KIO 1829/20

Sygn. akt: KIO 1829/20

KIO 1834/20

WYROK

z dnia 18 września 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie 16 września 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej 3 sierpnia 2020 r. przez:

A. wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1829/20),

B. wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1834/20),

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:

A. Gminę Miasto Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach,

B. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie,

przy udziale:

A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/20 po stronie

Odwołującego,

B. wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1829/20

i KIO 1834/20 po stronie Odwołujących,

orzeka:

1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu:

1.1 Modyfikację § 6 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia:

„Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania

Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu

Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota

w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie

na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona

nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu”.

1.2 Modyfikację § 24 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia:

„1. Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy

w terminie do 31 października 2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu

Umowy uważa się datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego

potwierdzającego:

a) odbiór przedmiotu Umowy,

b) pozyskanie pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego

zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo

Budowlane,

c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione

łącznie”.

1.3 Modyfikację § 28 ust. 1 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia:

„Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego

przez strony protokołu odbioru, a Zamawiający ureguluje należność w terminie

30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibę

Zamawiającego”.

1.4 Modyfikację § 29 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia:

„Łączna suma naliczonych kar umownych nie przekroczy 20% ceny brutto

przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem, że jeżeli została naliczona kara umowna

za odstąpienie od Umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to łączna

suma kar nie przekroczy 30% ceny brutto Umowy”.

1.5 Modyfikację Wzoru Umowy przez:

A. Zmianę treści zdania znajdującego się w § 31 po punkcie 1.1.4 lit. b Wzoru

Umowy z: „W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności

wymienionych w pkt 1.1.1 - 1.1.4 czas ukończenia robót może ulec

odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do zakończenia wykonywania

jej przedmiotu w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych

okoliczności” na:

„W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych

w pkt 1.1.1 - 1.1.4 czas ukończenia robót ulegnie odpowiedniemu

przedłużeniu, o czas niezbędny do zakończenia wykonywania jej przedmiotu

w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności”.

B. Usunięcie § 31 ust. 1.5.

1.6 Udostępnienie Umowy o dofinansowanie Projektu, o której mowa w § 28 ust. 6

Wzoru Umowy przez zamieszczenie jej treści na stronie internetowej

Zamawiającego w sposób taki sam jak pozostałe dokumenty dotyczące

przedmiotowego postępowania.

2. Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 1829/20 obciąża Zamawiającego i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego -

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Zamawiającego - Gminy Miasta Skierniewice z siedzibą

w Skierniewicach i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie

na rzecz Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę

20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu

od odwołania.

3. Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 1834/20 obciąża Zamawiającego i:

3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego -

Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

3.2 zasądza od Zamawiającego - Gminy Miasta Skierniewice z siedzibą

w Skierniewicach i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie

na rzecz Odwołującego Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę

20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu

od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Skierniewicach.

Przewodniczący:...............................................

Sygn. akt: KIO 1829/20

KIO 1834/20

Gmina Miasto Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach i PKP Polskie Linie Kolejowe

S.A. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej Zamawiającym), prowadzą postępowanie

o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,

poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

pn. Budowa skrzyżowania bezkolizyjnego z linią kolejową nr 1 w ciągu

ul. Zwierzynieckiej/Piłsudskiego w Skierniewicach wraz z budową przyległego układu

drogowego w zamian za likwidację przejazdu kolejowo-drogowego kat. A w km 67,711 linii

kolejowej nr 1 w ul. Zwierzynieckiej/Piłsudskiego w Skierniewicach w ramach projektu POIiŚ

5.1-35 pn. „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniu linii kolejowych z drogami - Etap III”,

numer referencyjny: RZP.271.30.2020, zwane dalej Postępowaniem. Wartość zamówienia

przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej 24 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 142-348334.

3 sierpnia 2020 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Dalej:

Odwołujący Budimex lub Budimex) wniósł odwołanie (KIO 1829/20), w którym zarzucił

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc w zw. z art. 647 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

przez przyznanie Zamawiającemu w ramach Istotnych Postanowień Umowy

(Załącznik nr 13 do SIWZ, dalej: Wzór Umowy) prawa do odmowy dokonania odbioru

robót oraz wypłaty wynagrodzenia do czasu usunięcia wad w każdym przypadku

ich wystąpienia, nawet jeśli wady miałyby charakter nieistotny, co godzi w istotę i

naturę Wzoru Umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem

niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy

prawa oraz równowagę stron Wzoru Umowy i prowadzącym do naruszenia praw

podmiotowych wykonawców,

2. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc w zw. z art. w zw. z art. 16 ust. 1 kpa

w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie przez Zamawiającego do Wzoru

Umowy postanowień nieproporcjonalnych, niejednoznacznych i niezgodnych

z prawem, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz

równowagę stron Wzoru Umowy i prowadzących do naruszenia praw podmiotowych

wykonawców, a przejawiających się w obciążeniu wykonawcy ryzykiem braku odbioru

ze względu na konieczność uzyskania uprzednio prawomocnej decyzji o pozwoleniu

na użytkowanie, co uniemożliwia wykonawcy przyjęcie odpowiednich założeń

kalkulacyjnych przy ocenie ekonomiczności kontraktu i sporządzaniu oferty,

a w efekcie prowadzi do naruszenia praw wykonawcy,

3. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc w zw. z art. 473 § 1 Kc w zw. z art. 484 § 2

Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zastrzeżenie przez Zamawiającego we Wzorze

Umowy limitu kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości tj. 100% ceny brutto,

4. art. 151 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uzależnienie w § 6 ust. 4 Wzoru

Umowy zwrotu części zabezpieczenia od usunięcia przez wykonawcę wszystkich

wad potwierdzonych protokołem odbioru, potwierdzającym ich usunięcie.

Odwołujący Budimex wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.

3 sierpnia 2020 r. wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (Dalej: Odwołujący

Skanska lub Skanska) wniósł odwołanie (KIO 1834/20), w którym zarzucił Zamawiającemu

naruszenie:

1. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez opisanie

przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny

i nieuwzględniający wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ

na sporządzenie ofert, w tym oszacowania ryzyk, co z kolei prowadzić będzie

do złożenia ofert nieporównywalnych,

2. art. 7 w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 5 Kc w zw. z art 58 § 1 Kc i art. 3531 Kc

przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny

i niewyczerpujący, za pomocą określeń nieprecyzyjnych i ogólnych, tj. w sposób

nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ

na sporządzenie oferty oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz

stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego oraz przeniesienie całości ryzyka

związanego z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na wykonawcę, co narusza

zasadę swobody umów wyrażoną w art. 3531 Kc. W konsekwencji Zamawiający

pozbawił wykonawców możliwości dokonania rzetelnej wyceny oferty, która powinna

być dokonywana w oparciu o jednoznaczne i jednolicie interpretowane kryteria.

