020/04/0059/PI. Organizacja postępowania przebiega z

wykorzystaniem portalu zakupowego udostępnionego pod następującym adresem

internetowym: . W dniu 3 kwietnia 2020 r. Zamawiający

skierował zaproszenia do złożenia ofert w ramach wskazanego postępowania. [Dowód nr 2] -

Zaproszenie do składania ofert w Postępowaniu, [Dowód nr 3] - Instrukcja obsługi platformy

zakupowej eB2B - podręcznik Oferenta.

Zgodnie z dokumentem Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2B-podręcznik Oferenta

(dalej jako: Instrukcja), każde z postępowań organizowanych przy użyciu wyżej wskazanej

platformy zakupowej zawiera wskazanie jego etapów i terminu na dokonanie określonych

czynności, w tym datę rozpoczęcia etapu, wyznaczającą termin, w którym oferent może

dokonać złożenia oferty w postępowaniu oraz datę zakończenia etapu, tj. termin, po upływie

którego system zablokuje możliwość składania ofert w postępowaniu (str. 13 Instrukcja obsługi

platformy zakupowej eB2B- podręcznik Oferenta).

Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oferty uczestników

postępowania miały zostać przesłane za pośrednictwem wymienionego portalu do dnia 30

kwietnia 2020 r. do godziny 10:00, natomiast otwarcie ofert miało nastąpić o godzinie 13:00

tego samego dnia, tym samym godzina 10:00 była terminem, w którym system platformy

zakupowej powinien zablokować możliwość wpływu ofert do omawianego postępowania.

Dnia 8 kwietnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o Postępowaniu w treści

Wyjaśnień i Zmiany Treści SIWZ, a to poprzez zmianę godziny otwarcia ofert na godzinę

13.00. Termin złożenia oferty nie uległ zmianie. [Dowód nr 4] - Wyjaśnienia i Zmiana Treści

SIWZ - ogłoszenie o zmianie Zaproszenia do składania ofert w Postępowaniu.

Zgodnie z Instrukcją, oferta w postępowaniu składana jest w formie zaszyfrowanej, a dostęp

do niej jest możliwy dopiero po jej odszyfrowaniu przez organizatora postępowania, przy czym

podkreślić należy, że system platformy umożliwia dokonywanie modyfikacji złożonej oferty

poprzez jej nadpisanie rozumiane jako jej zwiększenie lub zmniejszenie. Omawiana

modyfikacja jest możliwa, jednakże jedynie w trakcie trwania etapu składania ofert, bowiem po

jego zakończeniu możliwość nadpisania oferty powinna zostać zablokowana. W ramach

postępowania przeprowadzanego z użyciem platformy zakupowej Zamawiający może

zdecydować się również na składanie ofert przez wykonawców w formie załączników. Odbywa

się to poprzez dodanie pliku na platformę za pomocą interfejsu. Różnica między omawianymi

wariantami składania ofert przez platformę zakupową polega zatem na tym, że w przypadku

składania oferty w formie załącznika, wykonawca może dokonać jedynie jego usunięcia lub

może opatrzyć go komentarzem. W obu wariantach, oferty są zaszyfrowane w momencie ich

wprowadzenia do systemu platformy, a ich odczytanie jest możliwe dopiero po wcześniejszym

odszyfrowaniu przez organizatora (str. 15 - 16 Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2B-

podręcznik Oferenta). [Dowód nr 5] - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wraz ze

zmianą z dnia 8 kwietnia 2020.

W procedurze otwarcia złożonych ofert oprócz Zamawiającego mogli brać udział uczestnicy

postępowania za pośrednictwem transmisji internetowej, udostępnionej przez Zamawiającego

zgodnie z wcześniej przesłaną instrukcją podłączenia do pokoju wideokonferencyjnego.

[Dowód nr 6] - Instrukcja podłączenia do pokoju wideokonferencyjnego.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z Instrukcją podłączenia do pokoju wideokonferencji oraz

dotychczasową praktyką Zamawiającego w tym zakresie, uczestnicy czynności otwarcia ofert

łączą się z pokojem na wideokonferencję na parę minut przed rozpoczęciem transmisji. W tym

czasie zwykle również łączy się przewodniczący komisji przetargowej. O godzinie

wyznaczonej w dokumentacji przetargowej przewodniczący rozpoczyna procedurą od

odczytania jakiego postępowania dotyczy procedura otwarcia. Następnie przełącza się na

podgląd pulpitu komputera, z którego działa Zamawiający i udostępnia uczestnikom pulpit

platformy zamówieniowej, na którym wyświetlają się złożone w postępowaniu oferty. Pliki,

które są okazywane są zaszyfrowane, co jest widoczne poprzez oznaczenie obok nich ikon

kłódki jak wskazywano już wyżej, zaszyfrowanie plików następuje w momencie ich wrzucenia

na platformę bez względu na to czy oferta składana jest w formacie pdf czy też zip.). Następnie

w trakcie procedury przewodniczący rozszyfrowuje pliki oraz pobiega je na pulpit komputera.

Po ich pobraniu złożone w ramach Postępowania oferty zostają kolejno otwarte i odczytane

(okazywana jest cała treść dokumentu). [Dowód nr 7] - Zeznania w charakterze świadka: Pana

W. K. - adres do ul. Porcelanowa ..., 40-246 Katowice na okoliczność dotychczasowej praktyki

Zamawiającego oraz ustalonego przebiegu procedury.

Odwołujący wskazał, że jak wynika z wyżej oznaczonej Instrukcji oraz wyjaśnień

Zamawiającego, których udzielał w ramach innych postępowań przetargowych, od momentu

dodania (załadowania) plików na platformę i ich zaszyfrowania, do daty otwarcia oferty, pliki

mają pozostawać zablokowane tj. nie ma możliwości ich pobrania. W przypadku przetargu nr

7 jednak data otwarcia ofert w systemie ustalona była na godzinę pierwotnego otwarcia ofert

(godzina 11.00). Zamawiający, jak wyżej wskazano, przesunął tę datę następczo na godzinę

13.00. Tym samym blokada w powyższym okresie nie działała, co dozwalało na pobranie i

odszyfrowaniem plików jeszcze przed godziną otwarcia ofert. Już sama ta okoliczność, w

ocenie Odwołującego, stanowi naruszenie procedury po stronie Zamawiającego, skutkujące

powstaniem niemożliwej do usunięcia wady w procedurze przetargowej, nie dozwalającej na

zawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne. [Dowód nr 8] - Zeznania w charakterze

świadka Pana W. K. - adres do ul. Porcelanowa ..., 40-246 Katowice na okoliczność: przebiegu

procedury otwarcia ofert w dniu 30 kwietnia 2020 r., w tym naruszenia jawności procedury

otwarcia ofert, polegające na uprzednim ich rozszyfrowaniu i otworzeniu przez Zamawiającego

przed wyznaczonym terminem otwarcia ofert, uniemożliwiając pełny i niezakłócony udział

podmiotów zainteresowanych w tej czynności.

Dalej Odwołujący wskazał, że procedura otwarcia ofert różniła się w przypadku Postępowania

od wyżej oznaczonego, standardowego jej przebiegu, w tym odbiegała w sposób znaczący od

określonych w Instrukcjach Zamawiającego procedur. W przypadku tego Postępowania

przewodniczący podłączył się do pokoju wideokonferencji dopiero po godzinie 13.00 tj. po

wyznaczonej przez siebie godzinie otwarcia ofert. Udostępniony przez Zamawiającego pulpit

zawierał odblokowane pliki (brak ikony kłódki) a czynność ich odszyfrowania nie została

przeprowadzona przy uczestnikach. Musiała nastąpić zatem przed godziną otwarcia ofert.

Uczestnikom udostępniono podgląd wyłącznie na pliki pdf (rozpakowane i odszyfrowane).

