KIO 1863/20

Sygn. akt KIO 1863/20

WYROK

z dnia 17 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie 17 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

6 sierpnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa tomografu

komputerowego (nr postępowania NBO/08/20)

prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Powiatowy im. Jana Mikulicza w Biskupcu

przy udziale wykonawcy: Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie -

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wykluczenia

Odwołującego, a w ramach powtórzonych czynności - uwzględnienie złożonej

przez niego oferty.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Zamawiający Szpital Powiatowy im. Jana Mikulicza w Biskupcu prowadzi

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie negocjacji bez

ogłoszenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Dostawa

tomografu komputerowego (nr postępowania NBO/08/20), które zostało wszczęte 26

czerwca 2020 r.

Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

28 lipca 2020 r. Zamawiający poinformował drogą elektroniczną o wykluczeniu GE

Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „GE” lub

„Odwołujący”}, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Siemens

Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Siemens” lub „Przystępujący”}.

6 sierpnia 2020 r. GE wniosło w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)

od wykluczenia z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art 24 ust. 1 pkt 17

w zw. z art. 7 ust 1 ustawy pzp - przez bezpodstawne zastosowanie pierwszego z tych

przepisów, tj. niezasadne uznanie, że GE w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podczas

gdy takie przesłanki w stanie faktycznym sprawy nie zachodzą, a tym samym doszło również

do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia wykluczenia GE z postępowania.

2. Powtórzenia badania i oceny złożonych ofert.

Odwołujący w szczególności następująco sprecyzował okoliczności faktyczne

i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.

Z odwołania wynika następujący przebieg postępowania o udzielenie tego

zamówienia:

- Zamawiający wystosował m.in. do GE zaproszenie do negocjacji na dostawę tomografu

komputerowego, wyznaczając negocjacje na 31 czerwca 2020 r. o godz. 12:00;

- przedmiotem negocjacji prowadzonych z Zamawiającym były dwa potencjalne urządzenia,

z których jedno zostało później zaoferowane;

- 15 lipca 2020 r. Zamawiający, zgodnie z pkt 15. zaproszenia do negocjacji, zaprosił GE do

złożenia oferty, przekazując również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej:

„SIWZ”}, która została sporządzona po etapie negocjacyjnym;

- następnie Zamawiający jeszcze trzykrotnie (16, 20 i 21 lipca 2020 r.) zmieniał SIWZ, w tym

także w zakresie wymaganych parametrów technicznych;

- trzech wykonawców zaproszonych do składania ofert złożyło swoje oferty tj. GE, Siemens

oraz Althea.

- 28 lipca 2020 r. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 pzp Zamawiający wykluczył z

postępowania GE.

W odwołaniu zacytowano brzmienie uzasadnienia powyższej czynności sporządzone

przez Zamawiającego:

Działając na podstawie art. 61 ustawy Pzp Zamawiający wybrał tryb negocjacji bez

ogłoszenia, ponieważ zamierzał negocjować warunki umowy na dostawę tomografu

komputerowego. Przedmiotem negocjacji nie były parametry techniczne, ponieważ

Zamawiający, dysponując złożonymi przed wszczęciem postępowania ofertami wstępnymi

złożonymi przez Wykonawców uczestniczących w negocjacjach, podjął decyzję, których

konkretnie urządzeń będą dotyczyć negocjacje i co za tym idzie, oferujących je wykonawców

zaprosił do negocjacji.

W przypadku Wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, Zamawiający zapoznał się z dwoma wariantowymi ofertami wstępnymi.

W pierwszej Wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

zaoferował tomograf Optima CT520, w drugiej zaoferował tomograf o wyższych parametrach

Optima CT540. Zamawiający dysponując środkami finansowymi przeznaczonymi

na realizację projektu pn. „Zakup tomografu komputerowego dla Szpitala Powiatowego

w Biskupcu w celu poprawy wykrywalności oraz skuteczności leczenia zakażeń SARS-CoV

2” współfinansowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa

Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020 - C0VID-19, zamierzał w pełni je wykorzystać

i zakupić urządzenie o jak najlepszych parametrach technicznych. W związku z tym na

wstępie negocjacji, które odbyły się w siedzibie Zamawiającego w dniu 01 lipca 2020r.

o godz. 12:00, poinformował Wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, że zamierza negocjować warunki umowy dotyczące wyłącznie tomografu

Optima CT540 i dalsza część negocjacji dotyczyła warunków realizacji umowy na ten właśnie

tomograf.

