KIO 1890/20

Sygn. akt: KIO 1890/20

WYROK

z dnia 14 września 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Budimex

S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w

Warszawie przy ul. Żwirki i Wigury 1,

przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku

przy ul. Opackiej 12, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy

ul. Siedmiogrodzkiej 9 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawcę Budimex

S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. zasądza od odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul.

Siedmiogrodzkiej 9 na rzecz zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe

„Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie przy ul. Żwirki i Wigury 1 kwotę 3 600

zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..................................

Sygn. akt KIO 1890/20

Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie przy ul. Żwirki i

Wigury 1 (dalej: „Zamawiający” lub „PPPL”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej:

„ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego pn. „Budowa dróg kołowania i płyt postojowych wraz z infrastrukturą

techniczną po wschodniej stronie lotniska, stanowiących część zadania inwestycyjnego pn.

„Rozbudowa Portu Lotniczego Radom - Sadków" (znak postępowania: 49/PN/ZP/TLLZP/20;

dalej: „Postępowanie").

Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 4 czerwca 2020 r. pod nr 2020/S107-260279.

W dnia 31 lipca 2020 r. Zamawiający zamieścił na platformie SMART PZP PPL Porty

Lotnicze htpps://portal.smartpzp.pl/ppl informację o odrzuceniu oferty wykonawcy Budimex S.A.

z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (dalej: „Odwołujący” lub „Budimex”) na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odwołujący w dniu 10 sierpnia 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności

Zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy, polegającej na odrzuceniu oferty

Odwołującego z uwagi na niezgodność treści tej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (dalej: „SIWZ" lub „specyfikacja”) a w konsekwencji zaniechaniu zaproszenia

Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej..

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści

specyfikacji, gdy tymczasem wartości procentowego udziału poszczególnych elementów

robót w kwocie kontraktu (pkt 5.1, 5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8 tabeli z pkt 2 formularza ofertowego)

zaoferowane przez Odwołującego w treści jego oferty (kolumna 3 tabeli) odpowiadają

wymogom procentowym Zamawiającego wynikającym z treści tęgo formularza (kolumna

4 tabeli), a zatem oferta Odwołującego jest zgodna z treścią specyfikacji, a tym samym

Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty;

2. ewentualnie, na wypadek, gdyby rozpoznanie niniejszego odwołania nastąpiło po

dokonaniu zaproszeń i przeprowadzeniu aukcji elektronicznej - art. 91b ust. 1 Pzp przez

zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej i jej

przeprowadzenie, pomimo, iż złożył on prawidłową ofertę, która nie podlegała

odrzuceniu,

3. art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurenci, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności

i przejrzystości.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:

- uwzględnienie odwołania,

- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

- na wypadek, gdyby rozpoznanie niniejszego odwołania nastąpiło po przeprowadzeniu

aukcji elektronicznej Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu jej unieważnienia

i powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, a w

konsekwencji zaproszenia Odwołującego do przewidzianej dla Postępowania aukcji

elektronicznej jej ponownego przeprowadzenia.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca Budimex podnosił, że:

W ramach Postępowania Zamawiający wymagał, aby oferty zostały przez wykonawców

złożone w oparciu o Załącznik nr 1 do SIWZ „Formularz Oferta", gdzie w pkt 2 zawarto tabelę

wskazującą oczekiwany przez Zamawiającego „procentowy udział w kwocie kontraktu”.

L.p.

Element

Kwota netto

Procentowy

udział w

kwocie

kontraktu

1

Budowa drogi patrolowej

8%

2

Budowa nawierzchni DK

50%

3

Sieci sanitarne

10%

4

Kanalizacja teletechniczna i energetyczna

10%

5

Budowa pompowni wód deszczowych w

tym

8%

5.1

zbiornik retencyjny

5%

5.2

Pompownia

2%

5.3

Zasilanie pompowni

1%

6

Pozostałe roboty

6%

7

Dokumentacja w tym

6%

7.1

Projekty wykonawcze

3%

7.2

Dokumentacja powykonawcza

3%

8

Próby i odbiory końcowe

2%

9

Razem netto poz 1+2+3+4+5+6+7+8

100%

Następnie Odwołujący argumentował, że w trakcie Postępowania ze strony

wykonawców pojawiły się wątpliwości, co do sposobu rozumienia wartości zawartych w ostatniej

kolumnie ww. tabeli (pn. „procentowy udział w kwocie kontraktu"). W tym zakresie zadano

pytanie nr 13 o następującej treści:

