WYROK

KIO 1900/20

Krajowa Izba Odwoławcza · 11 września 2020

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 11 września 2020
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Justyna Tomkowskaprzewodniczący, Adam Skowrońskiprotokolant
Zamawiający: Gminę Nowy Targ z siedzibąw Nowym Targu, która działa w imieniu i reprezentuje Gminy: Nowy Targ, Miasto Nowy Targ, Czorsztyn, Łapsze Niżne, Brzesko, Alwernia, Babice, Chrzanów, Libiąż oraz Trzebinia
Hasła tematyczne: Oczywiste omyłki pisarskieKryteria oceny ofertUzupełnienie oświadczeń i dokumentówZasady udzielania zamówieńZasada uczciwej konkurencjiZasada równego traktowania wykonawcówWprowadzenie zamawiającego w błądNiezgodność z warunkami zamówienia
Podstawa prawna: art. 24 ust. 1 pkt 16 ; art. 24 ust. 1 pkt 17 ; art. 25 ust. 1 ; art. 26 ust. 1 ; art. 26 ust. 3 ; art. 26 ust. 4 ; art. 7 ust. 1 ; art. 7 ust. 3 ; art. 87 ust. 1 ; art. 89 ust. 1 pkt 1 ; art. 89 ust. 1 pkt 2 ; art. 89 ust. 1 pkt. 2 ; art. 91 ust. 1

Sentencja

Sygn. akt: KIO 1900/20, KIO 2004/20

WYROK

z dnia 11 września 2020 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 i 17 sierpnia 2020 roku przez

wykonawców:

1) ML SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Zaczerniu (KIO 1900/20)

2) FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka

komandytowa z siedzibą w Kudrowicach (KIO 2004/20)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Nowy Targ z siedzibą

w Nowym Targu, która działa w imieniu i reprezentuje Gminy: Nowy Targ, Miasto Nowy

Targ, Czorsztyn, Łapsze Niżne, Brzesko, Alwernia, Babice, Chrzanów, Libiąż oraz

Trzebinia

przy udziale wykonawców:

1) FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka

komandytowa z siedzibą w Kudrowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 1900/20);

2) S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno

Handlowy S. K. z siedzibą w Klikawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 2004/20);

orzeka:

1. Uwzględnia w części odwołanie w sprawie KIO 1900/20 i nakazuje Zamawiającemu

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia,

ponowienie procesu badania i oceny ofert w tej części zamówienia, w tym

wezwanie wykonawcy FlexiPower do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4

ustawy Pzp odnośnie do potwierdzenia spełnienia warunku udziału

w postępowaniu - doświadczenia zawodowego;

2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;

3. kosztami postępowania obciąża:

3.1. Zamawiającego Gminę Nowy Targ z siedzibą w Nowym Targu w 1/3 części

kosztów oraz Odwołującego ML System S.A. siedzibą w Zaczerniu w 2/3

części kosztów i:

3.1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu tytułem wpisu od odwołania,

3.1.2. zasądza od wykonawcy Zamawiającego Gminy Nowy Targ z siedzibą

w Nowym Targu na rzecz Odwołującego ML System Spółka Akcyjna

z siedzibą w Zaczerniu kwotę 4 156 zł 60 gr (słownie: czterech tysięcy stu

pięćdziesięciu sześciu złotych 60/100 groszy), stanowiącą 1/3 części

uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego strony poniesionych z

tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu do Izby oraz noclegu.

4. Oddala w całości odwołanie w sprawie KIO 2004/20;

5. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FlexiPower Group Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach i:

5.1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka

komandytowa z siedzibą w Kudrowicach tytułem wpisów od odwołania,

5.1.2. zasądza od wykonawcy FlexiPower Group Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach na

rzecz Zamawiającego Gminy Nowy Targ z siedzibą w Nowym Targu

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy),

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.

Przewodniczący: .........................

Sygn. akt KIO 1900/20, KIO 2004/20

Uzasadnienie

Sygn. akt KIO 1900/20

10 sierpnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na

podstawie art. 182 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 179 oraz art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zmianami),

zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca ML SYSTEM S.A. z siedzibą

w Zaczerniu (dalej jako „Odwołujący” lub „ML System”).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Montaż instalacji

odnawialnych źródeł energii na terenie Gmin: Nowy Targ, Miasta Nowy Targ, Czorsztyn,

Łapsze Niżne, Brzesko, Alwernia, Babice, Chrzanów, Libiąż oraz Trzebinia” prowadzi

Zamawiający: Gmina Nowy Targ z siedzibą w Nowym Targu, która działa w imieniu

i reprezentuje wyżej wymienione gminy.

Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w zakresie

części 2 zamówienia - jako najkorzystniejszej pod względem kryteriów podanych w SIWZ,

oferty złożonej przez Wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą

w Kudrowicach (dalej FlexiPower), w sytuacji, w której podlegał on wykluczeniu, a oferta

Wykonawcy powinna zostać odrzucona.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

- art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, względnie, naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy

Pzp, polegające na zaniechaniu wykluczenia FIexiPower z prowadzonego postępowania,

pomimo, iż Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (a w ocenie ML SYSTEM -

nawet w wyniku celowego działania) przedstawił informacje wprowadzające w błąd

Zamawiającego co do posiadanego doświadczenia oraz co do parametrów oferowanego

modułu. Informacje te dotyczyły spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych

w pkt. 6.2.3. SIWZ oraz zgodności produktu z SIWZ, a zatem miały, bądź mogły mieć istotny

wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia;

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp (względnie, art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp) poprzez

nieodrzucenie oferty FlexiPower, pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, a jako

zarzut ewentualny, także:

- art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania

Wykonawcy do udzielenia stosownych wyjaśnień, pomimo, iż treść przedłożonych przez

Wykonawcę referencji sugerowała, iż FlexiPower może nie spełniać warunków udziału

w postępowaniu;

- art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania FlexiPower do wyjaśnień

w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane moduły wymagań określonych przez

Zamawiającego;

- oraz, z ostrożności, naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12

w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie

wezwania FlexiPower do przedłożenia poprawnego Załącznika nr 6 oraz referencji,

potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Na dzień dzisiejszy bowiem

przedłożone przez FlexiPower dokumenty nie potwierdzają, by Spółka legitymowała się

odpowiednim doświadczeniem,

- art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy zmodyfikowanej w toku postępowania na

skutek przedłożenia karty katalogowej wskazującej na parametry produktu (modułu) innego

niż oferowany.

Odwołujący ML System wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty FlexiPower,

2) wykluczenia z postępowania FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.,

3) względnie, nakazanie odrzucenia oferty FlexiPower jako niezgodnej z SIWZ,

a na wypadek nieuwzględnienia wniosku:

4) nakazanie Zamawiającemu wezwania FlexiPower w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp

lub art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień lub dokumentów dotyczących

rzeczywiście posiadanego doświadczenia oraz dotyczących parametrów oferowanego

modułu,

5) dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem treści

wyjaśnień/uzupełnień oraz zastrzeżeń zgłoszonych w odwołaniu, z zachowaniem zasady

bezstronności i obiektywizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Termin dla

wniesienia odwołania został zachowany, bowiem Odwołujący wiadomość o okolicznościach

stanowiących podstawę złożenia odwołania powziął w dniu 29 lipca 2020 r. Odwołujący uiścił

wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem

w przypadku uwzględnienia stawianych zarzutów, jego oferta zostanie poddana dalszej

ocenie, zgodnie z przedstawionym w treści SIWZ kryterium oceny ofert, w wyniku której

dojść może do zawarcia umowy objętej przedmiotowym postępowaniem, gdyż oferta

Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu według wartości punktowej obliczonej przez

Zamawiającego.

Z ostrożności ML SYSTEM podał, iż Wykonawca: Sanito Sp. z o.o. został wykluczony

z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, co plasuje

Odwołującego na II miejscu w rankingu ofert. Sanito złożyła odwołanie od tej czynności,

jednak wyrokiem sygn. akt. KIO 1213/20, zostało ono oddalone w dniu 17 lipca 2020 r.

Od powyższego wyroku nie wniesiono skargi.

Za najkorzystniejszą ofertę pod względem kryteriów podanych w pkt 18 SIWZ uznano

ofertę nr 4 złożoną przez Wykonawcę: FlexiPower Group z ceną ofertową: 20.476.401,48 zł

brutto, czasem reakcji przeglądu gwarancyjnego na wezwanie: 3 dni robocze od momentu

zgłoszenia oraz okresem gwarancji na wykonane prace instalacyjne: 70 miesięcy.

Zdaniem Odwołującego ML System wybrany Wykonawca podlega jednak

wykluczeniu z uwagi na podanie przez niego nieprawdziwych informacji, a złożona przez

niego oferta winna być odrzucona z uwagi na niezgodność jej treści z wymogami SIWZ.

Brak wymaganego doświadczenia dającego rękojmię należytego wykonania robót.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt. 6.2.3. SIWZ,

Zamawiający wymagał, by Wykonawca - w zakresie części II zamówienia - legitymował się

doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem

terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie)

minimum jednej dostawy wraz z montażem instalacji fotowoltaicznych na budynkach w ilości

min. 300 instalacji.