Jednocześnie Zamawiający pragnie zaznaczyć, że jeszcze jeden z czterech

wykonawców zaproszonych do negocjacji posiadał w swej ofercie 2 tomografy różnej klasy, a

negocjowano z nim warunki umowy tylko na dostawę urządzenia spełniające oczekiwania

technicznoużytkowe i finansowe Zamawiającego.

Należy dodać, że ze względu na technologię zastosowaną w urządzeniach będących

przedmiotem negocjacji, wszystkie urządzenia pozwalają na uzyskanie pożądanego przez

Zamawiającego efektu w postaci odpowiedniej jakości wyniku badania diagnostycznego ale

efekt ten jest możliwy do uzyskania przy znacząco różniących się od siebie parametrach

technicznych urządzeń. Mając to na względzie Zamawiający w kryteriach oceny oferty

przeznaczył tylko 5% na ocenę parametrów technicznych. Dlatego też przesłana

Wykonawcom Specyfikacja istotnych warunków zawierała minimalne progi dla

wyszczególnionych parametrów technicznych aby umożliwić złożenie ofert wszystkim

zaproszonym do negocjacji wykonawcom. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający wyraził

zgodę na zaoferowanie urządzenia, które nie było przedmiotem jego zainteresowania, nie

było przedmiotem negocjacji, a także jest urządzeniem niższej klasy. Zamawiający działa

zgodnie z treścią uzasadnienia wyroku KIO (KIO 2171/16), gdzie czytamy: „Zamawiający

jako dysponent środków publicznych ma uprawnienie do kształtowania postanowień umowy

zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Zamawiający działa bowiem w interesie

publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb o charakterze publicznym i ryzyko niepowodzenia

zamierzonego celu mogłoby prowadzić do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej

zbiorowości”.

Oferta Wykonawcy Podsumowując, Wykonawca GE Medical Systems Polska Sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie składając ofertę na urządzenie niższej klasy wprowadził w

błąd Zamawiającego oraz zamierzał w istotny sposób wpłynąć na decyzje podejmowane

przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ miał

świadomość, że zaoferowana cena na tomograf niższej klasy jest o ok. 20% niższa od kwoty,

którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia i stawia ofertę

Wykonawcy na uprzywilejowanej pozycji w rankingu ocenianych ofert. Wykonawca GE

Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie licząc na wybór swojej oferty

jako najkorzystniejszej mógł też spowodować, że przyznane na sfinansowanie zamówienia

środki z funduszy unijnych nie zostałyby w pełni wykorzystane i nie zostałby osiągnięty cel

realizowanego przez Zamawiającego projektu pn. „Zakup tomografu komputerowego

dla Szpitala Powiatowego w Biskupcu w celu poprawy wykrywalności oraz skuteczności

leczenia zakażeń SARS-Co V 2”.

GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zostaje uznana za

odrzuconą zgodnie z art. 24 ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący wywiódł, że dla oceny, czy w rozpoznawanej sprawie Zamawiający był

zobligowany wykluczyć GE na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wymaga ustalenia trzech

okoliczności, które muszą wystąpić kumulatywnie: po pierwsze - czy Wykonawca

przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, po drugie - czy informacje te

mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym

postępowaniu, po trzecie - czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności

lub niedbalstwa.