Dodatkowo Zamawiający nie zawarł we Wzorze Umowy postanowień

umożliwiających zmianę wynagrodzenia w przypadku wystąpienia odmiennych

warunków od tych, które wskazał w SIWZ czy które wynikają z udostępnionych

wykonawcom dokumentów. Czynności Zamawiającego, należy zakwalifikować

jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, a zatem

w konsekwencji nieważne z mocy art. 58 § 1 Kc.

3. art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 471, 472, 483 § 1 oraz art. 5 i art. 3531 Kc

w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uksztaltowanie we Wzorze

Umowy limitu kar w wysokości 100% wynagrodzenia umownego wykonawcy

i wygórowanych kar umownych.

4. art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kc oraz art. 647 Kc w zw. z art. 139

ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie we Wzorze Umowy

w warunkach wynagrodzenia wykonawcy zasad uzależniających możliwość

wystawienia faktury od odbioru bezusterkowego.

5. art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 16 Pzp oraz art. 14 ust. 1 Pzp

w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 i 651 Kc zw. z art. 3531 Kc przez

przeniesienie pełni ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia na wykonawcę, które

powinno skutkować po stronie Zamawiającego obowiązkiem wykreowania we Wzorze

Umowy okoliczności uprawniających wykonawcę do istotnej zmiany treści Umowy

w stosunku do treści oferty w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu Umowy.

Odwołujący Skanska wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

dokonania następujących zmian treści Wzoru Umowy:

1. Modyfikacje treści w pkt. 9.2 SIWZ, przez nadanie mu następującego brzmienia:

„1. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych zamówieniem oraz wymagania

dotyczące wykonania i odbioru poszczególnych robót budowlanych wchodzących

w zakres realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego określa Specyfikacja

Istotnych Warunków Zamówienia łącznie z zatwierdzonym projektem budowlanym,

decyzją ZRID, dokumentacją projektową (załącznik nr 15 do SIWZ) i przedmiarami

robót (załączniki nr 2a i 2b do SIWZ). Prace niezbędne dla kompletnego

wykonania Umowy, a nie objęte SIWZ oraz Zatwierdzonym projektem

budowlanym, decyzją ZRID i dokumentacją projektową stanowią roboty

dodatkowe, za które wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie zgodnie

z umową”.

2. Modyfikację treści § 31 Wzoru Umowy w sposób zaproponowany w załączniku nr 7

do odwołania.

3. Usunięcie § 31 pkt 1.5 Wzoru Umowy.

4. Usunięcie § 27 ust. 2 Wzoru Umowy.

5. Ustanowienie górnego limitu kar umownych zgodnie z wzorem umowy stosowanym

przez PKP PLK S.A., czyli w następujący sposób:

„Łączna suma naliczonych kar umownych nie przekroczy 20% Ceny brutto

przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem, że jeżeli została naliczona kara umowna

za odstąpienie od Umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to łączna suma

naliczonych kar nie przekroczy 30% ceny brutto Umowy”.

6. Zmniejszenie wysokości kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 1 i 2

do wysokości 0,02% ceny brutto Umowy.

7. Dokonanie modyfikacji zaskarżonych postanowień Wzoru Umowy przez nadanie

im następującego brzmienia:

§ 28 ust. 1

Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez

strony, protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje należność w terminie

30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibie

Zamawiającego.

§ 24 ust. 1

Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie

do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się datę

sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego:

a) odbiór przedmiotu Umowy

b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie

skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy

Prawo Budowlane,

8. Udostępnienie treści Umowy o dofinansowanie, o której mowa w § 28 ust. 6.

9. Zmianę treści § 28 ust. 6 Wzoru Umowy przez ustanowienie warunku,

że dofinansowanie zostanie utracone przez Zamawiającego z przyczyn leżących

wyłącznie po stronie wykonawcy.

KIO 1829/20

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Budimex wskazał m.in.:

Zamawiający we Wzorze Umowy opisał zasady odbioru robót, wskazując w szczególności:

§ 24 ust. 1 Wzoru Umowy: „Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji

przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu

Umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego:

a) odbiór przedmiotu Umowy bez wad,

b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego

zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane,

c) w wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.”

§ 28 ust. 1 Wzoru Umowy: „Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego

i podpisanego przez strony, bez wad protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje

należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury

w siedzibie Zamawiającego.”

Z treści Wzoru Umowy wynika po pierwsze, że jakkolwiek Zamawiający zdaje się rozróżniać

pojęcia wad istotnych i nieistotnych (vide § 25 ust. 12 Wzoru Umowy) to takie rozróżnienie

nie jest przez niego dokonywane w sposób konsekwentny, gdyż zarówno treść § 24 ust. 1

Wzoru Umowy, jak i § 28 ust. 1 Wzoru Umowy, wskazują na uprawnienie Zamawiającego

do odmowy dokonania odpowiednio odbiorów i płatności w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek

wad, gdyż za ich podstawę Zamawiający uznaje podpisanie protokołu bez wad.

Tak ukształtowane regulacje umowne dają Zamawiającemu uprawnienie do podjęcia takich

samych działań zarówno w odniesieniu do wad istotnych (uniemożliwiających prawidłowe

korzystanie z rezultatu prac) jak i wad nieistotnych (usterek nie mających wpływu

na możliwość korzystania z efektu wykonanych prac), co jest niezgodne - tak z praktyką

budowlaną, jak i bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa.

W § 24 ust. 1 oraz § 28 ust. 1 Wzoru Umowy Zamawiający przyznał sobie prawo do odmowy

dokonania odbioru w sytuacji bliżej niezdefiniowanej, tj. istnienia jakichkolwiek wad

nieistotnych, co generuje ryzyko arbitralności jego działań, będąc też postanowieniem

niezgodnym z praktyką obrotu. Przy tak ukształtowanych postanowieniach Zamawiający

miałby bowiem prawo odmowy dokonania odbioru de facto bez konieczności uzasadniania

swoich działań, w oparciu o ocenną i niezdefiniowaną kategorię. Zamawiający mógłby

w konsekwencji formułować zastrzeżenia co do wadliwości przedmiotu zamówienia, która nie

wpływa na możliwość korzystania z obiektu. Przez tak ukształtowane postanowienia

umowne Zamawiający uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku

wynikającego z treści art. 647 Kc, który wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków

inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach Umowy o roboty budowlane jest

dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach

inwestor - wykonawca. Praktyka uchylania się przez inwestorów od tego obowiązku

jest jednoznacznie sankcjonowana, zwłaszcza, że doświadczenie realizacyjne pokazuje,

że na etapie odbioru robót może dochodzić do sporów co do kwestii istnienia wad,

a inwestorzy wykorzystują tego typu abuzywne postanowienia w celu nieuzasadnionego

blokowania wypłaty wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych

wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień.

5. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że w przypadku kodeksowej Umowy o roboty

budowlane o niewykonaniu zobowiązania nie można mówić, jeżeli wykonawca wykonał

roboty, lecz były one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. W konsekwencji

niedopuszczalnym jest wprowadzanie tzw. bezusterkowego odbioru robót, co potwierdza

jednolicie zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Odwołujący wniósł o:

1. modyfikację § 24 ust. 1 i § 28 ust. 1 Wzoru Umowy przez dostosowanie ich do treści

art. 647 Kc, tj. nadanie im przykładowo następującego brzmienia:

§ 24 ust. 1 Wzoru Umowy: Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji

przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu

Umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego:

a) odbiór przedmiotu Umowy

b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego

zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane,

c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.”

§ 28 ust. 1 Wzoru Umowy: Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego

i podpisanego przez strony protokołu odbioru, a Zamawiający ureguluje należność w terminie

30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibę Zamawiającego.

Zamawiający w § 24 ust. 1 Wzoru Umowy wskazał: „Wykonawca zobowiązuje

się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień

zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru

końcowego potwierdzającego:

a) odbiór przedmiotu Umowy bez wad

b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego

zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane,

c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.”

W ocenie Odwołującego oczekiwanie waloru prawomocności zamiast ostateczności jest

żądaniem nadmiernym i nieracjonalnym. Pojęcia ostateczność i prawomocność nie są

pojęciami tożsamymi (zob. wyrok WSA z dnia 28 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa

1274/08, LEX 519731). W związku z powyższym za nieuzasadnione uznać należy żądanie

od wykonawcy prawomocnego pozwolenia na użytkowanie, ponieważ już sam walor

ostateczności decyduje o możliwości użytkowania obiektu. Decyzji ostatecznej, w świetle

art. 16 § 1 Kpa przysługuje domniemanie mocy obowiązującej i domniemanie legalności,

które oznacza, że jest ona ważna i powinna być wykonywana dopóty, dopóki nie zostanie

zmieniona, uchylona lub nie zostanie stwierdzona jej nieważność przez właściwy organ

i z zachowaniem przepisanego trybu postępowania. Oczekiwanie na prawomocność

znacząco wydłuża procedurę odbiorową. Jednocześnie ryzyko związane ze skargą

od tej decyzji i oczekiwanie na przedłużające się postępowanie sądowoadministracyjne

przerzucone jest na Odwołującego, chociaż nie jest on nawet stroną tego postępowania. Jest

to zatem postanowienie nadmiernie obciążające wykonawców starających się o udzielenie

zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, które może prowadzić do skalkulowania

wyższego ryzyka, a co za tym idzie niekorzystnie wpłynąć na oferowane przez nich ceny.

Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez nadanie:

§ 24 ust. 1 pkt b) Wzoru Umowy brzmienia: „pozyskanie pozwolenia na użytkowanie

lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy -

Prawo Budowlane”.

W § 6 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający wskazał: „Łączna suma naliczonych kar

umownych, określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy 100 % ceny brutto

Umowy”. W ocenie Odwołującego Budimex łączna suma kar umownych określonych

w § 29 ust. 4 ma charakter rażąco wygórowany, prowadząc do tego, że obciążenie

wykonawcy jest nieadekwatne, a kara umowna nie służy kompensacji szkody powstałej

u Zamawiającego, a zbliża tak ukształtowane kary umowne do mechanizmu służącego jego

nieuzasadnionemu wzbogaceniu. W tym kontekście zwracamy uwagę, że w ramach

orzecznictwa sądów powszechnych podkreśla się, że wysokość nałożonych kar umownych

nie może przekraczać wysokości należnego wynagrodzenia, a w sytuacji, w której wysokość

kar w stosunku do wartości całego zobowiązania oscyluje w granicach kilkudziesięciu

procent wartości Umowy, sądy uznają je za nadmierną dolegliwość, świadczącą

o ich niewspółmierności w rozumieniu art. 484 § 2 Kc. W orzecznictwie wskazuje

się również, że roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie

przysługuje stronie odstępującej od Umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również

taką karę w związku z odstąpieniem od Umowy (tak wyrok SN z dn. 14.06.2018 r., sygn. akt

V CSK 534/17), co prowadzi do wniosku, że limit kar za opóźnienia nie powinien przekraczać

wysokości kary ustanowionej na wypadek odstąpienia od Umowy, która w przedmiotowym

przypadku wynosi 10%.

Wprowadzenie limitu kar jest obecnie powszechnym działaniem wśród zamawiających

publicznych w przypadku inwestycji kubaturowych, drogowych czy też kolejowych, którzy tak

jak zostało to wskazane w powoływanych powyżej wytycznych zawartych w orzecznictwie

sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej, limit tych kar określają na poziomie

zrównanym z poziomem kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od Umowy.

Odwołujący wniósł o modyfikację § 29 ust. 4 Wzoru Umowy przez nadanie

mu następującego brzmienia: „Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych

w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy 10 % ceny brutto Wzoru Umowy.”

Zamawiający w ramach § 6 ust. 4 Wzoru Umowy wskazał, że: „Zamawiający zwróci

Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Wzoru Umowy w wysokości 70% w ciągu

30 dni od wykonania należycie przedmiotu Wzoru Umowy potwierdzonego protokołem

odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% zabezpieczenia należytego

wykonania Wzoru Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie

rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem

usunięcia wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru potwierdzającym usunięcie

wad”.

Zgodnie z treścią art. 151 ust. 3 Pzp Zamawiający zwraca wykonawcy pozostawioną

na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi pozostałą kwotę zabezpieczenia „nie później niż

w piętnastym dniu po upływie okresu rękojmi za wady”. Zatem ustanowienie dodatkowego

wymogu w postaci usunięcia wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru jest

wymogiem nadmiernym. W szczególności może stanowić podstawę do nadużywania przez

Zamawiających uprawnienia wykonawcy do żądania zwrotu uprzednio wpłaconej kwoty.