FlexiPower w treści Załącznika nr 6 („Wykaz dostaw”) wskazał, że zrealizował

w wymaganym okresie zadanie pn.: „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na

budynkach prywatnych zlokalizowanych na terenie gmin: Jastrząb, Mirów, Chlewiska,

Orońsko oraz Powiatu Szydłowieckiego", w zakres którego wchodziło wykonanie

dokumentacji projektowych, dostawa i montaż 347 instalacji fotowoltaicznych (w tym 17

instalacji dla budynków użyteczności publicznej). ZESTAWIENIE ZAINSTALOWANEJ MOCY

INSTALACJI: 1 017,78 kWp, w tym instalacje zamontowane na budynkach użyteczności

publicznej o łącznej mocy: 166,6 kWp.

Wykonawca wyraźnie zatem oświadczył, iż wykonał 347 instalacji na budynkach,

w tym 17 instalacji na budynkach użyteczności publicznej.

Zamawiający w tabeli zamieszczonej w Załączniku nr 6 wymagał podania danych:

„opisu pozwalającego na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu” - w opisie tym

FlexiPower, wskazał własnymi słowami na „347 instalacji fotowoltaicznych”, co

jednoznacznie oznacza, iż celem wykazania doświadczenia w postaci dostawy min. 300

instalacji montowanych na budynku, Spółka powołała się na zadanie, w ramach którego

wykonała ich aż 347.

Prace były wykonane na rzecz Gminy Jastrząb oraz Gmin partnerskich w okresie od

dnia 25 kwietnia do dnia 31.10.2018 r. Do wykazu dostaw FlexiPower dołączył referencje,

z dnia 4 marca 2019 r., podpisane przez koordynatora projektu oraz sekretarza gminy.

W treści referencji podano, iż przedmiot zadania polegał na „dostawie i montażu w oparciu

o posiadaną dokumentację techniczną 347 zestawów instalacji fotowoltaicznych, wraz

z konstrukcją dostosowaną do miejsca montażu".

Miejsca montażu instalacji, o których mowa w referencjach, były różne. Tylko część

instalacji wykonywana była na budynkach prywatnych, dlatego też w ocenie Odwołującego

ML System dokumenty świadczą o podaniu przez FIexiPower informacji nieprawdziwych.

Jak wynika z ogólnodostępnych danych, miejscem montażu instalacji

fotowoltaicznych były nie tylko budynki prywatne (i 17 budynków użyteczności publicznej),

gdyż Zamawiający zakładał także montaż instalacji na gruncie. Potwierdza to treść

ogłoszenia o zamówieniu nr 2017/S 245- 511590, w której wskazano wyraźnie, iż wbrew

literalnej nazwie zadania, część instalacji może zostać wykonanych na gruncie lub na

budynkach gospodarczych.

Dodatkowo, z dostępnego pod adresem

wzoru umowy podpisanej

z Beneficjentami projektu, wynika, że każdy z nabywców instalacji był zobowiązany do

złożenia „oświadczenia do celów ustalenia stawki podatku VAT”, czy instalacja

fotowoltaiczna zostanie zamontowana na budynku mieszkalnym, czy na gruncie (Załącznik

nr 1 do Umowy).

Co więcej, treść opracowanego dla zadania OPZ oraz załącznika nr 2a - 2e, gdzie

tabelarycznie zestawiono adresy montażu i wskazano na rodzaje instalacji planowanych są

do wykonania, także potwierdza, że co najmniej 78 instalacji miało być wykonanych na

gruncie. W konsekwencji, instalacji na budynkach, w tym budynkach użyteczności publicznej,

FlexiPower wykonał nie więcej jak 269.

Powyższe nie tylko dowodzi, iż FlexiPower, nie spełnia warunków udziału

w postępowaniu, lecz także, że Wykonawca podał informacje nieprawdziwe, wprowadzające

Zamawiającego w błąd. Z ostrożności Odwołujący już w tym miejscu podkreśla, iż

Zamawiający zaniechał szczegółowej weryfikacji wskazanego doświadczenia wykonawcy

i rzetelnego wyjaśnienia wskazanych rozbieżności - pomimo, iż z ogólnodostępnych w sieci

internet informacji wynika, że FlexiPower nie wykonał 347 instalacji na budynku. Powyższe

już samo w sobie stanowi uchybienie Zamawiającego.

Przesłanki wykluczenia FlexiPower z postępowania

W ocenie ML System, FlexiPower, na skutek rażącego niedbalstwa bądź też wręcz

w sposób celowy, wykorzystując nieprecyzyjną treść Referencji, wprowadził Zamawiającego

w błąd co do ilości rzeczywiście wykonanych instalacji na budynkach, a tym samym,

wprowadził Zamawiającego w błąd co do faktu posiadania wymaganego doświadczenia.

W treści referencji obok opisu wykonywanych zadań „polegających na montażu, 347

zestawów instalacji fotowoltaicznych, wraz z konstrukcja dostosowaną do miejsca montażu”

pojawia się nazwa projektu: „Budowa instalacji odnawialnych źródeł energii na budynkach

w Gminach Jastrząb, Mirów, Chlewiska, Orońsko oraz na budynkach użyteczności publicznej

powiatu Szydłowieckiego” oraz nazwa zadania: „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych

na budynkach prywatnych zlokalizowanych na terenie gmin: Jastrząb, Mirów, Chlewiska,

Orońsko oraz Powiatu Szydłowieckiego.”

Sam opis czynności wykonanych przez Wykonawcę w ramach powołanego zadania

nie odwołuje się już jednak do „budynków” czy „obiektów” - wręcz przeciwnie. Opis

zamieszczony w treści Referencji wskazuje wyraźnie na fakt, iż zależnie od miejsca

montażu, konstrukcje były różne i wymagały „dopasowania”. Treść referencji potwierdza, że

Wykonawca wykonał 347 zestawów instalacji „wraz z konstrukcją dostosowaną do miejsca

montażu”. Referencje można ocenić jako "nieprecyzyjne" czy "źle zredagowane", jednak nie

kłamliwe.

Informacje podane przez Gminę Jastrząb w treści referencji, tj. nazwa zadania

i projektu, zestawione łącznie z zakresem prac, mogą na pierwszy rzut oka błędnie

sugerować, że wszystkie 347 instalacji wykonano na budynku. Wykonawca - wykorzystując

nieprecyzyjność zapisów oraz wadliwie przyjętą w ramach powołanego projektu nazwę

zadania, przedłożył ten dokument celem potwierdzenia należytego wykonania co najmniej

300 instalacji posadowionych na budynkach. Sam fakt wykorzystania referencji celem

wykazania zastrzeżonego w treści SIWZ warunku już świadczy o wprowadzeniu

Zamawiającego w błąd co do liczby rzeczywiście wykonanych instalacji.

Co więcej, FlexiPower zapewnił dodatkowo Zamawiającego, w treści Załącznika nr 6,

iż w ramach robót o nazwie, podanej w cudzysłowie, wykonał: „dokumentację projektową,

dostawę i montaż 347 instalacji” . Jeżeli bowiem w odpowiedzi na wymóg SIWZ co do

wskazania "minimum jednej dostawy wraz z montażem instalacji fotowoltaicznych na

budynkach w ilości min. 300 instalacji”, Wykonawca oświadcza, iż wykonał "347 instalacji", to

oznacza, że potwierdza wykonanie 347 instalacji referencyjnych, do których odnosi się

SIWZ, czyli instalacji na budynkach. Treść oświadczenia Wykonawcy wyraźnie wskazuje

zatem, iż posiada doświadczenie wyższe niż wymagane - podana przez niego ilość

wykonanych instalacji znacznie przekracza określone w SIWZ minimum. Powyższe jest

jednak nieprawdą, bowiem FlexiPower nie wykonał 347 instalacji na budynkach, a przedmiot

referowanego zamówienia obejmował prace tak na obiekcie, jak i na gruncie. Wykonawca

przedstawił zatem Zamawiającemu informacje nieprawdziwe dwukrotnie:

- przedstawiając nieprecyzyjny dokument referencji, sugerujący wykonanie 347

instalacji na budynkach,

- oraz potwierdzając w treści Załącznika nr 6, w ramach samodzielnie sformułowanej

wypowiedzi (nie będącej cytatem nazwy zadania ani projektu), że Spółka wykonała 347

instalacji.

Projekt, na który powołuje się Spółka, zakładał wykonanie około 269 instalacji na

obiektach. Spółka powinna zostać wykluczona w oparciu o treść art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17

Pzp. gdyż podała Zamawiającemu dwukrotnie (raz samodzielnie, raz poprzez dokument

referencji) informację oczywiście nieprawdziwą.

Odwołujący z ostrożności tylko wskazał, iż ustawodawca przewidział w art. 24 ust. 1

ustawy Pzp dwie przesłanki dla wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku

wprowadzenia w błąd Zamawiającego, przy czym przesłanka wykluczenia zawarta w art. 24

ust. 1 pkt 17 jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt

16, które określić można jako kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd [w przepisie jest

bowiem mowa o zamierzonym działaniu wykonawcy i rażącym niedbalstwie]. Dla

zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 wystarczającym jest stwierdzenie, że do podania

informacji nieprawdziwych doszło na skutek lekkomyślności [tak wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2018 r. KIO 1425/18, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 20 sierpnia 2018 r., KIO 1432/18].

W ocenie ML System, FlexiPower, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia

określone w pkt. 6.2.3. SIWZ warunki udziału w postępowaniu, co uzasadnia wykluczenie

Spółki w oparciu o pierwszy z wyżej powołanych przepisów.

W przypadku, w którym Spółka rzetelnie przedstawiłaby zakres zdobytego

doświadczenia, wskazałaby, że w ramach zadania o podanej nazwie wykonała, przykładowo,

302 lub 310 instalacji na budynkach, i wyjaśniła rozbieżność pomiędzy liczbą wykonanych

instalacji a treścią referencji - tak jak to wyjaśniła w przypadku budynków użyteczności

publicznej. Wyjaśnienia takie pozwoliłyby spółce na dalszy udział w postępowaniu.

