KIO 1843/20

Sygn. akt KIO 1843/20

WYROK

z dnia 27 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. z siedzibą w Nowym Sączu;

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym

Sączu;

przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych

i zero groszy) obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A.

z siedzibą w Nowym Sączu, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem

wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Nowym Sączu.

Przewodniczący: .................................

Sygn. akt KIO 1843/20

Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Sączu (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie

przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Remont

drogi powiatowej nr 1551 K Limanowa - Chełmiec: odcinek I w km od 13+629 do km 16+755 i

odcinek II w km od 16+755 do km 17+800 w miejscowościach: Chomranice, Klęczany,

Marcinkowice, Powiat Nowosądecki”; znak sprawy zamawiającego:

PZD.ZAM.261.26.2020.WZ (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).

Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 kwietnia 2020 r., pod

numerem 2020/S 084-198097.

W dniu 3 sierpnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wniesione przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A.

z siedzibą w Nowym Sączu (dalej „odwołujący”).

Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy

Pzp, wzniósł odwołanie od czynności zamawiającego w postępowaniu, zarzucając naruszenie

poniższych przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty złożonej przez

Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy (dalej „PDM Dębica”),

pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (dalej „SIWZ”);

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty PDM Dębica, pomimo

że oferta ta zawierała rażąco niską cenę;

3. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty PDM Dębica, pomimo że oferta

ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK”) poprzez brak odrzucenia

oferty PDM Dębica, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

a to utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez oferowanie świadczenia

usług (robót budowlanych) poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia;

5. art. 8 ust. 3 w zw. ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 in fine ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady

jawności postępowania i przejrzystości jego prowadzenia i uznanie za tajemnicę

przedsiębiorstwa danych, które nie spełniają wynikających z art. 11 ust. 2 UZNK wymogów

tajemnicy przedsiębiorstwa;

6. art. 8 ust. 3 w zw. ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 in fine ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady

jawności postępowania i przejrzystości jego prowadzenia i uznanie za tajemnicę

przedsiębiorstwa danych zawartych w pismach PDM Dębica z 25 czerwca 2020 r. oraz

7 lipca 2020 r., mimo że wykonawca ten nie zastrzegł do upływu terminu składania ofert

ich poufności;

7. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców

i pozbawienie odwołującego możliwości zapoznania się z pełną treścią wyjaśnień

cenowych PDM Dębica, zawartych w pismach z 25 czerwca 2020 r. oraz 7 lipca 2020 r.

mimo, że nie zachodziły podstawy do utajnienia zawartych tam treści.

W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący

wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności

w postaci wyboru oferty PDM Dębica jako najkorzystniejszej w postępowaniu; odtajnienia

danych zawartych w składanych przez PDM Dębica dokumentach w postaci wyjaśnień

z 25 czerwca 2020 r. oraz z 7 lipca 2020 r.; powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

odrzucenia oferty PDM Dębica; uznania oferty złożonej przez odwołującego

za najkorzystniejszą oraz zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania,

w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych - na wypadek ustanowienia

w sprawie pełnomocnika będącego adwokatem albo radcą prawnym.

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych

i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.

Odwołujący uzasadniając zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie PDM Dębica

w pierwszej kolejności wskazał, że chociaż ustawa Pzp nie zawiera „zero-jedynkowej” definicji

„rażąco niskiej ceny”, to jednak w oparciu o jej przepisy oraz praktykę obrotu zrekonstruować

można desygnaty znaczeniowe tego pojęcia. W ślad za stanowiskiem Urzędu Zamówień

Publicznych można przyjąć, że za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną

niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.

Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji

zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.

Co więcej, uwzględniając zarówno treść art. 90 ust. 2 ustawy Pzp (i zawarty tam

obowiązek prawny dotyczący verba legis „wykazania”, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny), jak też art. 190 ust. 1a ustawy Pzp jasnym jest, że w sytuacji, gdy zaoferowana przez

danego wykonawcę cena prima facie jawi się jako „rażąco niska”, konieczne jest

przedstawienie dowodów (nie zaś wyłącznie gołosłownych i niepopartych dowodami

twierdzeń) które wykażą, iż mimo jej niskiej wartości możliwe jest zrealizowanie w tej kwocie

zamówienia. Dowody takie winien przedłożyć oferent, gdyż jeśli tego nie zrobi, również

zamawiający nie będzie w stanie wykazać prawidłowości danej ceny w sytuacji, w której

(w świetle art. 190 ust. 1a pkt 2 ustawy Pzp), to na nim ciążyłby w ramach postępowania

odwoławczego taki obowiązek.

Odwołujący, przechodząc do szczegółów wskazywał, że zawarta w „zestawieniu

materiałów”, dołączonym do pisma z 25 czerwca 2020 r., cena materiału w postaci pospółki,

podana przez PDM Dębica w wysokości 20 zł/m3 (czyli 11,11 zł za 1 tonę) oraz cena piasku

w kwocie 25 zł/m3 - jest rażąco niska, gdyż rynkowe ceny tych materiałów wynoszą: cena

pospółki: 19,50 zł/t; 21,00 zł/t, cena piasku: 35,00 zł/t; 22,00 zł/t. Jako dowody odwołujący

załączył oferty cenowe dostawców pospółki i piasku.

Ponadto, w przedstawionym przez PDM Dębica „zestawieniu materiałów”, dołączonym

do pisma z 25 czerwca 2020 r., brak jest w ogóle materiałów dotyczących wykonania

wymaganych przez zamawiającego robót, a to: budowy radaru ze znakiem/ tablicą o zmiennej

treści (aktywną), informującego o prędkości ruchu pojazdu (km 17+775); jak też budowy

kompletnego oznakowania przejścia dla pieszych dwoma pulsatorami, doświetlaniem

i oznakowaniem pionowym i poziomym w km 15+842, oczyszczenia i skropienia nawierzchni

bitumicznej.

Dokonując wprowadzenia podanych przez PDM Dębica danych w postaci: robocizny,

sprzętu oraz realnej ceny rynkowej za pospółkę (R+M+S) dla pozycji nr 3 kosztorysu

dołączonego do pisma wykonawcy z 25 czerwca 2020 r., a to: „KNNR 6 0112-01: Warstwa

dolna podbudowy z kruszyw naturalnych o grubości po zagęszczeniu 20 cm - gr. 10 cm

Krotność 0,5”, wynik daje cenę jednostkową 8,34 zł/m2, a nie podane przez PDM Dębica 4,72

zł/m2. Chociaż zatem wynik podany przez PDM Dębica nie odpowiada „danym wejściowym”,

które PDM Dębica podaje, odstając od nich in minus (tj. skutkując zaniżeniem ceny)

aż o ponad 40% oferent w żaden sposób nie wyjaśnił tej rozbieżności. Na dowód tego

w załączeniu odwołujący przedstawił wycenę w pozycji 3, dokonaną w programie

do kosztorysowania NormaPro.

Odwołujący podnosił również, że w ramach pozycji kosztorysowej nr 1 („KNNR 6 0802-

04: Rozebranie nawierzchni z mas mineralno-bitumicznych gr. 4 cm mechanicznie

- frezowanie nawierzchni gr 16 cm - szer 6,5m + poszerzenia na łukach oraz zatoki

komunikacyjne i postojowe Krotność = 4”) uwzględniona jest sprężarka - która znajduje się

również w poz. 8 „zestawienia sprzętu”, załączonego przez PDM Dębica do pisma

z 25 czerwca 2020 r. Fakt uwzględnienia do rozebrania nawierzchni (jej frezowania) maszyny

w postaci sprężarki sugeruje, przy uwzględnieniu standardowej dla branży budownictwa

drogowego wiedzy co do technologii prowadzenia tego rodzaju robót, że będą to prace

wykonywane ręcznie (rozbiórka ręczna), co jednak nie jest możliwe za podaną przez PDM

Dębica dla tej pozycji cenę tj. 3,72 zł/1 m2 - gdyż nakład (czasochłonność) pracy powoduje,

że przy uwzględnieniu obligatoryjnych kosztów pracy (koszty pracy podane przez PDM Dębica

wynoszą 20,00 zł/1 godzinę). Średnia czasochłonność rozbiórki 1 m2 nawierzchni z mas

mineralno-bitumicznych gr. 4 cm wynosi bowiem 1,132 r-g pracy pracownika fizycznego oraz

0,356 m-g pracy sprężarki, co oznacza, że w koszcie rozebrania 1 m2 takiej nawierzchni należy

uwzględnić koszt robocizny równy co najmniej 22,64 zł oraz koszt pracy sprężarki powietrznej

spalinowej równy 7,12 zł. Suma powyższych wartości daje koszt co najmniej 29,76 zł,

po doliczeniu kosztów pośrednich (45%) oraz zysku (5%) cena jednostkowa pozycji wynosi

45,31 zł/m2.

