KIO 1860/20

Sygn. akt: KIO 1860/20

WYROK

z dnia 24 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek

Protokolant:

Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2020r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2020 r. przez American Systems

Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet

Mikołaja Kopernika w Toruniu

przy udziale EX LIBRIS GmbH z siedzibą w Hamburgu zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża American Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez American Systems Sp. z o.o. z

siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania.

2.2. zasądza od American Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz

Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący: ...........................

Zamawiający - Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu - prowadzi w trybie

przetargu nieorganicznego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostarczenie i

implementacja przez wykonawcę gotowego Systemu Zarządzania Zasobami Bibliotecznymi,

zwanego dalej Systemem wraz z usługą dostępu do Systemu w chmurze obliczeniowej,

w modelu SaaS (Software as a Senrice), wraz z licencjami, o ile są niezbędne do

prawidłowego korzystania z Systemu przez Zamawiającego oraz świadczenie usługi

zapewnienia ciągłości działania Systemu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.03.2020r. pod poz. 2020/S 061-145813.

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze

zm.).

W dniu 5.08.2020r. Odwołujący - American Systems sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na badaniu i ocenie

oferty Odwołującego oraz wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24

ust. 1 pkt 17 oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odwołujący podniósł następujące naruszenia:

1. art. 24 ust. 1 pkt 17 wzw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że

Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające

w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Odwołującego z

postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia, o

których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp;

2. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że oferta AS podlega odrzuceniu

jako rzekomo niezgodna z ustawą z uwagi na złożenie przez AS w ofercie informacji o

zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa;

3. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że oferta

AS podlega odrzuceniu jako rzekomo niespełniająca wymagań określonych w SIWZ;

4. art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez brak wezwania

Odwołującego do złożenia wyjaśnień w kontekście oferty AS i przeprowadzonej demonstracji

wersji demo systemu ofertowanego przez Odwołującego;

5. art. 7 ust. 1 i ust 3 Pzp w związku z art. 25 ust 1 Pzp poprzez prowadzenie

postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności wykluczenia Odwołującego, unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty oraz

powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego

jako najkorzystniejszej. Ewentualnie wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art.

93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów:

a. dowód z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na wskazane tam

okoliczności;

b. dowód z przesłuchania świadków:

- mgr G. S. (na adres Zamawiającego);

- dr W. S. (na adres Zamawiającego); osoby te wchodziły w skład Komisji Przetargowej, na

okoliczności, które nie mogą zostać wykazane dokumentami i innymi dowodami, tj.:

- zakres badania próbki Odwołującego samodzielnie przez Zamawiającego, przed

demonstracją próbki przez Odwołującego;

- ocena badania próbki przez Zamawiającego przed demonstracją próbki przez

Odwołującego;

- przebieg rozmów Zamawiającego z przedstawicielami Polskiej Akademii Nauk Biblioteka

Kórnicka odnośnie do referencji wystawionych Odwołującemu oraz przedmiotu dostawy

Odwołującego na rzecz Polskiej Akademii Nauk Biblioteka Kórnicka;

c. dowód z dokumentu wewnętrznego Zamawiającego: (i) dokument dotyczący

powołania oraz składu komisji przetargowej; (ii) dokument obrazujący obieg dokumentów

przetargowych złożonych przez Odwołującego, w szczególności jakie osoby miały dostęp

do linku z próbką demo systemu Odwołującego i wezwanie Zamawiającego do złożenia

takich dokumentów:

d. dowód z nagrania audio-wideo z przeprowadzenia demonstracji próbki demo systemu

Odwołującego i wezwanie Zamawiającego do złożenia takiego nagrania w postępowaniu.

gdyż nie zostało ono udostępnione Odwołującemu:

e. dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki na okoliczność, że próbka

demo systemu Odwołującego spełnia wymogi wskazane w Rozdziale VI ust. 3 pkt 3 SIWZ i

w tym zakresie wnoszę o udostępnienie biegłemu nagrania audio-wideo z demonstracji

próbki demo systemu, o której mowa w lit. b i c powyżej.

W uzasadnieniu stawianych zarzutów Odwołujący podniósł, że wszystkie czynności

Zamawiającego od początku trwania postępowania świadczą o tym, że Zamawiający sprzyja

jednemu wykonawcy i zamierza dokonać wybory systemu oferowanego przez Ex Libris.