Zestawiając ze sobą treść OPZ i nazwę zadania wynika, że błędnie oznaczono zamówienie,

tj. że zadanie błędnie określono jako "dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na

budynkach prywatnych", w sytuacji, w której dotyczyło dostawy i montażu instalacji także na

budynkach użyteczności publicznej, budynkach gospodarczych oraz na gruntach.

FlexiPower nie podała w treści Załącznika nr 6, ani w żadnym innym dokumencie takiej

informacji, stąd też do dnia dzisiejszego Zamawiający nie wie, ile rzeczywiście wykonano

instalacji na obiekcie, i dysponuje wyłącznie nieprawdziwą cyfrą 347.

Fałszywe przedstawienie faktów wynikało natomiast bądź to ze skrajnie rażącego

niedbalstwa, polegającego na przygotowaniu oświadczenia zawartego w treści Załącznika nr

6 li tylko w oparciu o nazwę zadania, bez choćby pobieżnej weryfikacji zakresu rzeczywiście

wykonanych robót, bądź - co bardziej prawdopodobne, z celowego działania Spółki, która

posiada przecież wiedzę o liczbie faktycznie wykonanych przez siebie instalacji na gruncie.

Z ostrożności jednak Odwołujący powołuje w odwołaniu obie z podstaw prawnych

wykluczenia, podkreślając, iż nawet podanie danych w wyniku zwykłej lekkomyślności,

dyskredytuje Spółkę od dalszego udziału w postępowaniu - nieprawdziwa informacja miała

wpływ na decyzje Zamawiającego, co spełnia wymóg z art. 24 ust. 1 pkt. 17 in fine.

Z ostrożności Odwołujący także podnosił, iż wobec braku szczegółowych wyjaśnień

w treści Załącznika nr 6 co do faktycznej liczby wykonanych instalacji, sam fakt przedłożenia

referencji o określonej treści powinien być traktowany jako wprowadzenie Zamawiającego

w błąd. W orzecznictwie bezspornie praktycznie przyjmuje się bowiem, iż wprowadzające

w błąd informacje mogą dotyczyć nie tylko oświadczenia własnego wykonawcy, ale także

oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, które wykonawca przedkłada Zamawiającemu

[Tak wyrok z 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 576/17]. Dlatego też Odwołujący uważa, że

do podania nieprawdziwych danych doszło dwukrotnie - jeżeli chodzi o wymagane

doświadczenie, oraz jednokrotnie - w zakresie parametrów oferowanego modułu.

Brak możliwości korekty błędnie podanej ilości instalacji

Przedstawione z odwołaniem dokumenty potwierdzają, iż w ramach referowanych

robót Wykonawca wykonał co najwyżej 269 instalacji na budynkach. Z wchodzących w skład

zamówienia 347 instalacji 78 instalacji posadowionych zostało bowiem na gruncie.

Z ostrożności wskazano, iż dostrzeżone przez Odwołującego uchybienie nie polega

konwalidacji, stąd też wadliwie podanej liczby nie można skorygować ani na etapie

postępowania odwoławczego, ani podczas ponownego badania i oceny ofert, nawet jeżeli

liczba wykonanych instalacji na budynkach byłaby wyższa niż 300.

Odwołujący dopuszcza taką możliwość, by doszło do drobnych odstępstw w toku

realizacji ww. zadania, tj. by część Beneficjentów deklarujących chęć wykonania instalacji na

gruncie, zdecydowała się na jej montaż na dachu, i odwrotnie - by planowane pierwotnie do

montażu na dachu instalacje, posadowione zostały finalnie na gruncie. Możliwym jest także,

by część osób pierwotnie deklarujących udział w projekcie, po jego rozpoczęciu

zrezygnowała, co obligowało Zamawiającego do wskazania innych Beneficjentów,

a w konsekwencji, prawdopodobnie innych miejsc i sposobów montażu. Tego rodzaju

zmiany zdarzają się w toku realizacji inwestycji z udziałem konsumentów, a w zasadzie są

nieuniknione. Należy jednak przyjąć, iż w stopniu graniczącym z pewnością nie jest

możliwym, by wszystkie 78 osób pierwotnie zainteresowanych montażem instalacji na

gruncie nagle zmieniło zdanie. FlexiPower zapewnił w Załączniku nr 6, iż wykonał 347

instalacji na budynku, stąd też wykonanie takiej ilości instalacji na budynku Spółka musi

potwierdzić w toku postępowania odwoławczego. Liczba "347” musi być prawdziwa. Choćby

jedna instalacja na gruncie dyskredytuje już Spółkę od dalszego udziału w postępowaniu,

gdyż będzie podważać prawdziwość podanych w treści Załącznika nr 6 danych.

Innymi słowy, jeżeli liczba „347” instalacji na budynku okaże się nieprawdziwa - to bez

względu na ilość faktycznie wykonanych robót, podana błędnie liczba nie może zostać

zastąpiona. Możliwość uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w przypadku

złożenia nieprawdziwych informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest bowiem

bezwzględnie wyłączona. Podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie

można bowiem uznać za „błąd” podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

(Tak wyrok KIO z dnia 07 marca 2019r, KIO 271/19; wyrok KIO 526/15, KIO 177/15 oraz KIO

1370/15). W przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie informacje wprowadzające w błąd

Zamawiającego mające wpływ na wynik postępowania, Zamawiający ma bezwzględny

obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawa nie

przewiduje żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuuje obowiązku

Zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do

złożenia informacji niewadliwych.

Uprzedzając ewentualną obronę FlexiPower, iż bez względu na faktyczną ilość

wykonanych instalacji, jeżeli tylko rzeczywista liczba jest inna niż 347 instalacji na obiekcie,

Spółka powinna zostać wykluczona z dalszego udziału w postępowaniu.

Z ostrożności, nawet jednak - wbrew utartej linii orzeczniczej i oczywistości

naruszenia, uznanie, iż wadliwie podana cyfra może zostać skorygowana, nie uzasadniałoby

oddalenia odwołania. Zamawiający zaniechał bowiem podjęcia jakichkolwiek działań

wyjaśniających (które powinny być podjęte w toku oceny ofert, nie zaś przed KIO) co

świadczy o zasadności naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Jakkolwiek w ocenie ML

SYSTEM w przypadku stwierdzenia wprowadzenia Zamawiającego w błąd nie jest możliwe

skorzystanie z procedur uzupełniania, bądź wyjaśniania dokumentów, to z naprawdę daleko

idącej ostrożności procesowej Odwołujący zarzuca także naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy

Pzp. Dokładna analiza treści przedłożonych przez FlexiPower referencji, które odwołują się

wyraźnie do różnych miejsc montażu, winna obligować Zamawiającego do wyjaśnienia

rozbieżności pomiędzy złożonym przez Spółkę oświadczeniem o wykonaniu 347 instalacji na

budynkach a ogólnodostępnymi informacjami wskazującymi, że sporne instalacje

wykonywane były także na gruncie.

Niezgodność treści Oferty z wymaganiami SIWZ

Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, iż FlexiPower zaoferował

wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób nieodpowiadający treści SIWZ.

W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych

przez Zamawiającego w zakresie części 2 zamówienia, Zamawiający zgodnie z pkt. 8.7.3

SIWZ wymagał przedłożenia :

- certyfikatu potwierdzającego zgodność modułu PV z normą PN-EN 61215 lub PN-EN

61646 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie

z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp;

- karty techniczne (specyfikacje techniczne producenta) modułu fotowoltaicznego

i inwertera obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów

zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik Nr 1b do

SIWZ, zgodnie z 2.3 (dla modułu) i pkt 2.4 (dla inwertera).

Dokumenty te miały potwierdzić m.in. iż współczynnik temperaturowy mocy

oferowanego moduł (zgodnie z treścią Załącznika nr 1b do SIWZ, tabela „wymagania

modułów fotowoltaicznych” - pkt 6) wynosi maksymalnie 0,39%/K. Ponadto, zgodnie

z wymaganiem zawartym w zał. 1b do SIWZ, moduły powinny posiadać certyfikaty IEC

61215 oraz IEC 61730 oraz być zgodne z dyrektywami 2014/35/EU oraz 2014/30/EU.

Z formularza oferty FlexiPower wynika, iż w zakresie części 2, FlexiPower zaoferował

moduł SUNERGY USA WORKS LLC SUN 360-72 M. Współczynnik temperaturowy mocy

urządzenia istotnie przekracza wymaganą przez SIWZ granicę. W treści karty katalogowego

producenta, dostępnej pod adresem sun72m/ wartość ta, oznacza jako "Temperature Coefficient

of Pmax”, wynosi natomiast 0,40%/C.

Powyższe wartości mają realny wpływ na uzyski przy wzroście temperatury pracy

modułu, dlatego powyższe uchybienie ma charakter nie tylko formalny. Współczynnik

temperaturowy mocy to jeden z najistotniejszych parametrów świadczącym o tym jaką moduł

osiągnie moc w danej temperaturze. Mówi on, o ile procent zmniejszy się moc modułu

z każdym stopniem powyżej określonej temperatury testowej - im parametr bliższy zeru, tym

lepiej. Zamawiający dążą zatem do tego, by oferowany moduł miał najmniejszy współczynnik

temperaturowy, stąd też w treści SIWZ zastrzeżono, iż nie może on być wyższy niż 0,39%/K.