W dalszej części odwołujący zaznaczył, iż oferta złożona przez PDM Dębica nie

odpowiada treści SIWZ. Stosownie bowiem do pkt IV.2. SIWZ „Zakres robót został określony

w dokumentacji technicznej (załącznik nr 4 do SIWZ) składającej się z następujących

opracowań: 2.1 Dokumentacja projektowa (uwaga - projekt obejmuje szerszy zakres robót

- w wycenie należy uwzględnić zakres robót określony w pkt 1 ); 2.2 Specyfikacje techniczne

wykonania i odbioru robót; 2.3 Przedmiar robót (stanowiący materiał pomocniczy

w wycenie robót- uwzględnia ograniczenie zakresu robót zgodnie z pkt I)”. Lektura zarówno

dokumentacji projektowej (na s. 2 Dokumentacji technicznej w części „Opis techniczny”, pkt

1.2. „Przedmiot inwestycji” w firet ostatnim wskazano jednoznacznie, że elementem inwestycji

objęte jest: „wykonanie oznakowania pionowego, poziomego oraz urządzeń BRD w obrębie

przejść dla pieszych oraz skrzyżowań z drogami publicznymi”), jak też przedmiaru robót (część

3: „Urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego”, pozycje nr 18 i 19) nie pozostawia

wątpliwości co do tego, że elementem przedmiotu świadczenia wykonawcy winno być m.in.

(a) budowa radaru ze znakiem/ tablicą o zmiennej treści (aktywną), informującego o prędkości

ruchu pojazdu (km 17+775); jak też (b) budowa kompletnego oznakowania przejścia dla

pieszych dwoma pulsatorami, doświetlaniem i oznakowaniem pionowym i poziomym w km

15+842. Zarówno w ofercie, jak też w kosztorysie dołączonym do pisma z 25 czerwca 2020 r.

PDM Dębica zaoferowała wykonanie rzeczonych prac, wszelako w zestawieniu materiałów

stanowiącym element kosztorysu z 25 czerwca 2020 r. brak jest elementów niezbędnych

do wykonania rzeczonych robót. Oczywistym jest bowiem, że żaden z materiałów zawartych

w zestawieniu, dołączonym do pisma PDM Dębica z 25 czerwca 2020 r. (a to: cement

portlandzki, deski, gwoździe, miał kamienny, mieszkanki betonowe i mineralno-asfaltowe,

piasek, pospółka, tłuczeń, czy też woda) nie umożliwiają wykonania radaru ze znakiem

o zmiennej treści, czy też pulsatorów, doświetlenia i oznakowania znakami drogowymi.

W konsekwencji, materiały niezbędne do wykonania tych robót zostały przez PDM Dębica

w ogóle pominięte, co sugeruje, że spółka ta nie zaoferowała ich wykonania - mimo zawarcia

stosownej deklaracji w ramach swej oferty.

Co więcej, w ramach przedłożonego kosztorysu PDM Dębica pominęła również

wykonanie prac związanych z oczyszczaniem i skropieniem warstw konstrukcyjnych

(wymaganych zgodnie ze STWiORB, rozdział D-04.03.01). W zestawieniu materiałów

i sprzętów nie uwzględniono elementów koniecznych do wykonania oczyszczenia i skropienia.

Znamiennym jest przy tym, że choć wynagrodzenie wykonawcy w ramach postępowania ma

charakter ryczałtowy (pkt XII.2. SIWZ) - wobec czego przedmiar sporządzony przez

zamawiającego nie służy do jego obliczenia - to jednak pominięcie określonych robót oraz

materiałów, których wykonanie (zastosowanie) jest niezbędne w świetle dokumentacji

budowlanej wymienionej w pkt IV.2. SIWZ dowodzi, że prace te miałyby być przez oferenta

(PDM Dębica) pominięte. Skoro zaś tak, to zakres robót, których wykonanie oferuje PDM

Dębica, jest inny (mniejszy) niż ten, którego wykonanie jest niezbędne w świetle postanowień

SIWZ. Jak zaś trafnie wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „porównanie

zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem

i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść

złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z nią zgodna”. Dokonując zatem takiego

porównania wyraźnie uwidacznia się, że w ramach SIWZ zamawiający oczekiwał m.in. radaru

drogowego z tablicą świetlną, kompletnego oznakowania i doświetlenia przejścia dla pieszych,

czy też oczyszczenia i skropienia nawierzchni przed ułożeniem warstwy wiążącej oraz

ścieralnej. PDM Dębica nie wskazała z jakich materiałów chciałaby wykonać rzeczone roboty,

co dowodzi, iż nie zostały one uwzględnione w ofercie tej spółki.

Kolejną kwestią, na którą zwrócił uwagę odwołujący była okoliczność, iż cena

zaoferowana przez PDM Dębica, sytuowała się poniżej kosztów wykonania robót budowlanych

stanowiących przedmiot zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W rezultacie, oferta

PDM Dębica winna zostać odrzucona przez zamawiającego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. Jak bowiem stanowi ostatnio powołany przepis:

„czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,

w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych

przedsiębiorców”. Fakt, iż podstawa wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art.

15 ust. 1 pkt 1 UZNK jest odmienna od tej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

dowodzi, że w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK oferta

danego wykonawcy może być odrzucona zarówno wtedy, gdy (a) wyłącznie składowe ceny

(nie zaś cena en bloc) są skalkulowane poniżej kosztów wytworzenia, jak również wówczas

gdy (b) zaoferowana przez wykonawcę cena jest zaniżona w stosunku do realiów rynkowych

w stopniu niższym niż zaniżenie „rażące”, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

W tym kontekście należy zaznaczyć, że co wynika z przedstawionych ofert cenowych

- zaoferowane przez PDM Dębica ceny jednostkowe na następujące materiały: pospółka

i piasek, zostały skalkulowane na poziomie poniżej kosztów ich wytworzenia.

Dodatkowo, mając na uwadze brzmienie art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, odwołujący wyjaśnił,

że w niniejszej sprawie spełnione są również pozostałe z przesłanek, o których mowa w tym

przepisie. Skalkulowanie cen w ofercie PDM Dębica na poziomie poniżej kosztów ich

wytworzenia miało bowiem na celu to, by umożliwić wykazanie zamawiającemu, że ogólna

cena ofertowa zaproponowana przez PDM Dębica jest poprawna, a więc by uzyskać

zamówienie, którego dotyczy postępowanie z wyeliminowaniem od jego uzyskania innych

oferentów (w tym m.in. odwołującego). Co za tym idzie, celem takiego działania PDM Dębica

było doprowadzenie do eliminacji pozostałych z oferentów od uzyskania zamówienia, wobec

czego spełniony został warunek, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 in fine UZNK.

W dalszej części odwołujący odniósł się do zarzutu dotyczącego naruszenia zasad

utajniania danych w ramach postępowania. Na wstępie podkreślił, że jawność jest jedną

z naczelnych zasad prowadzenia postępowań o udzielnie zamówienia publicznego - co wynika

chociażby z tego, że statuujący ją art. 8 ust. 1 ustawy Pzp umieszczony został jako drugi

artykuł w ramach rozdziału 2 - „Zasady udzielania zamówień”. Co więcej, argumentum

a rubrica: fakt usytuowania przepisu ustanawiającego zasadę jawności (art. 8 ust. 1 ustawy

Pzp), jako pierwszej w ramach przepisu art. 8 ustawy Pzp, z jednoczesnym usytuowaniem

możliwości utajniania określonych treści jako art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie potwierdza, że

pomiędzy zasadą jawności i możliwością utajniania określonych danych zachodzi zależność

„reguła” - „wyjątek”, co oznacza, że jako przejaw wyjątku utajnianie winno być stosowane

wyłącznie wtedy i jedynie w takim zakresie, w jakim pozwala na to wyraźnie ustawa Pzp,

a to zgodnie z paremią exceptiones non sunt extendendae. Fakt ten potwierdza wprost

brzmienie art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższa okoliczność jest oczywista, jeśli zważyć jaką

funkcję stanowi w ramach ustawy Pzp zasada jawności tj. funkcję gwarancyjną wobec

naczelnych zasad udzielania zamówień, a to: wymogu przejrzystości i równego traktowania

wykonawców - o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jasnym jest przecież, że wyłącznie

wtedy mówić można o przejrzystości postępowania, gdy wszelkie działania zamawiającego

oparte są niejawnych i znanych przesłankach. Jednocześnie, jedynie wówczas poszczególni

wykonawcy traktowani są równo, gdy mają możliwość zapoznawania się z materiałami

dotyczącymi innych wykonawców, a co za tym idzie - poddawania ich weryfikacji. Tajność

stanowi przeszkodę zarówno w realizacji zasady przejrzystości, jak też równości traktowania

wykonawców, wobec czego musi być w ramach zamówień publicznych czymś wyjątkowym

i stosowanym jedynie w ściśle określonych przepisami wypadkach.

W rezultacie, zamawiający jeśli chce dokonać utajnienia określonych danych - winien

dokonać bardzo wnikliwej analizy co najmniej dwóch kwestii: aspektu formalnego a więc tego,

czy stosowny wniosek został złożony przez wykonawcę w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3

in medio ustawy Pzp, a więc: „nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”; aspektu materialnego - a więc tego, czy

w konkretnym przypadku spełnione są wszystkie wymogi, które w świetle przepisów

dotyczących zwalczania nieuczciwej konkurencji (tj. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji) uprawniają do uznania danej treści (informacji, danych) za tajemnicę

przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie ani pierwszy, ani drugi wymóg nie zostały spełnione,

co powoduje, iż działanie zamawiającego, który utajnił część danych przedstawionych przez

PDM Dębica, było wadliwe. Co więcej, działanie takie spowodowało, że wykonawcy

(np. odwołujący) nie mogli się z tymi danymi zapoznać, nie mogąc ich, w konsekwencji,

zweryfikować - co w sposób oczywisty przekładało się na ograniczenie skuteczności ich

możliwości odwoławczych, godząc tym samym w wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę

równego traktowania wykonawców.