Wskazał, że po złożeniu ofert treść próbki demo systemu Odwołującego (dostępnego

wyłącznie pod linkiem wskazanym Zamawiającemu) była przedmiotem odwiedzin

z następujących obszarów (ustalonych po IP urządzeń, z których wchodzono na link podany

w ofercie): Do odwiedzin tych doszło zaraz po złożeniu oferty przez Odwołującego, co

oznacza, że nie mogły być to przypadkowe wejścia na stronę. Po pierwsze, wcześniej link

ten był nieaktywny. Po drugie, indeksowanie nowych stron (linków) przez roboty internetowe

(crawlery) następuje nie wcześniej niż po 48h od umieszczenia publicznie dostępnej strony

internetowej. Wejścia te musiały być związane z udostępnieniem linku do strony.

Demonstracja próbki demo systemu przez American Systems Sp. z. o.o. miała miejsce

w dniach 01.06.2020 - 09.06.2020 (7 dni roboczych). Przebieg tej demonstracji świadczy

dobitnie o nastawieniu Zamawiającego do zorganizowanego przez siebie przetargu i oferty

Odwołującego. W trakcie demonstracji dochodziło do ciągłych prób wykazania, że demo

systemu nie spełnia wymogów SIWZ. Przedstawiciele komisji nie ukrywali zresztą swojego

nastawienia i wielokrotnie, już w pierwszych dniach, w trakcie demonstracji wskazywali, że

sprawa i tak „skończy się w KIO". Przedstawiciele komisji nie powstrzymywali się też od

żartów z prezentowanego demo systemu, czego najlepszym przykładem niech będzie

wypowiedź mgr G. S. w odniesieniu do jednego z prezentowanych elementów, że „jego 15-

letnia córka zrobiłaby to lepiej".

Po zakończeniu demonstracji próbki - Odwołujący dwukrotnie wystąpił do Zamawiającego o

udostępnienie mu nagrań audio-wideo z przebiegu demonstracji próbki, spodziewając się że

zgodnie z zapowiedziami członków komisji - oferta Odwołującego nie zostanie wybrana.

Odwołujący chciał się przygotować do złożenia odwołania od decyzji Zamawiającego.

Zamawiający dwukrotnie odmówił przekazania tych materiałów, aby ostatecznie przesłać

Odwołującemu 180- stronicowy raport wskazujący, dlaczego rzekomo Odwołujący nie

spełnia wymogów SIWZ (raport omawia przebieg demonstracji próbki), gdy Odwołujący

wciąż nie otrzymał nagrania z demonstracji próbki (co uniemożliwia realne odniesienie się do

zarzutów zgromadzonych na 180 stronach raportu.

Odnośnie wykluczenia z udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał, że zrealizowany na

rzecz BK PAN system spełnia wymagania Zamawiającego, określone w SIWZ. Podał, iż

w wystawionych referencjach zamawiający Polska Akademia Nauk oceniła, że wykonany w

ramach wskazanego postępowania system to zintegrowany system biblioteczny.

Zamawiający, stawiając zarzut wobec wykazu usług złożonych przez Odwołującego,

w istocie stawia zarzut Polskiej Akademii Nauk, że ta wystawiając referencję wprowadza

w błąd potencjalnych adresatów referencji. Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ co

rozumie przez zintegrowany system zarządzania zasobami bibliotecznymi. W piśmie

zawierającym wykluczenie - Zamawiający podał 6 definicji takiego systemu. Każda z tych

definicji jest inna. Nawet na etapie wykluczania Odwołującego z postępowania Zamawiający

nie podaje precyzyjnie czym według niego jest zintegrowany system zarządzania zasobami

bibliotecznymi, którą definicję uznaje za wiążąca, jakie elementy za minimalne dla

stwierdzenia, że mamy do czynienia z takim systemem. Zamawiający zbadał dokładnie jakie

funkcjonalności ma system, który Odwołujący dostarczył do Polskiej Akademii Nauk;

Zamawiający znalazł definicje systemów bibliotecznych, które wskazują na inne

funkcjonalności w systemach bibliotecznych, nie funkcjonalności w systemie dostarczonym

przez. Odwołującego do PAN. Zamawiający uznał, że system dostarczony przez

Odwołującego nie jest rzekomo systemem bibliotecznym. Zamówienia publiczne, SIWZ

tworzone na potrzeby zamówień, nie mogą pozostawiać jednak tak dużego pola do

interpretacji, w szczególności nie mogą pozostawiać takiej swobody Zamawiającemu, żeby

ten brał definicję jakiegoś wyrażenia z Wikipedii (lub innego źródła, które akurat będzie

pasowało Zamawiającemu) i swobodnie żonglował tymi definicjami (i ich elementami), żeby

wybrać tego oferenta, który najbardziej odpowiada Zamawiającemu.