Ustawodawca nie ustanawiając dodatkowych wymagać wobec wykonawcy, dał zatem wyraz

temu, iż zbędne są wszelkie dodatkowe przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do zwrotu

zabezpieczenia, a już sam upływ okresu rękojmi za wady, w sposób dostateczny

zabezpiecza interesy stron Umowy.

Odwołujący wniósł o modyfikację § 9 ust. 5 Wzoru Umowy przez nadanie mu następującego

brzmienia: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy

w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu Umowy

potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30%

zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń

powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego

okresu.

KIO 1834/20

Odwołujący Skanska wskazał następujące postanowienia SIWZ i Wzoru Umowy, które

budzą jego zastrzeżenia:

1. pkt 9.2 SIWZ

„1. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych zamówieniem oraz wymagania

dotyczące wykonania i odbioru poszczególnych robót budowlanych wchodzących w zakres

realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego określa Specyfikacja Istotnych

Warunków Zamówienia łącznie z zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID,

dokumentacją projektową (załącznik nr 15 do SIWZ) i przedmiarami robót (załączniki nr 2a

i 2b do SIWZ). Zakres zamówienia obejmuje również roboty budowlane nie objęte

w/w opracowaniami, a niezbędne do kompletnego wykonania przedmiotu zamówienia.

Prace niezbędne dla kompletnego wykonania Umowy, a nie objęte SIWZ oraz

zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID i dokumentacją projektową nie

stanowią podstaw do zwiększenia wynagrodzenia”.

Tak skonstruowane postanowienie SIWZ powoduje, że wszelkie prace, mimo, że nie zostały

ujęte ani w SIWZ, ani w dokumentacji projektowej, zatwierdzonym projekcie budowlanym

i decyzji ZRID, ale okażą się niezbędne do kompleksowego wykonania Umowy,

to wykonawca ma je wykonać w ramach wynagrodzenia umownego. W ocenie

Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony przenosi na Wykonawcę całe ryzyko,

związane z brakiem jednoznacznego zdefiniowania zakresu i sposobu wykonania robót.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 Ustawy podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie

opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy

będą w stanie, bez 1 dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować co jest

przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne do wykonania zamówienia będą

w nim uwzględnione.

Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom przygotować oferty

i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa

podaje, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ

na sporządzenie oferty.

Zamawiający określił wynagrodzenie jako ryczałtowe jednocześnie oczekując przejęcia przez

wykonawcę ryzyka braku ujęcia w wynagrodzeniu umownych elementów, które w sposób

istotny mogą wpływać na zakres prac wykonany przez Wykonawcę, a zatem na jego

wynagrodzenie umowne. Czyli wszelkich prac nie ujętych ani w dokumentacji projektowej,

ani w SIWZ, ale koniecznych do jej wykonania. Dodatkowo Zamawiający nie zawarł

w umowie jakichkolwiek postanowień, które uprawniają wykonawcę do zmiany Umowy

w zakresie wynagrodzenia.

Nie sposób również nie zauważyć, że Projekt Umowy został sporządzony w sposób

jednostronny, przerzucając na wykonawcę wszelkie ryzyka kontraktowe w tym ryzyko

kalkulacji w cenie ofertowej przyszłych robót dodatkowych. Zamawiający postawił zatem

wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane

w warunkach Wzoru Umowy czy opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje od wykonawców

skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania

oferty. Jeśli Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk

nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze

spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 Pzp. Z uwagi

na powyższe, zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego w niniejszym

postępowaniu swojej pozycji dominującej i skonstruowania Wzoru Umowy, która narusza

przepisy art. 5 Kc, 58 Kc i 3531 Kc.

2. § 31 Wzoru Umowy.

Przewiduje okoliczności zmiany Umowy w zakresie terminu, sposobu wykonania

i wynagrodzenia, jednakże zamawiający wprowadził w pkt. 1.5 zastrzeżenie:

„Wszystkie powyższe postanowienia w punktach 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 stanowią katalog zmian,

na które Zamawiający może wyrazić zgodę. Nie stanowią jednocześnie zobowiązania

do wyrażenia takiej zgody i nie rodzą żadnego roszczenia w stosunku do Zamawiającego”.

Oznacza to, że bez względu na fakt, że zaistnieje obiektywnie uzasadniona, a także

niezależna od wykonawcy przesłanka uprawniająca na podstawie § 31 Wzoru Umowy

do zmiany Umowy tylko i wyłącznie arbitralna zgoda zamawiającego lub jej brak będą

decydowały o faktycznej możliwości dokonania zmiany Umowy. Czytając wyżej przywołane

postanowienia SIWZ i Wzoru Umowy, wprost można dostrzec, że oczekiwania

zakomunikowane przez Zamawiającego, stoją w sprzeczności z wymogami i zasadami Pzp.

Zamawiający oczekuje, że wykonawca skalkuluje ofertę na podstawie przedstawionej

dokumentacji projektowej, a dodatkowo przejmie na siebie całe ryzyko obowiązku wykonania

wszelkich koniecznych prac nieujętych w tej dokumentacji, ale koniecznych do wykonania,

bez możliwości otrzymania dodatkowego wynagrodzenia lub czasu.

3. § 27 ust. 2. „Ustala się, że solidarna odpowiedzialność Miasta Skierniewice oraz PKP

PLK S.A. za zapłatę jakiejkolwiek należności wynikającej z niniejszej Umowy, zostaje

wyłączona”.

Powyższe postanowienie umowne obarcza wykonawcę ryzykiem, że w przypadku braku

zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, będzie musiał on w pierwszej kolejności ustalić od kogo

może dochodzić wynagrodzenia. Natomiast w przypadku braku zapłaty za roboty mieszane,

będzie zmuszony wytoczyć dwa odrębne powództwa o zapłatę. Tak ukształtowane

obowiązki stron, w sposób rażący obrazują niewspółmierność ryzyk istniejących po stronie

wykonawcy i zamawiającego, bowiem konsorcjum wykonawców wobec zamawiającego

zawsze odpowiada solidarnie.

Odwołujący Skanska wskazał ponadto:

4. Wzory umowne stosowane przez zamawiającego w innych postępowaniach oraz

matryca ryzyk.

Przedmiot zamówienia obejmuje roboty inżynieryjne oraz kolejowe, a Zamawiającym są dwa

podmioty publiczne: Miasto Skierniewice oraz PKP PLK S.A.