Pytanie 13:

Dot. pkt 2. Prosimy o wyjaśnienie, czy podane w ostatniej kolumnie tabeli wartości procentowe

(odpowiadające udziałowi procentowemu danego elementu prac w wartości kontraktu) mogą

być modyfikowane przez Wykonawcę. Zwracamy uwagę, że w razie uznania, że wartości te

mają charakter sztywny (tj. nie mogą być modyfikowane), to w istocie tabela zawarta w pkt 2 nie

będzie zawierać i kalkulacji dokonanej samodzielnie przez Wykonawcę, a jedynie sztuczne

„rozbicie" ceny oferty ustalonej przez Wykonawcę na poszczególne elementy według odgórnie

przyjętej proporcji. Jeżeli intencją Zamawiającego było ustalenie maksymalnego udziału

poszczególnych elementów cenotwórczych w wartości kontraktu (tak, aby Wykonawca

zachował względną swobodę przy, dokonywaniu kalkulacji tych elementów), to ujęte w ostatniej

kolumnie tabeli wartości procentowe powinny być określone „widełkowo" (tak jak zostało to

zrobione w Załączniku nr 1 do Formularza ofertowego w równoległym postępowaniu

prowadzonym przez tego Zamawiającego, którego przedmiotem jest: „Wykonanie w formule

projektuj i wybuduj obiektów kubaturowych B1, B2 i B3 w Porcie Lotniczym Radom - Sadków").

Następnie Odwołujący wskazywał, że skutkiem analizy powyższej kwestii Zamawiający

z dniem 19 czerwca 2020 r. dokonał modyfikacji formularza oferta, zawierając w kolumnie nr 4

informację zatytułowaną „Maksymalny i minimalny procentowy udział w kwocie kontraktu”

podając większość wymaganych wartości procentowych poprzez wskazanie dwóch wysokości

połączonych myślnikiem. Jednocześnie Zamawiający dodał przypis dolny nr 1. Zdaniem

wykonawcy Budimex istotne było to, że zarówno tytuł kolumny 4 jak również treść przypisu

wskazują wyraźnie na zakresy (przedziały) procentowe, nie wspominając w żadnym razie o

istnieniu, pożądanym sposobie rozumienia i konsekwencjach ewentualnego naruszenia tych

punktów formularza (elementy pod nr 5.1, 5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8), co do których w kolumnie 4

pojawiła się jedna wartość procentowa.

Cena oferty wynika z poniższej kalkulacji

L.p.

Element

Kwota netto

Udział

procentowy

w kwocie

kontraktu

oferowany

przez

Wykonawcę

(w zakresie

wynikającym

z kolumny nr

4)

Maksymalny

i minimalny

procentowy

udział w

kwocie

kontraktu

1

2

3

4

1

Budowa drogi patrolowej

6-8%

2

Budowa nawierzchni DK

45-50%

3

Sieci sanitarne

10-15%

4

Kanalizacja teletechniczna

i energetyczna

8 - 10%

5

Budowa pompowni wód

deszczowych w tym

7-8%

5.1

zbiornik retencyjny

5%

5.2

Pompownia

1-2%

5.3

Zasilanie pompowni

1%

6

Pozostałe roboty

1-9%

7

Dokumentacja w tym

6%

7.1

Projekty wykonawcze

3%

7.2

Dokumentacja powykonawcza

3%

8

Próby i odbiory końcowe

2%

9

Razem netto poz

1+2+3+4+5+6+7+8

100%

Odwołujący podnosił również, że w ramach weryfikacji dokumentacji przetargowej

dostrzegł rozbieżność pomiędzy treścią ww. formularza oferty a wzorem umowy, dotyczącą

wymaganego przez Zamawiającego udziału procentowego w kwocie kontraktu wykonania

dokumentacji. W związku z tym Odwołujący zadał Zamawiającemu pytanie nr 185.4 o treści:

„4. Formularz ofertowy a wzór umowy.

Wykonawca wnosi o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy treścią formularza ofertowego poz. 7 z

treścią art. 3 ust. 4 wzoru umowy. Zgodnie z treścią formularza ofertowego procentowy udział

kwocie kontraktu za wykonanie dokumentacji nie może przekroczyć 6% wartości oferty

natomiast zgodnie z art. 3 ust. 4 zd. 3 wzoru umowy, cyt. „Wynagrodzenie za wykonanie

Dokumentacji Wykonawczej dla danego elementu Robót nie może przekraczać 5% wartości

tych Robót”. Która wartość jest wiążąca dla Wykonawcy?”