Odwołujący wyjaśnił, ze dostarczył do BK PAN system, który posiada funkcjonalności

wymienione w odwołaniu na str. 10, dostarczony system wymagał integracji z innymi

systemami: Tytus, system archiwizacji, usługą Platon itp.

Nieuzasadniony jest zarzut Zamawiającego, jakoby Odwołujący dostarczył do Polskiej

Akademii Nauk system, który nie jest zrealizowany w modelu SaaS. Z treści samych

referencji wynika, że dostawa była realizowana w modelu SaaS. Na etapie realizacji

zamówienia Polska Akademia Nauk wskazała, że Odwołujący ma skorzystać z hostingu

(serwerów) PCSS (Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe. w niniejszym

postępowaniu - system ma być dostarczony w postaci dostępu na chmurze obliczeniowej

podmiotu trzeciego i dostępny być dla Zamawiającego po zalogowaniu. Identycznie jest to

rozwiązane w przypadku dostawy zrealizowanej przez Odwołującego dla Polskiej Akademii

Nauk.

Odwołujący podtrzymał celowość i zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w

odniesieniu do wykazu usług i załączonych referencji. Odwołujący nie chciał, aby jego

konkurent - największy na świecie dostawca systemów bibliotecznych - wiedział na jakie

usługi i na jakie referencje powołuje się Odwołujący. Odtajnienie tajemnicy przedsiębiorstwa

Odwołującego przez Zamawiającego jest realną szkodą dla Odwołującego i realnie utrudni

walkę konkurencyjną z Ex Libris. Przed tą czynnością Zamawiającego, Ex Libris nie wiedział

na jakie usługi i na ile zrealizowanych usług powołuje się w tego typu zamówieniach

Odwołujący.

W zakresie braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rzekome

niespełnienie wymogów SIWZ, unieważnienie postępowania, Odwołujący wniósł o

zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia nagrań audio-wideo z demonstracji próbki,

a następnie przedstawienie ich biegłemu sądowemu z zakresu informatyki w celu

potwierdzenia, że demonstracja wersji demo systemu pokazała spełnienie wymogów

wskazanych w Rozdziale VI ust 3 pkt 3 SIWZ. Zwrócił uwagę na to, że Zamawiający nie

traktował próbki jako elementu oferty (na co sam wskazał w pismach kierowanych do

Odwołującego), a dokument potwierdzający, że oferowany produkt spełnia wymagania

określone przez Zamawiającego. W takiej sytuacji dokument ten (próbka) podlega

uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli w ocenie Zamawiającego jego

demonstracja zawierała niejasności lub braki.

W dalszej części Odwołujący podniósł, że zapisy SIWZ dotyczące (i) zdolności zawodowej -

Rozdział V ust. 1 pkt 2 SIWZ oraz (ii) próbki oraz przebiegu jej demonstracji - Rozdział VI

ust. 3 pkt 3 SIWZ: są w ocenie Odwołującego obarczone nieusuwalną wadą wpływająca na

negatywną ocenę całego postępowania. Otóż, zapisy dotyczące próbki są sprzeczne z

przepisami Pzp w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie legalnego, transparentnego,

opartego na równych szansach postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty.

Przebieg z demonstracji próbki potwierdza zarzuty dotyczące zapisów SIWZ. Zakres badania

próbki (demonstracja próbki) jest bardzo szeroki i uciążliwy dla Odwołującego; zakres

badania próbki jest bardzo nieprecyzyjny. Na wielu stronach SIWZ zapisano oczekiwania

Zamawiającego w stosunku do próbki w sposób ogólnikowy, posługując się nieprecyzyjnymi

wyrażeniami brak dokładnego scenariusza badania próbki.(jej demonstracji); brak zasad

odbioru próbki (jej demonstracji), czyli jasnych kryteriów, kiedy dany wymóg jest spełniony, a

kiedy nie.