Jest to maksymalna wartość, jaką dopuścił Zamawiający. Moduł zaoferowany przez

FlexiPower przekracza ją o 0,01%, co świadczy o niezgodności oferty z treścią SIWZ.

Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż różnica temperatur 1 stopnia C (Celsjusza) jest

równa różnicy 1 K (Kelwina), więc oba parametry można ze sobą porównać, zestawiając ze

sobą podane powyżej wartości nominalne, bez przeliczania.

Odwołujący ML System nie ma wiedzy, dlaczego współczynnik temperaturowy

w treści karty katalogowej przedłożonej przez FlexiPower jest inny niż w oryginalnym

dokumencie - bez względu jednak na fakt, czy liczba ta została celowo zmieniona (co znów,

świadczyłoby o podaniu nieprawdy i mieściłoby się w granicach podniesionego zarzutu

podania nieprawdziwych informacji), czy też przedłożona przez Wykonawcę karta dotyczy

innego modelu niż oferowany, oferta i tak podlega odrzuceniu.

Oryginalny model modułu monokrystalicznego „UNERGY USA WORKS LLC

SUN360-72M” jaki został zaoferowany w treści Formularza Ofertowego cechuje bowiem

wartość 0.40%C, która jest niezgodna z SIWZ. Wykonawca oferując taki model, bez żadnych

dopisków/adnotacji wskazujących na „modyfikację” standardowego egzemplarza, oferuje

moduł „z półki” dostępny w standardowej ofercie Producenta. Taki moduł nie spełnia

natomiast wymagań SIWZ, co potwierdza wprost Producent urządzenia, podając jego

parametry na podanej stronie internetowej.

Z daleko idącej ostrożności ML SYSTEM podał, uprzedzając nijako potencjalną

argumentację FlexiPower, iż niezgodny z treścią SIWZ parametr zostanie na potrzeby

realizacji umowy zmieniony, że dla oceny zgodności modułu z SIWZ wiążąca jest w tym

przypadku oryginalna karta katalogowa producenta urządzenia, nie zaś dokument

przedłożony przez Wykonawcę. Wobec braku jakiegokolwiek zastrzeżenia o „modyfikacji”

oferowanego produktu, zmiana współczynników temperaturowych czy też innych cech

oferowanego urządzenia poprzez podanie w karcie katalogowej, po otwarciu ofert i na

wezwanie Zamawiającego, nowych wartości, zgodnych w SIWZ lecz odbiegających od tych

standardowych, świadczy o konieczności odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1

ustawy Pzp. Tego rodzaju zmiana parametrów oferowanego urządzenia świadczy bowiem

o niedopuszczalnej negocjacji treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (tak wyrok

z dnia 3 lipca 2020 r., sygn. akt. KIO 595/20).

Wada złożonej oferty, polegająca na braku zgodności oferowanego produktu z

wymogami SIWZ, nie podlega sanacji. Każda zmiana niezgodnego z treścią SIWZ parametru

będzie bowiem prowadzić do niedopuszczalnej zmiany oferty. Z ostrożności tylko

Odwołujący zarzucił naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyby wskazana rozbieżność

zasługiwała na wyjaśnienie przez Zamawiającego. Pomimo oczywistej niezgodności

parametrów, Zamawiający nie podjął w toku postępowania żadnej próby weryfikacji,

czy oferowane urządzenie spełnia rzeczywiście wymogi SIWZ.

Dodatkowo wskazano, iż z treści karty katalogowej oferowanego modułu, wynika, iż

moduł SUNERGY USA WORKS LLC SUN 360-72 M posiada tolerancję mocy w zakresie

0 ~ +3%, co w przeliczeniu do modułów o mocy 360 W (oferowanych przez FlexiPower) daje

10,8 W. Wartość ta jest ponad dwukrotnie wyższa od wymaganej przez Zamawiającego

w SIWZ - co oznacza, że moduł oferowany przez FIexiPower nie spełnia wymagań

Zamawiającego zawartych w SIWZ także i w tym zakresie. Powyższe także świadczy

w sposób wyraźny o niezgodności treści oferty z wymaganiami SIWZ i uzasadnia jej

odrzucenie w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, względnie, w oparciu o treść

art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jeżeli Izba uzna, iż na skutek wprowadzenia zmian do

oryginalnej karty katalogowej doszło do zmiany oferty.

Opisana sytuacja w ocenie Odwołującego powinna być także, a może przede

wszystkim, oceniona pod kątem podania informacji nieprawdziwych. Wskazane przez

FIexiPower parametry modułu różnią się bowiem od standardowego w stopniu istotnym, co

uzasadnia wykluczenie Spółki z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego

w błąd co do właściwości oferowanego modułu.

Mając na uwadze, Odwołujący ML System wnosił jak na wstępie.

Sygn. akt KIO 2004/20

W dniu 17 sierpnia FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach

(dalej jako „Odwołujący 2” lub „FlexPower”), na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art.

179 ust. 1 ustawy Pzp, złożył odwołanie w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części

IV.

Odwołanie złożono wobec:

- czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Zakład

Produkcyjno Handlowy S. K. (dalej jako ZPH S. K.),

- zaniechania odrzucenia oferty ZPH S. K. .

Czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie:

1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty ZPH S. K.

podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ,

2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie

wykonawców, w szczególności przez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która zgodnie

z ustawą podlegała odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawców, których

oferta nie podlegała odrzuceniu,

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty ZPH S. K., która jest niezgodna z SIWZ w zakresie:

a) niespełnienia parametru minimalnego „Źródłem ciepła będą kotły stalowe opalane

biomasą z automatycznym zasypem paliwa, w zakresie mocy od 12 do 30 kW (rozdział 2,

str. 9 OPZ - załącznik nr 1d opis przedmiotu zamówienia (kotły na biomasę)”;

b) niespełnienia (niewykazania spełnienia) przez urządzenie SKP BIO 16 parametru

minimalnego „Wymagane jest, aby kotły zostały wykonane w klasie 5 efektywności

energetycznej i emisyjności wg Normy PN-EN 303.5-2012 oraz spełniające wymagania

Rozporządzenia Komisji (UE) 2015/1189 w odniesieniu do wymogów dotyczących

ekoprojektu dla kotłów na paliwo stałe (rozdział 2, str. 9 OPZ - załącznik nr 1d opis

przedmiotu zamówienia (kotły na biomasę)”,

4) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 171 w zw. z art. 169 ust. 1 w zw. z art. 168

ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska w zw. z § 4 i 5 Rozporządzenia

Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017 r. w sprawie wymagań dla kotłów na

paliwo stałe w zw. z art. 3 ust. 1 i 2. oraz z pkt lit. f załącznika II do Rozporządzenia Komisji

(UE) 2015/1189 z dnia 28 kwietnia 2015 r. w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu

Europejskiego i Rady 2009/125/WE w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla

kotłów na paliwo stałe poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZPH S. K., pomimo oczywistej

niezgodności zaoferowanych dostaw z przepisami obowiązującego prawa w zakresie, w

jakim kotły z typoszeregu SKP BIO nie powinny zostać dopuszczone do obrotu jako

niezapewniające wymagań ochrony środowiska, tj. emisji tlenków azotu, wyrażonych jako

ekwiwalent dwutlenku azotu, dotyczące sezonowego ogrzewania pomieszczeń

nieprzekraczającej 200 mg/m3 w przypadku kotłów na biomasę.

Z ostrożności procesowej, w razie uznania przez Izbę, że na Zamawiającym ciąży

obowiązek wezwania do złożenia dokumentu lub złożenia stosownych wyjaśnień :

5) art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 w zw. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wezwania ZPH S. K. do złożenia wyjaśnień lub dokumentów w zakresie potwierdzenia

spełniania przez oferowane dostawy zgodności z wymaganiami OPZ

w zakresie parametrów minimalnych:

a) „Źródłem ciepła będą kotły stalowe opalane biomasą z automatycznym zasypem

paliwa, w zakresie mocy od 12 do 30 kW" (rozdział 2, str. 9 OPZ załącznik nr 1d opis

przedmiotu zamówienia (kotły na biomasę)”,

b) „Wymagane jest, aby kotły zostały wykonane w klasie 5 efektywności energetycznej

i emisyjności wg Normy PN-EN 303.5-2012 oraz spełniające wymagania Rozporządzenia

Komisji (UE) 2015/1189 w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na

paliwo stałe" (rozdział 2, str. 9 OPZ - załącznik nr 1d opis przedmiotu zamówienia (kotły na

biomasę)”.

Odwołujący FlexiPower wnosił o:

1) uwzględnienie odwołania,

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

w zakresie części IV,

3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania oferty względem ZPH S.

K. i w jej wyniku odrzucenie tej oferty,

Z ostrożności procesowej:

4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania oferty względem ZPH S.

K. w jej wyniku wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust.

3 ustawy Pzp .

Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przesłane Odwołującemu

w dniu 8 sierpnia 2020 roku. W związku z powyższym dziesięciodniowy termin został

dochowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Wpis

w wymaganej wysokości został prawidłowo uiszczony na rachunek UZP.

W sprawie Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem

analizowanego postępowania. W razie wystąpienia przesłanek odrzucenia ofert ZPH S. K.,

oferta wykonawcy FlexiPower będzie ofertą ocenioną najwyżej.

Zarzuty wobec zaniechania odrzucenia oferty ZPH S. K.