Dodatkowo około godziny 13:06-13:13 pulpit Zamawiającego „zamroził się" i nie były widoczne

dokonywane czynności. Przewodniczący poinformował, że złożono w postępowaniu 3 oferty -

pulpit zamawiającego w tym czasie pozostawał jednak zamrożony. Po zgłoszeniu tej

okoliczności dokonano kilku prób resetu projekcji i po godzinie 13:13 wyświetlany ekran

zrównał się z godziną faktyczną. Następnie odczytano oferty złożone przez trzech

wykonawców tj.:

1) Ofertę Odwołującego

2) Ofertę Wykonawcy

3) Ofertę Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskiem

[Dowód nr 9]:

Odwołujący wskazał, że przy otwieraniu pliku z ofertą Wykonawcy pojawiła się informacja o

zmodyfikowaniu pliku o godzinie 11.27. [Dowód 10] - Zdjęcie z wideokonferencji obrazujące

ekran Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że dnia 7 maja 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty

Wykonawcy jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. [Dowód nr 11] - Ogłoszenie o wyborze

oferty najkorzystniejszej z dnia 7 maja 2020 r.

Odwołujący wskazał również, że zgodnie z informacjami uzyskanymi od innego uczestnika

postępowania, spółki Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskiem, oferta złożona przez ten

podmiot nie została uwzględniona w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

w wyniku zawartych umów ramowych na dostawy izolowanych rur stalowych dla zadań

towarzyszących gazociągowi Baltic Pipe zamówienie 2 (postępowanie wykonawcze nr 7) o

numerze: ZP/2020/04/0059/PI, a w jej miejsce do niniejszego postępowania została zaliczona

oferta złożona przez Izostal S.A. w ramach poprzedniego postępowania wykonawczego o

numerze 6. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że podobna sytuacja miała miejsce również

w przypadku jego oferty złożonej w toku postępowania wykonawczego nr 6 - w tym wypadku

organizator uwzględnił poprzednią ofertę Odwołującego tj. wprowadzoną do systemu

platformy zakupowej w ramach postępowania wykonawczego nr 5, w miejsce oferty dotyczącej

postępowania wykonawczego nr 5. [Dowód nr 12]: Zeznania świadków: Pana M. P. (P.) - adres

do doręczeń: Izostal S.A., ul. Opolska 29, 47-1113 Kolonowskie, Pana M. M. (M.) - adres do

doręczeń: Izostal S.A., ul. Opolska 29, 47-1113 Kolonowskie - na okoliczność wprowadzenia

przez Izostal S.A. do portalu Platforma Zakupowa eB2B w okresie od 29.04.2020 r do upływu

terminu składania ofert tj. godz. 10.00 w dniu 30.04.2020 r. plików, o których mowa w pkt II

powyżej, odmiennych od treści oferty Izostal S.A. odczytanej w trakcie otwarcia ofert w

Postępowaniu.

Zarzut naruszenie art. 10a p.z.p. oraz 10b p.z.p. w zw. z art. 10g p.z.p. w związku z paragrafem

3 ust. 2 i paragrafem 6 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie

użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego oraz udostępnienia i przechowywania dokumentów elektronicznych (dalej jako

„Rozporządzenie") w zw. z art. 7 p.z.p.

W ocenie Odwołującego z uwagi na okoliczności faktycznych sprawy, Zamawiający zaniechał

dochowania zasad prowadzenia postępowania elektronicznego, które określają obowiązki

związane z uniemożliwieniem dostępu do treści ofert przed datą ich otwarcia. Zgodnie z

paragrafem 3 ust. 2 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie

użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego oraz udostępnienie i przechowywanie dokumentów elektronicznych (dalej jako:

„Rozporządzenie"), przekazanie ofert następuje za pomocą środków komunikacji

elektronicznej, których użycie zapewnia dodatkowo:

1) identyfikację podmiotów przekazujących, ustalenie dokładnego czasu i daty

przekazania tych dokumentów, oraz rozliczalność innych działań podejmowanych przez

podmioty przekazujące;

2) ochronę przed dostępem do treści tych dokumentów przed upływem wyznaczonych

terminów ich otwarcia (...).

Zgodnie bowiem z regulacją paragrafu 3 ust. 2 powołanego Rozporządzenia: „2. Przekazanie

ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wniosków, o których mowa w art.

134c ustawy, oraz prac konkursowych, następuje za pomocą środków komunikacji

elektronicznej, których użycie zapewnia dodatkowo:

1) identyfikację podmiotów przekazujących, ustalenie dokładnego czasu i daty

przekazania tych dokumentów, oraz rozliczalność innych działań podejmowanych przez

podmioty przekazujące;

2) ochronę przed dostępem do treści tych dokumentów przed upływem wyznaczonych

terminów ich otwarcia;

3) wyłącznie osobom uprawnionym możliwość ustalania oraz zmiany terminów składania

i otwarcia tych dokumentów;

4) podczas poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu

możliwość udostępniania wyłącznie osobom uprawnionym całości lub części danych

zawartych w tych dokumentach;

5) możliwość praktycznego zagwarantowania jednoznacznego wykrycia ewentualnego

naruszenia lub próby naruszenia wymogów, o których mowa w pkt 2-4;

6) możliwość usunięcia oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

w sposób uniemożliwiający ich odzyskanie i zapoznanie się przez użytkowników z ich treścią

- w przypadku zwrócenia przez zamawiającego oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu lub ich wycofania."

Powyższe potwierdza również obowiązująca u Zamawiającego instrukcja. Zgodnie z jej treścią

każde z postępowań organizowanych przy użyciu tego urządzenia zawiera wskazanie jego

etapów i terminu na dokonanie określonych czynności, w tym datę rozpoczęcia etapu,

wyznaczającą termin, w którym oferent może dokonać złożenia oferty w postępowaniu oraz

datę zakończenia etapu, tj. termin, po upływie którego system zablokuje możliwość składania

ofert w postępowaniu (str. 13 Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2B-podręcznik

Oferenta), godnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oferty uczestników

postępowania miały zostać przesłane za pośrednictwem wymienionego portalu do dnia 30

kwietnia 2020 r. do godziny 10:00, natomiast otwarcie ofert miało nastąpić o godzinie 13:00

(godzina zmieniona następczo) tego samego dnia, tym samym godzina 10:00 była terminem,

w którym system platformy zakupowej powinien zablokować możliwość wpływu ofert do

omawianego postępowania. Zgodnie z wymienioną instrukcją, oferta w postępowaniu

składana jest w formie zaszyfrowanej, a dostęp do niej jest możliwy dopiero po ich

odszyfrowaniu przez organizatora postępowania, aczkolwiek system platformy umożliwia

dokonywania modyfikacji złożonej oferty poprzez jej nadpisanie rozumiane, jako jej

zwiększenie lub zmniejszenie. Omawiana modyfikacja jest możliwa jedynie w trakcie trwania

etapu składania ofert, bowiem po jego zakończeniu możliwość nadpisania oferty powinna

zostać zablokowana. W ramach postępowania przeprowadzanego z użyciem platformy

zakupowej organizator może zdecydować się również na składanie ofert przez wykonawców

w formie załączników. Odbywa się to poprzez dodania pliku na platformę za pomocą interfejsu.

Różnica między omawianymi wariantami składania ofert przez platformą zakupową polega na

tym, że w przypadku składania oferty w formie załącznika, wykonawca może dokonać jedynie

jego usunięcia lub może opatrzeć go komentarzem. W obu wariantach, oferty są zaszyfrowane

w momencie ich wprowadzenia do systemu platformy, a ich odczytanie jest możliwe dopiero

po wcześniejszym odszyfrowaniu przez organizatora (str. 15 - 16 Instrukcja obsługi platformy

zakupowej eB2B-podręcznik Oferenta).