Te wadliwe zapisy SIWZ doprowadziły w rzeczywistości ‘do tego, że: demonstracja próbki

trwała 7 dni roboczych (w tym 6 dni po 8h); przebieg demonstracji próbki wskazuje, że

oczekiwania Zamawiającego co do próbki i jej demonstracji były diametralnie różne od tego

co zostało zapisane w SIWZ. Zamawiający w istocie oczekiwał, że w ramach demonstracji

próbki dokona testów odbiorowych oprogramowania - tyle, że bez scenariuszy odbiorowych i

bez poinformowania o tym fakcie Odwołującego. Zamawiający uniemożliwiał Odwołującemu

trzymanie się zapisów Rozdziału VI ust. 3 pkt 3 SIWZ, tj. uniemożliwił zaprezentowanie

spełnienia poszczególnych, kolejnych punktów; brak jasnego scenariusza dla demonstracji

próbki i zasad odbioru próbki doprowadził to powstania dokumentu nazwanego przez

Zamawiającego „Raport z badania próbki". Dokument ten nie ma nic wspólnego z raportem z

badania próbki. To 180 stron wykazywania rzekomych błędów, niedociągnięć, braków po

stronie Odwołującego.

Rzetelny raport zawierałby zapisy z Rozdziału VI ust. 3 pkt 3 SIWZ, wskazywał, w której

minucie demonstracji dany punkt był prezentowany i zawierał ocenę czy punkt został

należycie zademonstrowany czy nie.

Tymczasem dokument wyprodukowany przez Zamawiającego zawiera niespójny,

wielowątkowy atak na Odwołującego. Odwołujący przywołał fragmenty raportu z weryfikacji

próbki na str. 17, 18, 21, 24

Zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawca Ex Libris wnieśli o oddalenie

odwołania.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i

uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła

co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.

Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na

podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone

w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.

Interes Odwołującego w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej sprowadza się do tego,

że ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania dotyczących oferty daje Odwołującemu

szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.

Izba dopuściła jako dowody w sprawie:

- dowód z dokumentacji prowadzonego postępowania przekazany na pendrive przez

Zamawiającego,

- dowody z dokumentów wskazanych w odwołaniu: odwołanie Sygnity z dnia 6 kwietnia

2020r,

- korespondencja Zamawiającego prowadzona z Biblioteką Kórnicką PAN,

- SIWZ, OPZ oraz umowa z postępowania nr 130/2017 na „Zaprojektowanie, wykonanie

wdrożenie oraz utrzymanie platformy internetowej - serwisu integrującego zbiory Polskiej

Akademii Nauk -Biblioteki Kórnickiej

- fragmenty z nagrania audio- wideo z przeprowadzenia demonstracji próbki systemu

Odwołującego.

Izba ustaliła, że zgodnie z treścią zmodfikowanego dnia 22.04.2020r. rozdziału VI ust. 1 pkt 2

SIWZ, Zamawiający wymagał, aby oferenci legitymowali się doświadczeniem w postaci

wykonania:

a. usługi polegającej na dostarczeniu i implementacji zintegrowanego systemu

zarządzania zasobami bibliotecznymi w bibliotekach posiadających nie mniej niż 3

min następujących typów rekordów: bibliograficznych, wzorcowych, egzemplarza,

zasobu czasopism, zamówień, czytelników, wraz z utrzymaniem ciągłości jego

działania przez okres co najmniej jednego roku. Wartość usługi, o której mowa

powyżej; wykonanej w ramach maksymalnie trzech odrębnych umów, nie może być

niższa niż 500 000 zł brutto,

b. usługi polegającej na świadczeniu dostępu do zaimplementowanego systemu

zarządzania zasobami bibliotecznymi w modelu SaaS (Software as a Service

Celem potwierdzenia powyższego Odwołujący wskazał w Wykazie Usług Załącznik 4 do

SIWZ. „Dostarczenie i implementacja informatycznego systemu do obsługi i zarządzania

Biblioteki Kórnickiej Polskiej Akademii Nauk w' Kórniku, Biblioteka AS. Dostawa jest

realizowana w modelu usługi SaaS”. Załączono referencje z dnia 5.05.2020r. wystawione

przez BK PAN, w których potwierdza się, że firma „zrealizowała usługę dostarczenia

informatycznego systemu do obsługi i zarządzania Biblioteki Kórnickiej Polskiej Akademii

Nauk w Kórniku. W ramach usługi dostawca zapewnił również ciągłość działania

zintegrowanego systemu bibliotecznego. W zintegrowanym systemie obecnie jest

przechowywanych ponad 3 000 000 rekordów (..) Dostawa jest realizowana w modelu usługi

SaaS.

W korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a BK PAN wyjaśniono, że

referencje dotyczą realizacji zamówienia publicznego o nazwie „Zaprojektowanie, wykonanie

i wdrożenie oraz utrzymanie platformy internetowej - serwisu integrującego zbiory Polskiej

Akademii Nauk - Biblioteki Kórnickiej” (pismo z dnia 27.06.2020r.)