Zdaniem Odwołującego z treści pytania wynikało, że pomiędzy formularzem ofertowym

i wzorem umowy istniała z jednej strony rozbieżność, co do wysokości udziału procentowego, z

drugiej zaś w samej tabeli brak było wyraźnego wskazania, że jest to wartość maksymalna,

umowa natomiast w art. 3 ust. 4 zawierała wprost wskazanie, że wynagrodzenie za wykonanie

dokumentacji „nie może przekraczać" wymienionej tam wartości. Stąd też już w treści pytania

wykonawca dał wyraz przyjętemu rozumowaniu, zgodnie, z którym także wartości z kolumny 4

formularza ofertowego należy poczytywać, jako wartości maksymalne w przedziałach od

wartości „0", skoro Zamawiający w kilku miejscach (tj. tytule kolumny 4, przypisie 1, a także w

treści wzoru umowy) powołuje się na wartości min/max oraz przedziały. Rozumowaniu temu

Zamawiający w żaden sposób nie zaprzeczył, co więcej, w treści odpowiedzi z dnia 8 lipca 2020

r. dokonał zmiany treści art. 3 ust. 4 załącznika nr 4 do SIWZ - wzoru umowy dostosowując jego

treść do wymogów formularza ofertowego poprzez ujednolicenie wartości udziału procentowego

przedmiotowego elementu prac do poziomu 6% z zachowaniem wszakże słów „nie może

przekraczać".

„Ad. 4. Zamawiający informuje, że art. 3 ust. 4 załącznika nr 4 do SIWZ otrzymuje brzmienie:

„Harmonogram Robót (HR) określa szczegółowe terminy wykonania prac projektowych i Robót.

Harmonogram Rzeczowo - Finansowy (HR-F) określa kluczowe elementy Robót oraz

przewidywane płatności. Wykonawca przedstawi prace projektowe i Roboty jako oddzielne

pozycje w HR i HR-F. Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji Wykonawczej dla danego

elementu Robót nie może przekraczać 6% wartości tych Robót”.

Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący złożył w Postępowaniu ofertę, która została

jednak przez Zamawiającego odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na to, że

jej treść - w ocenie PPPL- nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu swej decyzji wskazał,

że zaoferowany przez wykonawcę udział procentowy 6 elementów robót „nie mieści się w

określonych przez Zamawiającego wartościach, a mianowicie:

Lp.

Nazwa elementu robót

Wartość elementu

netto w PLN

Udział procentowy

elementu w cenie

oferty,

zadeklarowany przez

Wykonawcę

Zakres procentowy

danego elementu robot

w cenie oferty

dopuszczony przez

Zamawiającego

Różnica

5.1

zbiornik retencyjny

1 290 000,00

4,78%

5%

0,22%

5.3

Zasilanie pompowni

174 327,00

0,65%

1%

0,35%

7

Dokumentacja w tym

1 120 000,00

4,16%

6%

0,84%

7.1

Projekty

wykonawcze

800 000,00

2,97%

3%

0,03%

7.2

Dokumentacja

powykonawcza

320 000,00

1,97%

3%

1,03%

8

Próby i odbiory końcowe

247 500,00

0,92%

2%

1,08%

Odwołujący wyjaśniał, że z treści zamieszczonej powyżej tabeli wynika, że mianem

niezgodnych z SIWZ Zamawiający określił wartości podane w ofercie wykonawcy Budimex dla

tych elementów robót, co do których formularz: ofertowy zawierał pojedyncze wartości udziału

procentowego, w tym także pkt 7, 7.1 i 7.2 traktujące o wykonaniu dokumentacji, co do której

Zamawiający sam w odpowiedzi na pytanie nr 185.4 dokonując zmiany wzoru umowy określił

wartość udziału procentowego, jako „niemogącą przekroczyć 6%". Jak wynika z wyliczenia

zawartego w treści odrzucenia oferty, w odniesieniu do tych elementów robót Budimex

zaoferował wartość 4,16% a więc bezsprzecznie nie przekroczył wymaganych przez

Zamawiającego w SIWZ 6%.Także, co do pozostałych elementów wykonania (pkt 5.1, 5.3 i 8)

Odwołujący nie zgadzał się z interpretacją Zamawiającego o niezgodności oferty w tym zakresie

z SIWZ.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu niezasadne odrzucenie jego oferty, jako

nieodpowiadającej treści SIWZ w zakresie wymaganych przez Zamawiającego treścią

formularza ofertowego wartości udziałów poszczególnych elementów robót w kwocie kontraktu.