Odwołujący wskazał, że pomimo należytego uregulowania procedur w treści Instrukcji, o

których mowa powyżej, Zamawiający w ramach Postępowania zaniechał i stosowania, czym

naruszył wyżej wskazane regulacje ustawy p.z.p. oraz Rozporządzenia. Jak bowiem jasno

wynika z wyżej przedstawionego opisu okoliczności faktycznych, co najmniej przez okres

czasu pomiędzy pierwotnym terminem otwarcia ofert, a zmienioną godziną dokonania tej

czynności, Zamawiający musiał mieć dostęp do złożonych w ramach Postępowania ofert,

konsekwencją czego było ich wcześniejsze w stosunku do godziny otwarcia ofert ich

odszyfrowanie. Powyższe zaś stanowi niedopuszczalne i niemożliwe do usunięcia naruszenie

procedury przetargowej, prowadzące wprost do dalszych naruszeń przepisów p.z.p. tj. w

szczególności art. 86 ust. 1 i 2 p.z.p.

Zarzut naruszenia art. 86 ust. 1 ustawy p.z.p. oraz art. 7 p.z.p., a także naruszenia art. 86

ust. 2 ustawy p.z.p. w związku z art. 7 i 8 ust. 1 ustawy p.z.p.

W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszając zasady związane z zachowaniem poufności

treści złożonych w Postępowaniu ofert do momentu upływu termin do ich otwarcia, dopuścił

się dalszych naruszeń ustawy p.z.p. tj. art. 86 ust. 1 i 2 p.z.p.

W ocenie Odwołującego naruszenie powyższych zasad prowadzi w zasadzie nie tylko do

naruszenia proceduralnego, ale co za tym idzie co najmniej do potencjalnego naruszenia

podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do których należą

zasada przejrzystości, zasada jawności, ale również zasady uczciwej konkurencji. W

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może powstać wątpliwość, co do

możliwości wcześniejszego zapoznania się z ofertami wykonawców biorących udział w

postępowaniu. Powyższa zasada podlega zaś kontroli, w tym samym wykonawców, która

wyraża się m.in. w publicznym otwarciu ofert. Brak takiej kontroli nie pozwala stwierdzić, że

zamawiający dochował warunków i zasad prowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, a tym samym postępowanie takie nie może prowadzić do zawarcia

niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający miał możliwość wcześniejszego, w stosunku do

ustalenia godziny otwarcia ofert, zapoznania się z ich treścią. Co więcej, z treścią tą z dużą

dozą prawdopodobieństwa zapoznał się, gdyż odkodował właściwe pliki i dokonał ich

rozpakowania jeszcze przed godziną 13.00. Co więcej nie zapewnił jawności tej czynności,

uniemożliwiając udział w niej zainteresowanych podmiotów, w tym Odwołującego. Podkreślić

należy bowiem, że przebieg transmisji rozpoczął się w momencie, w którym każda z ofert miała

już postać odszyfrowanych plików o formacie .pdf. Czynność otwarcia ofert jedynie w części

była zatem objęta jawną procedurą, a co więcej z uwagi na szereg błędów technicznych i ta

ujawniona jej część nie pozwalała na pełny udział w czynnościach. Uczestnicy postępowania

nie mieli zatem wglądu w cały proces, wobec czego nie mogli dokonać weryfikacji, czy

Zamawiający w wykonaniu ustawowych obowiązków zapewnił nienaruszalność złożonych

ofert, a ich treść nie została udostępniona przed otwarciem, jak również, że nie zostały

złożone po terminie określonym w SIWZ, co skutkowałoby obowiązkiem zwrotu tak złożonej

oferty. Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający niewątpliwie dopuścił się

naruszenia procedury udzielania zamówienia publicznego, tj. w szczególności art. 86 ust. 1 i

2 p.z.p. co czyni zarzuty art. 2 i 3 niniejszego odwołania w pełni uzasadnionymi i zasługującymi

na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7) p.z.p. w zw. z art. 10 a i 10 b p.z.p. w zw. z art. 10g

p.z.p. w zw. z paragrafem 3 ust. 2 oraz paragrafem 6 Rozporządzenia w zw. z art. 86 ust. 1 i

2 oraz art. 7 i 8 ust. 1 p.z.p.

Odwołujący wskazał, że mając na względzie wyżej wskazane uzasadnienie zarzutów ad. 1-3)

niniejszego odwołania wskazać należy, iż niewątpliwie zarówno ilość jak i waga błędów

proceduralnych, których w ramach Postępowania dopuścił się Zamawiający, uniemożliwia mu

zawarcie w niniejszym postępowaniu niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie

publiczne. W konsekwencji, zasady jest, w ocenie Odwołującego, wniosek o unieważnienie

przez Zamawiającego postępowania, której to czynności, pomimo ewidentnych przesłanek ku

temu, Zamawiający zaniechał.

Zarzut naruszenia art. 84 ust. 2 zd. 2 p.z.p.

Niezależnie, od zarzutów podniesionych w ramach punków 1-4) niniejszego odwołania,

Odwołujący wskazał, że w jego ocenie Zamawiający dopuścił się dalszych naruszeń procedury

przetargowej, a to poprzez zaniechanie poinformowania Wykonawcy, że jego oferta została

złożona z przekroczeniem terminu do składania ofert oznaczonego przez Zamawiającego w

treści ogłoszenia o zamówieniu oraz zaniechania zwrotu oferty złożonej po terminie. W ocenie

Odwołującego jak wynika z wyżej oznaczonego stanu faktycznego, w trakcie procedury

otwarcia ofert, przy dokonywaniu otwarcia oferty złożonej przez Wykonawcę okazała się data

modyfikacji pliku, która to data oznaczała godzinę 11.27. W Postępowaniu Zamawiający

oznaczył godzinę składania ofert na 10.00. Tym samym uznać należy, iż ofert zmodyfikowana

o godzinie 11.27 oznacza, że Wykonawca, co najmniej złożył ją po ustalonym przez

Zamawiającego terminie do jej składania. Zauważyć należy bowiem, że wyżej oznaczona

godzina modyfikacji pliku dotycz pliku, który został rozpakowany przez Zamawiającego z tzw.

pliku „Zip.", a tym samym przyjąć należy, iż jest to data z jaką plik ten został zapakowany,

zaszyfrowany i załadowany na platformę Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego, pomimo okoliczności, iż oferta Wykonawcy musiała, zgodnie z

wyświetloną datą jej modyfikacji, zostać złożona po upływie oznaczonego dla Postępowania,

terminu do złożenia ofert, Zamawiający zaniechał poinformowania Wykonawcy o tej

okoliczności, do której to czynności obowiązany jest zgodnie z wyżej oznaczoną regulacją

prawną, a w konsekwencji zaniechał zwrotu tejże oferty Wykonawcy i dokonał jej oceny w

ramach postępowania. Odwołujący powoła orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO 15/20, o sygn. akt

KIO 2277/19, sygn. akt 1501/19, o sygn. akt KIO 922/17.

W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie zaś niewątpliwie plik z ofertą Wykonawcy został

oznaczony jako zmodyfikowany z godziną 11.27, co stanowi o złożeniu tejże oferty po upływie

oznaczonego ku temu terminu do jej złożenia. W tym stanie rzeczy zarzut uznać należy za w

pełni uzasadniony i zasługujący na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) p.z.p. w zw. z art. 84 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z ustawą

Niezależnie od powyższego Odwołujący, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27

marca 2013 r. (sygn. akt KIO 540/13) wskazał, że oferta Wykonawcy, jako złożona po terminie

oznaczonym przez Zamawiającego winna zostać uznana za ofertę niezgodną z ustawą. Jak

bowiem wskazała KIO w powołanym orzeczeniu: „Niezgodność oferty z ustawą może wynikać

z faktu jej zmiany po terminie składania ofert.". Tym samym, z daleko idącej ostrożności, tj. na

wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż w niniejszej sprawie brak jest podstaw

do zwrotu oferty Wykonawcy, Odwołujący, jak w petitum wnosi ojej odrzucenie, a to na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) p.z.p.

Zarzut naruszenie art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 84 p.z.p. w zw. z art. 7 p.z.p.