Na wniosek Zamawiającego o udzielenie dalszych informacji, BK PAN w piśmie z dnia

24.06.2020r. W pkt 2 tego pisma poinformowano, że m.in., że „platforma jest udostępniana w

formie usługi z jednoczesnym przechowywaniem w chmurze obliczeniowej. PAN Biblioteka

Kórnicka nie wymagała, aby chmura obliczeniowa była udostępniona w Bibliotece.

Wynagrodzenie nie ma charakteru abonamentowego (...).

Z kolei z pkt 2 pisma z dnia 23.07.2020r. BK Pan potwierdził m.in., że „platforma jest

posadowiona na serwerze PCSS, który to serwer pracuje w środowisku OpenStack (.)”.

W pkt. 3 tego pisma wskazano” „Powstała na zlecenie BK PAN Platforma nie jest

uruchomiona na fizycznej maszynie, dostęp do niej jest możliwy przez przeglądarkę

internetową, bez konieczności instalowania i uruchamiania dodatkowych programów.

Wszelkie czynności związane z utrzymaniem i zapewnieniem poprawnego funkcjonowania

Platformy, odbywają się bez udziału pracowników BK PAN, więc nosi ona znamiona usługi

SaaS”. W pkt 4 podano m.in. „Na dzień odbioru oprogramowanie nie umożliwiało

kompleksowej obsługi procesów gromadzenia, zarządzania subskrybowanymi bazami

książek i czasopism elektronicznych. W związku z brakiem modułu gromadzenia na dzień

odbioru oprogramowania nie mogło wykorzystywać danych dedykowanych dla tego modułu

na dalszych etapach przepływu bibliotecznego. (..).

Mając na uwadze ustalony wyżej stan faktyczny, Izba uznała, że Zamawiający w sposób

prawidłowy dokonał wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24

ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, mogących mieć wpływ na

podejmowane przez niego decyzje.

Art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp znajduje zastosowanie, w sytuacji, gdy wypełnione zostaną

kumulatywnie następujące przesłanki: (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę

niezgodnej z rzeczywistością, (2) informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego, (3) informacja te wprowadzają w błąd Zamawiającego,

a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Przez

informację niezgodną z rzeczywistością rozumie się informację nieprawdziwą zawartą

w złożonym przez wykonawcę lub podmiot trzeci oświadczeniu wiedzy, którego treść

pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy.

Zdaniem Izby podana przez Odwołującego w wykazie usług informacja, że dostawa i

implementacja informatycznego systemu do obsługi i zarządzania Biblioteki Kórnickiej

Polskiej Akademii Nauk w Kórniku spełnia cechy „zintegrowanego systemu zarządzania

biblioteką” jest informacją niezgodną z rzeczywistym stanem, który winien być znany

Odwołującemu jako profesjonalnemu wykonawcy, świadczącemu tego rodzaju usługi.

Istotnie Zamawiający w SIWZ nie zawarł definicji „zintegrowanego systemu bibliotecznego”,

oraz definicji „modułu SaaS”, ale odwołując się choćby do najprostszych definicji z

WiKIPEDIA należy podać, że:

„Zintegrowany system biblioteczny” tolub zespół

umożliwiający całościowy proces zarządzania Wśród modułów zintegrowanego

systemu bibliotecznego wyróżnia się: gromadzenie - zarządzanie fizycznymi zbiorami;

opracowanie formalne i rzeczowe - opisywanie i katalogowanie księgozbioru; udostępnianie -

wypożyczanie i obsługa czytelników; raportowanie i statystyki; elektroniczny, publiczny

(OPAC) - umieszczany zazwyczaj nabiblioteki.

Z definicji tej wynika, że cechę zintegrowanego systemu bibliotecznego jest to, że umożliwia

on całościowy proces zarządzania biblioteką, zawiera istotne moduły tego systemu:

gromadzenie, udostępnianie, raportowanie i statystyki oraz publiczny katalog biblioteczny.