PKP PLK S.A. w ramach Forum Inwestycyjnego z wykonawcami opracowały matrycę ryzyk ,

a na jej podstawie wzory umów, które są stosowane w kontraktach kolejowych i stanowią

odpowiedni rozkład ryzyk kontraktowych. 8 października 2018 roku Rada Ekspertów

ds. inwestycji kolejowych powołana przez Ministra Infrastruktury i Budownictwa wyraziła

pozytywną opinię, co do ustalonej wspólnie przez uczestników inwestycji kolejowych matrycy

ryzyk, rekomendując jej stosowanie na potrzeby inwestycji kolejowych.

Regulacje dotyczące kar umownych zawarte we wzorze Umowy znacząco odbiegają

od umów opracowanych w oparciu o ww. matrycę ryzyk, zawieranych przez PKP PLK S.A.,

co w ocenie Odwołującego Skanska jest niezrozumiałe.

W § 29 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający zastrzegł górny limit łącznych kar umownych

i określił, że nie przekroczy on 100 % ceny brutto Wzoru Umowy”. Zastrzeżenie limitu kar

umownych w wysokości 100% ceny brutto Wzoru Umowy, oznacza jednocześnie, że tego

limitu nie ma, gdyż całość wynagrodzenia umownego wykonawcy może zostać

skompensowana przez kary umowne.

W § 29 ust. 1 pkt 1 i 2 kary umowne zastrzeżone przez Zamawiającego za nieprzystąpienie

do realizacji przedmiotu Umowy oraz za zwłokę w wykonania przedmiotu Umowy zostały

określone w wysokości 0,2% ceny brutto. Kary te są wygórowane i odbiegają wielokrotnie

od kar stosowanych przez zamawiającego PKP PLK S.A., który standardowo stosuje kary

umowne za nieterminową realizację zamówienia w wysokości 0,02% wynagrodzenia

umownego za każdy dzień zwłoki. Tym samym kary umowne określone w 29 ust. 1 pkt. 1 i 2

Wzoru Umowy w wielokrotnie przewyższają standardowe stawki.

5. W § 28 ust. 6 „Wykonawca oświadcza, że zna treść Wzoru Umowy o dofinansowanie

projektu o dofinansowanie V osi priorytetowej Rozwój transportu kolejowego

w Polsce POIiŚ 2014 — 2020, przewidującym wzmocnienie roli transportu

kolejowego w zintegrowanym systemie transportowym kraju dzięki poprawie stanu

połączeń kolejowych w TEN-T i poza siecią, w tym infrastruktury kolejowej łączącej

główne miasta Polski, ważne ośrodki przemysłowe i gospodarcze i linii stanowiących

pouczenie portów morskich z zapleczem gospodarczym w głębi kraju oraz większe

wykorzystanie systemów kolejowych w 17 miastach, w ramach działania

5.1 i realizowany będzie w ramach programu POIiŚ 5.1-35 pn.: „Poprawa

bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami — Etap III” i nie będzie

powoływał się na jej niezrozumienie i jest świadomy warunków na jakich zostało

przyznane dofinansowanie Zamawiającemu oraz że ponosi odpowiedzialność

finansową przed Zamawiającym do wysokości 100% utraconego dofinansowania,

w szczególności przez zwrot Zamawiającemu równowartości utraconej kwoty

w sytuacji, gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub osób/podmiotów

za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, Zamawiający utraci dofinansowanie

lub zostanie zobowiązany do jego zwrotu, przede wszystkim z powodu nienależytego

lub nieterminowego wykonania niniejszej Wzoru Umowy”.

Wykonawca nie zna treści Umowy o dofinansowanie, ponieważ Zamawiający nie udostępnił

jej wykonawcom. Odwołujący Skanska oświadczył, że nie zgadza się na ukształtowanie jego

odpowiedzialności za zwrot utraconej kwoty finansowania in blanco. Ponadto sprzeciwił

się przenoszenia na wykonawców pełni ryzyka związanego z nieterminową realizacją

przedmiotu Umowy, każdą, nawet niezawinioną przez wykonawcę. Niestety, sposób

ukształtowania Wzoru Umowy, w tym postanowień uprawniających do zmiany Umowy,

a także sztywny termin realizacji Umowy, sytuacja epidemiologiczna w której przyjdzie

wykonawcy rozpocząć i prowadzić prace to ryzyko podwyższają do nieakceptowanej

wysokości.

Ponadto Odwołujący Skanska sprzeciwił się możliwości obarczenia wykonawcy przedmiotu

zamówienia stuprocentową odpowiedzialnością za utratę finansowania, w przypadku,

gdy utrata ta nie wynikałaby z przyczyn tylko i wyłącznie leżących po stronie wykonawcy,

lecz także z działań i zaniechań zamawiającego.

Prawo zamówień publicznych poza konkretnymi pojedynczymi wskazaniami poza drobnymi

wyjątkami, nie przewiduje odrębnych regulacji dotyczących kar umownych, w związku z tym

na mocy odesłań zawartych w art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 Pzp należy w tych kwestiach

stosować przepisy Kc.

W doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że choć odpowiedzialność dłużnika

z tytułu kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nie jest

uwarunkowana poniesieniem przez wierzyciela szkody, to jest uwarunkowana pozostałymi

przestankami odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 Kc Kara umowna

stanowi bowiem formę odszkodowania umownego i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy,

gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy jest następstwem okoliczności,

za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.

W zakresie zarzutów dotyczących procedury odbioru przedmiotu zamówienia argumentacja

Odwołującego Skanska była zbieżna z przytoczoną wyżej argumentacją Odwołującego

Budimex.

Odwołujący Skanska podniósł ponadto, że postanowienie, które uzależnia odbiór przedmiotu

Umowy od jego bezusterkowego wykonania skutkowałoby tym, że każde odstępstwo

od stanu idealnego dawałoby Zamawiającemu prawo praktycznie nieograniczonej odmowy

odbioru. Naruszałoby to równowagę między Zamawiającym, a wykonawcą, pozostawiając

tego ostatniego w niepewności w zakresie wynagrodzenia, a także w opóźnieniu

ze spełnieniem jego świadczenia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołania z 14 września 2020 r. wniósł o ich oddalenie.

W ramach uzasadnienia zajętego stanowiska Zamawiający wskazał, że regulacje Wzoru

Umowy kwestionowane przez obu Odwołujących, wbrew ich twierdzeniom są zgodne

zarówno z przepisami Pzp jak i Kodeksu cywilnego. Tym samym, w ocenie Zamawiającego,

jako prawidłowe i nienaruszające równowagi stron stosunku cywilnoprawnego powinny

się ostać w niezmienionym kształcie.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej

przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone

na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że w przypadku obu odwołań nie została wypełniona żadna z przesłanek,

o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec tego Izba uznała, że żadne z tych odwołań nie

podlega odrzuceniu.