W ocenie Odwołującego, mając na uwadze powyższe, Zamawiający dopuścił się dalszego

naruszenia tj. poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej, w

sytuacji, gdy Wykonawca ten złożył ofertę po terminie składania ofert oznaczonym przez

Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieni. Oferta Wykonawcy, która została złożona

po ustalonym dla danego postępowania terminie, jako podlegająca zwrotowi, nie może

podlegać ocenie przez Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający nie tylko ocenił ofertę

Wykonawcy, ale na skutek jej oceny dokonał jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej w

ramach Postępowania. Czynności te niewątpliwie są wadliwie, co uzasadnia w pełni wniosku

Odwołania, w zakresie, w jakim obejmują one wniosek o unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej.

Izba ustaliła co następuje:

Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r..

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)

umowę ramową, zaproszenie do składania ofert w Postępowaniu, Instrukcja obsługi platformy

zakupowej eB2B - podręcznik Oferenta, Instrukcja podłączenia do pokoju

wideokonferencyjnego, zdjęcie z wideokonferencji obrazujące ekran Zamawiającego -

dokumenty na okoliczność ustalenia przebiegu procedury przetargowej na platformie eB2B

(dalej „Platforma Zakupowa”); (ii) oświadczenie pana W. K. z dnia 3 czerwca 2020 r,

oświadczenie pana M. P. oraz Pana S. M. z dnia 3 czerwca 2020 r. - na okoliczność wykazania

nieuprawnionej modyfikacji oferty wykonawcy Borusan oraz wadliwości działania Platformy

Zakupowej; (iii) zrzut ekranu komputera Przystępującego oraz zdjęcia z przebiegu

wideokonferencji złożone przez Przystępującego na okoliczność wykazania, iż doszło do

nieuprawnionej modyfikacji oferty wykonawcy Borusan o godzinie 11:27 oraz, że doszło do

„zamrożenia” wizji przez 5 minut; (iv) zrzut ekranu z Platformy Zakupowej - „Zakończenie

etapu składania ofert” oraz zrzut ekranu Platformy Zakupowej - „Składanie ofert” - na

okoliczność ustalenia dnia i godziny złożenia ofert w Postępowaniu; (v) Dziennik aktywności

Platformy Zakupowej (dalej „Wykaz logów”) zawierający historię czynności dokonywanych na

Platformie Zakupowej na okoliczność ustalenia czynności wykonanych w trakcie

Postępowania; (vi) Notatkę z otwarcia ofert na okoliczność ustalenia przebiegu procesu

otwarcia ofert na Platformie Zakupowej.

Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o przesłuchanie w charakterze świadka pana W. K.

na okoliczności wskazane w treści odwołania. W ocenie Izby, dotychczasowa praktyka

Zamawiającego w przebiegu procedury otwarcia ofert nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia

zasadności podniesionych zarzutów. Procedura otwarcia ofert w Postępowaniu została

uregulowana w SIWZ i jej postanowienia wyznaczają procedurę otwarcia ofert w

przedmiotowym Postępowaniu przetargowym. Również, w ocenie Izby, dowód z zeznania

świadka na okoliczność uprzedniego rozszyfrowania ofert i otworzenia przez Zamawiającego

nie jest adekwatnym środkiem dowodowym, z uwagi na treść dokumentów złożonych do akt

sprawy. Okoliczności, na które Odwołujący wnioskował o przesłuchanie świadka Izba uznała

za wystarczająco wyjaśnione za pomocą dokumentów złożonych do akt sprawy. Wskazać

również należy, że Odwołujący złożył do akt sprawy oświadczenie pana K. dotyczące

procedury otwarcia ofert, które Izba wzięła pod uwagę rozstrzygając o zasadności zarzutów

wskazanych w treści odwołania. Ponadto, Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o

przesłuchanie w charakterze świadka Pana M. P. oraz Pana M. M. na okoliczności wskazane

w odwołaniu. W oceny Izby dokumenty złożone do akt sprawy stanowiły wystarczający

materiał dowody do ustalenia okoliczności związanych z ofertą Przystępującego Izostal.

Wskazać również należy, że Przystępujący Izostal złożył do akt sprawy oświadczenie Pana P.

oraz Pana M., które Izba wzięła pod uwagę rozstrzygając o zasadności zarzutów wskazanych

w treści odwołania

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 16.08.2019 r. w

wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.

Postępowanie w celu zawarcia umów ramowych na dostawę rur dla zadań inwestycyjnych

realizowanych przez Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. Numer

referencyjny: ZP/2018/11/0101/PI Spółka Operator Gazociągów Przemysłowych GAZ -

SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie - Zamawiający zawarł z Ferrum S.A. z siedzibą w

Katowicach - Odwołującym umowę ramowa nr 1000033751 z dnia 16.08.2019 (dalej jako:

„Umowa ramowa”).

W związku z zawartą Umową ramową Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w wyniku zawartych umów ramowych na dostawy izolowanych rur

stalowych dla zadań towarzyszących gazociągowi Baltic Pipe zamówienie 2 (postępowanie

wykonawcze nr 7) o numerze: ZP/2020/04/0059/PI. Organizacja postępowania przebiega z

wykorzystaniem portalu zakupowego udostępnionego pod następującym adresem

internetowym: .

Zgodnie z zapisem pkt 2 Rozdział VIII SIWZ komunikacja pomiędzy Zamawiającym a

Wykonawcami, w szczególności składanie ofert oraz oświadczeń, odbywa się przy użyciu

środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 o świadczeniu

usług drogą elektroniczną, z uwzględnieniem wymogów ustanowionych w SIWZ. W pkt 3

Zamawiający wskazał, że w Postępowaniu środkiem komunikacji elektronicznej jest Portal

Zakupowy. W pkt 5 Zamawiający wskazał, że wymagania techniczne i organizacyjne

wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i

oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu za pośrednictwem Portalu

Zakupowego opisane zostały w „Instrukcji obsługi platformy zakupowej eB2B - podręcznik

Oferenta”, dostępnej w menu Regulacje i procedury.

W Rozdziale XV SWIZ Zamawiający opisał szczegółowe informacje dotyczące procesu

przygotowania ofert. W pkt 14 Zamawiający wskazał, że szczegółowy opis składania ofert

został zawarty w „Instrukcji obsługi platformy zakupowej eB2B - podręcznik oferenta”.

W Rozdziale XVI SIWZ Zamawiający zawarł informację co do miejsca składania i otwarcia

ofert. Termin składania ofert upływa w dniu 30 kwietnia 2020 r., godzina 10:00. Oferty zostaną

otwarte w dniu 30 kwietnia 2020 r. o godzinie 11:00 poprzez transmisje on - line. W celu

uczestnictwa w transmisji należy połączyć się z wirtualnym pokojem konferencyjnym, do

którego Zamawiającego przekazał wymagany identyfikator i kod dostępu. Zamawiający

wskazał, że otwarcie jest jawne. Wykonawcy mogą uczestniczyć w sesji otwarcia ofert.

Zamawiający udostępnił wykonawcom Instrukcję podłączania się do pokoju wideokonferencji,

zawierającej opis poszczególnych kroków jakie należy wykonać, aby uczestniczyć w

wideokonferencji.

Izba ustaliła, że w dniu 3 kwietnia 2020 r. Zamawiający skierował zaproszenia do złożenia ofert

w ramach wskazanego postępowania.

Dnia 8 kwietnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o Postępowaniu w treści

Wyjaśnień i Zmiany Treści SIWZ poprzez zmianę godziny otwarcia ofert na godzinę 13.00.

Termin złożenia oferty nie uległ zmianie.

Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców - wykonawca Borusan,

Przystępujący Izostal oraz Odwołujący. Izba ustaliła, że wykonawca Borusan złożył ofertę

poprzez Platformę Zakupową wraz z wymaganiami dokumentami w dniu 29 kwietnia w

godzinach od 21:16:38 - 21:18:05 (zarzut ekranu - „Zakończenie etapu składania ofert”).