Zauważyć należy, że już w samym wykazie usług Odwołujący, podając referencyjną

realizację, która ma spełniać cechy „zintegrowanego systemu” pomija tą cechę i wskazuje

jedynie „dostarczenie i implementacja informatycznego systemu do obsługi i zarządzania

Biblioteki Kórnickiej Polskiej Akademii Nauk w Kórniku”. Również z treści referencji z dnia

5.05.2020r. wystawionych przez PAN Biblioteka Kórnicka nie wynika, że wykonawca

dostarczył i zaimplementował usługę „zintegrowanego systemu zarządzania zasobami

bibliotecznymi”. W referencjach tych wskazano jedynie, że „w ramach usługi dostawca

zapewnił również ciągłość działania zintegrowanego systemu bibliotecznego”, co jednak nie

oznacza, że dostarczony do BK PAN system był zintegrowanym systemem zarządzania

bibliotecznego”. Jak wynika z treści korespondencji, jaką prowadził Zamawiający z PAN

Biblioteka Kórnicka, złożonej jako dowód w sprawie, przedmiotem zamówienia pn.

„Zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie oraz utrzymanie platformy internetowej - serwisu

integrującego zbiory Polskiej Akademii Nauk - Biblioteki Kórnickiej” było dostarczenie

platformy internetowej integrującej zbiory cyfrowe Biblioteki Kórnickiej a nie dostarczenie

całego zintegrowanego systemu zarządzania zasobami bibliotecznymi. Sam Odwołujący

przyznał w toku rozprawy, że dostarczony do PAN Biblioteka Kórnicka system informatyczny

obejmował integrację z innym systemem Tytus należącym do Biblioteki Kórnickiej. Ponadto,

jak wynika z wyjaśnień Odwołującego oraz pisma Biblioteki Kórnickiej PAN z dnia

23.07.2020r. na dzień odbioru oprogramowanie nie umożliwiało kompleksowej obsługi

procesów: gromadzenia, zarządzania subskrybowanymi bazami książek i czasopism

elektronicznych. Moduł gromadzenia danych jest aktualnie wdrażany w ramach świadczenia

usług rozwojowych systemu. W przywołanym piśmie podano, że na dzień odbioru system nie

zapewniał wiązania danych bibliograficznych i finansowych ze względu na brak modułu

gromadzenia. Oznacza to, że wykonawca nie dostarczył w ramach wskazanej realizacji

zintegrowanego systemu zarządzania zasobami bibliotecznymi, obejmującego wszystkie

istotne moduły takiego systemu.

Za nieprawdziwą Izba uznała także informację dotyczącą świadczenia usługi dostępu do

zaimplementowanego systemu zarządzania zasobami bibliotecznymi w tzw. „modelu SaaS”.

W tym przypadku również należy odwołać się do definicji Wikipedia, gdzie pod pojęciem

model SaaS (Software as a service z ang. oprogramowanie jako usługa) rozumie się jeden z

modeli w którymjest przechowywana i wykonywana na

komputerach dostawcy usługi i jest udostępniana użytkownikom przez Eliminuje to

potrzebę instalacji i uruchamiania programu naklienta. Model SaaS przerzuca

obowiązki instalacji, zarządzania, aktualizacji, pomocy technicznej z klienta na dostawcę

usługi. W efekcie użytkownik oddaje kontrolę naddostawcy i obowiązek

zapewnienia ciągłości jego działania.

Jak wynika z powszechnie dostępnej i znanej profesjonalnemu wykonawcy definicji modelu

SaaS jego istotną cechą jest to, że jest on umieszczony w chmurze obliczeniowej, a

aplikacja jest przechowywana i wykonywana na komputerach dostawcy usługi, co zwalnia

świadczeniobiorcę z obowiązków związanych z utrzymaniem, zarządzaniem serwerami.

Z wyjaśnień Biblioteki Kórnickiej PAN z dnia 23.07.2020r. wynika tymczasem, że platforma

posadowiona jest na serwerze Poznańskiego Centrum Superkomputerowo - Sieciowego

(PCSS), z którym PAN Biblioteka Kórnicka zawarł umowę dzierżawy. Mimo, iż jak wskazał

PAN Biblioteka Kórnicka „wszelkie czynności związane z utrzymaniem i zapewnieniem

poprawnego funkcjonowania Platformy, odbywają się bez udziału pracowników BK PAN” to

jednak Biblioteka jako dzierżawca ponosi odpowiedzialność i związane z tym koszty za

utrzymanie niezbędnej infrastruktury. Znamienne jest, że w wyniku zadawanych przez

Zamawiającego pytań Biblioteka Kórnicka PAN w piśmie z dnia 23.07.2020r. podała, że

dostarczona platforma „nosi znamiona usługi SaaS” a nie jak pierwotnie w referencjach z

dnia 5.05.2020r., że dostarczona platforma „jest realizowana w modelu usługi SaaS”.