Zdaniem Odwołującego żadna z ww. okoliczności nie zachodzi, w szczególności

na żadnym etapie czy to negocjacji, czy też składania ofert nie było nieprawdziwej informacji,

rozumianej w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jako informacja, która nie

odzwierciedlają rzeczywistego stanu rzeczy

Odwołujący zwrócił uwagę, że tryb negocjacji bez ogłoszenia ma znaczenie dla oceny

na charakteru informacji podawanych na etapie negocjacji. Na pierwszym etapie

przeprowadzane są negocjacje, które mają na celu ukształtowanie przez zamawiającego

SIWZ, która następnie jest udostępniania wykonawcom zaproszonym do składania ofert.

Wszelkie informacje nabyte w drodze negocjacji mają zatem charakter wstępny, służą

ukształtowaniu SIWZ i nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy z

postępowania czy też do odrzucenia jego oferty. Zamawiający nie bada spełnienia wymagań

specyfikacji na podstawie informacji przedstawionych mu na etapie negocjacyjnym. Zgodnie

z art. 58 ust. 4 pzp (który w myśl art. 65 pzp stosuje się odpowiednio do negocjacji bez

ogłoszenia) informacje związane z negocjacjami, w szczególności o wymaganiach oraz o

zmianach specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzonych po kolejnych

etapach negocjacji, a także dokumenty i wyjaśnienia związane z negocjacjami są

przekazywane wykonawcom na równych zasadach. Ostateczne wymagania pojawiają się

zatem na etapie SIWZ i to ona rozstrzyga, jakie urządzenia zostają dopuszczone.

Odwołujący zauważył, że powołanie się przez Zamawiającego w uzasadnieniu

wykluczenia na skrystalizowane wymagania co do konkretnego urządzenia w ogóle nie

koresponduje ze zmianami parametrów technicznych po przekazaniu SIWZ, gdyż finalnie to

sam Zamawiający dopuścił urządzenia niższej klasy. Gdyby Zamawiający rzeczywiście nie

chciał dopuszczenia urządzenia niższej klasy, wyraźnie określiłby parametry techniczne

umożliwiające złożenie oferty tylko na sprzęt wyższej klasy. Nie jest zatem prawdą

twierdzenie Zamawiającego, iż nie wyraził zgody na zaoferowanie urządzenia niższej klasy,

gdyż poprzez zmianę treści SIWZ taką zgodę wyraźnie wyartykułował. Wykonawców

natomiast wiązały ostatnie zmiany SIWZ, które pojawiły się już po negocjacjach.

Niezależnie od powyższego w ocenie Odwołującego art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp nie

może mieć zastosowania do etapu negocjacji, na którym nie padają żadne wiążące

deklaracje (czyli takie, które później mogą rzutować na wynik postępowania).

Odwołujący podniósł również, że na etapie negocjacji strony przekazują sobie

informacje, które (w myśl art. 58 ust. 3 pzp w zw. z art. 65 pzp) maja charakter poufny. Stąd

powoływanie się w odwołaniu na okoliczności dotyczące etapu negocjacji byłoby sprzeczne z

tym przepisami i ujawniałoby informacje, które z mocy ustawy są poufne.

Reasumując, Odwołujący stwierdził, że nie można mówić o jakimkolwiek

wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, który świadomie zrezygnował z pierwotnych

wymagań. Wykonawca nie jest związany informacjami przedstawionymi na etapie negocjacji

przed opublikowaniem SIWZ i z tych informacji przedstawionych na etapie negocjacji nie

można wywodzić zobowiązania wykonawcy do zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego na warunkach przedstawionych na etapie negocjacji, których celem jest jedynie

finalnie ukształtowanie przez Zamawiającego SIWZ. Takie wiążące zobowiązanie określone

jest w ofercie składanej przez wykonawcę już po przekazaniu SIWZ.

Według Odwołującego informacje, które podał na etapie negocjacji odnośnie modelu,

nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania, gdyż oba urządzenia spełniają wymagania

ustalone przez Zamawiającego. Informacja o klasie oferowanego sprzętu, jeżeli jest on

zgodny z minimalnymi wymogami SIWZ, nie mogłaby wpłynąć na decyzje podejmowane

przez Zamawiającego, gdyż w świetle tak ukształtowanego SIWZ Zamawiający nie mógł ani

odrzucić oferty Odwołującego, ani też wykluczyć go z postępowania. Okoliczność, czy

zaoferowane urządzenie jest urządzeniem niższej czy też wyższej klasy nie ma przy tym

znaczenia, jeżeli to urządzenie spełnia wymagania treści SIWZ.