Wprawdzie Zamawiający w treści decyzji o odrzuceniu nie wskazuje, wprost, że podane w pkt

5.1,5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8 wartości należało rozumieć, jako „sztywne", wydaje się jednak, że właśnie

tak należy rozumieć jego stwierdzenie, iż „udział procentowy następujących elementów robót

nie mieści się w określonych przez Zamawiającego wartościach. Zdaniem Odwołującego z

takim rozumowaniem, a także jego efektem w postaci decyzji o odrzuceniu oferty Budimex, nie

sposób się jednak zgodzić.

Po pierwsze, dokonując zmiany treści formularza oferta w dniu 19 czerwca 2020 r.,

będącej skutkiem zapytania wykonawcy o charakter pojedynczych wartości w ostatniej kolumnie

tabeli z pkt 2 tego formularza, Zamawiający wyjaśnił jedynie, że „podane w ostatniej kolumnie

tabeli wartości procentowe mogą być modyfikowane przez Wykonawcę w zakresie podanym w

formularzu, unieważniając jednocześnie dotychczasowy wzór tego formularza i zastępując go

wzorem, w którym zarówno w tytule kolumny 4, jak i w przypisie 1 mowa jest o wartościach

minimalnych i maksymalnych oraz przedziale. Podkreślone sformułowania jednoznacznie

prowadzą do rozumowania zgodnie, z którym także pojedyncze wartości zamieszczone w

kolumnie 4 tabeli można było traktować, jako przedziały/zakresy o maksymalnej wartości tą

liczbą określonej. Zdaniem Odwołującego takie rozumienie zapisów formularza potwierdził

Zamawiający także w treści odpowiedzi na pytanie wykonawcy Budimex dotyczące rozbieżności

pomiędzy treścią formularza ofertowego i wzoru umowy w odniesieniu do pożądanej przez

Zamawiającego wartości udziału procentowego wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji.

Skoro, bowiem w odniesieniu do pkt 7 tabeli (dokumentacja), a w konsekwencji także

wchodzących w jego skład punktów 7.1 i 7.2 (projekty wykonawczy i dokumentacja

powykonawcza), Zamawiający zastosował pojedyncza wartość (6%, 3% i 3%) rozumiejąc ją,

jako maksymalną, (czemu dał wyraz „W art. 3 ust. 4 umowy używając słów: „nie może

przekraczać"), przy braku zastrzeżeń Zamawiającego nie było podstaw by uznać, że inaczej

należy rozumieć pozostałe pojedyncze wartości zawarte w pkt 5.1. 5.3 i 8 przedmiotowej tabeli.

Po wtóre, Zamawiający w żaden sposób nie dał wykonawcom do zrozumienia, że

wartości zawarte w pkt 5.1, 5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8 tabeli z pkt 2 formularza ofertowego należy

odczytywać inaczej jak tylko maksymalne wartości przedziałów, o których mowa w tytule

kolumny 4 oraz przypisie dolnym nr 1. Warto zauważyć, że dokonując modyfikacji formularza

dokonanej z dniem 19 czerwca 2020 r. Zamawiający ani w treści odpowiedzi na pytanie nr 13,

ani w samym formularzu (tytuł kolumny-czy przypis) nie rozróżnił, jakoby część podanych tam

wartości należało rozumieć inaczej niż jak to opisał (kwoty graniczne przedziałów). Także

udzielając odpowiedzi na pytanie Budimex nr 185.4, w którym Odwołujący wprost wskazał

sposób rozumienia wartości 6% jako maksymalnej („nie może przekroczyć") Zamawiający nie

zwrócił uwagi na potencjalne nieprawidłowości interpretacyjnego stronie wykonawcy Budimex,

wręcz przeciwnie, swoim działaniem polegającym na zmianie wzoru umowy utwierdził

Odwołującego w prawidłowości rozumowania w tym zakresie.

Zdaniem Odwołującego warto nadto zauważyć, że nie tylko Odwołujący w opisany wyżej

sposób zrozumiał i zastosował formularz ofertowy przygotowany przez Zamawiającego.