Podane w wykazie usług przez Odwołującego informacje z uwagi na to, że dotyczyły

warunków udziału w postępowaniu miały niewątpliwie istotny wpływ na decyzje

Zamawiającego podejmowane w toku postępowania. Informacje to mogły także wprowadzić

Zamawiającego w błąd co do weryfikacji doświadczenia, jakiego wymagał do wykonawców.

Ponadto, w ocenie Izby zasadnym jest twierdzenie, że Odwołującemu można przypisać co

najmniej niedbalstwo przy przedstawieniu wskazanych wyżej informacji. Wskazana

przesłanka uzależnia wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu przypisać winę we

wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli się na

umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, cechującą się

niedołożeniem należytej staranności - niedbalstwem albo lekkomyślnością. Przypisanie

danej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w

określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej

staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03).

Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 §

2 ustawy Kodeks cywilny precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie

prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu

zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co

do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta

staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i

oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy

odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Odwołujący powinien dokonać szczególnej

weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając świadomość, jako profesjonalista,

konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji.

Z tych względów, Izba uznała, że działanie Zamawiającego polegające na wykluczeniu

Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp było

prawidłowe.

Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, wskazując przede

wszystkim, że w treści odwołania brak jest podania okoliczności faktycznych stanowiących

podstawę stawianego zarzutu. Wskazać trzeba, że wykonawca, składając odwołanie

zobowiązany jest do przedstawienia w odwołaniu zarzutów odwołania. W ramach środków

ochrony prawnej następuje kontrola poprawności działania i zaniechania Zamawiającego

pod względem zgodności z przepisami ustawy, a zakres rozstrzygnięcia Izby wyznacza treść

odwołania i zawarte w nim zarzuty (art. 192 ust. 7 Pzp). Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 Pzp

odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której

zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądanie

oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Treść

zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części

odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej

przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec

dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek

zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale

przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to

zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych

czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że

podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych

Zamawiającemu.

Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w analizowanym postępowaniu o zamówienie

publiczne był art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt1 Pzp z uwagi na brak spełnienia przez oferowany

system biblioteczny wymagań Zamawiającego, co Zamawiający stwierdził na podstawie

przeprowadzonej przez wykonawcę demonstracji próbki. Z uwagi na obszerność

Zamawiający w osobnym 180 stronicowym dokumencie, będącym załącznikiem do pisma z

dnia 27.07.2020r., przedstawił szczegółowo, których wymagań nie spełnia prezentowana

przez wykonawcę próbka.

Z treści odwołania wynika, że Odwołujący, stawiając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1

oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie odniósł do żadnego z konkretnie podanych przez

Zamawiającego wymagań ze scenariusza badania próbki, których wykonawca, w jego

ocenie, nie potwierdził bądź nie spełnił. W odwołaniu brak jest jakiejkolwiek polemiki z treścią

pisma pn. „Raport z badania próbki”, gdzie zawarto szereg uwag i braków co do

prezentowego systemu, które były podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że brak przekazania przez

Zamawiającego nagrania audio - wideo z demonstracji próbki, uniemożliwił czy choćby

utrudnił Odwołującemu wykazanie, że próbka demo jego systemu spełnia wymogi SIWZ.

Okoliczność braku przekazania nagrania, który mógł być jedynie dowodem w sprawie, nie

uzasadnia w żaden sposób braku prawidłowego sformułowania zarzutów i odniesienia się do

niezgodności prezentowanej próbki w wymaganiami scenariusza. Odwołujący otrzymał

raport z badania próbki wraz z informacją o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu i

odrzuceniu jego oferty. W raporcie tym zamieszczono zrzuty ekranu z przeprowadzonej

prezentacji i już choćby na tej podstawie Odwołujący mógł skutecznie podjąć polemikę z

decyzją o odrzuceniu jego oferty. Odwołujący jednak tego nie uczynił, ograniczając się w

treści odwołania do kwestionowania postanowień SIWZ i podnosząc brak jasnego

scenariusza próbki oraz to, że oczekiwania Zamawiającego co do próbki i jej demonstracji

były diametralnie różne od tego co zostało zapisane w SIWZ w odwołaniu.

Stwierdzenie wyżej wskazanych okoliczności zmusza Izbę do oddalenia zarzutu naruszenia

art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 Pzp.

Izba wskazuje, że podnoszone przez Odwołującego w treści odwołania kwestie dotyczące

niejasności scenariusza próbki, zakresu badania próbki są na tym etapie postępowania, po

otwarciu ofert, spóźnione i nie mogą być przedmiotem rozpoznawania przez Izbę w tym

postępowaniu odwoławczym.