W dniu 30 kwietnia Zamawiający dokonał otwarcia ofert złożonych w Postępowaniu. Izba

ustaliła, że Zamawiający sporządził Notatkę z otwarcia ofert. Według informacji zawartych w

Notatce procedura otwarcia ofert rozpoczęła się punktualnie o godzinie 13:00. W treści Notatki

zostały zamieszczone zarzuty ekranów Zamawiającego, zawierające informacje o godzinie

otwarcia ofert: tj. 13:00, uczestnikach - 3 zewnętrznych wykonawców” Przystępujący Izostal,

Odwołujący oraz wykonawca Borusan, który dołączył do spotkania później. Notatka zwiera

zrzuty ekranów, udostępnionych zdalnie przez Zamawiającego. Na zrzutów w dolnym prawym

rogu widnieje odpowiednio następujące godziny: 11:21, 11:22, 11:30, 11:39. Notatka zawiera

informację, iż w trakcie procedury wystąpiły problemy techniczne w trakcie czytania ofert. Jak

wskazano, nastąpiła zmiana osoby odczytującej oferty, która upewniała się czy nie należy

powtórzyć jakieś czynności czy wszyscy uczestnicy słyszą i widzą czynności wykonywane

przez Zamawiającego. Notata zawiera informacje, że Przystępujący Izostal złożył ofertę na

nieprawidłowym formularzu oferty - z postępowania wykonawczego nr 6. Notatka zawiera

również informację, iż wykonawca Borusan dołączył do wideokonferencji z opóźnieniem i na

jego prośbę odczytano raz jeszcze oferty złożone w postępowaniu.

Izba ustaliła ponadto, iż z zrzutów ekranów złożonych przez Przystępującego Izostal oraz

zdjęć z wideokonferencji wynika, że na pulpicie komputera Przystępującego widniała godzina

13:27 (zarzut ekranu załączony do Przystąpienia) oraz na godzina 13:06 i 13:11 na złożonych

zrzutach obrazów wideokonferencji.

Stosownie do zestawienia ofert objętego informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia

7 maja 2020 r. ranking ofert w postępowaniu przetargowym wyglądał następująco:

1) Oferta wykonawcy Borusan z ceną całkowitą brutto 100.289.119.91 zł -100 punktów;

2) Oferta Odwołującego z ceną całkowitą brutto 125.664.536,00 zł - 98,16 punktów;

3) Oferta Przystępującego Izostal - odrzucona.

Ponadto Izba ustaliła na podstawie Zestawienia logów, iż w dniu 30 kwietnia 2020 r. o godzinie

13:07:36 oraz o godzinie 13:08:03 w systemie odnotowane czynność opisaną jako:

„Odszyfrowanie danych ofert przez uprawnionego uczestnika”.

Izba ustaliła, że przytoczone w treści odwołania przez Odwołującego zapisy Instrukcji obsługi

platformy zakupowej eB2B odpowiadają rzeczywistym zapisów Instrukcji i nie były

kwestionowane przez żadną ze stron. Tym samym ponowne przytaczanie zapisów w treści

ustaleń faktycznych Izba uznała za zbędne.

Izba zważyła co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody polegającej na nie uzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego

uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp

czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza i

Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.

W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu, co

skutkowało jego oddaleniem przez Izbę.

Należy wskazać, iż istota zarzutów Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, iż: (i)

czynność otwarcia, w tym odszyfrowania ofert, nie była jawna, gdyż na udostępnionym zdalnie

przez Zamawiającego pulpicie Platformy Zakupowej podczas wideokonferencji oferty złożone

przez wykonawców były już odszyfrowane, co uniemożliwiło jakiejkolwiek kontrolę

prawidłowości procedury otwarcia ofert; (ii) doszło do nieuprawnionego otwarcia/modyfikacji

oferty wykonawcy Borusan przed upływem wyznaczonego terminu do otwarcia ofert; (iii)

Platforma Zakupowa działała w sposób wadliwy, co skutkowała brakiem możliwości pełnego i

jawnego śledzenia czynności dokonywanych przez Zamawiającego w procedurze otwarcia

ofert.

Odnosząc się do pierwszego z ww. zarzutów, a mianowicie zarzutu dotyczącego

odszyfrowania ofert przed rozpoczęciem procedury ich otwarcia, to wskazać należy na

wstępie, że zgodnie z art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z zawartością wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu lub ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu,

odpowiednio do ich złożenia lub otwarcia. Otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio

po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert,

jest dniem ich otwarcia. Jak wynika z przywołanej regulacji otwarcie ofert ma charakter jawny

nie tylko w stosunku do wykonawców, ale erga omnes. W otwarciu ofert uczestniczyć mogą

dowolne osoby i podmioty (przedstawiciele mediów, konkurujących wykonawców nie

będących uczestnikami danego postępowania, wszystkie osoby zainteresowane). Czynność

otwarcia ofert ma doniosłe znaczenie dla uczestników postępowania - pozwala wykonawcom

na ustalenie kręgu podmiotów, z którymi konkurować będą o udzielenie zamówienia, oraz o

potencjalnych szansach na uzyskanie zamówienia. Z prawidłowym dokonaniem czynności

otwarcia ofert ustawodawca wiąże dwa skutki. Po pierwsze: wynikające z art. 86 ust. 1 ustawy

Pzp, iż nie nastąpiło zapoznanie się z zawartością ofert przed terminem ich składania. Po

drugie: wynikające z art. 84 ust. 2 ustawy Pzp, że wszystkie oferty, których ceny zostały

odczytane, złożone zostały w terminie wyznaczonym przez zamawiającego i nie zachodzi

konieczność ich zwrotu, skutkująca pominięciem przy dalszych czynnościach w postępowaniu.

Ww. przepisy ustawy Pzp stanowią jedno z narządzi służących do realizacji zasady uczciwej

konkurencji poprzez zminimalizowanie ryzyka zapoznania się przez kogokolwiek z ofertami

przed terminem ich otwarcia.

Niewątpliwe składanie ofert w postaci elektronicznej może powodować szereg nieznanych

wcześniej postępowaniom w formie tradycyjnej/papierowej problemów technicznych,

związanych z ich otworzeniem przez zamawiającego oraz zachowaniem zasady jawności i

nienaruszalności ofert przed upływem terminu wyznaczonego na ich otworzenie. Zamawiający

prowadząc postępowanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej jest zobowiązany

do zorganizowania postępowania w sposób umożliwiające realizacje zasad wynikających z

art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Innymi słowy, stosowane przez zamawiającego platformy

zakupowe muszą gwarantować nienaruszalność złożonych ofert przed wyznaczonymi

terminami oraz umożliwiać pełną realizację zasady jawności procedur związanych z otwarciem

ofert. Okolicznością, która może uzasadniać nieprawidłowość otwarcia ofert elektronicznych

jest przede wszystkim błąd tkwiący w systemie, który uniemożliwia przeprowadzenie

procedury otwarcia ofert w sposób jawny czy też umożliwia modyfikacje/zmianę treści ofert po

upływie terminu na jej złożenie. Konieczne przy tym jest ustalenie oraz wykazanie przez

wykonawcę powołujące się na nieprawidłowości w działaniu systemu, że system - określona

platforma zakupowa, przy prawidłowym postępowaniu użytkownika, nie działa prawidłowo, co

stwarza domniemanie faktyczne istnienia błędu w tym systemie.