Odwołujący zwrócił również uwagę, że na gruncie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, możliwość

utajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zachodzi wówczas, gdy wykonawca sformułuje

stosowne zastrzeżenie, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Umożliwiając realizację tego uprawnienia,

zamawiający zamieścił w formularzu oferty pkt 7, w którym oferenci mogli zawrzeć stosowne

zastrzeżenie. W ofercie PDM Dębica brak jest jednak takiego zastrzeżenia. W rezultacie, PDM

Dębica nie dokonało w określonym przepisami terminie skutecznego zgłoszenia zastrzeżenia

tajności określonych informacji, wobec czego ich utajnienie na późniejszym etapie - jako

naruszające art. 8 ust. 3 in medio ustawy Pzp - nie może być uznane za dopuszczalne.

Uwzględniając fakt, iż w orzecznictwie KIO sygnalizowano, że w wypadku danych

ujawnianych w odpowiedzi na pytania zamawiającego, naruszenie terminu z art. 8 ust. 3

in medio ustawy Pzp jest dopuszczalne, odwołujący podkreślił, że podstawowym zarzutem,

który formułuje w tym zakresie wobec działania zamawiającego, jest brak zweryfikowania, czy

objęte zastrzeżeniem złożonym przez wykonawcę PDM Dębica dane stanowią faktycznie

tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyraźnie uwypuklić trzeba zatem, że zarówno wykonawca PDM

Dębica, jak też zamawiający, nie dostrzegli w swych działaniach, że definicja „tajemnicy

przedsiębiorstwa” uległa zasadniczej zmianie z dniem 4 września 2018 r., gdy weszła w życie

nowelizacja UZNK, dokonana z mocy ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2018 r., poz. 1637).

Zmiana ta dokonała całkowitej „przebudowy” art. 1 UZNK, a więc tego przepisu, który normuje

właśnie problematykę tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności, zmianie uległa zarówno

(i) treść definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa”, jak też (ii) jej „lokalizacja” - gdyż zamiast

w dotychczasowym art. 11 ust. 4 UZNK obecnie definicja omawianego terminu znajduje się

w art. 11 ust. 2 UZNK. Lektura pism PDM Dębica z 25 czerwca 2020 r. oraz 7 lipca 2020 r.

dowodzi (vide ostatnie strony tych pism), że wykonawca ten nadal mechanicznie powołuje się

zarówno na dawne brzmienie definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa”, jak też na ulokowanie jej

w art. 11 ust. 4 UZNK. Podobnie, sformułowanie skierowanego przez zamawiającego do

odwołującego pisma z 30 lipca 2020 r. (vide ostatni akapit) zdaje się potwierdzać, iż również

on operuje nadal dotychczasową definicją „tajemnicy przedsiębiorstwa” i jej ulokowaniem

w art. 11 ust. 4 UZNK. Opisane działania sugerują, iż zarówno PDM Dębica, jak też

zamawiający, potraktowali kwestię rzetelnej oceny i weryfikacji spełnienia wymogów z art. 8

ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK „po macoszemu”, działając mechanicznie

i sztampowo i nie zadając sobie nawet tyle trudu, by sprawdzić, jak obecnie brzmią

powoływane przez nich przepisy i że od prawie dwóch lat (sic!) cytowana przez PDM Dębica

definicja normatywna już nie obowiązuje oraz znajduje się w zupełnie innej, niż powołana przez

wykonawcę, jednostce redakcyjnej UZNK. Przypomnieć trzeba zatem, że zgodnie z obecną

(tj. obowiązującą tak w dacie składania niniejszego odwołania, jak też w dacie prowadzenia

przez zamawiającego postępowania) definicją „tajemnicy przedsiębiorstwa”, zawartą w art. 11

ust. 2 UZNK: „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo

dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.

W szczególności zatem, de lege lata „tajemnicą przedsiębiorstwa” mogą być wyłącznie takie

dane, które: „jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo

dostępne dla takich osób”.

W tym kontekście odwołujący zaważył, że w piśmie z 25 czerwca 2020 r. PDM Dębica

w ogóle i w żaden sposób nie wykazał z jakich powodów dane, które chciał objąć poufnością,

mają spełniać wskazane wyżej przesłanki. Z kolei w piśmie z 7 lipca 2020 r. wskazał jedynie,

że ceny ofertowe mają być - rzekomo - objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dlatego, że są

„skierowane wyłącznie do firmy PDM S.A. w Dębicy na potrzeby działalności

przedsiębiorstwa”. Okoliczność ta nie stanowi jednak żadnego dowodu na to, że dokładnie

tożsame ceny ofertowe nie byłyby kierowane do innych uczestników obrotu, a więc że „nie są

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo

dostępne dla takich osób”. Co za tym idzie, PDM Dębica nie wykazała w żaden sposób,

że dane te spełniają wymóg objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec czego

zamawiający, dokonując ich utajnienia - naruszył art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp

w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, a przez to również doprowadził do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty i pogarszający sytuację

odwołującego (jako że niemożliwe było poznanie wszystkich materiałów złożonych przez PDM

Dębica, a przez to niemożliwe jeszcze skuteczniejsze ich podważenie) - co narusza również

wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę równego traktowania wykonawców.

Wykonawca PDM Dębica nie wykazał, z jakich powodów dane takie jak: (i) koszt

godzinowy pracy frezarki, (ii) ilość godzin wchodzących w skład dniówki roboczej, (iii) ilość

dniówek roboczych niezbędnych do wykonania poszczególnych zakresów robót, (iv) koszt

dowozu destruktu, (v) koszt przywozu i dowozu frezarki, (vi) zużycie wody, czy też (vii) koszt

dojazdu beczkowozu mają stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa PDM Dębica,

w szczególności zaś z jakich powodów dane te: „nie są powszechnie znane osobom zwykle

zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób”. Podobnie

zatem jak w wypadku cen ofertowych, również w odniesieniu do tych danych PDM Dębica nie

wykazała w żaden sposób, że dane te spełniają wymóg objęcia ich tajemnicą

przedsiębiorstwa, wobec czego zamawiający dokonując ich utajnienia, naruszył art. 8 ust. 1

w zw. z ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, a przez to również doprowadził

do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób

nieprzejrzysty i pogarszający sytuację odwołującego (jako że niemożliwe było poznanie

wszystkich materiałów złożonych przez PDM Dębica, a przez to niemożliwe jeszcze

skuteczniejsze ich podważenie) - co narusza również wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

zasadę równego traktowania wykonawców.

Co więcej, odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 11 ust. 2 in fine UZNK, za element

„tajemnicy przedsiębiorstwa” można uznać wyłącznie takie treści (informacje, dane), co do

których - verba legis - „uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Jasnym

jest zaś, że w sytuacji, w której „uprawniony do korzystania z informacji” (PDM Dębica) nie

dostrzegł nawet tego, że powołuje się na nieobowiązującą od 2 lat definicję „tajemnicy

przedsiębiorstwa”, lecz zamiast tego w sposób mechaniczny zwyczajnie skopiował klauzulę

„zastrzeżenia poufności” z zapewne kiedyś przygotowanego wzoru dokumentu nie sposób

uznawać, że przejawił wymagane przez art. 11 ust. 2 in fine UZNK „należycie staranne”

działanie w celu zachowania rzeczonych treści w poufności. Zatem również z tego względu,

nie sposób uznać przedmiotowe treści za element tajemnicy przedsiębiorstwa, która może być

utajniona po myśli art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający, w dniu 4 sierpnia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185

ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.

Do postępowania odwoławczego nie przystąpił 6 sierpnia 2020 r. wykonawca:

Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy, zgłaszając swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią

oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego, treścią korespondencji

prowadzonej pomiędzy zamawiającym a PDM Dębica w przedmiocie wyjaśnień rażąco

niskiej ceny, po zapoznaniu się z odwołaniem, pismem procesowym przystępującego

a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania,

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania

ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Działania

zamawiającego, polegające na wyborze oferty PDM Dębica, którego oferta winna zostać

odrzucona, pozbawiły odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. W przypadku

odrzucenia oferty przystępującego, druga w kolejności pod względem kryteriów oceny ofert

- jest oferta złożona przez odwołującego. Tym samym mogła by ona zostać wybrana jako

najkorzystniejsza w postępowaniu.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym

w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej

w postępowaniu przez przystępującego, treści korespondencji prowadzonej pomiędzy

zamawiającym a PDM Dębica w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego

i przystępującego, załączone do odwołania, jak też składane na rozprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje

Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem

zamieszczonym w Rozdziale IV SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia jest remont drogi

powiatowej nr 1551 K Limanowa - Chełmiec w km od 13+629 do 17+800 obejmujący

następujące elementy: 1.1. Remont drogi w km 13+629 - 16+755: a) Roboty Rozbiórkowe,

b) Podbudowy, c) Nawierzchnia mineralno - bitumiczna, d) Pobocza; 1.2. Remont drogi

w km 16+755 - 17+800: a) Roboty rozbiórkowe, b) Podbudowy, c) Nawierzchnia mineralno

- bitumiczna, d) Pobocza; 1.3. Urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego: a) Budowa

radaru ze znakiem/tablicą o zmiennej treści (aktywną), informującego o prędkości ruchu

pojazdu (km 14+755), b) Budowa dedykowanego oświetlenia przejścia dla pieszych oraz

oznakowania aktywnego na przejściu dla pieszych (km 15+842). Zgodnie z pkt 2 zakres robót

został określony w dokumentacji technicznej (załącznik nr 4 do SIWZ) składającej się

z następujących opracowań: 2.1. Dokumentacja projektowa (uwaga - projekt obejmuje szerszy

zakres robót - w wycenie należy uwzględnić zakres robót określony w pkt 1); 2.2. Specyfikacje

techniczne wykonania i odbioru robót; 2.3. Przedmiar robót (stanowiący materiał pomocniczy

w wycenie robót - uwzględnia ograniczenie zakresu robót zgodnie z pkt 1).