Izba ustaliła, że obu Odwołującym, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,

że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia

odwołania.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpień:

A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/20 po stronie

Odwołującego,

B. wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1829/20

i KIO 1834/20 po stronie Odwołujących.

Przystąpienia nastąpiły z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym

z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpili

wykonawcy.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając,

że zasługują one na uwzględnienie.

1. Zarzuty dotyczące określonej we Wzorze Umowy procedury odbioru przedmiotu

zamówienia.

W zakresie ww. zarzutów Izba wzięła pod uwagę i dokonała oceny następujących

postanowień Wzoru Umowy:

㤠24. Termin realizacji umowy

1. Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu umowy w terminie

do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu umowy uważa się, datę

sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego:

a) odbiór przedmiotu umowy bez wad

b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie

skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy -

Prawo Budowlane,

c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie”.

㤠25. Odbiory

(...)

2. Zgodnie z SIWZ stosowane będą następujące odbiory robót: odbiory robót

zanikających i ulegających zakryciu/ odbiory techniczne/ odbiory częściowe/ odbiory

eksploatacyjne/ odbiory złączy szynowych/ odbiory częściowe z przekazaniem

do eksploatacji/ odbiór końcowy, odbiór pogwarancyjny odbiory potwierdzające

usunięcie wad. Dokonanie odbioru robót zanikających i ulegających zakryciu/ odbioru

technicznego/ odbioru częściowego/ odbioru eksploatacyjnego/ odbioru częściowego

z przekazaniem do eksploatacji nie wyłącza możliwości zgłaszania zastrzeżeń

w zakresie nienależytego wykonania Umowy na etapie odbioru końcowego.

Przy czym:

- odbiór końcowy jest to odbiór polegający na finalnej ocenie rzeczywistego

wykonania robót w odniesieniu do zakresu (ilości) oraz jakości. W terminie 14 dni

przed odbiorem końcowym Wykonawca przekaże Zamawiającemu dokumentację

budowy oraz dokumentację powykonawczą odbieranych Robót, w zakresie w jakim

wymagane jest pozwolenie na użytkowanie, o ile jest wymagane;

(...)

12. Jeżeli w toku czynności odbioru prac lub robót zostaną stwierdzone wady,

to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:

1) jeżeli wady można usunąć:

a) a uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem,

może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad, wskazując jednocześnie

termin usunięcia wad i datę kolejnego odbioru;

b) a umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem,

może dokonać odbioru wyznaczając termin usunięcia wad;

2) jeżeli wad nie można usunąć:

a) a umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem

i nie zagrażają bezpieczeństwu życia i zdrowia ludzi, może obniżyć

odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy,

b) a uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem,

może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości

o podstawie odstąpienia lub żądać od Wykonawcy wykonania przedmiotu

odbioru po raz drugi.

(...)

14. Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia, w terminach wyznaczonych zgodnie

z postanowieniami Umowy, wszelkich wad stwierdzonych w trakcie odbiorów prac

lub robót, a także ujawnionych w okresie trwania gwarancji jakości i rękojmi oraz

powiadomienia Zamawiającego o ich usunięciu, z zastrzeżeniem regulacji zawartej

w ust. 13 pkt 2”.

㤠28

1. Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez

strony, bez wad protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje należność

w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibie

Zamawiającego”.

Izba szczególnej uwadze poddała wzajemną zależność przytoczonych wyżej postanowień

Wzoru Umowy i uznała, że stanowisko obu Odwołujących jest słuszne, a kwestionowane

przez nich postanowienia Wzoru Umowy naruszają równowagę stron przyszłej umowy

o realizację przedmiotu zamówienia.

W oparciu o przytoczone postanowienia Izba uznała, że Zamawiający przewidział możliwość

wystąpienia dwu rodzajów odbioru robót:

1. Odbiór przedmiotu umowy bez wad (§ 24 ust. 1 lit. a Wzoru Umowy)

2. Odbiór przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad umożliwiających użytkowanie

przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem (§ 25 ust. 12 pkt 1 lit. b Wzoru

Umowy).

W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku odbioru przedmiotu umowy

w sytuacji wystąpienia wad umożliwiających użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie

z przeznaczeniem, po upływie terminu do usunięcia tych wad, ma zamiar przeprowadzić

ponowną procedurę odbioru, która prowadzić ma do podpisania protokołu odbioru bez wad.

Umowa nie zawiera jednak żadnej regulacji, z której wynikałaby możliwość przeprowadzenia

takiego ponownego odbioru.

Zamawiający oświadczył ponadto, że w przypadku zaistnienia sporu między Zamawiającym,

a wykonawcą, co do prawidłowości usunięcia stwierdzonych usterek, spór taki rozstrzygnie

sąd. Do czasu rozstrzygnięcia tego sporu Zamawiający wstrzyma się z wypłatą na rzecz

wykonawcy wynagrodzenia z tytułu ostatniej faktury (co najmniej 10% wartości umowy).

W ocenie Izby powyższe świadczy o tym, że w ręku Zamawiającego znalazło się niezwykle

niebezpieczne, z punktu widzenia uczestników postępowania i potencjalnego wykonawcy

zamówienia, narzędzie. Niezależnie od faktycznych intencji i zamierzeń, Zamawiający miałby

możliwość doprowadzić do wstrzymania ostatniej płatności na rzecz wykonawcy nawet

w przypadku braku ku temu rzeczywistych podstaw. Ponadto, odmowa podpisania „protokołu

bez wad” w sytuacji opisanego wyżej sporu, co do charakteru wad nieistotnych prowadziłaby

do przekroczenia terminu realizacji zadania wskazanego w § 24, a w konsekwencji

do naliczenia na wykonawcę kar umownych z tytułu zwłoki. Istnienie we wzorze umowy

mechanizmu pozwalającego na taką praktykę przeczy zasadzie równości stron umowy

cywilnoprawnej. Nie ma przy tym znaczenia, czy Zamawiający w ogóle byłby skłonny

skorzystać z takiego narzędzia w sposób godzący w interesy wykonawcy realizującego

zamówienia. Dla uznania, że doszło do naruszenia przepisów prawa wystarczające jest

stwierdzenie istnienia takiego mechanizmu i potencjalnej możliwości jego skutecznego

wykorzystania. Z tego względu Izba uznała zarzuty odwołań dotyczące procedury odbioru

za zasadne i orzekła o zmianie § 24 i § 28 Wzoru Umowy.

2. Zarzuty dotyczący obowiązku uzyskania przez wykonawcę prawomocnego

pozwolenia na użytkowanie.