Odwołującemu jest wiadome, że, także wykonawca występujący, jako Konsorcjum podmiotów:

Roboz P. P. ul. Kościuszki 25/20 05-300 Mińsk Mazowiecki, Drogomex Sp. z o.o. ul. Bryły 4 05-

800 Pruszków uznał wartości zawarte w pkt 5.1, 5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8 tabeli z pkt 2 formularza

ofertowego, jako maksymalne, przez co jego oferta także została przez Zamawiającego

odrzucona.

Biorąc pod uwagę fakt, że dwóch z pięciu wykonawców, którzy zdecydowali się złożyć

oferty w Postępowaniu zastosowało interpretację SIWZ, która zdaniem Zamawiającego

determinuje odrzucenie ich ofert, należy skłonić się ku wnioskowi, iż w sprawie niniejszej

występuje przypadek niejednoznaczności w treści SIWZ, które należy interpretować na korzyść

wykonawców. Zastosowanie wskazanej zasady jest w ocenie Odwołującego także niezbędne

dla realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przy założeniu

możliwości zastosowania różnych wykładni postanowień SIWZ w przedmiocie wysokości

procentowego udziału wynagrodzenia za poszczególne elementy robót w kwocie kontraktu,

Zamawiający powinien zastosować wykładnie względniejsza dla wykonawcy, kierując się

zasadą, iż wszelkie niejednoznaczności w treści SIWZ należy interpretować na korzyść

wykonawcy.

Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Odwołującego, w sprawie niniejszej doszło do

sytuacji, w której istnieją uzasadnione wątpliwości, co do prawidłowego sposobu rozumienia

treści w zakresie wartości zawartych w kolumnie 4 tabeli z pkt 2 formularza ofertowego. Jak

wynika z dokonanego powyżej opisu stanu faktycznego, jak również powołanych dowodów, to

Zamawiający wprowadził do SIWZ postanowienie o niejednoznacznej treści, których nie

zweryfikował ani nie objaśnił wykonawcom na etapie przed złożeniem ofert, mimo że kilkukrotnie

miał ku temu możliwość a wykonawcy zgłaszali w tym zakresie wątpliwości. Także działania

Zamawiającego polegające, na przygotowaniu dokumentacji przetargowej do innych części

zadania pn. „Rozbudowa Portu Lotniczego Radom-Sadków" nie dawała Odwołującemu

wskazówek interpretacyjnych w odniesieniu do problematycznych zapisów formularza

ofertowego Zamawiający, bowiem raz stosuje tabelę z udziałami procentowymi poszczególnych

elementów w wartości kontraktu wyłącznie poprzez wskazanie przedziałów, innym razem

natomiast oczekuje zaoferowanie ceny całkowitej bez potrzep jakiegokolwiek jej rozbicia.

Nie kwestionując w żadnym razie uprawnień ani zasadności działań Zamawiającego do

kształtowania dokumentacji przetargowej zgodnie z własnym przekonaniem o prawidłowości

tych działań Odwołujący wskazywał na te dokumenty jedynie pomocniczo, aby wykazać brak

podstaw skłaniających go do innego - niż to przedstawił w ofercie - rozumienia spornych

zapisów. Ponadto Odwołujący zauważał, że tej sprawie zaoferowana cena ma charakter

ryczałtowy, zatem jej rozbicie według kryteriów procentowych wymaganych przez

Zamawiającego nie zmienia w żaden sposób jej całkowitej wartości ani zakresu

odpowiedzialności Wykonawcy - za kompleksowe wykonanie zadania.

W dniu piśmie z dnia 13 sierpnia, które Zamawiający przesłał do Izby poinformował, że

wnosi o oddalenie odwołania w całości.

W uzasadnieniu swojej decyzji wyjaśnił, że w rozdziale X ust. 6 SIWZ określił, iż

Formularz „Oferta” powinien zostać przygotowany przez Wykonawcę na podstawie wzoru,

stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ. W ww. załączniku Zamawiający określił zakresy

procentowe udziału danego elementu robót w cenie oferty. Na trzynaście wierszy formularza w

siedmiu Zamawiający wskazał zakresy procentowe w formule zapisu „od ... % - do ...% , zaś w

pozostałych sześciu wskazał konkretne wartości liczbowe, np. 6%. Zdaniem Zamawiającego

zważywszy jednoznaczną treść ww. załącznika trudno zgodzić się z argumentacja

Odwołującego, iż w tych wierszach tabeli, w których podane zostały konkretne wartości liczbowe

(bez widełek), Zamawiający wskazał jedynie wartości maksymalne. Gdyby tak było podałby

widełki od 0 do np. 6%. Wobec tego w ocenie PPPL szeroko omawiana przez Odwołującego

zasada interpretacji niejasności SIWZ na korzyść wykonawcy nie znajduje w tym przypadku

zastosowania. W opinii Zamawiającego w powołanym kontekście nietrafione jest powołanie

przez Odwołującego art. 3 ust. 4 istotnych postanowień umowy (załącznik nr 4 do SIWZ).