Następnie, Izba ustaliła, że w Rozdziale XII SIWZ opisano sposób obliczenia ceny

oferty. Zgodnie z zapisem w pkt 1: w druku formularza ofertowego - załącznik nr 1 do

specyfikacji należy podać cenę netto, wysokość podatku od towarów i usług VAT oraz cenę

brutto. Cena brutto musi określać całkowitą wycenę przedmiotu zamówienia, uwzględniając

wszelkie koszty wynikające z realizacji zamówienia i ma charakter ryczałtowy. Pkt 2

przewidywał, że wykonawca określi ryczałtową cenę brutto z podatkiem VAT, ściśle według

formularza ofertowego i w oparciu o arkusz cenowy stanowiący załączniki nr 1a do niniejszej

specyfikacji, uwzględniając wszelkie koszty wynikające z realizacji zamówienia. Ceny

określone w arkuszu cenowym winny wynikać z tabeli elementów scalonych kosztorysu

ofertowego, o którym mowa w rozdziale XVI pkt 5 i 6 (wykonawca będzie zobowiązany

przekazać kosztorys ofertowy przed podpisaniem umowy). W arkuszu cenowym należy

wycenić wszystkie elementy robót. Pomięcie jakiegokolwiek elementu spowoduje odrzucenie

oferty jako niezgodnej z treścią niniejszej specyfikacji. Tak ustalona cena stanowić będzie

cenę ofertową brutto za wykonanie zamówienia. Dalej zamawiający wskazał, że tak ustalona

cena stanowić będzie cenę ofertową brutto za wykonanie zamówienia (pkt 3); forma

wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 KC) wymaga od wykonawcy również wyceny ryzyka,

bowiem wykonawca nie będzie mógł żądać zmiany wynagrodzenia ryczałtowego dla zakresu

robót objętego niniejszym zamówieniem (pkt 4); wszystkie wartości cenowe w formularzu

ofertowym, powinny być liczone w walucie polskiej z dokładnością do dwóch miejsc

po przecinku. W przypadku, jeżeli ceny zostaną podane z dokładnością do większej liczby

miejsc po przecinku, Zamawiający uzna ten fakt za omyłkę i dokona jej poprawy. Zamawiający

zaokrągli w/w cenę do pełnych groszy, przy czym końcówkę poniżej 0,5 grosza pominie,

a końcówkę 0,5 grosza i wyższą zaokrągli do 1 grosza (pkt 5); Rozliczenia z wybranym

wykonawcą dokonywane będą w walucie polskiej (pkt 6); Podstawą do określenia ceny oferty

jest zakres robót podany w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik nr 4 do specyfikacji

(z uwzględnieniem rozdz. IV pkt 1 i 2 SIWZ) - pkt 7; Cena ofertowa powinna obejmować

wynagrodzenie za wszystkie obowiązki wykonawcy, niezbędne do zrealizowania robót,

wynikające dokumentacji technicznej, sztuki budowlanej, przepisów prawa budowlanego

i pozostałych warunków przetargu. Oznacza to, że cena musi zawierać wszystkie koszty

związane z realizacją zadania wynikające wprost z dokumentacji, jak również nie ujęte

w dokumentacji przetargowej, a niezbędne do wykonania zadania, np. wszelkie roboty

przygotowawcze, porządkowe, zagospodarowanie terenu budowy, wprowadzenia organizacji

ruchu, koszty utrzymania terenu budowy, koszty utrzymania zaplecza budowy (naprawy,

woda, energia elektryczna, ogrodzenie tymczasowe, dozorowanie budowy, itp.), koszty

niezbędnych badań i opinii wymaganych podczas odbioru końcowego robót, koszty

ubezpieczenia budowy oraz wszelkie inne, niewymienione z nazwy koszty niezbędne

do zrealizowania zadania (pkt 8); Cena podana w ofercie będzie niezmienna bez względu

na rzeczywisty poziom cen materiałów, najmu sprzętu i stawek robocizny - jakie kształtować

się będą w okresie realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 9).

Ponadto Izba ustaliła, że w postępowaniu zostało złożonych pięć ofert. Przystępujący

zaoferował cenę za realizację zamówienia - 4.564.916,56 zł. brutto, z kolei odwołujący

(którego oferta znalazła się na drugim miejscu) - 4.883.163,94 zł. brutto Inni wykonawcy

zaproponowali następujące ceny ryczałtowe brutto: Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o.

z siedzibą we Wrocławiu (trzecie miejsce) - 4.938.904,90 zł.; P.B.U. ZIBUD Sp. z o.o.

z siedzibą w Kamienicy (czwarte miejsce) - 5.245.266,58 zł.; Przedsiębiorstwo Budownictwa

Inżynieryjnego Machnik Sp. z o.o. z siedzibą w Krynicy-Zdroju (z ceną najwyższą)

- 7.635.998,98 zł. Szacunkowa wartość zamówienia, ustalona przez zamawiającego

na podstawie kosztorysu inwestorskiego wynosiła netto 8.321.399,33 zł. (informacja w druku

ZP-PN, str. 2, pkt 2 ppkt 3).

Następnie Izba ustaliła, że zamawiający pismem z 19 czerwca 2020 r. wezwał

wykonawcę PDM Dębica, na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień

w zakresie zaproponowanej przez niego ceny z uwagi na to, że: cena całkowita oferty jest

niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od

towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 (tj. cena

oferty wynosi: 4.564.916,56 zł. a wartość zamówienia powiększona o należny podatek od

towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 wynosi:

10.235.321,18 zł, a pomniejszona o 30% wynosi: 7.164.724,83 zł). Z uwagi na to przystępujący

został wezwany do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia

ceny, w szczególności w zakresie opisanym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał,

że w trakcie oceny przedstawionych wyjaśnień, dotyczących cenotwórczych elementów oferty

(robocizna, materiały, sprzęt) weźmie pod uwagę przedstawione przez wykonawcę dowody

na poparcie wyjaśnień. Zamawiający w piśmie kierowanym do przystępującego zobowiązał go

również do przedłożenia kosztorysu ofertowego uproszczonego wraz z zestawieniem:

robocizny (stawka godzinowa oraz łączna ilość roboczogodzin przypadająca na realizację

wszystkich robót); wszystkich materiałów w ujęciu alfabetycznym (ceny jednostkowe

materiałów, ilość materiałów, łączna wartość danego materiału oraz łączna wartość wszystkich

materiałów); całego sprzętu w ujęciu alfabetycznym (ceny jednostkowe sprzętu, ilość godzin

pracy każdego sprzętu, łączna wartość danego sprzętu oraz łączna wartość na cały wymagany

sprzęt); oraz narzutów zastosowanych w kosztorysie ofertowym tj. koszty pośrednie, koszty

zakupu oraz zysk.

W odpowiedzi na wezwanie wykonawca PDM Dębica w piśmie z 25 czerwca 2020 r.

wyjaśnił między innymi, że pierwszorzędne znaczenie dla wartości oferty miała przyjęta cena

asfaltu do produkcji mieszanek mineralno-asfaltowych. Dzięki wyjątkowym rabatom

od dostawcy asfaltu uzyskał on bardzo niskie koszty wytworzenia mieszanek mineralno

-bitumicznych. W załączeniu przedstawił ofertę sprzedaży asfaltów drogowych

od podwykonawcy, która posłużyła za podstawę wyceny mieszanek mineralno-asfaltowych.

Ponadto, na potwierdzenie powyższego, przedstawił w załączeniu kalkulację robót w formie

kosztorysu z zestawieniem robocizny, materiałów i sprzętu, a także tabelą elementów

scalonych. Zapewnił ponadto, że zaoferowana przez niego cena w pełni odnosi się do stopnia

trudności wykonywanych robót, wybranych rozwiązań technicznych, a także rodzaju

i standardów materiałów opisanych w specyfikacjach technicznych. Ponadto podniósł,

że przeprowadził wizję lokalną przyszłego placu budowy oraz zapoznał się dokładnie

z dokumentacją udostępnioną przez zamawiającego, co pozwoliło na przygotowanie wyceny

proporcjonalnej i adekwatnej do rozwiązania technicznego. Dalej powołał się również na swoje

kilkudziesięcioletnie doświadczenie w wykonywaniu robót drogowych, fakt osiadania bogatego

zaplecza technicznego oraz profesjonalnej kadry technicznej, co gwarantuje rzetelne

i terminowe wykonanie zadania. Wyjaśnił również, że przygotowując ofertę przyjęto stawkę

roboczogodziny w wysokości 20,00 zł., która jest wyższa od stawki najniższego

wynagrodzenia na rok 2020. Z kolei koszty pośrednie oraz zysk zostały skalkulowane według

ugruntowanej i wielokrotnie sprawdzonej praktyki wykonawcy w przygotowaniu oraz realizacji

robót tożsamych z przedmiotem zamówienia. Argumentację swoją poparł stwierdzeniem,

że cena zaoferowana przez PDM Dębica nie odbiega znacząco od cen innych wykonawców

biorących udział w postępowaniu, którzy również zadeklarowali chęć realizacji zamówienia

za cenę podobną do oferowanej przez przystępującego. W załączeniu do pisma przedłożył

ofertę sprzedaży asfaltu, kosztorys ofertowy, zestawienie robocizny, materiałów i sprzętu,

tabelę elementów scalonych. Zaznaczył również, że udzielone zamawiającemu wyjaśnienia

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie należy udostępniać ich podmiotom trzecim. Powołał

się przy tym na okoliczność, że informacja udzielona zamawiającemu w niniejszych

wyjaśnieniach wypełnia definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 pkt 4 ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz.