§ 24. ust. 1 Wzoru Umowy stanowi: „Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji

przedmiotu umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu

umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego:

a) odbiór przedmiotu umowy bez wad,

b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego

zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane,

c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.”

Zasady uzyskania pozwolenia użytkowanie określają przepisy Prawa budowlanego.

Art. 59a tej ustawy określa zakres kontroli obowiązkowej poprzedzającej wydanie pozwolenia

na użytkowanie:

1. Organ nadzoru budowlanego przeprowadza, na wezwanie inwestora, obowiązkową

kontrolę budowy w zakresie jej zgodności z ustaleniami i warunkami określonymi

w decyzji o pozwoleniu na budowę oraz z projektem budowlanym.

2. Kontrola, o której mowa w ust. 1, obejmuje sprawdzenie:

1) zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki

lub terenu;

2) zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym

i technicznym, w zakresie:

a) charakterystycznych parametrów technicznych w zakresie powierzchni

zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji,

b) wykonania widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego

obiektu budowlanego,

c) geometrii dachu (kąt nachylenia, wysokość kalenicy i układ połaci

dachowych),

d) wykonania urządzeń budowlanych,

e) wykonania instalacji zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego

zgodnie z przeznaczeniem,

f) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez

osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach

osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia

2006 r., w tym osoby starsze - w stosunku do obiektu użyteczności

publicznej i budynku mieszkalnego wielorodzinnego;

2a) spełnienia warunków wskazanych w art. 55 ust. 1b, jeżeli przystąpienie

do użytkowania obiektu budowlanego ma nastąpić przed wykonaniem

wszystkich robót budowlanych;

3) wyrobów budowlanych szczególnie istotnych dla bezpieczeństwa konstrukcji

i bezpieczeństwa pożarowego;

4) w przypadku nałożenia w pozwoleniu na budowę obowiązku rozbiórki

istniejących obiektów budowlanych nieprzewidzianych do dalszego

użytkowania lub tymczasowych obiektów budowlanych - wykonania tego

obowiązku, jeżeli upłynął termin rozbiórki określony w pozwoleniu

5) uporządkowania terenu budowy.

Biorąc pod uwagę zakres ww. kontroli obowiązkowej oraz fakt, że odbiór przedmiotu

zamówienia przez Zamawiającego w znacznym stopniu się pokrywają Izba uznała,

że wymóg uzyskania przez wykonawcę prawomocnego pozwolenia na użytkowanie jest

nadmierny.

Z dużą dozą prawdopodobieństwa można przyjąć, że negatywny wynik ww. kontroli oznaczał

będzie również odmowę odbioru przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. W takiej

sytuacji kwestia uprawomocnienia decyzji o pozwoleniu na użytkowanie będzie

bezprzedmiotowa. Z kolei pozytywny wynik kontroli, o której mowa w art. 59a Prawa

budowlanego skutkuje wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przez organ nadzoru

(zgodnie z art. 59 ust. 1 Prbud), a uprawomocnienie decyzji następuje po 14 dniach od daty

jej wydania. W toku rozprawy Zamawiający nie podjął nawet próby uzasadnienia powodów,

dla których zawarł we Wzorze Umowy kwestionowane przez Odwołującego postanowienie.

Zamawiający nie wskazał również żadnego racjonalnego argumentu, który uzasadniałby

utrzymanie takiego wymogu w mocy. W tej sytuacji Izba uznała stanowisko Odwołującego

Budimex za zasadne i zmieniła treść § 24 w sposób wskazany w sentencji.

3. Zarzuty dotyczące kar umownych.

Szczegółowa regulacja zasad naliczania kar umownych na wykonawcę określona została

w § 29 Wzoru Umowy. W § 29 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający wskazał, że: „Łączna

suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy

100% ceny brutto Umowy”. Postanowienie to zakwestionowali obaj Odwołujący.

W ocenie Izby określenie limitu kar umownych na poziomie 100% wartości przedmiotu

zamówienia w praktyce oznacza brak jakiegokolwiek limitu kar - z przyczyn określonych

w § 29 Wzoru Umowy Zamawiający zastrzegł sobie uprawnienie do hipotetycznego

pozbawienia wykonawcy całego wynagrodzenia z tytułu realizacji zadania. Wskazać przy

tym należy, że zgodnie z § 29 ust. 1 pkt 12 wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę

umowną w razie odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy

w wysokości 10% ceny brutto. Trudno w tej sytuacji uznać, że wykonawca mający

świadomość, że kara za odstąpienie od umowy wynosi 10% ceny brutto, w obliczu

wystąpienia istotnych trudności z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia czekał,

aż Zamawiający w oparciu o § 29 ust. 4 Wzoru Umowy całkowicie pozbawi

go wynagrodzenia. W efekcie uznać należy, że faktyczny limit kar umownych nie został

określony.

Orzekając o zmianie § 29 ust. 4 Wzoru Umowy Izba wzięła pod uwagę stanowisko

Odwołującego Skanska, który wykazał, że jeden z podmiotów wchodzących w skład

Zamawiającego, tj. PKP PLK S.A., stosuje zdecydowanie niższy, a zarazem możliwy

do wyegzekwowania limit kar umownych. Limit taki jest wystarczająco dotkliwy

dla wykonawcy, ale też w należyty sposób zabezpiecza prawa Zamawiającego. Określenie

realnego limitu kar umownych pozwala przy tym wykonawcom zainteresowanym udziałem

w postępowaniu na prawidłowe skalkulowanie ryzyk w cenach ofert.

W obliczu uwzględnienia zarzutów dotyczących maksymalnego limitu łącznych kar

umownych oraz odbioru przedmiotu zamówienia Izba uznała za niezasadne żądanie

dotyczące obniżenia stawki kar umownych wskazanych w § 29 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy.

Izba uznała, że Zamawiający był uprawiony do ustalenia stawki z tytułu ww. kar na poziomie

0,2% ceny brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, a Odwołujący Skanska nie wykazał,

że stawka w takiej wysokości utrudnia mu złożenie oferty w postepowaniu.

4. Zarzuty dotyczące postanowień Wzoru Umowy dotyczących zabezpieczenia należytej

realizacji przedmiotu zamówienia.

§ 6 ust. 4 Wzoru Umowy stanowi: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie

należytego wykonania Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie

przedmiotu Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota

w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie

na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później

niż w 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia wszystkich wad

potwierdzonych protokołem odbioru potwierdzającym usunięcie wad”.