Odwołujący wywiódł ponadto, że jego świadomość odnośnie różnic w cenie sprzętów

niższej i wyższej klasy też nie może stanowić podstawy do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17

pzp, gdyż nie jest to nieprawdziwa, wprowadzająca w błąd Zamawiającego informacja.

Wykonawcy mają dowolność w kształtowaniu swojej oferty i są ograniczeni wyłącznie

wymogami SIWZ. Fakt, że oferta jest niższa o 20 % od wartości zamówienia i pierwsza

w rankingu oceny ofert jest natomiast okolicznością, która uzasadnia wybór tej oferty jako

najkorzystniejszej.

Odwołujący zauważył, że z żadnych przepisów prawa, wytycznych, tudzież innych

wymagań nie wynika konieczność wykorzystania przez Zamawiającego całości udzielonego

dofinansowania. Jeżeli Zamawiającemu w drodze postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego uda się nabyć urządzenie tańsze spełniające wymagania SIWZ, to jest to

okoliczność, która co najwyżej pokazuje, że racjonalnie wydatkuje środki publiczne.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie datowanej na 14 sierpnia 2020 r. wniósł o

jego oddalenie, w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko.

{1. Przebieg i uwarunkowania Postępowania}

Zamawiający oświadczył, że:

- początkowo nie wiedział, jakie szczególne cechy powinien posiadać sprzęt, aby dokonać

optymalnego zakupu w ramach posiadanych środków;

- mógł wprawdzie przeprowadzić zakup tomografu na podstawie art. 6 ustawy z dnia 2 marca

2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i

zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji

kryzysowych, ale z uwagi na przekonanie o konieczności zapewnienia konkurencyjności

i transparentności procesu wyłaniania wykonawcy, zdecydował się zastosowanie procedury

negocjacji bez ogłoszenia;

- podstawą wyboru tego trybu była pilna potrzeba zakupu tomografu komputerowego

w związku z panującą pandemią COVID-19;

- w oparciu o oferty wstępne oraz w trakcie negocjacji uzyskał informacje o tym, jakie cechy

powinien mieć tomograf komputerowy, aby spełnić jego wymagania.

{2. Ograniczenie negocjacji z Odwołującym do tomografu Optima CT540}

Zamawiający zrelacjonował, że w trakcie negocjacji z GE, które odbyły się 1 lipca

2020 r, podkreślił na samym początku spotkania, że w przypadku GE jest zainteresowany

jedynie tomografem Optima 540, a przedmiotem negocjacji jest umowa dotycząca tego

urządzenia, a nie mniej zaawansowanego technicznie tomografu Optima 520, co zostało

odnotowanie w notatce z negocjacji, która znajduje się w aktach sprawy.

Zamawiający stwierdził, że dalsze negocjacje toczyły się przy tym założeniu,

potwierdzonym przez przedstawicieli GE w ich trakcie.

{3. Czas badania jako jedna z najważniejszych

cech tomografu do badania pacjentów z COVID-19}

Zamawiający wyjaśnił, że odpowiednio zaawansowany technicznie tomograf

komputerowy jest podstawowym narzędziem wykrywania COVID-19, gdyż pozwala

zaobserwować na bardzo wczesnym etapie choroby charakterystyczne zmiany w płucach

takie jak m.in.: pogrubienie zrębu płucnego, lokalne poszerzenie oskrzelików czy też obszary

konsolidacji miąższu płuc. Badania tomografii komputerowej umożliwiają monitorowanie

przebiegu choroby i wczesne potwierdzenie poprawy stanu zdrowia w trakcie leczenia.