1503, z późn. zm.).

Następnie, jak ustalono na podstawie akt sprawy, zamawiający pismem z 3 lipca

2020 r. ponownie wezwał wykonawcę PDM Dębica do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów,

dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: wartości pozycji dot. frezowania

- cena jednostkowa, a także ilości pracy sprzętu poz. nr 1 i 11. Zamawiający poprosił

o przedstawienie w/w pozycji jako szczegółowych (z nakładami RMS); ceny podbudowy

z kruszyw naturalnych w poz. nr 3 a także cenę 1 rn3 pospółki w RMS, gdzie wskazano cenę

za 1 m3 w kwocie 20,00 zł.; przedstawienie dowodów potwierdzających zaoferowaną cenę

(umowę/ ofertę, wskazanie źródła pochodzenia materiału); ceny piasku gdzie przystępujący

podał cenę za 1 m3 w wysokości 25,00 zł.; przedstawienie dowodów potwierdzających

zaoferowaną cenę (umowę/ ofertę, wskazanie źródła pochodzenia materiału).

W odpowiedzi na wezwanie przystępujący w piśmie z 7 lipca 2020 r. złożył wyjaśnienia

w zakresie wartości frezowania w pozycjach nr 1 i 11 kosztorysu. Przedstawił kalkulację

szczegółową wyliczenia ceny, w tym założenia do wyceny przyjmując między innymi,

że frezowanie wykonane zostanie frezarką własną marki WIRTGEN. Ponadto wyliczył: koszt

godzinowy pracy frezarki wraz z operatorem, podał dniówkę roboczą przyjętą do kalkulacji,

czas wykonania zakresu opisanego w tej pozycji, koszt odwozu destruktu, koszt przywozu

i odwozu frezarki, określił poziom zużycia wody oraz koszt godzinowy pracy beczkowozu.

Na tej podstawie wyliczył cenę jednostkową w kwocie 3,72 zł. za 1m2. W zakresie pozycji

nr 11 przyjął analogiczne założenia do wyceny oraz wyliczył cenę jednostkową dla tej pozycji

na poziomie 4,51 zł/m2. Jednocześnie wyjaśnił, że za podstawę przyjęcia ceny pospółki

i piasku posłużyły przystępującemu oferty pozyskane od poddostawcy tych surowców, które

przedstawił w załączeniu. Poinformował ponadto, że udzielone zamawiającemu wyjaśnienia

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie należy udostępniać ich podmiotom trzecim.

W uzasadnieniu wskazał, że informacja udzielona zamawiającemu w niniejszych

wyjaśnieniach wypełnia definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 pkt 4 ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz.

1503, z późn. zm.), gdyż po pierwsze informacja o cenach materiałów nie jest ujawniana do

wiadomości publicznej, gdyż stanowi element dwustronnej umowy pomiędzy przystępującym

a dostawcą kruszywa i stanowi decydujący czynnik cenotwórczy dla oferty złożonej w ramach

przetargu. Oferta dostawcy została skierowana wyłącznie do jego firmy na potrzeby

działalności przedsiębiorstwa i dostęp do tych informacji posiadają jedynie upoważnione osoby

przez Zarząd PDM Dębica oraz dostawca, z zastrzeżeniem nieujawniania ich osobom trzecim.

Ponadto, z uwagi na długotrwałą współpracę z dostawcami zostały wynegocjowane atrakcyjne

ceny, a ich ujawnienie spowodowałoby utratę konkurencyjności poprzez możliwość posłużenia

się tymi informacjami przez inne podmioty podczas negocjacji ceny kruszyw, co ma

bezpośrednie przełożenie na cenę przetargową, a tym samym może mieć decydujący wpływ

na wynik postępowania przetargowego zwłaszcza, gdy głównym kryterium jest cena. Tym

samym jest to istotna wartość gospodarcza dla przedsiębiorstwa. Ponadto załączona

do wyjaśnień oferta handlowa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem nastąpiło podjęcie

czynności do zachowania poufności informacji. Informacje te są chronione na komputerach

przedsiębiorstwa przystępującego, poprzez specjalistyczne oprogramowanie. Ponadto także

wersje papierowe ofert dostawców zabezpieczone są przed dostępem osób

nieupoważnionych w zamkniętych szafach i chronione przez specjalistyczną firmę ochrony

wraz z innymi dokumentami przedsiębiorstwa.

Izba ustaliła ponadto, że zamawiający przekazał, na wniosek odwołującego,

wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez PDM Dębica w piśmie z 25 czerwca

2020 r. W zakresie informacji udzielonych pismem z 7 lipca 2020 r. zamawiający odtajnił dane

w zakresie wyliczonych cen jednostkowych oraz elementy przyjęte w założeniach do wyceny

w tych pozycjach.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,

iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie

nie zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie, w jakim odwołujący podnosił, że zamawiający naruszył przepisy art. 89

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty PDM Dębica,

pomimo że oferta ta zawierała rażąco niską cenę - zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 2 ustawy Pzp

zamawiający może zwrócić się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień, jeżeli zaoferowana

cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku

do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi

z odrębnych przepisów. Ma to miejsce w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co

najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych.

Tym samym zamawiający, zgodnie z cytowanymi wyżej przepisami ustawy Pzp,

wezwał wykonawcę PDM Dębica do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie

wyliczenia przez niego ceny oferty. Bez znaczenia dla oceny zarzutów jest w tym przypadku

okoliczność, że warunek 30% różnicy nie zaistniał w zakresie przesłanki badania rażąco niskiej

ceny, w odniesieniu do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w postępowaniu ofert.

Należy przypomnieć, że obydwie przesłanki opisane w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp występują

niezależnie od siebie, a zatem okolicznością uprawniającą do wezwania wykonawcy

w okolicznościach niniejszej sprawy był fakt, że cena całkowita oferty PDM Dębica była niższa

o ponad 30% od szacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia.

Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art.

90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub

jeżeli dokonana ocena wyjaśnień, wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W niniejszej sprawie, jak wynika z poczynionych przez Izbę ustaleń, przedmiotem

zamówienia było wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie drogi powiatowej

nr 1551 K Limanowa - Chełmiec: odcinek I w km od 13+629 do km 16+755 i odcinek Il w km

od 16+755 do km 17+800 w miejscowościach: Chomranice, Klęczany, Marcinkowice, Powiat

Nowosądecki. Zgodnie z Rozdziałem IV - Opis przedmiotu zamówienia zakres robót określony

został w dokumentacji technicznej (załącznik nr 4 do SIWZ), składającej się z następujących

opracowań: dokumentacji projektowej (przy czym zamawiający zaznaczył, że projekt obejmuje

szerszy zakres prac), specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (dalej „STWiOR),

przedmiaru robót, który określony został jako materiał pomocniczy w wycenie robót

(uwzgledniający zakres prac do wykonania w ramach zamówienia).

Dalej, Izba wskazuje, że w Rozdziale XII SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny

zamawiający podał, że cena za realizację zamówienia, określana przez wykonawcę

w formularzu oferty ma charakter ryczałtowy. Cena ta powinna zawierać wszystkie koszty

wykonawcy związane z realizacją zamówienia i być wyliczona w oparciu o arkusz cenowy,

zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 1a do SIWZ. Z kolei kosztorys ofertowy miał

zostać sporządzony przez wykonawcę i przedłożony zamawiającemu przed zawarciem

umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zauważyć należy, że ustalone i opisane w powyższy sposób wynagrodzenie

ryczałtowe, jakie zostało określone w tym postępowaniu, polega na wyliczeniu wysokości

wynagrodzenia w kwocie stałej, ostatecznej, obejmującej całość realizacji prac ujętych przez

zamawiającego w SIWZ. Co do zasady, wynagrodzenie ryczałtowe jest zatem niezależne

od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac i ustalone przy wyraźnej lub dorozumianej

zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (zob.

wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: Il CKN 913/97). Strony,

decydując się na wynagrodzenie ryczałtowe, muszą zatem liczyć się z jego bezwzględnym

i sztywnym charakterem. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego ryzyko powstania straty,

związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru robót budowlanych, wzrostu cen wyrobów

budowlanych lub koszów prac wpływających na wysokość wynagrodzenia obciąża

wykonawcę.

Okoliczność, że w postępowaniu przyjęto ryczałtową formę wynagrodzenia nie zwalnia

wprawdzie zamawiającego z obowiązku badania, czy zaoferowana cena nie nosi znamion

rażąco niskiej, a w konsekwencji również wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień

i badania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Także bowiem w przypadku

wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że wykonawca, będący profesjonalnym

uczestnikiem obrotu gospodarczego, dysponować będzie co najmniej założeniami, jeśli nie

szczegółowymi kalkulacjami oferowanej ceny, przed złożeniem oferty w postępowaniu.