Tymczasem punkt XI.1.4 SIWZ stanowi: „Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie

30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie

wykonane. Pozostałe 30% kwoty zabezpieczenia będzie zatrzymane z tytułu rękojmi

obejmującej okres od dnia odbioru końcowego do ustalonego terminu gwarancji. Po tym

okresie, w ciągu 15 dni kwota ta będzie zwrócona Wykonawcy. Jeżeli okres na jaki

ma zostać wniesione zabezpieczenie przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi

się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż

5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia

lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy. W przypadku nieprzedłużenia

lub nie wniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu

ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu,

zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, poprzez wypłatę kwoty

z dotychczasowego zabezpieczenia. Wypłata, o której mowa powyżej, następuje nie później

niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia”.

Porównanie treści przytoczonego wyżej postanowienia Wzoru Umowy oraz SIWZ

jednoznacznie wykazuje istnienie wewnętrznej sprzeczności w zakresie regulacji dotyczącej

zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zasad jego zwrotu. Ponadto,

zgodnie z art. 151:

1. Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania

zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane.

2. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może

przekraczać 30% wysokości zabezpieczenia.

3. Kwota, o której mowa w ust. 2, jest zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie

okresu rękojmi za wady.

Tym samym § 6 ust. 4 Wzoru Umowy jest oczywiście sprzeczny z dyspozycją ww. przepisu

ustawy.

Wobec powyższego Izba nakazała zmianę § 6 ust. 4 Wzoru Umowy uznając, że jego treść

jest wprost sprzeczna z art. 151 ust. 3 Pzp a także z punktem XI.1.4 SIWZ.

Izba nakazała usunięcie § 31 ust. 1.5 Wzoru Umowy oraz zdania znajdującego się w § 31

Wzoru Umowy po punkcie 11.4 lit. b uznając, że postanowienia te nadają Zamawiającemu

nadmierne uprawnienia w stosunku do wykonawcy przedmiotu zamówienia przez

uzależnienie decyzji o zmianie umowy w sytuacjach określonych w § 31 Wzoru Umowy

od uznaniowej decyzji Zamawiającego. Sytuacja taka jest sprzeczna z ustawowym nakazem

opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagania

i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Uzależnienie możliwości

zmiany umowy w okolicznościach wskazanych w § 31 Wzoru Umowy od uznaniowej decyzji

Zamawiającego sprawiłoby, że wykonawcy nie byliby w stanie we właściwy sposób

skalkulować ryzyk związanych z możliwością wystąpienia chociażby jednej z tych

okoliczności. Wykonawcy składając ofertę nie mogliby też mieć świadomości, co do sposobu

realizacji przedmiotu zamówienia ze względu na brak jednoznacznej informacji o wpływie

ww. okoliczności np. na termin realizacji przedmiotu zamówienia.

Mimo potwierdzenia się wszystkich zarzutów obu odwołań Izba uznała za nieuzasadnione

żądanie zmiany punktu 9.2 SIWZ oraz żądanie usunięcia § 27 ust. Wzoru Umowy.

Odwołujący Skanska nie wykazał konkretnych braków dokumentacji technicznej

dot. przedmiotu zamówienia i wymaganego sposobu jego realizacji. Regulacja zawarta

w punkcie 9.2 SIWZ jednoznacznie wskazuje, że obowiązkiem wykonawców biorących

udział w postępowaniu jest odpowiednie wkalkulowanie ryzyk wynikających z możliwości

wystąpienia robót dodatkowych, nieobjętych przedmiotem zamówienia.

Biorąc pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz fakt, że zamówienie

adresowane jest do wykonawców dysponujących odpowiednim, określonym w SIWZ,

doświadczeniem, Zamawiający może oczekiwać, że wykonawcy w odpowiedni sposób

skalkulują w cenach ofert ewentualną możliwość pojawienia się konieczności wykonania

prac nieujętych w dokumentacji.

Art. 16 ust. 7 Pzp stanowi, że jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest

prowadzone w całości w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających, każdy zamawiający

ponosi odpowiedzialność za wypełnienie swoich obowiązków wynikających z ustawy

w zakresie części postępowania, które prowadzi w swoim imieniu i na swoją rzecz. Biorąc

pod uwagę regulację zawartą w § 27 ust. 3 Wzoru Umowy Izba uznała, że Zamawiający był

uprawniony do wyłączenia odpowiedzialności solidarnej Miasta Skierniewice oraz PKP PLK

w sposób określony w § 27 ust. 2 wzoru umowy.

Izba uznała za zasadne żądanie do zobowiązania Zamawiającego do ujawnienia treści

umowy o dofinansowanie, o której mowa w § 28 ust. 6 Wzoru Umowy. Zgodnie z tym

postanowieniem Wzoru Umowy: „Wykonawca oświadcza, że zna treść umowy

o dofinansowanie projektu o dofinansowanie V osi priorytetowej Rozwój transportu

kolejowego w Polsce POIiŚ 2014 - 2020, przewidującym wzmocnienie roli transportu

kolejowego w zintegrowanym systemie transportowym kraju dzięki poprawie stanu połączeń

kolejowych w TEN-T i poza siecią, w tym infrastruktury kolejowej łączącej główne miasta

Polski, ważne ośrodki przemysłowe i gospodarcze i linii stanowiących połączenie portów

morskich z zapleczem gospodarczym w głębi kraju oraz większe wykorzystanie systemów

kolejowych w miastach, w ramach działania 5.1 i realizowany będzie w ramach programu

POIiŚ 5.1-35 pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami -

Etap III” i nie będzie powoływał się na jej niezrozumienie i jest świadomy warunków na jakich

zostało przyznane dofinansowanie Zamawiającemu oraz że ponosi odpowiedzialność

finansową przed Zamawiającym do wysokości 100% utraconego dofinansowania,

w szczególności poprzez zwrot Zamawiającemu równowartości utraconej kwoty w sytuacji,

gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub osób/podmiotów za które Wykonawca

ponosi odpowiedzialność, Zamawiający utraci dofinansowanie lub zostanie zobowiązany

do jego zwrotu, przede wszystkim z powodu nienależytego lub nieterminowego wykonania

niniejszej umowy”. Skoro podpisując umowę wykonawca ma oświadczyć, że realizując

przedmiot zamówienia nie będzie powoływał się na niezrozumienie ww. umowy

o dofinansowanie to treść umowy o dofinansowanie powinna być traktowana tak samo

jak każdy inny element składający się na dokumentację przedmiotowego postępowania

o udzielenie zamówienia. W konsekwencji treść tego dokumentu powinna być znana

wykonawcom jako jeden z elementów potencjalnie kształtujących sposób realizacji

przedmiotu zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący:..................................................

26