Wynik badania tomografem jest możliwy do uzyskania w ciągu kilkunastu minut i może być

rozstrzygający w przypadkach fałszywie negatywnych wyników testów. Przy ograniczeniach

ilościowych i stosunkowo niskiej jakości dostępnych na rynku testów, metoda wykrywania

infekcji za pomocą tomografu jest skuteczniejszą metodą wykrywania choroby COVID-19 niż

testy.

Aby dany tomograf komputerowy spełniał pokładane w nim nadzieje na skuteczne

wykrywanie zmian w płucach wywołanych przez chorobę COVID19 kluczowe znaczenie ma

m.in. czas badania, w którego trakcie pacjent musi wypuścić powietrze z płuc i wstrzymać

oddech. Tzn. od pacjenta wymaga się nabrania powietrza, następnie wypuszczenia go

i wstrzymania oddechu. W trakcie wstrzymania oddechu stół tomografu z pacjentem musi się

rozpędzić, aparat musi wykonać skanowanie i dopiero wówczas pacjent otrzymuje komendę,

że może ponownie oddychać. Ponieważ u pacjenta chorego na COVID-19 radykalnie, tj.

nawet o 70% zmniejsza się efektywna objętość płuc. ma on problemy z oddychaniem i nie

jest w stanie przez dłuższy czas wstrzymać oddechu, co jest konieczne dla prawidłowego

przeprowadzenia badania tomografem.

GE w swojej ofercie posiada m.in. dwa modele tomografów: Optima 520 oraz Optima

540, przy czym w rzeczywistości czas badania podany dla tego pierwszego w porównaniu do

drugiego i aparatu Siemens Somatom go.Up. (patrz załączona tabela 2.) jest w

rzeczywistości nawet dwa razy dłuższy (trwa kilka sekund dłużej), co wzmacnia

argumentację, że aparatem Optima 520 nie będzie można efektywnie wykonywać badań

pacjentów z niewydolnością oddechową, co w konsekwencji spowodowuje, że znaczna

część pacjentów będzie musiała być skierowana do innych ośrodków, posiadających wyższej

klasy tomograf komputerowy.

{4. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd}

Zamawiający wywiódł, że art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp nie wymaga, aby wprowadzenie

w błąd miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego.

Według Zamawiającego GE miało pełną świadomość, że prowadzi negocjacje

odnośnie bardziej zaawansowanego aparatu, tj. Optima 540. Wszelkie informacje

przekazane w trakcie negocjacji przez przedstawicieli GE odnośnie m.in. cech technicznych,

montażu w pomieszczeniu do tego przeznaczonych, współpracy z innymi urządzeniami

(wstrzykiwacz), aspektów techniczno-użytkowych mających znaczenie dla osób

obsługujących aparat, dotyczyły w rozumieniu Zamawiającego tomografu Optima 540.

W rzeczywistości, jak okazało się w momencie otwarcia ofert, Odwołujący przekazywał

informacje dotyczące tomografu o niższym standardzie zaawansowania, a mianowicie

Optima 520. Tym samym przedstawiciele Odwołującego przekazywali informacje

wprowadzające w błąd Zamawiającego co do samego przedmiotu przyszłego zamówienia.

Powyższe informacje wpłynęły na decyzje Zamawiającego, który uznał, że ponieważ

negocjacje są prowadzone w celu zakupu odpowiednio zaawansowanych technicznie

tomografów, nie dokonywał zmian w SIWZ, które miały wykluczyć wprost aparaty klasy

Optima 520, a skupił się na innych kwestiach dostosowując SIWZ do swoich potrzeb. Innymi

słowy Zamawiający wprowadzony w błąd przez Odwołującego zaniechał uzupełnienia SIWZ

o postanowienia jednoznacznie wykluczające tomografy niższych klas, takie jak Optima 520.

Miało to ten skutek, że Odwołujący złożył ofertę na tomograf Optima 520, który nie spełnia

oczekiwań Zamawiającego i z natury rzeczy jest tańszy niż aparaty innych producentów

oraz tańszy niż aparat Optima 540.

Zamawiający ma podstawy przypuszczać, że wprowadzenie go w błąd nie było

wynikiem lekkomyślności ani niedbalstwa, ale nastąpiło umyślnie, co oznacza, że przesłanki

minimalnego stopnia zawinienia, o których stanowi pzp zostały spełnione.