W razie powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny

kalkulacje to posłużyć mogą w procedurze przewidzianej w art. 90 ustawy Pzp, co zostanie

uwidocznione w postaci szczegółowych, spójnych i rzetelnych wyjaśnień, składanych

zamawiającemu w toku postępowania.

Tym samym zamawiający, w razie zaistnienia przesłanek opisanych w ustawie Pzp,

ma prawo a w niektórych okolicznościach także obowiązek, wezwać wykonawcę do złożenia

wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny ryczałtowej i przedstawienia szczegółowych

kalkulacji odnoszących się do zaproponowanego w ofercie wynagrodzenia. Zadaniem

zamawiającego w niniejszym przypadku, jest dokonanie oceny złożonych wyjaśnień,

decydując czy przedłożone przez wykonawcę wyjaśnienia lub sporządzone szczegółowe

wyliczenia, budzą jego uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia, zgodnie z wymaganiami SIWZ.

W niniejszej sprawie zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę PDM Dębica

do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie dotyczącym wyliczenia ceny.

W pierwszym piśmie z 19 czerwca 2020 r. zamawiający określił, że oczekuje od wykonawcy

PDM Dębica przedstawienia informacji odnośnie okoliczności określonych z art. 90 ust. 1 pkt

1-5 ustawy Pzp). Ponadto wezwał także przystępującego do przedłożenia kosztorysu

ofertowego uproszczonego, wraz z zestawieniem: robocizny (stawka godzinowa oraz łączna

ilość roboczogodzin przypadająca na realizację wszystkich robót); wszystkich materiałów

(ceny jednostkowe materiałów, ilość materiałów, łączna wartość danego materiału oraz łączna

wartość wszystkich materiałów); całego sprzętu. Odpowiadając na wezwanie przystępujący,

w ocenie Izby, przede wszystkim wskazał jakie okoliczności miały wpływ na sposób kalkulacji

ceny jego oferty. Podniósł między innymi, że na poziom zaoferowanej ceny ma wpływ

kluczowy, w jego przypadku element kosztotwórczy, jakim są mieszanki mineralno

- bitumiczne. W celu wykazania rynkowego charakteru zaoferowanej ceny, przystępujący

załączył ofertę sprzedaży asfaltów drogowych od współpracującego z nim podwykonawcy.

Wyjaśnił ponadto, że przeprowadzona na placu budowy wizja lokalna pozwoliła mu na ocenę

zakresu prac, które mają zostać wykonane a zapoznanie się z dokumentacją techniczną

pozwala na przygotowanie wyceny, która jest proporcjonalna i adekwatna do rozwiązania

technicznego. Ponadto, na potwierdzenie, że zaoferowane ceny są cenami realnymi załączył

do wyjaśnień kosztorys ofertowy, który potwierdzać miał prawidłowość kalkulacji i spełniał

żądania zamawiającego co do szczegółowego wyliczenia poszczególnych cen jednostkowych

w zakresie robocizny, materiałów i sprzętu.

W tym miejscu należy wskazać, że ramach postępowania odwoławczego oceniana jest

prawidłowość czynności zamawiającego. W tym kontekście, czy zamawiający dokonując

oceny zaoferowanej przez wykonawcę w ofercie ceny oraz złożonych przez niego wyjaśnień,

podjął prawidłową decyzję co do przyjęcia lub też odrzucenia oferty. W niniejszej sprawie,

mając na uwadze treść wezwania zamawiającego z 19 czerwca 2020 r., uznać należy,

że odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił z czego wynika możliwość wykonania zadania

za zaoferowaną cenę a okoliczność tę poparł dowodem. Co kluczowe, załączył także żądane

przez zamawiającego kalkulacje, które w przypadku robót budowlanych przedstawiają

szczegółowe wyliczenia zaproponowanej w ofercie ceny. Oceniając zatem działania

zamawiającego nie sposób dopatrzyć się jakiejkolwiek wadliwości, w stosunku do dokonanej

przez zamawiającego oceny w zakresie przedłożonych wyjaśnień, która uprawniałaby

do stwierdzenia, że były one podstawą do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty złożonej przez

PDM Dębica.

Następnie zamawiający, pismem z 3 lipca 2020 r. wezwał ponownie przystępującego

do wyjaśnienia ceny, tym razem w zakresie wartości pozycji dot. frezowania, ceny podbudowy

kruszyw naturalnych (pospółek) oraz ceny piasku. Jak wyjaśnił na rozprawie były to te pozycje

kosztorysu, co do których zamawiający powziął wątpliwości w zakresie realności i rynkowości

zaproponowanej ceny jednostkowej. W odniesieniu do pospółek i piasku zamawiający zażądał

przedłożenia stosownych dowodów (umowy lub oferty podwykonawców). Przystępujący,

w odpowiedzi na to wezwanie złożył wyjaśnienia, które należy również uznać

za wystarczające, w kontekście zapytania skierowanego przez zamawiającego. Przedstawił

bowiem swoje wyliczenia poszczególnych pozycji, podał założenia jakie poczynił przy

dokonywaniu wyceny, w tym w przypadku gdy do wyliczenia oferowanej ceny posłużyła mu

oferta podwykonawcy, powołał się na pozyskaną ofertę cenową i załączył ją jako dowód. Stąd,

w ocenie składu orzekającego, również w przypadku kolejnych wyjaśnień, zamawiający

w sposób prawidłowy dokonał ich oceny, a w konsekwencji podjął decyzję o wyborze, jako

najkorzystniejszej oferty PDM Dębica. Przystępujący udzielił wyczerpujących wyjaśnień

i odpowiedział na wszystkie wątpliwości zamawiającego, który co należy nadmienić pomimo,

że wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy, poprosił najpierw o złożenie kosztorysu

uproszczonego, a następnie badał poszczególne elementy składające się na cenę.

Z uwagi na fakt, że odwołujący kwestionował wybrane elementy kalkulacji

sporządzonej przez przystępującego, Izba odniesie się poniżej do poszczególnych zarzutów,

formułowanych wobec wyjaśnień i kalkulacji szczegółowej, przedłożonych przez PDM Dębica.

I tak, odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu kalkulacji pozycji nr 3 kosztorysu

ofertowego - Izba zwróciła uwagę, że cena pospółki, którą przyjął w swoim kosztorysie

przystępujący wynosiła 20,00 zł. za 1m3 a nie jak przyjął odwołujący 54,00 zł/m3, stąd

wyliczenia odwołującego, które oparte zostały na przyjętych przez niego założeniach, należy

uznać za błędne. Podstawiając do wyliczeń cenę pospółki, wynikającą z oferty uzyskanej przez

przystępującego, otrzymuje się cenę 4,72 m2, a więc taką, jaka jest ujęta została w ofercie.

Również kalkulacja, którą przedstawił odwołujący na rozprawie jako dowód, opiera się

na założeniu, że do ceny pospółki, którą oferują dostawcy należy doliczyć koszty dowozu

materiału na plac budowy. Stąd, w przeliczeniu na 1m3, różnica pomiędzy wyliczeniami

odwołującego a kalkulacją przystępującego wyniosła 39,40 zł. Tymczasem z oferty handlowej,

którą załączył do swoich wyjaśnień przystępujący wynika, że cena 20,00 zł. za 1m3 dotyczy

materiału wraz z dostawą. Przystępujący na rozprawie przedstawił szczegółową wycenę tej

pozycji kosztorysu (dowód opisany jako P2). Potwierdza on, że w przypadku przyjęcia

do kalkulacji ceny jednostkowej materiału, wynikającej z otrzymanej przez PDM Dębica oferty

na dostawę pospółki na plac budowy zamawiającego, wyliczenia przystępującego były

rzetelne i oparte o prawidłowe dane.

W konsekwencji należy uznać, że wyliczenia które przedstawiał odwołujący, mające

wykazać, że przystępujący zaniżył w tej pozycji cenę o 105 821,62 zł., należy uznać

za nieprawidłowe.

Nie można w przedmiotowej sprawie opierać się również na wyliczeniach

odwołującego, dokonanych na podstawie minimalnych stawek cenowych m-g sprzętu,

kosztów pośrednich i zysku z wydawnictwa Sekocenbud za II kwartał 2020 r., które miały być

punktem wyjścia do analizy, czy cena zaproponowana przez PDM Dębica jest realna. Ceny

te są wprawdzie powszechną podstawą do sporządzania kosztorysów, są dostępne w branży

i odzwierciedlają aktualne ceny rynkowe. Wydawnictwo to gromadzi, przetwarza i publikuje

informacje o cenach w budownictwie. Jeżeli jednak jest tak, jak w przypadku przystępującego,

który posiada jakieś nieuwzględnione w wyżej opisanej publikacji rabaty lub istnieją inne

okoliczności wpływające na możliwość osiągnięcia przez niego ceny korzystniejszej,

i wykazuje on to w wyjaśnieniach udzielanych zamawiającemu, przedstawiając stosowne

oferty poddostawców, nie sposób takich wyjaśnień kwestionować a przedłożonych ofert -

podważać. Nie ma również podstaw, aby uznać, że w swojej ofercie przystępujący nie ujął

stałych elementów składających się na koszt wydobycia pospółki. Oferta handlowa

na sprzedaż tego materiału obejmuje również dostawę loco budowa. Nie sposób również

wywieść, że firma zajmująca się wydobyciem pospółki nie skalkulowała w cenie stawki opłaty

eksploatacyjnej w kwocie 0,64 zł., wynikającej z obwieszczenia Ministra Środowiska

z 17 września 2019 r. w sprawie stawek opłat na rok 2020 (poz. 33 tabeli).