Zamawiający zwracał uwagę, że treść przywołanego postanowienia istotnych postanowień

umowy (dalej: „IPU") dotyczy sposobu konstruowania harmonogramów: finansowo-rzeczowego

i robót: „Harmonogram Robót (HR) określa szczegółowe terminy wykonania prac projektowych

i Robót. Harmonogram Rzeczowo - Finansowy (HR-F) określa kluczowe elementy Robót oraz

przewidywane płatności. Wykonawca przedstawi prace projektowe i Roboty jako oddzielne

pozycje w HR i HR-F. Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji Wykonawczej dla danego

elementu Robót nie może przekraczać 5% wartości tych Robót.” Zdaniem Zamawiającego z

powyższego wynika, że w omawianym postanowieniu IPU sprecyzował on, że wartość

dokumentacji wykonawczej danego elementu Robót nie może przekroczyć 6% wartości tych

robót, a nie - jak wskazuje Odwołujący - 6% ceny oferty, do której odnosił się zapis formularza

ofertowego. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że zważywszy powyższe, wobec

oczywistej niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, ofertę wykonawcy Budimex

należało odrzucić.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia

przedstawioną przez Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia Stron oraz

Przystępującego, złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje.

Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w

treści odwołania (zreferowanej powyżej). Jedynie dodatkowo Izba ustaliła, że: w odpowiedzi na

powołane przez Odwołującego pytanie nr 13 (pismo z dnia 18 czerwca 2020 r.) Zamawiający

odpowiedział w następujący sposób: „Zamawiający dokona zmiany treści formularza

ofertowego. Zamawiający wyjaśnia, że podane w ostatniej kolumnie tabeli wartości procentowe

(odpowiadające udziałowi procentowemu danego elementu prac w wartościach kontraktu)

mogą być modyfikowane przez Wykonawcę w zakresie podanym w Formularzu. Tym samym

zamawiający unieważnia dotychczasowy wzór załączników - mają one status „nieaktualne”;

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179

ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Wszechstronna analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład

orzekający Izby do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę

prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał

Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości. Według ust. 3 wspomnianego przepisu zamówienia udziela

się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli

jej treść jest nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast według art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający poprawia w

ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Na wstępie rozważań poczynionych przez Izbę wskazać należy, że specyfikacji istotnych

warunków zamówienia jest jednym z najważniejszych dokumentów w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego, bowiem jest swoistą instrukcją dla wykonawcy zawierającą

między innymi wymogi Zamawiającego w zakresie formy i treści składanej oferty, do których

wykonawca zobowiązany jest się stosować.

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie było sporne między stronami, że

Zamawiający w treści SIWZ w rozdziale X ust. 6 „Opis sposobu przygotowania oferty”

sprecyzował, że formularz „Oferta” powinien zostać przygotowany przez wykonawcę na

podstawie wzoru, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, w formie pliku opatrzonego

kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W odpowiedzi na pytanie 13 pismem z dnia 18 czerwca 2020 r. Zamawiający dokonał

modyfikacji formularza ofertowego w pkt. 2, tj. tabeli poprzez zmianę kolumny nr 4 pt.

„Procentowy udziału w kwocie kontraktu” na „Maksymalny i minimalny procentowy udział w

kwocie kontraktu, który został opatrzony przypisem nr 1 o następującej treści: „W przypadku

rozbieżności pomiędzy zadeklarowaną w kolumnie nr 3 wartością procentową, a faktycznym

procentowym udziałem wartości danego elementu wynikającym z wyliczeń arytmetycznych,

jako prawidłową Zamawiający przyjmie wartość kwotową określoną w kolumnie nr 2. Jednak w

przypadku, gdy faktyczny procentowy udział wyceny danego elementu zamówienia wynikający

z wyliczeń arytmetycznych nie będzie mieścił się w przedziale określonym w kolumnie nr 4

Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)”.

We wskazanym formularzu oferty poniższe pozycje PPPL określił za pomocą

pojedynczych cyfr w następujący sposób: poz. 5.1. - 5%, poz. 5.3 - 1%., poz. 7 - 6%, poz. 7.1.