W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący dążył do wykazania, iż doszło do naruszenia

art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez rozpoczęcie transmisji procedury otwarcia ofert w

momencie kiedy każda z ofert miała już postać odszyfrowanych plików o formacie pdf. W

ocenie Izby, Odwołujący jednak nie wykazał, iż doszło do nieuprawnionego odszyfrowania

ofert przed upływem terminu ich otwarcia, jak również nie wykazał, iż procedura otwarcia ofert,

w tym procedura ich odszyfrowania nie miała charakteru jawnego. Wskazać należy po

pierwsze, że procedura otwarcia ofert, co potwierdził Odwołujący w treści odwołania,

przebiegała w ten sposób, że Zamawiający podczas wideokonferencji udostępnił zdalnie pulpit

Platformy Zakupowej, na którym wyświetliły się złożone w postępowaniu oferty. Po drugie, nie

było sporne pomiędzy stronami, że wyświetlone przez Zamawiającego oferty nie były

opatrzone ikoną kłódki. Co jednak było sporne pomiędzy stronami to konsekwencje jakie

każda z nich wywodziła z braku oznaczenia plików ofert ikoną kłódki. Odwołujący bowiem

wnioskował na tej podstawie, iż oferty były już uprzednio odszyfrowane przez Zamawiającego

i w takiej odszyfrowanej formie zostały udostępnione w momencie rozpoczęcia procedury

otwarcia ofert. Z kolei Zamawiający prezentował odmienne stanowisko wskazując, iż ikona

kłódki widoczna jest wyłącznie u danego wykonawcy w momencie zaszyfrowania oferty przez

wykonawcę na Platformie Zakupowej, nie jest zaś widoczna u Zamawiającego w momencie

pobierania ofert z Platformy Zakupowej. Izba w tym zakresie dała wiarę twierdzeniom

Zamawiającego. Wskazać bowiem należy, że Odwołujący nie przywołał żadnego

postanowienia z Instrukcji obsługi platformy zakupowej eB2B, na podstawie którego zasadne

byłoby przyjęcie twierdzenia, iż brak ikony kłódki przy plikach ofert jest potwierdzeniem ich

wcześniejszego odszyfrowania przez Zamawiającego. Zgodzić się należy z Zamawiającym,

że ikona kłódki symbolizującej zaszyfrowanie plików jest widoczna na pulpicie wykonawcy w

momencie zaszyfrowania przez wykonawcę dokumentów na Platformie Zakupowej. Jest to

informacja dla wykonawcy, że pliki zostały zaszyfrowane za pomocą odpowiedniego klucza.

Pliki zaś jakie widoczne są u Zamawiającego nie zawierają ikony kłódki. Stąd też, gdy

Zamawiający udostępnił wykonawcom podczas wideokonferencji swój pulpit Platformy

Zakupowej widoczne były pliki bez kłódki. Podkreślić raz jeszcze należy, że Odwołujący w

żaden sposób nie wykazał, nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie zasadności

swojego twierdzenia, iż brak ikony kłódki przy plikach ofert na pulpicie udostępnionym przez

Zamawiającego świadczy o tym, iż Zamawiający dokonał uprzedniej, niedozwolonej

deszyfryzacji ofert.

Dalej wskazać należy, że Zamawiający złożył w poczet materiału dowodowego Wykaz logów,

zawierający historię operacji dokonywanych w przedmiotowym Postępowaniu od 4 kwietnia

2020 r. do dnia 3 czerwca 2020, z wyszczególnieniem typu operacji, użytkownika, jego adresu

e-mailowego i danych kontaktowych. Wykaz logów zawiera m.in. informacji typach czynności,

jakie były dokonywane na Platformie Zakupowej w dniu otwarcia ofert. Z przedłożonego

Wykazu wynika, iż po upływie terminu składania ofert do wyznaczonego dnia na ich otwarcie

tj. 30 kwietnia 2020 r. godzina 13 nie były wykonywanie czynności skutkujące

zmianą/modyfikacją treści złożonych ofert. Jak wynika z Wykazu o godzinie 13:07:36

Zamawiający rozpoczął proces odszyfrowywania ofert. Przy czym Zamawiający wyjaśnił,

czemu Izba dała wiarę, iż polecenie odszyfrowania ofert może zostać wydane przez

uprawnionego pracownika kilkukrotnie, co miało miejsce w przedmiotowym Postępowaniu i

jest widoczne w Wykazie logów. Jak wyjaśnił Zamawiający, jego pracownik wydając pierwsze

polecenie odszyfrowania ofert o godzinie 13:07:36 nie miał pewności czy system zareagował

na wydane polecenie. Stąd też w Wykazie logów uwidocznione jest drugie polecenie

odszyfrowania ofert przesłane przez pracownika Zamawiającego o godzinie 13:08:03. Nie

zostały Izbie przedłożone żadne dowody, na podstawie których zasadne byłoby przyjęcie, iż

doszło do naruszenia w jakikolwiek sposób art. 86 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp poprzez dwukrotne

wydanie przez pracownika Zamawiającego polecenia odszyfrowania ofert, w sytuacji, gdy

pierwsze polecenie nie zakończyło się sukcesem tj. odszyfrowaniem ofert. Nie ma żadnych

podstaw do przyjęcia, iż wydanie dwa razy polecenia odszyfrowania ofert stanowiło naruszenie

w jakikolwiek sposób jawności procedury otwarcia ofert.

Zdaniem Izby nie ma żadnego dowodu potwierdzającego, iż brak ikony kłódki przy plikach ofert

w momencie zdalnego udostępnienia przez Zamawiającego pulpitu Platformy Zakupowej

świadczy o ich uprzednim odszyfrowaniu przez Zamawiającego. Złożony zaś do akt sprawy

Wykaz logów potwierdza, iż procedura odszyfrowania ofert została rozpoczęta w dniu 30

kwietnia 2020 r., o godzinie 13:07:36, a więc terminie określonym w SIWZ. Jeśli Odwołujący

miał wątpliwości co do wizualizacji zaszyfrowania ofert na pulpicie Platformy Zakupowej

widocznym u Zamawiającego, to mógł w tym zakresie wystąpić do operatora Platformy

Zakupowej o stosowane informacje. Nie podjął jednak inicjatywy dowodowej w tym zakresie.

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż pomiędzy godzina 13:06 - 13:13 pulpit

Zamawiającego „zamroził się” i nie były widoczne czynności dokonywane przez

Zamawiającego, to wskazać należy, po pierwsze, iż Odwołujący nie wykazał, iż przyczyna

problemów technicznych w odbiorze wizji i fonii leżała po stronie Zamawiającego. W tej kwestii,

Odwołujący żadnych dowodów nie przedstawił na uprawdopodobnienie własnych twierdzeń.

Odwołujący nie wykazał również, iż doszło do „zamrożenia” wizji w godzinach przez niego

określonych. Nie można przecież wykluczyć, że uczestnik później włączył się do wirtualnego

pokoju. Po drugie, wskazać należy, że podczas rozprawy, na pytanie Izby czy podnoszone w

treści odwołania problemy techniczne były adresowane do Zamawiającego na bieżąco w

trakcie wideokonferencji Odwołujący wskazał, że nie ma wiedzy w tym zakresie. Tym samym

stawianie w treści odwołania zarzutu naruszenia zasady jawności procesu otwarcia ofert z

uwagi na problemu techniczne, w sytuacji, gdy wykonawca nie jest w stanie wykazać, że

zgłaszał Zamawiającemu na bieżąco takie problemy techniczne w trakcie procedury otwarcia

ofert, jest w ocenie Izby nieuprawnione. Wskazać również należy, że zgodnie z informacjami

zawartymi w Notatce z otwarcia ofert prowadzący czynność otwarcia ofert pracownicy

Zamawiający upewniali się kilkukrotnie czy każdy z uczestników wideokonferencji w sposób

niezakłócony obiera przekaz procedury otwarcia ofert prowadzony przez Zamawiającego.