Zamawiający podkreślił, że przedmiotem postępowania wszczętego odwołaniem nie

jest badanie zgodności zaoferowanego przez GE tomografu Optima 520 z SIWZ.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której

Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowisko, a Przystępujący zajął

stanowisko zbieżne z Zamawiającym.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego do postępowania

odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc

pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane

w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.

Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami

przepisów ustawy pzp, gdyż wykluczenie go z postępowania uniemożliwia mu uzyskanie

przedmiotowego zamówienia, na co w przeciwnym razie mógłby liczyć.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołania:

Ponieważ w odwołaniu zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy zacytowano w całości

treść uzasadnienia decyzji o wykluczeniu GE, nie ma potrzeby jego powtarzania, gdyż

zostało ono już przytoczone powyżej.

Z uzasadnienia tego wynika, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego miało polegać

na zaoferowaniu spośród dwóch tomografów komputerowych marki GE, z których każdy

spełnia wszystkie parametry opisu przedmiotu zamówienia, urządzenia o niższych

parametrach (tj. modelu Optima 520), pomimo tego, że w toku negocjacji poprzedzających

sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja” lub

„s.i.w.z.”} Zamawiający informował GE, że jest zainteresowany wyłącznie urządzeniem

o lepszych parametrach (tj. modelem Optima 524) i warunków dostawy tego urządzenia

dotyczyły prowadzone negocjacje.

Z kolei w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający sprecyzował, że został

wprowadzony w błąd przez GE, które wytworzyło u niego przekonanie, że negocjuje warunki

dostawy tego lepszego urządzenia, podczas gdy w rzeczywistości przekazane informacje

dotyczyły tego gorszego urządzenia, co spowodowało, że Zamawiający nie opisał

przedmiotu zamówienia za pomocą takich parametrów, które uniemożliwiałyby zaoferowanie

urządzenia niższej klasy.

Ponadto w odpowiedzi na odwołanie sprecyzowano, że szybkość skanowania płuc

z najcieńszą warstwą (liczona jako 21 pkt* 25 pkt/ 23 pkt) oraz czas skanowania odcinka 35

cm płuc z najcieńszą warstwą, które dla modelu GE Optima 520 wynoszą odpowiednio 22

(w zaokrągleniu) mm oraz 16 s, nie odpowiadają potrzebom diagnostycznym Zamawiającego

związanym z diagnozowaniem stanu płuc pacjentów zainfekowanych COVID-19, gdyż

z uwagi na niewydolność oddechową często nie są oni w stanie na tak długo wstrzymać

oddechu, co jej konieczne dla prawidłowego przeprowadzenia badania. Natomiast parametry

te dla modelu GE Optima 540 wynoszą odpowiednio 35 mm i 10 s, co jest już wystarczające

z punktu widzenia tych potrzeb (tomograf marki Siemens model Somatom go.Up ma w tym

zakresie jeszcze lepsze parametry, odpowiednio 42 mm i w zaokrągleniu 8 s).

Treść notatki sporządzonej z negocjacji przeprowadzonych przez Zamawiającego

z GE 1 lipca 2020 r. składa się z dwóch krótkich akapitów.

Pierwszy odnotowuje, że ponieważ GE przed wszczęciem postępowania złożyło

ofertę wariantową na dostawę modelu Optima CT520 lub modelu Optima CT540,

przedstawiciel Zamawiającego poinformował na wstępie, że przedmiotem negocjacji będą

warunki umowy na dostawę tego drugiego modelu.