- 3%, poz. 7.2 - 3%, poz. 8 - 2%. Natomiast pozostałe pozycje formularza określono w postaci

„widełek” w następujący sposób: poz. 1. - 6-8%, poz. 2 - 45-50%, poz. 3 - 10-15%, poz. 4 - 8-

10%, poz. 5 - 7-8%, poz. 5.2 - 1-2%, poz. 6 - 1-9%.

Odwołujący w kolumnie nr 3 „Udział procentowy w kwocie kontraktu oferowanych przez

Wykonawcę (w zakresie wynikającym z kolumny nr 4)” w tabeli zawartej w pkt 2 formularza

ofertowego podał następujące dane względem następujących pozycji: poz. 5.1 - 4,78%, poz.

5.3. - 0,65%, poz. 7 - 4,16%, poz. 7.1 - 2,97%, poz. 7.2 - 1,97%, poz. 8 - 0,92%.

Spór między stronami koncentrował się na kwestii, czy w tak zakreślony stanie

faktycznym sprawy, w przypadku pozycji wyrażonych w formularzu ofertowym w kolumnie nr 4

pojedynczą cyfrą dopuszczalne było podanie w kolumnie nr 3 procentowego udziału w kwocie

kontraktu w przedziale niższym niż wskazany przez Zamawiającego określoną cyfrą w kolumnie

nr 4? Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi

przeczącej.

Za przyjęciem takiego stanowisko przemawia to, że Zamawiający w treści

wspomnianego formularza oferty we wskazanych pozycjach nie zawarł jakiegokolwiek

procentowego przedziału, w którym wykonawca mógłby się poruszać, a podał tam konkretne

cyfry tj. odpowiednio 5%, 1%, 6% i 3%. Przy określeniu tych wielkości nie zawarł również

przyimka, „do”, który pozwałaby na przyjęcie za trafną argumentacji, iż wykonawca mógł podać

dowolny udział procentowy w kwocie kontraktu, z tym zastrzeżeniem, aby nie przekraczał on

wartości wyrażonej konkretną cyfrą w kolumnie nr 4. Podkreślić również należy, że w SIWZ brak

jest jakichkolwiek informacji na temat dolnej granicy udziału procentowego w kwocie kontraktu

dla elementów z poz. 5.1, 5.3, 7, 7.1, 7.2 i 8. Tym samym należy uznać za niemające oparcia w

treści SIWZ założenie Odwołującego, że wykonawcy mogli w omawianym zakresie kształtować

udział procentowy poczynając od zera.

W kontekście powyższego, w świetle tak ukształtowanej treści specyfikacji, wbrew

twierdzeniom Odwołującego, Izba nie stwierdziła występowania w treści SIWZ niejasności, czy

też postanowień, które mogłyby budzić wątpliwości. Zwrócenia uwagi wymaga, że już w treści

pytania nr 13, w odniesieniu do pojedynczych cyfr, czy też liczb, zawartych w ostatniej kolumnie

tabeli (kolumna nr 4) wykonawca zadający pytanie stwierdził, że w przypadku braku możliwości

modyfikacji tych wartości uznać należy, że te mają one charakter sztywny. Natomiast w

przypadku, gdyby intencją Zamawiającego było ustalenie maksymalnego udziału

poszczególnych elementów cenotwórczych w wartości kontraktu (tak, aby Wykonawca

zachował względną swobodę przy, dokonywaniu kalkulacji tych elementów), to ujęte w ostatniej

kolumnie tabeli wartości procentowe powinny być określone „widełkowo". Z powyższego jasno

wynika, że nie budziło żadnych wątpliwości wykonawców, że wartości wyrażone za pomocą

konkretnych cyfr mają charakter sztywny. Natomiast w zakresie wartości procentowych

określonych „widełkowo” wykonawcy mogli mieć pewną swobodę przy ustalaniu zarówno

minimalnego jak i maksymalnego poziomu udziału poszczególnych elementów cenotwórczych

w wartości kontraktu. Potwierdzeniem powyższego była udzielona przez Zamawiającego

odpowiedź w ramach, której Zamawiający wyjaśnił, że podane w ostatniej kolumnie tabeli

wartości procentowe (odpowiadające udziałowi procentowemu danego elementu prac w

wartościach kontraktu) mogą być modyfikowane przez Wykonawcę, ale tylko w zakresie

podanym w formularzu. Nie budziło żadnych wątpliwości Izby, że z tak ukształtowanej treść

specyfikacji należało wywieść, że te elementy zamówienia, które Zamawiający określił za

pomocą pojedynczych cyfr należało uznać za „sztywne”, tj. niepodlegające żadnej modyfikacji,

a te, które zostały określone za pomocą tzw. widełek mogły być zmieniane przez wykonawcę w

ramach przedziału zakreślonego przez Zamawiającego.