Odnosząc się do tez o rzekomych opóźnieniach w rozpoczęciu procedury otwarcia ofert, to

Izba wskazuje, że zgodnie z Notatką z otwarcia ofert, proces otwarcia ofert został rozpoczęty

punktualnie o godzinie 13:00. W treści odwołania, Odwołujący nie kwestionuje punktualnego

rozpoczęcia procesu otwarcia ofert o godzinie 13:00. Wskazuje wyłącznie, iż przewodniczący

podłączył się do pokoju wideokonferencji dopiero po godzinie 13:00. Okoliczność ta jest

jednak, w ocenie Izby, nieistotna w punku widzenia podnoszonych zrzutów, a ponadto

Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że przewodniczący komisji przetargowej podłączył

się do pokoju wideokonferencji po godzinie 13:00. Z kolei z treści oświadczenia pana W. K.,

złożonego do akt sprawy przez Przystępującego Izostal wynika, że rozpoczęcie czynności

otwarcia ofert wyznaczone na godzinę 13:00 rozpoczęło się ze znacznym opóźnieniem. W

ocenie Izby, niejednorodność stanowisk wykonawców co do godziny rozpoczęcia procedury

otwarcia ofert, jak również wobec braku przedłożenia jakichkolwiek dowodów na okoliczność

wykazania ewentualnych opóźnień w rozpoczęciu procedury otwarcia ofert, uzasadnia

przyjęcie stanowiska Zamawiającego o punktualnym rozpoczęciu procedury otwarcia ofert za

wiarygodne.

Odnosząc się do wskazanego w odwołaniu zarzutu o nieuprawnionym zmodyfikowaniu o godz.

11:27 oferty wykonawcy Borusan, Izba w tym zakresie dała wiarę twierdzeniom

Zamawiającego oraz dowodom złożonym przez Zamawiającego podczas rozprawy. Jak

wyjaśnił Zamawiający, informacja o modyfikacji danego pliku pojawia się w chwili pobrania

każdego pliku załączonego na Platformie Zakupowej i oznacza jedynie tyle, że dany plik został

pobrany o wskazanej godzinie. Nie można jednak temu znacznikowi czasu przypisać

charakteru pewnego. Jest on generowany nie przez Platformę Zakupową, lecz przez program,

przy użyciu którego dany plik jest pobierany, a następnie otwierany po ściągnięciu na

komputer. Pobranie pliku z ofertą wykonawcy Borusan dokonywane było przy użyciu programu

Win Zip, w którym w sposób domyślny ustawiony był czas uniwersalny (tzw. czas UTC). Czas

ten różni się od obowiązującego w Polsce czasu letniego o 2 godziny. Oznacza to, że

wskazana przez Odwołującego „modyfikacja” (tj. de facto pobranie oferty Borusan przy użyciu

programu Win Zip), nastąpiła o godz. 11:27 czasu UTC, czyli o godz. 13:27 czasu polskiego

— a więc w trakcie procedury otwarcia ofert. Jako że otwarcie to było transmitowane „na żywo”,

wszyscy uczestnicy wideokonferencji mogli zapoznać się z treścią oferty Borusan w czasie

rzeczywistym. Zarzuty ekranów złożone do akt sprawy zawierają w swojej treści dwa znaczniki

czasu - jeden obrazujący „modyfikację” o 11:27 - czyli pobranie oferty wykonawcy Borusan

przy użyciu programu Win Zip (co wykonawcy uczestniczący w procedurze otwarcia ofert mogli

widzieć poprzez zdalne udostępnienie pulpitu Platformy Zakupowej przez Zamawiającego)

oraz drugi znacznik czasu widoczny już na pulpicie własnym wykonawcy tj. godzina 13:27. W

Wykazie logów, również odnotowana jest czynność Zamawiającego z godziny 13:27 -

Pobranie paczki załączników do postępowania. Należy również wskazać, że znajdująca się w

aktach sprawy Notatka z otwarcia ofert potwierdza twierdzenia Zamawiającego o odmiennych

strefach czasowych. Zarzuty ekranów obrazujące poszczególne czynności dokonywane przez

Zamawiającego wskazują konsekwentnie czas UTC - 11:21, 11:22, 11:30, 11:39. Gdyby więc

przyjąć twierdzenie Odwołującego za prawdziwe, to uznać należałoby, iż cała procedura

otwarcia ofert rozpoczęła się o godzinie 11:00 i konsekwentnie była prowadzona przez

Zamawiającego, o czym świadczą poszczególne zarzuty ekranów. To z kolei stałoby w

sprzeczności z faktem, iż procedura otwarcia ofert rozpoczęła się około godziny 13:00, zaś

kolejne czynności podejmowane przez Zamawiającego odbywały się pomiędzy godziną 13:07

- 14:28. Zarówno zaś Odwołujący jak i Przystępujący potwierdzili udział w procedurze otwarcia

ofert w godzinach wynikających z Wykazu logów. Ze złożonych zaś przez Przystępującego

zrzutów ekranów Izostal oraz zdjęć z wideokonferencji wynika, że na pulpicie komputera

Przystępującego widniała godzina 13:27 oraz godzina 13:06 i 13:11 na złożonych zrzutach

obrazów wideokonferencji. Dodać również należy, że przedłożony do akt sprawy zrzut ekranu

Platformy Zakupowej potwierdza, iż wykonawca Borusan złożył ofertę w dniu 29 kwietnia 2020

r. pomiędzy godziną 21:16:38, a 21:18:05.

W ocenie Izby powyższe okoliczności uwiarygodniają twierdzenia Zamawiającego o

odmiennej strefie czasowej ustawionej w programie Win Zip widocznej na udostępnionym

zdalnie pulpicie Platformy Zakupowej. Podkreślić należy, że na Odwołującym ciążył ciężar

dowodu wykazania zasadności stawianych Zamawiającemu zarzutów. Uznanie zasadności

zarzutu wyłącznie na podstawie jednego zarzutu ekranu przedłożonego przez Odwołującego,

w sytuacji, w której Zamawiający w sposób logiczny i wiarygodny uzasadnił różnice czasowe

pomiędzy tym co widniało na pulpicie Platformy Zakupowej udostępnionej zdalnie przez

Zamawiającego, co zostało potwierdzone w Wykazie logów oraz w treści pozostałych zrzutów

ekranów zawartych w Notatce z otwarcia ofert, byłoby nieuprawnione. Okoliczności faktyczne

sprawy uzasadniają przyjęcie, iż nie doszło do naruszenia art. 84 ust. 2 zd 2 ustawy Pzp. Nie

zostało bowiem wykazane, iż oferta wykonawcy Borusan została zmodyfikowana o godzinie

11:27, a w konsekwencji, iż wykonawca ten złożył ofertę po wyznaczonym przez

Zamawiającego terminie. Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający naruszył

art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 84 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy Borsuan jako złożonej po terminie.

Odnosząc się do oświadczeń złożonych do akt sprawy, to Izba wskazuje co następuje.

Oświadczenie złożone przez Pana W. K. nie stanowi, w ocenie Izby, potwierdzenia, że doszło

do nieuprawnionej modyfikacji oferty wykonawcy Borusan, nie stanowi również wiarygodnego

dowodu na wykazanie nieprawidłowości w działaniu Platformy Zakupowej. Wskazać należy,

po pierwsze, że na pierwszej stronie oświadczenia zawarta jest informacja, iż procedura

rozpoczęcia czynności otwarcia ofert rozpoczęła się ze cyt. „znacznym opóźnieniem”.