W treści opisu przedmiotu zamówienia (rozdział 4.2.4.2. SIWZ) Zamawiający określił

wymóg zaoferowania kotłów o mocy min. 30 kW przy jednoczesnym określeniu w opisie

przedmiotu zamówienia, że źródłem ciepła będą kotły stalowe opalane biomasą

z automatycznym zasypem paliwa, w zakresie mocy od 12 do 30 kW [rozdział 2, str. 9 OPZ

załącznik nr 1d opis przedmiotu zamówienia (kotły na biomasę)].

W formularzu ofertowym ZPH St. . złożył oświadczenie, w którym zaoferował kotły na

biomasę K. SKP BIO 35kW - kocioł z typoszeregu SKP BIO.

W odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp ZPH S. K. złożył kartę

katalogową kotła, gdzie w pozycji „SKP BIO 35 kW” wskazana została znamionowa moc

cieplna kotła 30 kW z zastrzeżeniem, że moc kotła została ograniczona elektronicznie.

Tymczasem załączone do uzupełnień na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

dokumenty (sprawozdanie z Badań nr 210/17-LG) wskazują, że zaoferowane urządzenie

albo posiada moc nominalną 35 kW albo nie zostało przebadane zgodnie z normą PN-EN

303-5:2012 (co stanowiło wymóg SIWZ, zgodnie z punktem 8.7.3. lit. g) - wymóg miał zostać

potwierdzony certyfikatem oraz raportem z badań.

Sprawozdanie z badań nr 210/17-LG złożone na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp wskazuje bowiem, że zarówno tabliczka znamionowa potwierdza moc nominalną 35 kW

oraz wyniki badań (5.2.WYNIKI BADAŃ i OCENA KOTŁA Z OBOWIĄZUJĄCYMI

WYMAGANIAMI ZAWARTYMI W NORMIE PN-EN 303-5:2012) - nominalna moc cieplna: 35

kW. Zatem wszelkie badania dotyczące oferowanego kotła SKP BIO 35 zostały

przeprowadzone w warunkach mocy nominalnej na poziomie 35 kW, a więc w warunkach

przekraczających próg działania urządzeń w zakresie mocy od 12 do 30 kW, co wskazuje na

niezgodność oferowanych dostaw z opisem przedmiotu zamówienia.

Co istotne, nominalna (znamionowa) moc cieplna kotła nie jest jedynie pojęciem

stricte technicznym, ale posiada także swoją definicję legalną zawartą w art. 2 pkt 1

Rozporządzenia Komisji (UE) 2015/1189 z dnia 28 kwietnia 2015 r. w sprawie wykonania

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE w odniesieniu do wymogów

dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwo stałe, gdzie wskazuje się, że „znamionowa

moc cieplna" (Pr) oznacza, wyrażaną w kW, deklarowaną moc cieplną kotła na paliwo stałe

zapewniającego ogrzewanie zamkniętych pomieszczeń w drodze spalania paliwa

zalecanego.

Skoro zatem ZPH K. do celów badań i na tabliczce znamionowej zadeklarował, że

moc cieplna urządzenia jest mocą o wartości 35 kW, to nieracjonalnym jest zaakceptowanie

elektrycznego ograniczenia tejże mocy i określenie jej w sposób inny, dostosowany jedynie

dla celów postępowania o udzielenie zamówienia.

W ocenie Odwołującego oferta ZPH K. jest niezgodna także w zakresie wymagania

„Wymagane jest, aby kotły zostały wykonane w klasie 5 efektywności energetycznej i

emisyjności wg Normy PN-EN 303.5-2012 oraz spełniające wymagania Rozporządzenia

Komisji (UE) 2015/1189 w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na

paliwo stałe” (rozdział 2, str. 9 OPZ - załącznik nr 1d opis przedmiotu zamówienia (kotły na

biomasę). Dla potwierdzenie powyższego parametru, zgodnie punktem 8.7.3. lit. g) SIWZ

wymagane było złożenie certyfikatu oraz raportu z badań potwierdzającego zgodność kotła z

normą PN - EN 303-5:2012 oraz certyfikatu potwierdzającego spełnianie wymagań klasy 5

kotła - wydane przez jednostkę oceniającą zgodność, zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp.

ZPH K. w uzupełnieniu na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przedstawił:

- sprawozdanie z badań nr 86/15-LG dla kotła SKP BIO 16,

- sprawozdanie z badań nr 209/17-LG dla kotła SKP BIO 20,

- sprawozdanie z badań nr 128/14-LG dla kotła SKP BIO 25,

- sprawozdanie z badań nr 210/17-LG dla kotła SKP BIO 35.

Spełnienie warunków określonych w wymaganiach SIWZ wymagało przedstawienia

badań i certyfikatów dla każdego z urządzeń oferowanych przez Wykonawcę.

Tymczasem ZPH K. przedstawił badania dla typoszeregu kotłów wykonane

w sposób niezgodny z normą PN-EN 303.5-2012. W uzupełnieniu z dnia 24 kwietnia 2020 r.

przedstawione zostały co prawda cztery sprawozdania z badań, jednakże dwa z nich

(1) sprawozdanie z badań nr 86/15-LG dla kotła SKP BIO 16 oraz (2) sprawozdanie z badań

nr 128/14-LG dla kotła SKP BIO 25, to sprawozdania z badań przeprowadzonych

odpowiednio w roku 2015. Dwa pozostałe sprawozdania zostały przeprowadzone w roku

2017 i zgodnie z zaświadczeniem sporządzonym przez Instytut Energetyki Instytut

Badawczy z dnia 28 marca 2019 r., załączonym do wyjaśnień wykonawcy, w listopadzie

2017 r. zostały przeprowadzone badania uzupełniające potwierdzające zgodność

z przepisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017 r.

Przeprowadzone uzupełniające badanie, uwzględniające przywołane przepisy zgodności

z normą PN-EN 303.5-2012 dotyczy jednak, jak wykazał sam Wykonawca, jedynie kotłów

SKP BIO 20 i SKP BIO 35. Norma ta nie pozwala w przedmiotowej sytuacji zakwalifikować

urządzenia SKP BIO 16 jako należącego do tego samego typoszeregu co urządzenie SKP

BIO 20 i SKP BIO 35, w związku z czym ZPH S. K. nie wykazał, aby urządzenie to spełniało

wymóg klasy 5.

Zgodnie z art. 169 ust. 1 w zw. z art. 168 u.p.o.ś Minister Rozwoju i Finansów został

delegowany do określenia szczegółowych wymagań dla stwierdzenia spełnienia wymagań

przez określone grupy produktów mając na celu ograniczenie negatywnego wpływu na

środowisko na etapie ich użytkowania. Art. 171 u.p.o.ś wprowadza zakaz wprowadzenia do

obrotu produktów nieodpowiadającym tym wymogom. Oznacza to, że produkt wprowadzony

do obrotu, a niespełniający powyższych wymogów nie powinien być dopuszczony jako

dostawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W § 4 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017 r.

w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo stałe określone zostały graniczne wartości emisji

oraz graniczne wartości sprawności cieplnej, których spełnienie możliwe było jedynie po

przeprowadzeniu badania zgodnie z rozporządzeniem akredytacyjnym. Badanie to dotyczyć

miało wszelkich kotłów na biomasę - także tych, które zostały wyprodukowane przed 1

października 2017 r. Jednocześnie przeprowadzone badanie to wykonywane po wejściu

w życie Rozporządzenia Komisji (UE) 2015/1189 z dnia 28 kwietnia 2015 r. w sprawie

wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE w odniesieniu do

wymogów dotyczących ekoprojektu dla Kotłów na paliwo stałe - dla produktów

wprowadzanych do obrotu po 1 stycznia 2020 r. (a takimi niewątpliwie są oferowane przez

ZPH K. w postępowaniu kotły) - powinno wykazać zgodność z pkt. 1 lit. f załącznika II do

przedmiotowego rozporządzenia. „Od dnia 1 stycznia 2020 r. kotły na paliwo stałe muszą

spełniać następujące wymogi emisje tlenków azotu, wyrażone jako ekwiwalent dwutlenku

azotu, dotyczące sezonowego ogrzewania pomieszczeń nie mogą przekraczać 200 mg/m3

w przypadku kotłów na biomasę oraz 350 mg/m3 w przypadku kotłów na paliwa kopalne”.

Załączone przez ZPH K. sprawozdania przedstawiają następujące wartości - -- - Dla

kotła SKP BIO 16 (237 mg/m3 w pierwszym pomiarze)

- Dla kotła SKP BIO 25 (197 mg/m3 w pierwszym pomiarze)

- Dla kotła SKP BIO 35 (225 mg/m3 w pierwszym pomiarze)

Wobec danych przytoczonych przez samego Wykonawcę, kotły na biomasę

oferowane w postępowaniu przekraczają ustanowioną w przepisie powszechnie

obowiązującym normę emisji tlenków azotu. Przekroczenie przedmiotowej normy narusza

przepisy wewnętrzne prawa ochrony środowiska, ale także wprost stoi w sprzeczności z art.

8 o Rozporządzenia Komisji, zgodnie z którym do dnia 1 stycznia 2020 r. państwa

członkowskie mogą zezwolić na wprowadzanie do obrotu i do użytkowania jedynie kotłów na

paliwo stałe, które są zgodne z obowiązującymi przepisami krajowymi dotyczącymi

sezonowej efektywności energetycznej ogrzewania pomieszczeń oraz emisji cząstek stałych,

organicznych związków gazowych, tlenku węgla i tlenków azotu. Zaniechanie odrzucenia

oferty ZPH K. pozwoliłoby na usankcjonowanie sytuacji, w której przedmiotem zamówienia

publicznego stanie się produkt nieprzebadany zgodnie z przepisami powszechnie

obowiązującymi oraz wprowadzenie do obrotu urządzenia niezgodnego

z normami wyznaczonymi rozporządzeniem Komisji.