Z przedstawiony wyżej względów Izba uznała za błędną argumentację Odwołującego,

który wskazywał, że w tej mierze postanowienia SIWZ były nieprecyzyjne i budziły wątpliwości.

Jeśli zaś chodzi o argumentację, którą Odwołujący opierał się o określeniu przez

Zamawiającego zarówno maksymalnego jak i minimalnego procentowego udziału w kwocie

kontraktu to Izba uznała ją za nietrafną. Izba zwraca uwagę, że w sytuacji, gdy Zamawiający

udział w kontrakcie określił za pomocą jednej cyfry, bez zakreślenia jakiegokolwiek przedziału,

to w takim przypadku oznacza to, że jest ona zarówno wartością minimalną jak i maksymalną,

co sprowadza się do tego, że jest konkretną wartością ustaloną na „sztywno” określoną przez

Zamawiającego. Tym samym stwierdzić należy, że niedopuszczalne jest jej przedstawianie w

innej postaci niż w konkretnej, wymaganej przez Zamawiającego wartości procentowej. Wobec

tego stwierdzić należy, że przedstawienie przez Odwołującego w formularzu ofertowym w

kolumnie 3 wartości udziału procentowego odmiennego od tego wskazanego w ww. tabeli, (tj. o

wartości niższej w kolumnie 4) przesądzało o wystąpieniu w treści oferty Odwołującego

niezgodności z treścią specyfikacji, co stanowiło podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy

Budimex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Bez znaczenia w tej sprawie jest to, czy

niezgodność ta jest znikoma, czy też ma znacznie większe rozmiary oraz to, że inny wykonawca

biorący udział w postępowaniu popełnił ten sam błąd, co Odwołujący.

Kolejno odnosząc się do twierdzeń wykonawcy Budimex w zakresie treści formularza

ofertowego w równoległym postępowaniu prowadzonym przez tego Zamawiającego, którego

przedmiotem jest: „Wykonanie w formule projektuj i wybuduj obiektów kubaturowych B1, B2 i

B3 w Porcie Lotniczym Radom - Sadków" to zwrócenia uwagi wymaga, że w toku rozprawy

Przystępujący wskazał, że w jego ramach jedna z pozycji formularza (dot. projektu) zawiera

wartość sztywną na poziomie 5%, czemu Odwołujący nie zaprzeczył.

Izba nie zgodziła się również ze stanowiskiem Odwołującego, opierającym się o treść

odpowiedzi na pytanie 185 pkt 4. i stwierdziła, że z treści odpowiedzi udzielonej przez

Zamawiającego na ww. pytanie nie sposób wywieść wniosków, które formułuje Odwołujący.

Dostrzec należy, że treścią odpowiedzi na ww. pytanie Zamawiający poinformował, że art. 3 ust.

4 załącznika nr 4 do SIWZ otrzymał brzmienie, z którego wynikał, że wynagrodzenie za

wykonanie Dokumentacji Wykonawczej dla danego elementu Robót nie może przekraczać 6%

wartości tych Robót. Izba stanęła na stanowisku, że z powyższego wcale nie wynika, że

Zamawiający w treści formularza oferty w odniesieniu do tego elementu dopuścił j akąkolwiek

tolerancję w zakresie udziału procentowego w kwocie kontraktu, co jednocześnie miałoby się

przekładać na pozostałe elementy wskazywane przez wykonawcę Budimex w treści odwołania.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego

przepisów ustawy wskazywanych przez Odwołującego w treści odwołania, co skutkowało

oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. 2018, poz. 972).

Przewodniczący: ...........................

17

W przypadku rozbieżności pomiędzy zadeklarowaną w kolumnie nr 3 wartością procentową, a faktycznym

procentowym udziałem wartości danego elementu wynikającym z wyliczeń arytmetycznych, jako prawidłową

Zamawiający przyjmie wartość kwotową określoną w kolumnie nr 2. Jednak w przypadku gdy faktyczny procentowy

udział wyceny danego elementu zamówienia wynikający z wyliczeń arytmetycznych nie będzie mieścił się w

przedziale określonym w kolumnie nr 4 Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)