Jednakże z dalszej części oświadczenia wynika, że Pan K. uczestniczył w wideokonferencji

co najmniej od godziny 13:06, skoro problemy techniczne wg autora oświadczenia rozpoczęły

się właśnie o tej godzinie. Logiczne jest zatem przyjęcie, iż Zamawiający rozpoczął procedurę

otwarcia ofert przed godziną 13:06 udostępniając w ramach wideokonferencji pulpit Platformy

Zakupowej. Tym samym twierdzenia, iż procedura otwarcia ofert rozpoczęła się ze znacznym

opóźnieniem uznać należy za niewiarygodne. Co więcej, w oświadczeniach złożonych przez

Przystępującego (tj. oświadczeniach Pana M. P. i Pana S. M.) nie zostały zawarte żadne

informacje mówiące o rzekomym „znaczącym opóźnieniu” rozpoczęcia procedury otwarcia

ofert. Dalej Pan K. wskazuje, że zostały udostępnione na pulpicie odblokowane pliki ofert. W

tym zakresie, Izba wypowiedziała się powyżej. Nie ma żadnego obiektywnego dowodu

(chociażby zapisów z Instrukcji obsługi Platformy Zakupowej) na wykazanie, iż brak ikony

kłódki przy plikach ofert na pulpicie Platformy Zakupowej udostępnionym przez

Zamawiającego oznacza wcześniejsze odszyfrowanie ofert. W dalszej kolejności, Pan K.

przywołuje problemy techniczne. Budzi zdziwienie Izby, że Pan K. tak precyzyjnie odnotował

czas w jakim nastąpiło tzw. „zamrożenie ekranu”, a tak nieprecyzyjnie określi długość

„znaczącego opóźnienia” w rozpoczęciu procesu otwarcia ofert. Co więcej, ani Odwołujący ani

Przystępujący nie złożyli żadnych dowodów na wykazanie, że problemy techniczne były

spowodowane uchybieniami po stronie Zmawiającego. Również z treści oświadczenia nie

wynika czy Pan K. zgłaszał owe problemy techniczne Zamawiającemu. Treść oświadczenia

jest powieleniem argumentacji zawartej w treści odwołania, którą Izba uznała powyżej za

niezasadną.

Argumentacja przedstawiona powyższej odnosi się również do oświadczeń złożonych przez

Przystępującego do akt sprawy. Co do argumentów zawartych w oświadczeniach w zakresie

nieuprawnionego odszyfrowania ofert i braku ikony kłódki, Izba wypowiedziała się powyższej

w tej kwestii. Podobnie, w zakresie tzw. „zamrożenia wizji”. Co więcej z treści oświadczenia

pana P. i Pana M. wynika, że na czas problemów technicznych, czynność odczytywania ofert

została wstrzymana przez Zamawiającego do czasu odmrożenia wizji.

Podkreślić należy, że zarówno Odwołujący jak i Przystępujący stawiają z jednej strony tezę,

że Zamawiający podczas procedury otwarcia ofert udostępnił pulpit Platformy Zakupowej na

której widniały pliki ofert już odszyfrowane. Z drugiej zaś strony, podnoszą zarzut, iż pomiędzy

godziną 13:06 - 13:13 nastąpiła „zamrożenie” pulpitu Zamawiającego i nie było możliwości

jawnego śledzenia czynności podejmowanych przez Zamawiającego. Z Wykazu logów wynika

zaś, że właśnie w tym czasie tj. pomiędzy godziną 13:06 - 13:13 Zamawiający dokonywał

odszyfrowywania ofert. W ocenie Izby, stanowisko Odwołującego i Przystępującego uznać

należy za niewiarygodną próbę podważenia wszelkich czynności dokonanych przez

Zamawiającego związanych z odszyfrowaniem ofert, próbę, która nie znajduje potwierdzenia

w żadnych obiektywnych dowodach. Wykonawcy przyjęli strategię, że nawet gdyby Izba

uznała, że pliki udostępnione na zdalnym pulpicie Zamawiającego były zaszyfrowane, to i tak

nie doszło do ich jawnego odszyfrowania, gdyż były problemy techniczne. Tyle tylko, że

żadnych z powyższych okoliczności Odwołujący nie wykazał. Nie wykazał, że problemy

techniczne leżały po stronie Zamawiającego, nie wykazał, że zgłaszał Zamawiającemu w

trakcie wideokonferencji problemy z wizją/fonią, nie wykazał jakie czynności dokonane przez

Zamawiającego nie były jawne wobec uczestników postępowania.

W ocenie Izby nie ma żadnych dowodów potwierdzających zarzut o nieuprawnionym działaniu,

czy to ze strony Zamawiającego, czy też wykonawcy Borusan, ani też o błędzie Platformy

Zakupowej. Oferta wykonawcy Borusan została złożona (zamieszczona na platformie) w dniu

29.04.2020 r., a od momentu jej złożenia nie miała miejsca żadna modyfikacja jej treści. W

ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby oferty złożone w Postępowaniu od momentu ich

złożenia aż do godz. 13:07:36 w dniu 30.04.2020 r. nie były zaszyfrowane. W konsekwencji,

w ocenie Izby, brak jest podstaw do uznania, iż doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy

Pzp w zw. z art. 10a ustawy Pzp oraz 10b ustawy Pzp w zw. z art. 10g ustawy Pzp w związku

z paragrafem 3 ust. 2 i paragrafem 6 Rozporządzenia w zw. z art. 86 ust. 1 i 2 oraz art. 7 i 8

ust. 1 ustawy Pzp. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty Odwołującego dotyczące

nieuprawnionego odszyfrowania ofert czy modyfikacji oferty wykonawcy Borusan, a tym

samym nie ziściły się wskazane przez Odwołującego przesłanki do unieważnienia

postępowania.

Odnosząc się do zarzut Odwołującego o wystąpieniu zdarzania świadczącego o wadliwości

działania Platformy Zakupowej poprzez otwarcie w Postępowaniu oferty złożonej przez

Przystępującego Izostal z postępowania wykonawczego nr 6, to Izba uznała zarzut za

niezasadny, oparty wyłącznie na informacjach otrzymanych od Przystępującego Izostal, nie

zaś na dowodach potwierdzających rzekome wadliwe działanie Platformy Zakupowej. Jak

wyjaśniła Zamawiający, czemu Izba dała wiarę, nie ma technicznej możliwości, aby Platforma

Zakupowa „pomyliła” zamieszczone na niej załączniki i w jakikolwiek sposób pobrała załącznik

(tu: ofertę) złożoną w innym, wcześniejszym postępowaniu. Dowodem nieprawdziwego

twierdzenia Odwołującego, jakoby Zamawiający omyłkowo uznał za złożoną w Postępowaniu

ofertę Izostal z postępowania wykonawczego nr 6 jest choćby objętość pliku tej oferty, która

jest identyczna z objętością oferty złożonej w postępowaniu wykonawczym nr 6, i wynosi 228

KB. Tymczasem z oświadczenia złożonego przez Przystępującego podczas rozprawy wynika,

iż oferta miała wielkość 219 KB. W ocenie Izby, jedynym racjonalnym i możliwym

wytłumaczeniem tej okoliczności jest pomyłka Przystępującego Izostal w wyniku której na

Platformę Zakupową załączony został niewłaściwy plik oferty. Uznanie wadliwości działania

Platformy Zakupowej w oparciu o twierdzenia wykonawcy próbującego usprawiedliwić własną

omyłkę w działaniu jest, w ocenie Izby, niedopuszczalne. Na Odwołującym ciążył ciężar

wykazania nieprawidłowości w działaniu Platformy Zakupowej. Dowodami na wykazanie takiej

okoliczności było przytoczenie twierdzeń innego wykonawcy, który złożył ofertę na błędnym

formularzu oraz złożone przez Przystępującego Izostal oświadczenia Pana P. oraz Pana M.,

którzy składali ofertę w Postępowaniu na Platformie Zakupowej. Dowody te Izba uznała za

niewiarygodne, stanowiące wyłącznie subiektywną próbę usprawiedliwienia błędu

popełnionego przez Przystępującego Izostal podczas składania oferty na Platformie

Zakupowej. Nie ma żadnego obiektywnego dowodu w sprawie na wykazanie błędów w

działaniu systemu Platformy Zakupowej. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do

stwierdzenia, iż doszło do naruszenia art. 10a ustawy Pzp oraz 10b ustawy Pzp w zw. z art.

10g ustawy Pzp w związku z paragrafem 3 ust. 2 i paragrafem 6 Rozporządzenia Rady

Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowywania

dokumentów elektronicznych. Nie zostały wykazane żadne okoliczności, na podstawie których

należałoby uznać, iż doszło do naruszeniu dostępności i integralności oraz przechowywania,

udostępnienia i archiwizacji plików oferty złożonej w niniejszym Postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b

972

z zm.).

Przewodniczący: ..............................

Członkowie: ...............................

28