KIO 1557/17

Sygn. akt KIO 1557/17

POSTANOWIENIE

z dnia 7 sierpnia 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania

odwoławczego w dniu 7 sierpnia 2017 roku przez wykonawcę P. M. – S.

J. P. z w W. (…), ul. (…) spółka jawna siedzibą

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Wojskowy

C. w C. (…), Farmacji i Ośrodek Techniki Medycznej

ul. (…)

przy udziale wykonawcy P. I.-H. V. spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. (…), ul. (…), zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1. odrzuca odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. M.-S.

J. P. spółka jawna z siedzibą w W. (…), ul. (…) tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy P. M.-S. J. P. spółka jawna z siedzibą

w W. (…), ul. (…) na rzecz Skarbu Państwa – Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki

Medycznej C. w C. (…),

ul. (…) kwotę 3 600 zł gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie –

KIO 1557/17 1

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

KIO 1557/17 2

W dniu 28 lipca 2017 r. (pismem z tego samego dnia) wykonawca P.

M.-S. J. P. spółka jawna z W. (dalej „odwołujący”) złożył, w odniesieniu do zadania nr 1,

odwołanie od czynności Skarbu Państwa – Wojskowego Ośrodka Farmacji

i Techniki Medycznej z C. (dalej „zamawiający”) z dnia 19 lipca 2017 r., polegającej na

odrzuceniu oferty odwołującego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze

zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty

odwołującego mimo, iż oferta ta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny lub kosztu,

2. art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania

odwołującego do wyjaśnień.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu

powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Odwołanie zostało podpisane przez wspólnika J.P..

Jako załączniki do odwołania wskazano:

• odpis KRS odwołującego,

• kopia dowodu uiszczenia wpisu,

• dowód przekazania kopii odwołania zamawiającemu.

Zostały one załączone do odwołania.

Odwołujący nie był wzywany do usunięcia braków formalnych odwołania.

Pismem z dnia 7 sierpnia 2017 r. zamawiający złożył wniosek o odrzucenie

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7) ustawy Pzp, a nadto na podstawie art. 189

ust. 2 pkt 4) i 5) ustawy Pzp.

W piśmie z dnia 7 sierpnia 2017 r. zamawiający oświadczył, iż „otrzymał drogą

elektroniczną w formie skanu kopię złożonego przez Odwołującego odwołania stanowiącego

dokument na 2 stronach (zał. Nr 1). Do kopii odwołania przesłanego Zamawiającemu nie

KIO 1557/17 3

zostały dołączone załączniki wymienione w odwołaniu tj. (…) Ponadto odwołanie nie

zawierało podpisu Odwołującego, a także okoliczności faktycznych i prawnych

uzasadniających wniesienie odwołania.”

Na posiedzeniu odwołujący potwierdził, że „kopia przesłanego do Zamawiającego

odwołania nie zawierała podpisu”.

Wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7) ustawy Pzp jest

zasadny.

Art. 189 ust. 2 pkt 7) ustawy Pzp brzmi: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:

(…) 7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.”,

zaś art. 180 ust. 5 ustawy Pzp brzmi: „Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu

przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się

z jego treścią przed upływem tego terminu. (…)”

W ocenie składu orzekającego Izby obowiązek odwołującego, polegający na

przesłaniu zamawiającemu kopii odwołania o danej treści to obowiązek przesłania

zamawiającemu wiernego odtworzenia oryginału odwołania, na które składa się także

podpis.

Podpis jest elementem niezbędnym odwołania [§ 4 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu

odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280 ze zm.)]. Może to być podpis odwołującego albo jego

przedstawiciela (przedstawicieli), przy czym – co warto podkreślić – przepis art. 187 ust. 3

ustawy Pzp nie wskazuje obowiązku Prezesa Izby w zakresie dotyczącym podpisu do

wezwania odwołującego (pod rygorem zwrócenia odwołania) do uzupełnienia odwołania

z powodu innego niż „niezłożenie pełnomocnictwa”.

Skład orzekający Izby podziela stanowisko Izby zaprezentowane w przywołanym

przez zamawiającego postanowieniu z dnia 26 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2815/14,

zgodnie z którym: „Obowiązek przekazania kopii odwołania ustanawia art. 180 ust. 5 Pzp.

Należy więc przyjąć, iż obowiązek dotyczy przekazania pełnej kopii odwołania, a więc

zarówno jego treści, jak i statuującego odwołanie podpisu. Innymi słowy – podpisanego

odwołania. Ustawodawca nie posługuje się w tym przypadku pojęciem „odpisu” pisma

procesowego, stosowanym w innych przepisach dotyczących procedury odwoławczej

(np. § 24 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie

regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, Dz. U. z 2014 r. poz. 946) oraz

w procedurze cywilnej, który zgodnie z ustalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego

stanowi odpis treści pisma i podpisu strony rzeczywiście zawierać nie musi.

Kopii tak rozumianego odwołania (treść + podpis) Odwołujący nie przekazał

w stosownym terminie Zamawiającemu. Plik Word zawierający treść odwołania, bez

KIO 1557/17 4

jakichkolwiek elementów graficznych odzwierciedlających podpis osoby je wnoszącej, nie

stanowił pełnej kopii odwołania złożonego do Izby.

Przepis art. 180 ust. 5 Pzp wyraźnie wskazuje na obowiązek przekazania kopii

odwołania, a nie samej treści odwołania.”

Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że odwołujący nie przesłał

zamawiającemu kopii odwołania, tj. dokładnego odtworzenia oryginalnego dokumentu

odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia (tj. do 29 lipca 2017 r.).

Skład orzekający Izby nie podzielił natomiast stanowiska zamawiającego co do

istnienia podstaw do odrzucenia odwołania z tego powodu, że zamawiający nie otrzymał

załączników do odwołania, tj. odpisu KRS odwołującego, kopii dowodu uiszczenia wpisu

oraz dowodu przekazania kopii odwołania zamawiającemu.

Skład orzekający Izby zauważa, że elementy niezbędne odwołania wskazano w § 4

ust. 1 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie

regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań. O odwołaniu o zawartości jak wskazano w art. 180

ust. 3 ustawy Pzp oraz w § 4 ust. 1 rozporządzenia mowa w przepisie art. 180 ust. 5 ustawy

Pzp. Załączniki, o którym mowa w § 4 ust. 1 ww. rozporządzenia nie stanowią samego

odwołania.

Innych załączników do obecnego odwołania nie załączono – brak było załączników

o charakterze merytorycznym, których brak ograniczałby możliwość zamawiającego co do

zajęcia stanowiska.

Skład orzekający Izby wskazuje nadto, iż odwołujący nie był wzywany do

uzupełnienia braków formalnych odwołania, poprzez wskazanie okoliczności faktycznych

i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.

Odwołanie nie zostało zwrócone.

Treść odwołania jak przekazana do Izby znalazła się w przesłanej do zamawiającego

korespondencji e-mail z dnia 28 lipca 2017 r. godz. 12:04.

Art. 189 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp brzmi: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:

(…) 4) odwołujący powołuje się na te same okoliczności, które były przedmiotem

rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego

postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się (…)”

Wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp nie

jest zasadny z tego względu, iż okoliczności nieprawidłowej stawki podatku VAT dla torby

transportowej oferowanej wraz z defibrylatorem zastosowanej przez obecnego odwołującego

(okoliczność powoływana w obecnym odwołaniu) nie były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby

KIO 1557/17 5

(okoliczności dotyczące nieprawidłowej stawki podatku VAT dla torby transportowej

oferowanej wraz z defibrylatorem dotyczyły oferty innego wykonawcy, tj. K. P. i G. D.,

prowadzących działalność gospodarczą pod firmą M. H. spółka cywilna K. P., G. D. z

siedzibą

w W., a nadto zostały złożone nie przez obecnego odwołującego, ale przez obecnego

przystępującego.

Odwołania, w którym jakikolwiek wykonawca powoływał się na okoliczność

nieprawidłowej stawki podatku VAT dla torby transportowej oferowanej wraz z defibrylatorem

zastosowanej przez obecnego odwołującego do Izby nie wniesiono. W odwołaniu obecnego

przystępującego (KIO 1164/17) nie zgłoszono zarzutu zaniechania odrzucenia oferty

obecnego odwołującego z powodu zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT dla

torby transportowej oferowanej wraz z defibrylatorem, ale zgłoszono zarzut w odniesieniu do

wykonawcy K. P. i G. D., prowadzących działalność gospodarczą pod firmą M. H. spółka

cywilna K. P., G. D.

z siedzibą w W. oraz w odniesieniu do podmiotu P. sp. z o.o. sp. k.

Jak jednak wskazano w uzasadnieniu wyroku zapadłego w sprawach połączonych

o sygn. akt KIO 1164/17 i KIO 1168/17: „nie mógł być przedmiotem rozpoznania zarzut

dotyczący zaniechania odrzucenia oferty P. sp. z o.o. sp. k., gdyż taka spółka nie składała

oferty w przedmiotowym postępowaniu i nie mogły jej dotyczyć czynności lub zaniechania

zamawiającego. Izba rozpoznaje wyłącznie zarzuty i żądania dotyczące czynności lub

zaniechań zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tym

samym nie ma podstaw do rozpoznania odwołania dotyczącego zaniechania czynności,

która nie była czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący

jest podmiotem profesjonalnym, a wielokrotne posłużenie się tak określoną nazwą podmiotu

w ocenie Izby świadczy o jego przekonaniu, że wykonawcą

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest P. sp. z o.o. sp.k. Jak wynika

nadto z dokumentacji postępowania taka spółka istnieje i były dołączane do postępowania

dokumenty jej dotyczące.”

Art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp brzmi: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:

(…) 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku

Izby (…)”

Wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp nie

jest zasadny z tego względu, iż rozstrzygnięcie Izby w wyroku KIO 1164/17 i KIO 1168/17

w związku z zarzutem zaniechania odrzucenia oferty odwołującego ze względu na

nieprawidłową stawkę podatku VAT w ogóle nie dotyczyło obecnego odwołującego.

KIO 1557/17 6

Izba orzekła: „uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo

I.-H. V. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w P., ul. (…) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę P.

I.-H. V. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P., ul. (…) i powtórzenia

czynności badania

i oceny ofert, w tym dokonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K. P. i G. D. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą M. H. spółka cywilna K. P., G. D. z siedzibą w W., ul. (…) na

podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z uwagi na zastosowanie stawki preferencyjnej 8% w odniesieniu

do dostawy torby transportowej, co stanowi błąd w obliczeniu ceny, w pozostałym zakresie

odwołanie oddala (…)”

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

KIO 1557/17 7

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ………………………………

KIO 1557/17 8