Zamawiający w sposób niezwykle drobiazgowy opisał w zmodyfikowanym dnia 22.04.2020r.

rozdziale VI ust. 3 pkt 3 scenariusz badania próbki oraz elementy, które próbka winna

spełniać oraz to, jakie funkcjonalności będzie sprawdzał podczas badania próbki. Nie można

zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że z uwagi na to, że przedstawiana była próbka

demo systemu nie musiała ona spełniać wszystkich, szczegółowo opisanych przez

Zamawiającego wymagań.

Niezależnie od braku poprawnego sformułowania zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1

Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zba w toku rozprawy przeprowadziła dowód z fragmentów

nagrania audio - wideo demonstracji próbki i stwierdziła, że Zamawiający w sposób

prawidłowy ocenił, że zademonstrowana próbka nie spełnia wymagań opisanych w

scenariuszu próbki w zakresie:

- lit. A Gromadzenie pkt 10 Scenariusza badania próbki - Zamawiający wymagał wprost,

aby wygenerowane księgi inwentarzowe i księgi ubytków zawierały dany wymienione w

rozporządzeniu Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 29.10.2008r. w sprawie

ewidencji materiałów bibliotecznych oraz wymagał, aby generowane pliki były w strukturze

XML, JSON, CSV. Jak wynika z prezentacji próbki systemu Odwołującego wymagania te nie

zostały spełnione, bowiem generowane tabele nie zawierały pół „z przeniesienia do

przeniesienia”, które są umieszczone w Załącznikach do wskazanego rozporządzenia.

Odwołujący w toku rozprawy potwierdził także, że nie przedstawił plików w wymaganej

strukturze.

- lit. B Katalogowanie pkt 1 tiret 16 Scenariusza badania -Zamawiający wymagał, aby system

umożliwiał powiązanie opisów bibliograficznych zeszytów monograficznych z opisem

bibliograficznym czasopisma i opisu czasopisma z opisami zeszytów monograficznych wraz

z odpowiednią informacją w katalogu. Jak wynika z prezentacji próbki systemu

Odwołującego funkcja te nie działała poprawnie, nie pokazano powiązania opisów zeszytów

monograficznych z opisem bibliograficznym czasopisma, nie wyświetlono rekordu zeszytu

monograficznego, pokazywał się tylko rekord czasopisma a nie rekord zeszytów

monograficznych.

- lit. D Udostępnianie B pkt 4 tiret 1 Scenariusza badania. Zamawiający wymagał, aby

system umożliwiał naliczanie opłat za przetrzymane i zagubione materiały biblioteczne. Z

prezentacji próbki wynika, że system Odwołującego błędnie naliczał opłaty, nie był to system

automatyczny tylko ręczny.

- lit B Katalogowanie pkt 1 tiret 15 Scenariusza badania. Zamawiający wymagał, aby system

umożliwiał powiązanie publikacji współoprawnych (klocków introligatorskich) z zachowaniem

rekordów egzemplarza dla każdego opisu bibliograficznego wraz z odpowiednią informacją

prezentowaną w katalogu, możliwością zamawiania przez czytelników oraz informacją o

dostępności. Z prezentacji próbki wynika, że w przypadku wypożyczenia jednej z pozycji

„klocka introligatorskiego” jedna z książek była wypożyczona a druga była nadal dostępna.

Żądana przez Zamawiającego próbka systemu miała potwierdzać, że oferowany system

spełnia wymagania określone w SIWZ. Tym samym, Zamawiający traktował próbkę jako

dokument, o którym mowa w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26

lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przedstawiany celem potwierdzenia

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z uwagi na powyższe ustalenia

wszelkie braki i błędny w przedstawionej próbce systemu mogłyby być przedmiotem

uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednak, w tym stanie faktycznym, z uwagi na

wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp

wezwanie do uzupełnienia próbki jest zbędne.

Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego

z zakresu informatyki na okoliczność, że próbka demo systemu Odwołującego spełnia

wymogi wskazane w rozdz. VI ust. 3 pkt 3 SIWZ wskazując, że rozstrzygnięcia sporu nie

wymaga przeprowadzenia takiego dowodu z uwagi na zaistnienie przesłanek do wykluczenia

Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz brak sformułowania w sposób prawidłowy

zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 Ppz. Z tych względów Izba

uznała, że przeprowadzenie wnioskowanego dowodu jest zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy

i prowadziłoby jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).

Przewodniczący: ...........................

16