Odnosząc się z kolei do kwestionowanej przez odwołującego ceny piasku, przyjętej

przez PDM Dębica w zestawieniu materiałów w kwocie 25,00 zł. za 1m3, Izba uznała,

że została ona przyjęta na podstawie oferty handlowej, którą pozyskał wykonawca PDM

Dębica na ten materiał. Z treści oferty wynika, że dotyczy ona dostawy materiałów loco

budowa, w tym konkretnym postępowaniu i datowane jest na maj br.

Wyliczenia odwołującego opierają się z kolei na pozyskanych przez niego ofertach

i cennikach, stąd również kalkulacje odwołującego w tej pozycji opierają się na danych, które

są jemu właściwe i dedykowane. W konsekwencji za nieprawidłowe należy uznać wyliczenia,

zmierzające do wykazania, że PDM Dębica zaniżyło cenę w tej pozycji o 84 997,40 zł. brutto.

Odnosząc się do sposobu kalkulacji w tych pozycjach należy zgodzić się

z przystępującym, że odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania, że ceny jednostkowe

za pospółkę i piasek zostały przez niego przyjęte na poziomie, który należy uznać

za nierealistyczny i niemożliwy do wykonania za te kwoty oraz, że uzyskanie takich cen

na rynku nie jest możliwe. Odwołujący w kwestionowanych pozycjach nie przyjął bowiem

do kalkulacji cen za materiały, które podał przystępujący (a były one odwołującemu znane),

przedstawił za to swoje wyliczenia i swoje kalkulacje, w oparciu o ceny oferowane

odwołującemu. Uznać zatem należy, że o ile wykonawca PDM Dębica sprostał ciężarowi

wykazania, że pozycje te zostały skalkulowane w sposób rynkowy i rzetelny, odwołujący nie

był w stanie tych kalkulacji podważyć.

Z kolei w zakresie wyceny użycia sprężarki w pracach przewidzianych do wykonania,

w związku z wyceną pozycji nr 1 i 11 kosztorysu, Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia

przystępującego, złożone w piśmie z 3 lipca 2020 r., w których w założeniach przyjęto

wykonanie frezowania za pomocą frezarki, przygotowując kalkulację zakładającą użycie tego

sprzętu. Ponadto, jak wynika ze specyfikacji technicznej nr „D05.03.11 Frezowanie

nawierzchni asfaltowych na zimno” zamawiający przewidział, że rozbiórki wykonane zostaną

przy użyciu frezarki, a nie sprężarki.

Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że przyjęty przez zamawiającego w tych pozycjach

KNNR 6 0802-04 przewiduje wykonanie tych prac poprzez wykorzystanie sprężarki (na dowód

powyższego przystępujący przedłożył jako dowód szczegółowy kosztorys dla tej pozycji

- dowód P3). Jak wyjaśnił przystępujący, w konsekwencji powyższego, w zestawieniu sprzętu

wymieniono sprężarkę. Izba zgadza się ze stanowiskiem przystępującego, że załączone do

pierwszych wyjaśnień zestawienie sprzętu (w którym wymieniono sprężarkę) wcale nie

dowodzi, że do wykonania prac zostanie użyty sprzęt inny, niż przewidział to zamawiający

w STWiOR, ale że przystępujący zastosował się do treści narzuconych przez zamawiającego

pozycji KNNR w przedmiarach robót. Zamawiający w wezwaniu z 19 czerwca 2020 r. nakazał

wykonawcy PDM Dębica przedstawienie kosztorysu. Nie ulega wątpliwości, że podstawę jego

sporządzenia stanowiły przedmiary przekazane przez zmawiającego. Chcąc zatem uczynić

zadość jego wymaganiom - przystępujący przedłożył stosowną kalkulację, opierając się

na wskazanych podstawach (właściwych KNNR).

Nie potwierdziły się również, w ocenie składu orzekającego, zarzuty odwołującego

w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty złożonej

przez PDM Dębica, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ.

W tym kontekście aktualne pozostają wywody dotyczące ryczałtowego charakteru

wynagrodzenia, które przyjął zamawiający w niniejszym postępowaniu. Tym samym zakres

prac, których wykonanie zadeklarował wykonawca, wynikał przede wszystkim z arkusza

cenowego, stanowiącego załącznik nr 1a do SIWZ. Prace deklarowane w tym dokumencie

- wykonawca zobowiązał się wykonać zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym

w SIWZ.

Z uwagi na powyższe nie sposób podzielić zastrzeżeń odwołującego, który podnosił

niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie odnoszącym się do prac polegających

na budowie radaru oraz kompletnego oznakowania przejścia dla pieszych. Te dwie pozycje

wykonawca PDM Dębica wycenił w ofercie, a następnie ich wykonanie zadeklarował również

w kosztorysie, załączonym do wyjaśnień z 25 czerwca 2020 r. Potwierdza to, że zakres ten

przystępujący ma zamiar zrealizować zgodnie z opisem przyjętym w SIWZ. Jak wynika z treści

załącznika nr 1a do SIWZ, składanego wraz z ofertą, jak też kosztorysu, prace te zostały przez

przystępującego wycenione odpowiednio na kwotę 25 000,00 zł. oraz 48 300,00 zł.

Odwołujący kwestionował ich wykonanie z tego powodu, że w zestawieniu materiałów

brak jest elementów koniecznych do wykonania tych robót. Izba przyjęła w tym zakresie

wyjaśnienia PDM Dębica, że brak niektórych elementów w zestawieniu materiałów jest

wyłącznie konsekwencją opierania się przy sporządzaniu kosztorysu na przedmiarze

zamawiającego, a to nie dowodzi niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ.

Odnosząc się do argumentów odwołującego, że żaden z materiałów ujętych

w zestawieniu nie służy wykonaniu prac w zakresie radaru ze znakiem/ tablicą o zmiennej

treści (aktywną), informującego o prędkości ruchu pojazdu (km 17+775) oraz budowy

kompletnego oznakowania przejścia dla pieszych dwoma pulsatorami, doświetleniem

i oznakowaniem pionowym i poziomym w km 15+842 dostrzec należy, że w pozycjach 18 i 19,

w których przewidziano ten zakres prac zamawiający przyjął KNNR 6 0702-04. Zgodnie

z opisem w pozycji 18 należało wycenić roboty polegające na „Kompleksowym oznakowaniu

radarem w km 17+776”, natomiast w pozycji 19 związane z „pionowymi znakami drogowymi

- znakami zakazu, nakazu, ostrzegawczymi i informacyjnymi o powierzchni do 0,3 m”. Z opisu

w pozycji 19 (co przedstawił przystępujący przedkładając rozwinięcie tej pozycji - dowód P4)

wynika, że nie uwzględnia on radarów ze znakami zmiennej treści. Nie przewidziano w niej

zatem prac dodatkowych, a w konsekwencji również w zestawieniu materiałów

nie uwzględniono wszystkich, potrzebnych do wykonania tych prac. Nie oznacza to jednak,

że wykonawca PDM Dębica nie ujął ich i nie wycenił w swojej ofercie. Na potwierdzenie,

że elementy te zostały ujęte w wycenie, przystępujący przedłożył dowód w postaci oferty

podwykonawcy, z datą: maj 2020 r. na wykonanie tego zakresu prac (dowód opisany jako P5).

Analogiczne wnioski odnieść należy do zarzutu braku uwzględnienia w wycenie

elementów koniecznych do wykonania oczyszczenia i skropienia warstw konstrukcyjnych

(które były wymagane zgodnie z STWiOR, rozdział D04.03.01). Odwołujący w treści odwołania

nie rozwinął przedmiotowego zarzutu i nie wskazał, które elementy wykonawca PDM Dębica

pominął w swojej wycenie. Dopiero na rozprawie przedłożył swoje szczegółowe wyliczenia,

załączając zarówno kosztorys szczegółowy dla tych pozycji, jak też oferty wytwórców emulsji

asfaltowej, która jak podkreślał jest materiałem o krótkim okresie przydatności do stosowania.

Z uwagi na powyższe, Izba zwraca uwagę przede wszystkim na okoliczność,

że argumentacja odwołującego i dowody, które prezentował na rozprawie w zakresie tej

pozycji kosztorysowej, wykraczają poza opis zarzutu prezentowanego w treści złożonego

odwołania. Zmierzają bowiem w istocie do wykazania, że w zakresie tej pozycji cena

zaproponowana przez wykonawcę PDM Dębica winna zostać uznana za rażąco niską, nie

służą natomiast wykazaniu niezgodności treści złożonej oferty z SIWZ. Należy przypomnieć,

że argumentacja, jak też okoliczności podnoszone na rozprawie, nie mogą wykraczać poza

opis przedstawiony w treści odwołania. Powoduje to bowiem, że strona przeciwna nie ma

możliwości odniesienia się do kwestii, które jako nowe przywoływane są dopiero przed Izbą.

Tym samym wywody odwołującego w tym zakresie - Izba uznała za spóźnione.

W odniesieniu do kwestii dotyczącej braku uwzględnienia w zestawieniu materiałów

i sprzętu elementów koniecznych do wykonania tych prac - aktualna pozostaje argumentacja

Izby, dotycząca kwestii ryczałtowego charakteru wynagrodzenia wykonawcy za zrealizowane

roboty, jak też opierania się na przedmiarach przygotowanych przez zamawiającego.