Zgodnie z § 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia

21 lutego 2019 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo

stałe ustawodawca sprecyzował definicję pojęcia „wprowadzania do obrotu", przez które

rozumie się nie tylko wprowadzanie produktu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej po raz

pierwszy, ale również sprzedaż na rynku wtórnym, sprzedaż za pomocą środków

porozumiewania się na odległość (internet), najem, instalację i podłączenie do systemu

grzewczego.

Wobec opisanych wadliwości oferty ZPH K. czynność wyboru najkorzystniejszej

oferty została zatem dokonana przez Zamawiającego bez kontroli spełniania wszystkich

wymogów nałożonych przez SIWZ, co sprawia, że oferta nie może zostać uznana za zgodną

z SIWZ. Nadto oferta jest niezgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa.

Rozbieżności, które mają de facto charakter nieusuwalny - zaoferowanie produktów, które

nie zostały przebadane zgodnie z SIWZ, produktów, wobec których złożono dokumenty

potwierdzające, że nie spełniają one warunków OPZ, a wreszcie produktów niezgodnych z

ustawą - prowadzą do wniosku, że powyższa oferta, po porównaniu dokumentów

przedmiotowych z SIWZ winna zostać odrzucona przez Zamawiającego bez wdrażania

procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Zarzut ewentualny dotyczy ewentualnej korekty dokumentów złożonych na wezwanie

z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w ocenie FlexiPower jednak przeprowadzone już przez

Zamawiającego dodatkowe badanie oferty w procedurze sanacyjnej z art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp zostało przeprowadzone poprawnie. Wobec tego zarzut ten stawiany jest jedynie

z daleko idącej ostrożności procesowej.

Za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać takie zachowanie

Zamawiającego, który pozwala na udzielenie zamówienia przez wybór najkorzystniejszej

oferty wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie natomiast z art. 7 ust. 3

ustawy Pzp (zasada legalizmu), zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu

zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych. Tym samym nie można uznać, że wybór

najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu czyni zadość wskazany zasadom.

Z zasady równego traktowania wywodzi się odwołanie do zasady przejrzystości

postępowania o udzielenie zamówienia, wyrażonej m.in. w orzecznictwie ETS (wyroki ETS: z

dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C-231/03 Consorzio Aziende Metano (Coname) v. Comune

di Cingia de' Botti; z dnia 24 stycznia 2008 r. w sprawie C-532/06 Emm. G. Lianakis AE i inni

v. Dimos Alexandroupolis) oraz KIO (wyrok z dnia 25 listopada 2010 r. KIO/UZP 2483/10).

Zgodnie z dyrektywą transparentności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych

kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy zatem uznać takie zachowanie

Zamawiającego, który pozwala na udzielenie zamówienia przez wybór najkorzystniejszej

oferty Wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu.

W związku z powyższym, Odwołujący FlexiPower wnosił jak w petitum odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania

odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc

pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu

o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniach, pismach

procesowych, pozostałym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie i pisemnie

na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Sygn. akt KIO 1900/20

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba

skierowała odwołanie na rozprawę.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy

czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty

wykonawcy poprzedzającego ofertę Odwołującego w rankingu ofert, pozbawia

Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem

materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1

ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,

zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca FlexiPower Group

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą

w Kudrowicach. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.

Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego w wersji elektronicznej

dokumentacji oraz pozostałego zgromadzonego materiału dowodowego, Izba ustaliła, że

FlexiPower złożyło wykaz dostaw, w którym wskazało jako pracę referencyjną zadnie

pn. „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach prywatnych zlokalizowanych

na terenie gmin: Jastrząb, Mirów, Chlewiska, Orońsko oraz Powiatu Szydłowieckiego”,

w zakres którego wchodziło wykonanie dokumentacji projektowych, dostawa i montaż 347

instalacji fotowoltaicznych (w tym 17 instalacji dla budynków użyteczności publicznej).

ZESTAWIENIE ZAINSTALOWANEJ MOCY INSTALACJI: 1 017,78 kWp, w tym instalacje

zamontowane na budynkach użyteczności publicznej, o łącznej mocy 166,6 kWp,

realizowane w terminach od 25.04.2018r., do 31.10.2018 r., na rzecz Gminy Jastrząb oraz

Gmin partnerskich.

Do wykazu dołączono referencje wystawione przez Gminę Jastrząb, w których

określono, że przedmiotem umowy było wykonanie dokumentacji projektowych, dostawa

i montaż 347 instalacji fotowoltaicznych, która obejmuje w szczególności:

1) Wykonanie dokumentacji projektowej,

2) Dostawę i montaż w oparciu o posiadaną dokumentację techniczną 347 zestawów

instalacji fotowoltaicznych wraz z konstrukcją dostosowaną do miejsca montażu,

w tym:

- w Gminie Jastrząb - łącznie 95 zestawów (w tym 4 instalacje zamontowane na

budynkach użyteczności publicznej o łącznej mocy 39,20 kWp)

- w Gminie Mirów - łącznie 83 zestawów (w tym 3 instalacje zamontowane na

budynkach użyteczności publicznej o łącznej mocy 29,40 kWp)

- w Gminie Chlewiska - łącznie 49 zestawów (w tym 4 instalacje zamontowane na

budynkach użyteczności publicznej o łącznej mocy 39,20 kWp)

- w Gminie Orońsko - łącznie 117 zestawów (w tym 3 instalacje zamontowane na

budynkach użyteczności publicznej o łącznej mocy 29,40 kWp)

- w Powiecie Szydłowieckim - łącznie 3 zestawy (zamontowane na budynkach

użyteczności publicznej o łącznej mocy 29,40 kWp).

3) montaż inwertera i pozostałych urządzeń,

4) montaż kompletnego okablowania

6) montaż zabezpieczeń przeciwpożarowych, przepięciowych

7) instalacja uziemień i połączeń wyrównawczych

(...)

Gmina Jastrząb poświadczyła, że firma FlexiPower zrealizowała powyższe roboty

terminowo, z należytą starannością, zgodnie z umową. Wykonawca prowadził prace dobrej

jakości, zgodnie ze sztuką i wiedzą budowlaną oraz aktualnie obowiązującymi normami

technicznymi i przepisami prawa budowlanego. Współpraca z Wykonawcą układała się

dobrze i można polecić firmę jako wiarygodnego i solidnego Wykonawcę.

Wykonawca złożył na wezwanie Kartę katalogową dla modeli SUN 72 M

350W/355W/360W/ 365W/370W/375W MODUŁ MONOKRYSTALICZY

IEC61215/IEC61730/IEC61701/IEC62716/IEC62804, z której wynika, że Temperaturowy

współczynnik Pmax wynosi -0.39%/K, natomiast tolerancja mocy dla wynosi 0~ +3%.

29 lipca 2020 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej za

taką uznając ofertę Wykonawcy FLEXIPOWER GROUP SP. Z O.O. SP. K., Kudrowice,

z ceną ofertową: 20.476.401,48 zł brutto, czasem reakcji przeglądu gwarancyjnego na

wezwanie: 3 dni robocze od momentu zgłoszenia oraz okresem gwarancji na wykonane

prace instalacyjne: 70 miesięcy.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że odwołanie

w części zasługiwało na uwzględnienie.

Analizując zasadność zarzutu odnoszącego się do potwierdzenia warunku udziału

w postępowaniu, Izba częściowo podzieliła argumentację Odwołującego i uznała, że

przedstawione przez Przystępującego FlexiPower informacje w Wykazie dostaw

i referencjach wystawionych przez Gminę Jastrząb, wymagają weryfikacji Zamawiającego.

Izba nie podzieliła jednocześnie stanowiska Odwołującego ML System, że w postępowaniu

Przystępujący złożył informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co powinno

skutkować wykluczeniem go z postępowania.

Przechodząc do oceny zasadności tej grupy zarzutów odwołania, bez wątpienia

należy stwierdzić, że treść ustalonego warunku udziału w postępowaniu była precyzyjna,

jasna i nie wymagała dodatkowej interpretacji, poza zastosowaniem wykładni literalnej

i gramatycznej zapisów. Zamawiający wymagał zrealizowania minimum jednej dostawy wraz

z montażem instalacji fotowoltaicznej na budynkach w ilości min. 300 instalacji.

Jednocześnie Zamawiający nie określił co rozumiał będzie pod pojęciem „instalacji” oraz jak

należy definiować słowo „budynek”. Jeżeli więc jakakolwiek część instalacji została związana

z dowolną częścią budynku, taki montaż w ocenie Izby, potwierdzał spełnienie warunku.

Zatem tłumaczenie Zamawiającego przedstawione na rozprawie, że celem postawionego

wymogu było uniknięcie przystąpienia do postępowania wykonawców posiadających jedynie

doświadczenie przy wykonywaniu tzw. „farm fotowoltaicznych” nie mogło się ostać, do tego

bowiem elementu treść warunku się nie odnosiła. Warunkiem nie wymagano również, by

cała instalacja, na którą składa się wiele elementów (czemu Odwołujący nie zaprzeczał)

znajdowała się, czyli była zamontowana, na budynku.

Przystępujący FlexiPower przedstawił wykaz, z którego wynikał montaż 347 instalacji,

przy czym nazwa zadania referencyjnego wskazywała na montaż instalacji na budynkach.