W drugim akapicie odnotowano jedynie hasłowo, jakie kwestie były omawiane

podczas negocjacji (demontaż dotychczas użytkowanego tomografu i odkupienie go przez

Wykonawcę, zakres prac budowlano-instalacyjnych związanych z zainstalowaniem nowo

zakupionego tomografu, współpraca tomografu z automatycznym wstrzykiwaczem, niektóre

aspekty techniczno-użytkowe mające wpływ na komfort i bezpieczeństwo pacjenta oraz

obsługę urządzenia przez personel Zamawiającego, zakres działania i organizację zdalnego

serwisu technicznego, okres gwarancji, koszt rocznego kontraktu w różnych opcjach

na usługę serwisu pogwarancyjnego, dostępność kodów serwisowych po zakończeniu

okresu gwarancji, przewidywany termin dostawy), bez wskazania, do jakich konkretnie

ustaleń doszło w ich wyniku w omawianych obszarach.

Na rozprawie Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, że w zakresie

powyżej wymienionych zagadnień poruszanych podczas rokowań warunki dostawy

nie przedstawiają się odmiennie dla obu modeli tomografów komputerowych, które zostały

wskazane w nieformalnej ofercie wstępnej GE.

Zamawiający nie zaprzeczył również twierdzeniu Odwołującego odnotowanemu

w protokole rozprawy, że zmiany opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów z pkt

23. i 24. spowodowały, że Siemens mógł zaoferować model tomografu Somatom go.Up,

który nie spełniał tych parametrów w wersji uprzednio wprowadzonej przez Zamawiającego.

Ponadto Zamawiający zmniejszył wagę kryterium oceny technicznej parametrów

pożądanych. Innymi słowy GE ostatecznie musiało założyć, że będzie musiało konkurować

cenowo z tańszym urządzeniem z oferty Siemensa.

Reasumując, Zamawiający de facto zarzucił GE, że ponieważ jednoznacznie w toku

wstępnych negocjacji wyraził swoje zainteresowanie wyłącznie modelem tomografu Optima

540, przy formułowaniu opis przedmiotu zamówienia nie określił parametrów, których nie

spełnia model tomografu Optima 520, odstępując w ten sposób od wyczerpującego opisu

przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów istotnych z punktu widzenia przeznaczenia

tomografu do diagnozowania pacjentów zakażonych COVID-19.

W ramach uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Zamawiający podał okoliczności

prawnie irrelewantne z punktu widzenia hipotezy art. 24 ust. 2 pkt 17 pzp m.in. dotyczące

niewykorzystania w pełni przyznanej kwoty dofinansowania na skutek kupienia tomografu

niższej klasy niż urządzenie, na które mógł sobie pozwolić.

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest oczywiście zasadne, gdyż Zamawiający bezpodstawnie i bezprawnie

wykluczył GE z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 17 pzp, choć w okolicznościach

sprawy nie zaszła nawet pierwsza z trzech przesłanek wynikających z treści tego przepisu,

które muszą wystąpić łącznie.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza

się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia .

Oczywiste jest, że w tej sprawie to Zamawiający sam siebie wprowadził w błąd,

gdyż bezpodstawnie - pod względem zarówno faktycznym, jak i prawnym - uznał,

że przeprowadzone negocjacje obligują GE do zaoferowania modelu tomografu pożądanego

przez Zamawiającego, choć z istoty trybu negocjacji bez ogłoszenia wynika, że po ich

przeprowadzeniu to na zamawiającym spoczywa obowiązek sporządzenia specyfikacji

istotnych warunków zamówienia m.in. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (patrz art. 61

ust. 1 w zw. z art. 64 ust. 3 ustawy pzp). Przy czym zgodnie z art. 29 ust. 1 pzp przedmiot

zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie

dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tymczasem Zamawiający, pomimo że znał

przeznaczenie zamawianego tomografu komputerowego i uwarunkowania z tym związane,

a także - jak wynika z odpowiedzi na odwołanie - mógł je opisać za pomocą mierzalnych

parametrów, nie dochował w tym zakresie należytej staranności organizatora postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie ustawy pzp, a skutkami swojego

niedopatrzenia chciał obciążyć Wykonawcę, który z natury rzeczy ubiega się o udzielenie mu

zamówienia w celach zarobkowych.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 24 ust. 2 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego

przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie

przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy - orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt

1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz

jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono

w wysokości 3600 zł na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.

13