Nie potwierdził się również, w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (dalej „UZNK”) poprzez brak odrzucenia oferty PDM Dębica, pomimo że jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a to utrudnianie innym przedsiębiorcom

dostępu do rynku przez oferowanie świadczenia usług (robót budowlanych) poniżej kosztów

ich wytworzenia lub świadczenia.

Zarzut ten odwołujący formułował podnosząc, że ceny materiałów użytych

do wykonania robót objętych przedmiotem zamówienie, takich jak pospółka i piasek zostały

skalkulowane na poziomie poniżej kosztów ich wytworzenia. Zarzut ten był zatem związany

z zarzutem dotyczącym rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego, który Izba uznała

za niezasadny.

Tym samym, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie można mówić o czynach

noszących znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, polegających na podejmowaniu przez

przystępującego działań mających na celu eliminacje z rynku innych konkurentów, czy też

proponowaniu cen odbiegających od ich realnego poziomu, opartego na rynkowych

podstawach.

Okoliczność, że cena ofertowa odwołującego za wykonanie całości, a co za tym idzie

w odniesieniu do poszczególnych elementów robót odbiega, i to w sposób nieznaczny,

od ceny zaoferowanej przez PDM Dębica nie przesądza o tym, że cena oferty konkurencyjnej

jest rażąco niska lub też, że skalkulowana została poniżej kosztów wytworzenia i utrudnia

dostęp innym wykonawcom do rynku. Aby ziściła się przesłanka opisana w art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp konieczne jest dodatkowo wykazanie, że oferta złożona przez wykonawcę zawiera

nie tylko cenę rażąco zaniżoną, ale też taką, że jej przedstawienie w ofercie narusza art. 15

ust. 1 UZNK i nie można jej uznać za normalny przejaw walki konkurencyjnej.

Z sytuacją taką nie mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Nie potwierdził się

zarzut, jakoby ceny jednostkowe, skalkulowane w kosztorysie za pospółkę i piasek były

cenami rażąco niskimi. Nie potwierdził się wobec powyższego, również zarzut popełnienia

czynu nieuczciwej konkurencji.

Za zasadny uznać należy natomiast zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust.

3 w zw. ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 in fine ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady jawności

przedsiębiorstwa

postępowania

i przejrzystości jego prowadzenia i

uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa

danych, które

nie spełniają wynikających z art.

11 ust. 2 UZNK wymogów tajemnicy

Jak ustalono, na podstawie akt sprawy przekazanych przez zamawiającego,

wykonawca PDM Dębica składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, zawarte

w pismach z 25 czerwca 2020r. oraz 7 lipca 2020 r. zastrzegł, że stanowią one tajemnicę

przedsiębiorstwa. Uzasadniając owo zastrzeżenie, w piśmie z 25 czerwca 2020 r. posłużył się

jedynie ogólną formułą stwierdzając, że informacje udzielone zamawiającemu wypełniają

definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei w drugim piśmie z 7 lipca 2020 r. zawarto szersze

uzasadnienie objęcia przekazanych informacji tajemnicą.

Jak zauważył odwołujący wykonawca PDM Dębica, uzasadniając dokonane

zastrzeżenie, popełnił omyłkę, wskazując inną podstawę prawną tj. art. 11 ust. 4 zamiast art.

11 ust. 2 UZNK. W tym odwołujący upatrywał braku dochowania należytej staranności

wykonawcy zastrzegającego informacje. Izba nie podzieliła argumentacji, że sam fakt

wskazania błędnego, nie obowiązującego już przepisu, jako podstawy prawnej, przesądza

o braku należytej staranności wykonawcy w tym zakresie. Zauważyć należy, że treść przepisu

art. 11 ust. 4 UZNK, przed zmianą ustawy była niemalże tożsama do obecnego brzmienia

definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, zawartej w art. 11 ust. 2 UZNK. Nie wpływa to w żaden

sposób na ocenę, czy w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do skutecznego

zastrzeżenia danych, przedstawionych w wyjaśnieniach.

Należy jednak nadmienić, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, opisana w art. 8 ustawy Pzp, jest jedną z generalnych zasad, stanowiących

gwarancję, że postępowanie prowadzone będzie w sposób przejrzysty, z zachowaniem

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym, zasada ta może

doznać ograniczeń jedynie w przypadkach opisanych w ustawie. Jednym z nich jest sytuacja

opisana w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie ujawnia informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępnianie,

oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Użyte przez ustawodawcę sformułowanie w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, w którym

akcentuje się obowiązek "wykazania", oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie

(uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością za takie

"wykazanie" nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto

do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie

z art. 11 ust. 2 UZNK. Ponadto stosownie do art. 8 ust.3 ustawy Pzp wykonawcy mają

obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie

później niż w terminie składania ofert lub wniosków.

W konsekwencji rolą zamawiającego, w toku badania ofert lub wniosków jest ustalenie,

czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale

z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia

dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań

wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia

bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.

Tym samym wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane

zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne

wystąpienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej

w art. 11 ust. 2 UZNK, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze - mają charakter

techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość

gospodarczą, po drugie - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo

dostępne dla takich osób. Po trzecie uprawniony do korzystania z informacji lub

rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu

utrzymania ich w poufności. Nie budzi również wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie,

że warunkiem niezbędnym w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną

informację wartości gospodarczej. Oznacza to, że nie każda informacja o charakterze

technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub jeszcze innym dla przedsiębiorstwa może

być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą

(jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,

że pozostanie poufna.

W toku prowadzonego postępowania wykonawca PDM Dębica zastrzegł, jako

tajemnicę przedsiębiorstwa, wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, składane

na wezwanie zamawiającego, w pismach z 25 czerwca 2020 r. oraz z 7 lipca 2020 r. Przy

czym, jak wynika z ustaleń poczynionych na podstawie akt sprawy przesłanych przez

zamawiającego, zamawiający przekazał, na wniosek odwołującego, wyjaśnienia w zakresie

rażąco niskiej ceny złożone przez PDM Dębica w piśmie z 25 czerwca 2020 r. W zakresie

informacji udzielonych pismem z 7 lipca 2020 r. zamawiający odtajnił dane w zakresie

wyliczonych cen jednostkowych oraz elementy, które zostały przyjęte w założeniach

do wyceny w tych pozycjach.

Izba zauważa, że w piśmie z 25 czerwca 2020 r. wykonawca PDM Dębica ograniczył

się, przy zastrzeganiu informacji, do przywołania definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i

poinformowania, że zaistniały okoliczności wynikające z przepisów UZNK. Takie wyjaśnienie

nie mogło zostać uznane przez zamawiającego za wystarczające, stąd wszystkie informacje

zawarte w przedmiotowym piśmie podlegały ujawnieniu.

Z kolei w zastrzeżeniu dokonanym w piśmie z 7 lipca 2020 r. przystępujący nie wykazał,

że zastrzeżone przez niego informacje posiadają dla niego wartość gospodarczą, co jest

wystarczające dla stwierdzenia, że zarzut w tym zakresie należy uznać za zasadny.

Przystępujący powinien bowiem sprecyzować i wykazać zamawiającemu, w jaki sposób

odtajnienie konkretnych informacji osłabiłoby jego pozycję rynkową, czemu nie sprostał. Nie

może być uznane za wystarczającą argumentację samo twierdzenie wykonawcy, że z uwagi

na długotrwałą współpracę z dostawcami zostały wynegocjowane atrakcyjne ceny, a ich

ujawnienie spowodowałoby utratę konkurencyjności, poprzez możliwość posłużenia się tymi

informacjami przez inne podmioty podczas negocjacji ceny kruszyw, co ma bezpośrednie

przełożenie na cenę przetargową, a tym samym może mieć decydujący wpływ na wynik

postępowania przetargowego zwłaszcza, gdy głównym kryterium jest cena.

Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że w niniejszej

sprawie przystępujący nie wykazał przesłanki, że zastrzegane przez niego informacje mają

charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający

wartość gospodarczą, a to już samo w sobie stanowić może podstawę dla uznania,

że zastrzeżenie przez niego dokonane jest nieskuteczne.

Jednocześnie skład orzekający doszedł do przekonania, że odtajnienie tych informacji

na obecnym etapie postępowania - nie będzie miało wpływu na wynik postępowania, a tylko

w takim przypadku Izba uwzględnia odwołanie.

Podkreślić należy, że odwołujący nawet nie znając wyjaśnień złożonych przez

przystępującego w pełnym zakresie, dysponował jednak danymi i elementami istotnymi, które

pozwalały mu na sformułowanie zarzutów w zakresie odnoszącym się do rażąco niskiej ceny.

W szczególności podkreślić należy, że odwołujący dysponował cenami jednostkowymi,

pełnymi danymi odnoszącymi się do sposobu kalkulacji poszczególnych pozycji

kosztorysowych, a zatem materiałem niezbędnym do postawienia i sformułowania zarzutów w

zakresie poszczególnych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zarzut

dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Izba, w granicach

odwołania, rozpoznała i uznała za niezasadny. Zatem nawet nakazanie zamawiającemu

odtajnienia wyjaśnień w przedmiocie pozostałych elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny - nie może przynieść zmiany wyniku postępowania w postaci wyboru oferty

przystępującego, jako najkorzystniejszej.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),

w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).

Przewodniczący: .................................

28