W referencji złożonej do wykazu Gmina Jastrząb potwierdziła ilość zamontowanych

instalacji, przy czym zaznaczyła, że montaż dotyczył 347 zestawów instalacji wraz

z konstrukcją dopasowaną do miejsca montażu i podała konkretne ilości zestawów dla gmin

uczestniczących w projekcie.

Wbrew twierdzeniom odwołania, w ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający

ani treścią wykazu, ani treścią referencji nie został jednak wprowadzony w błąd. Nie jest

zdaniem Izby zasadne stanowisko odwołania, że Przystępujący FlexiPower działał w sposób

celowy, ze świadomością wprowadził Zamawiającego w błąd podając dane nie

odpowiadające rzeczywistości. Wykonawca nie przedstawił innych informacji niż wynikające

z referencji, nie podał innych danych liczbowych, nie ukrył żadnych kwestii istotnych dla

potwierdzenia spełnienia warunku. Zapis referencji nie sugerował, że wszystkie 347 instalacji

zostało zamontowanych „na budynku”. To Zamawiający w ocenie Izby powinien dokonać

szczegółowej analizy złożonych dokumentów i zwrócić uwagę na zapis referencji wskazujący

na możliwość różnego usytuowania instalacji, w zależności od potrzeb montażowych danego

gospodarstwa prywatnego. Kwestię tę można było i należało wyjaśnić z wykonawcą w trybie

art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Przy czym, zdaniem składu, nie można z góry założyć, że nawet

jeżeli część instalacji była montowana na gruncie, to będziemy mieli do czynienia z częścią

takiej instalacji związaną z budynkiem i pozycja taka będzie mogła być uwzględniona do

wymaganej warunkiem liczby 300 instalacji. Okoliczność, że część instalacji była montowana

na gruncie, ustalił i wykazał złożonymi materiałami uzyskanymi w trybie dostępu do

informacji publicznej Odwołujący ML System. Z pisma z dnia 26 sierpnia 2020 roku

otrzymanego od Gminy Jastrząb wynika, że część instalacji była montowana na budynkach

mieszkalnych, część na budynkach gospodarczych, część na budynkach użyteczności

publicznej, a części na gruncie. Dalej jednak Gmina oświadczyła, że generatory

zamontowane na gruncie stanowią integralną część całej instalacji i przyłączone są

bezpośrednio do instalacji budynku. Nie można więc wykluczyć, że tylko część instalacji

znajduje się na gruncie, a inna jej część jest związana z budynkiem. Zamawiający

w warunku udziału w postępowaniu takiej możliwości nie wykluczył. Odwołujący natomiast

prowadził narrację zarzutu w tę stronę, że montaż na gruncie jakiegokolwiek elementu

instalacji wyklucza montaż na budynku, co nie jest prawdą. Zdaje się także, iż Odwołujący

utożsamiał sytuację, w której jedynie miejsce montażu panelu z budynkiem potwierdzało

będzie warunek udziału, co również nie wynikało z treści warunku. Dostrzeżenia wymaga,

iż zgodnie ze złożoną przez Przystępującego opinią techniczną z dnia 8 września 2020 roku

sporządzoną w przedmiocie „Umiejscowienia instalacji fotowoltaicznej produkującej energię

na potrzeby gospodarstwa domowego”, jest tak, że instalacje bez względu na miejsce

posadowienia modułów fotowoltaicznych podłączane są do instalacji budynku. Bez względu

na miejsce położenia modułów (dach budynku, grunt) wyprodukowana energia

przekazywana i zużywana jest na pokrycie zapotrzebowania w energię danego budynku.

W przypadku braku możliwości instalacji generatora na dachu budynku, moduł montuje się

na gruncie na konstrukcji, a inne elementy instalacji (falownik, zabezpieczenia i miejsce

wpięcia) umiejscawiane są w budynku. Specyfika działania instalacji bez względu na miejsce

położenia generatora nie ulega zmianie. Wbrew zapatrywaniom odwołującego ML System

‘instalacja' to nie tylko konstrukcja wsporna posadowiona na gruncie, a na ten element

związany z gruntem wskazywały protokoły odbioru złożone przez Odwołującego. Samo

umiejscowienie konstrukcja jako jednej z wielu części instalacji nie powinno być czynnikiem

decydującym, że cała instalacja nie ma powiązania z budynkiem, dla którego została

przygotowana.

Aby możliwe było zastosowanie względem wykonawcy sankcji, o której mowa

w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:

(a) przedstawione przez wykonawcę informacje muszą być informacjami

wprowadzającymi zamawiającego w błąd;

(b) są to informacje, które dotyczą oceny podstaw do wykluczenia, spełnienia warunków

(art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) lub mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp);

niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp), względnie lekkomyślności lub niedbalstwa

wykonawcy (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp).

Niewątpliwie przedstawienie określonego zestawu informacji na temat spełnienia

warunku udziału w postępowaniu, na podstawie którego Zamawiający podejmuje określone

decyzje, w tym decyzję o uznaniu oferty za najkorzystniejszą jest wypełnieniem przesłanki

z lit. b powyżej.

Zarówno w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 Pzp ustawodawca wskazał na

„wprowadzenie zamawiającego w błąd” jako skutek działania wykonawcy. Jak wynika

z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między

obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości

gospodarza postępowania”. Oznacza to, że sformułowanie użyte w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17

Pzp wymaga, aby „wykonawca poprzez przedstawienie informacji wywołał w świadomości

zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości”. Istotą „błędu”, jest więc

wykreowanie u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/ zdarzenie miały miejsce,

podczas, gdy w rzeczywistości tak nie było. Do takiego stanu doprowadzić musi swoim

działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się

źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/ zdarzeniu. Jak już Izba

stwierdziła we wcześniejszym fragmencie niniejszego orzeczenia, z taką sytuacją nie mamy

w przedmiotowej sprawie do czynienia. Przystępujący bowiem swoim działaniem nie

doprowadził do wywołania w świadomości Zamawiającego fałszywego przekonania

o rzeczywistości. Przystępujący w złożonym wykazie nie wykroczył poza informacje

potwierdzone w referencjach.

Ostatnia z przesłanek omawianych przepisów odnosi się do strony podmiotowej

wykonawcy. W art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ustawodawca wskazał na lekkomyślność lub

niedbalstwo, z kolei w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp na zamierzone działanie lub rażące

niedbalstwo, będące formami kwalifikowanymi wprowadzenia w błąd, wskazujące na wyższy

stopień nieprawidłowości działań wykonawcy. Jak słusznie zauważono w odwołaniu

przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest bardziej pojemna

i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, które można

uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd uregulowany w pkt 17. Jak wynika

z orzecznictwa, zarówno Izby, jak i sądów powszechnych, obowiązek starannego działania

dotyczy zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Jednym z przejawów staranności jest

obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych

i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem

zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór

oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia

finansowanego ze środków publicznych.

Odwołujący przedstawionymi w odwołaniu dowodami nie wykazał odmienność

rzeczywistego stanu rzeczy od zaprezentowanego w oświadczeniu złożonym

w ofercie Przystępującego FlexiPower, dlatego też trudno w przedmiotowym postępowaniu

odwoławczym dopatrywać się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp.

Nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że Przystępujący, działając co

najmniej nieumyślnie, próbowało wprowadzić Zamawiającego w błąd i doprowadzić do

uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Nawet jeżeli złożone dokumenty mające

potwierdzać spełnienie warunków udziału nie wskazywały wprost na montaż instalacji na

budynkach, to przed ostatecznym wykluczeniem danego wykonawcy Zamawiający winien

umożliwić mu wytłumaczenie się z zaistniałej sytuacji, wyjaśnienie wątpliwości,

przedstawienie dodatkowych dokumentów. Zamawiający może także samodzielnie dokonać

weryfikacji złożonych dokumentów, zwracając się wystawcy referencji o potwierdzenie

zawartych w dokumentach informacji.

Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru

oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia i ponowić czynność badania i oceny ofert,

w ramach której należy wezwać Wykonawcę FlexiPower do złożenia dodatkowych wyjaśnień

przy zastosowaniu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub w zależności od wyniku uzyskanych

wyjaśnień - do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Pzp co do

jednoznacznego potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia zawodowego.

Pozostałe zarzuty odwołania podlegały oddaleniu.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący zaoferowania przedmiotu

zamówienia nieodpowiadającego treści SIWZ dla parametru współczynnika

temperaturowego mocy.

W ocenie składu orzekającego Izby Odwołującemu ML System nie udało się

skutecznie zakwestionować wiarygodności dokumentów złożonych przez Przystępującego

celem potwierdzenia, że oferowany przedmiot dostawy spełnia wymagania określone

w SIWZ.

Złożona przez FlexiPower Karta katalogowa określa model oferowanego urządzenia,

złożona jest w języku polskim i potwierdza wysokość wymaganego parametru.

Zestawiając treść materiałów złożonych przez Odwołującego ML System pod

odwołaniem i na rozprawie (karty katalogowe - wydruk ze strony internetowej

przedstawiciela producenta w Wietnamie) oraz treść kart złożonych przez Przystępującego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to zauważyć należy, iż żaden z tych

dokumentów nie jest w jakikolwiek sposób datowany, trudno więc ustalić, czy nie pochodzą

one z różnych okresów, który z tych dokumentów jest obowiązującym, najnowszym, czy nie

doszło po stronie producenta do zmiany treści karty choćby między złożeniem karty przez

Przystępującego a wydrukiem karty przez Odwołującego.

Ponadto, co przyznał sam Odwołujący, w piśmie procesowym i na rozprawie,

posiłkował się treścią kart ze stron internetowych przedstawicieli producenta, choć

w odwołaniu wskazywał, że bazował na informacjach pochodzących ze stron producenta.

Nie można wykluczyć, iż informacje ze stron przedstawicieli producenta różnią się od tych

oficjalnych materiałów, którymi posługuje się producent. Przyczyn może być wiele, choćby

różnice w stanie prawnym dla danych rynków zbytu, na którym działa przedstawiciel. Nie jest

natomiast rolą Izby dociekać, czy taki stan rzeczy jest możliwy i jakie mogą być jego

przyczyny. Nie wiedzieć czemu Izba miałaby dać wiarę i pierwszeństwo wydrukowi karty ze

strony wietnamskiego przedstawiciela producenta (złożonej przez Odwołującego), podczas

gdy karta złożona przez Przystępującego do takich elementów nie nawiązuje, a wskazanym

adresem strony internetowej jestwww.sunenergyworks.com. Odwołujący przyznał na

rozprawie, że na oficjalnej stronie producenta materiałów nie mógł znaleźć. Na różnice

w adresach stron słusznie zwrócono uwagę w oświadczeniu przedstawionym przez

Przystępującego. W tej materii Odwołujący ML System jest wysoce niekonsekwentny.

W piśmie procesowym wskazuje, że „karta katalogowa producenta (agencja w Wietnamie)

pochodzi ze stronyhttp://sunenergyvietnam.com.san-pham/72-cells-monocrystalline-solar-

” oraz zaznacza, że jako dowód składa „oryginalną kartę producenta wraz

z tłumaczeniem, wydruk ze strony internetowej sunenrgyworks.com z danymi

przedstawiciela producenta w Wietnamie” (!). Nie polegają na prawdzie twierdzenia, że karta

jest kartą producenta, bowiem pozyskana została od jego przedstawiciela. Karta złożona

przez Przystępującego w żadnym miejscu nie nawiązuje do takiego źródła pozyskania

modułów. Także przedstawiona przez Odwołującego ML System korespondencja mailowa

dotyczy ustaleń z przedstawicielem na określony rynek producenta, ponadto załączono do

niej kartę dla modelu SUN72M-35F, więc innego niż oferuje w tym postępowaniu

Przystępujący.

W ocenie Izby nie istnieje możliwość uwzględnienia zarzutu w przypadku

posiłkowania się materiałami pochodzącymi z dwóch różnych źródeł. Gdyby Odwołujący

przedstawił kartę wydaną przez producenta, z której wynikałoby, że została przekroczona

wielkość spornego parametrów, wówczas można byłoby taki zarzut uznać za udowodniony.

Poza tym wydruki kart przedłożone przez Odwołującego w części dotyczą zupełnie

innego modelu, iż oferowany przez Przystępującego (SUN72M-35F). Warto także dostrzec,

że funkcjonowanie na rynku różnych modułów, w których wartość spornego parametru

przyjmuje różne wielkości pozostaje bez znaczenia dla przedmiotu sporu. Izba nie bada

bowiem ile i jakiego rodzaju modele funkcjonują na rynku.

W przypadku kwestionowanego parametru tolerancji mocy określonego w ofercie

Przystępującego w zakresie 0 ~ +3%, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego.

Zamawiający w SIWZ dopuścił, by tolerancja mocy wynosiła -0/+5 Wp, przy czym

wielkość 5Wp jest maksimum. Izba w składzie rozpoznającym odwołanie podziela

stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w toku rozprawy, że wielkość wynikająca

z oferty Przystępującego mieści się w przedziale określonym w SIWZ. Nawet jeżeli

maksymalna tolerancja mocy dla modelu zaoferowanego przez Przystępującego wyniesie

10,8 Wp (przyjmując wyliczenia Odwołującego), to wielkość 5 Wp (z SIWZ) zawiera się

w przedziale od 0 do 10,8 Wp (dla urządzenia). Jak słusznie zauważył na rozprawie

Przystępujący, w tym przedziale wynikającym z oferty możliwe będzie uzyskanie modułów

o wartości 5Wp, która jest maksymalną wartością ustaloną przez Zamawiającego. W ocenie

Izby podanego parametru w SIWZ i zakresu dla tolerancji mocy nie należy odczytywać tak,

że możliwe było zaoferowanie tylko takich produktów, gdzie wartość 5 Wp jest wartością

maksymalną urządzenia. Jeżeli dla danego produktu możliwe jest osiągnięcie tej wartości

określonej przez Zamawiającego jako maksymalna, nawet jeżeli sam model ma wyższy próg

tolerancji mocy, to w ocenie składu jest to zgodne z wymogami SIWZ.

Takie rozumienie ustalonego warunku udziału potwierdza również złożona przez

Zamawiającego korespondencja mailowa, przy czym dostrzeżenia wymaga, iż datowana jest

ona przed wyborem oferty najkorzystniejszej. W ocenie Izby potwierdza ona, że

Zamawiający w procesie badania i oceny ofert dokonał wnikliwej analizy wartości

parametrów, które poszczególni wykonawcy przedstawili w ofertach. Otrzymane wyjaśnienia

i ustalenia potwierdziły, że spełnione zostały wymogi SIWZ w ramach konkretnie

oferowanych modeli. Izba nie podziela stanowiska, że w postępowaniu o udzielenie

zamówienia doszło do zmiany treści oferty, czy też negocjowania jej treści. Ostateczna treść

oferty i wartości poszczególnych parametrów ustalone zostały w sposób niezmienny

w dokumentach złożonych przez poszczególnych wykonawców, nie dokonywano w nich

żadnych zmian. Natomiast sposób rozumienia i możliwość uzyskania określonych wartości to

kwestia interpretacji zapisów SIWZ.

Izba nie wzięła pod uwagę opinii technicznej przedstawionej przez Przystępującego

(z dnia 8/09/2020 sporządzonej przez dr hab. Inż. M. S.) bowiem ujęte tam wyliczenia dla

testu mocy modułu dotyczyły mocy 310 Wp, podczas gdy Przystępujący zaoferował inny

moduł, o innej mocy wyjściowej. Natomiast samo rozumienie i opisanie zagadnienia

odnoszącego się do parametru tolerancji mocy było zbieżne ze stanowiskiem

przedstawionym przez Odwołującego.

Wynikowo, w tej części zarzutów odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie również

te zarzuty odnoszące się do naruszenia art. 87 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 7

ust. 3 ustawy Pzp. Nie doszło do nieodpuszczalnej zmiany treści oferty, a sam odwołujący

nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie innych przepisów prawa.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym

w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1.

Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku -

częściowego uwzględnienia oraz częściowego oddalenia zarzutów, obciążając kosztami

w 1/3 wartości wszystkich kosztów Zamawiającego (zarzuty uwzględnione) oraz

Odwołującego w wysokości 2/3 (zarzuty oddalone) poniesionych kosztów.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.

Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania

odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się

w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według

której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.

98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp

zwrot stosownie do jego wyniku należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym.

Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314

stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami

stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy

podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę

obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c.

(oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do

stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując

w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę

koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.

Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016

r., sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje

oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania

odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania

odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd

wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r., sygn. akt XXIII

Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października

2013 r., sygn. akt X Ga 286/13. Podobnie orzeczono w wyroku Sądu Okręgowego

w Warszawie z 22 stycznia 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego

w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu

Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r., sygn. akt X Ga 653/16.

W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła

odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą

odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp,

obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego. Na koszty

postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 15.000 zł uiszczony przez

Odwołującego oraz koszty Odwołującego poniesione w tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

(3 600 zł), dojazdu do Izby (679,80 zł) oraz koszty noclegu (390,90 zł). Zamawiający zgłosił

wniosek o zasądzenie na jego rzecz kosztów z tytułu zastępstwa procesowego w wysokości

3 600 zł.

Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 156 zł 60 gr

tytułem zwrotu 1/3 części kosztów wpisu, zastępstwa procesowego oraz pozostałych

kosztów (wpis 15 000,00 zł oraz 3 600,00 zł koszty zastępstwa, 679,80 zł - dojazd i 390,00

zł - nocleg co daje łącznie 19 669,80 zł, przy uwzględnieniu 2/3 wartości kosztów

zastępstwa procesowego w wysokości 3 600 zł dla pełnomocnika Zamawiającego), bowiem

zasadny okazał się jeden z trzech rozpoznawanych na rozprawie zarzutów odwołania

dotyczący grupy zarzutów związanych z potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu

przez Przystępującego FlexiPower, a pozostałe 2 zarzuty dotyczące wskazywanych

niezgodności treści oferty FlexiPower z treścią SIWZ, zostały uznane za niezasadne.

Zauważenia wymaga, stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu

odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba

wydaje postanowienie. Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

Z powyższego wynika, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne,

o uwzględnieniu bądź oddaleniu nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak,

że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie zawiera również rozstrzygnięć formalnych - które

biorąc pod uwagę jego charakter i treść są postanowieniami. Takim właśnie rozstrzygnięciem

jest np. postanowienie o kosztach, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone

czy też postanowienie o odrzuceniu części odwołania lub o umorzeniu postępowania

w części. I tak skarżący może jedynie podważać wnoszoną skargą do sądu np.

rozstrzygnięcie o kosztach - które jest w swej istocie postanowieniem - i w konsekwencji

takiego zaskarżenia sąd wyda stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego

orzeczenia, tj., postanowienie (np. postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu,

X Wydział Gospodarczy z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13).

sygn. akt KIO 2004/20