KIO 1131/17

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

WYROK

z dnia 30 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie 26 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych

5 czerwca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:

A. AK N. sp. z o.o. z siedzibą w P.(sygn. akt KIO 1131/17)

B. I. W. S.A. z siedzibą w W.(sygn. akt KIO 1146/17)

w postępowaniu pn. Projektowanie i budowę hermetycznej kompostowni w Zakładzie

Utylizacyjnym w G., roboty budowlano-montażowe (nr postępowania (…))

prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Utylizacyjny sp. z o.o. z siedzibą w G.

przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego:

A. I. W. S.A. z siedzibą w W. (sygn. akt KIO 1131/17)

B. AK N. sp. z o.o. z siedzibą w P.(sygn. akt KIO 1146/17)

C. A. sp. z o.o. z siedzibą w W., E. S.A. z siedzibą w W. – wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 1131/17 i KIO 1146/17)

D. E. A. G. z siedzibą w M., F. B. „E.” G. F., N. B. – wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 1131/17 i KIO 1146/17)

E. K. B. D. sp. z o.o. z siedzibą w G. (sygn. akt KIO 1146/17)

orzeka:

1. Oddala odwołania.

2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1131/17 obciąża odwołującego A.

N. sp. z o.o. z siedzibą w P. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

A. N. sp. z o.o. z siedzibą w P. tytułem wpisu od odwołania,

1

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

2.2. zasądza od odwołującego A. N. sp. z o.o. z siedzibą w P. na rzecz

zamawiającego Zakładu Utylizacyjnego sp. z o.o. z siedzibą w G. kwotę 3597

zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych zero groszy)

– stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1146/17 obciąża odwołującego

Instal W. S.A. z siedzibą w W. i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

I. W. S.A. z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od odwołującego I. W. S.A. z siedzibą w W. na rzecz zamawiającego

Zakładu Utylizacyjnego sp. z o.o. z siedzibą w G. kwotę 3597 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) – stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów

strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………………………

{Uzasadnienie zostało sporządzone bez ujawniania informacji, które mogą stanowić

2

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

tajemnicę przedsiębiorstwa każdego z Odwołujących w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, czyli spełniających przesłanki wynikające z art. 11 ust. 4 ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 53,

poz. 1503 ze. zm.)}.

{KIO 1131/17, KIO 1146/17}

Zamawiający – Zakład Utylizacyjny sp. z o.o. z siedzibą w G. – prowadzi

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane

pn. Projektowanie i budowę hermetycznej kompostowni w Zakładzie Utylizacyjnym

w Gdańsku, roboty budowlano-montażowe (nr postępowania (…)).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej nr 2017/S_042-077444 z 1 marca 2017 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o

zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na swojej stronie

internetowej (www.zut.com.pl), na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków

zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

26 maja 2017 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną i faksem wykonawców

uczestniczących w postępowaniu o odrzuceniu niektórych ofert, w tym złożonych przez A. N.

sp. z o.o. z siedzibą w P. oraz I.W. S.A. z siedzibą w W., a także o unieważnieniu

postępowania w związku z tym, że cena pozostałych ofert przekracza kwotę, którą

Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.

{KIO 1131/17}

5 czerwca 2017 r. Odwołujący A. N. sp. z o.o. z siedzibą w P. {dalej również: „A. N.”}

wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując

wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty oraz

unieważnienia postępowania, a także od zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie

zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa.

3

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

{lista zarzutów}:

1. Art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 4 – przez

automatyczną, niepoprzedzoną należną analizą okoliczności faktycznych i prawnych

odmowę ujawnienia informacji, które Wykonawcy C. P. S.A. z siedzibą w K.{dalej

również: „C. P.”}, I. W. S.A. z siedzibą w W. {dalej również: „I.W.”}, Korporacja

Budowlana D. sp. z o.o. z siedzibą w G. {dalej również: „D.”} zastrzegli jako stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, czym Zamawiający w znacznym stopniu ogranicza realną możliwość

skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu na mocy ustawy pzp środków

ochrony prawnej.

2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią

SIWZ, mimo iż brak było przesłanek do zastosowania wskazanego przepisu, a wszelkie

wątpliwości co do treści oferty Odwołującego Zamawiający zobowiązany był wyjaśnić

w trybie art. 87 ust. 1 pzp.

3. Art. 7 ust. 1 i 3 – przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych

przepisów ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista

żądań}:

1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.

2. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.

3. Powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym

odtajnienia informacji zastrzeżonych przez:

(a) C. P.

– JEDZ, Część IV, Tabela B „Sytuacja ekonomiczna i finansowa" i Tabela C „Zdolność

techniczna i zawodowa";

– Wykaz cen według załącznika nr 2;

– Koncepcja rozwiązań technicznych i technologicznych według załącznika nr 4 wraz

z załącznikami do koncepcji;

– Zobowiązanie innych podmiotów do uczestniczenia w realizacji zamówienia według

załącznika nr 5;

– Gwarancja technologiczna według załącznika nr 6;

– Informacja o terminie wykonania zamówienia.

4

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

(b) I. W.:

– JEDZ, Informacja o osobach i Informacja o realizacjach podmiotu trzeciego,

– dokumenty podmiotu trzeciego, informacja o podmiocie trzecim w pkt 12.6 formularza

oferty,

– Koncepcja rozwiązań technicznych i technologicznych,

– Wykaz cen,

(c) D.:

– Koncepcja rozwiązań technicznych i technologicznych.

4. Dokonania wyboru oferty naj korzystniejszej, ewentualnie wezwania Odwołującego

do wyjaśnienia treści oferty lub uzupełnienia dokumentów w zakresie opisanym

w uzasadnieniu odwołania.

{ad pkt 1. listy zarzutów}

{Odstąpiono od prezentacji uzasadnienia zarzutu z uwagi na jego częściowe uwzględnienie

przez Zamawiającego i wycofanie w pozostałym zakresie przez Odwołującego.}

{ad pkt 2. listy zarzutów}

Z uzasadnienia odwołania wynika, że zawarta w ofercie A.N. Koncepcja rozwiązań

technicznych i technologicznych została uznana za niespełniającą warunków minimalnych

określonych w SIWZ w następujących aspektach {systematyka wg zawiadomienia o

odrzuceniu i uzasadnienia odwołania}:

I. System pomiaru wilgotności i temperatury materiału wewnątrz komór

II. System napowietrzania materiału wewnątrz komór

III. Wyposażenie i przyjęty sposób oczyszczania odcieków

IV. Wykaz urządzeń

{ad I.}

Odwołujący zrelacjonował, że odnośnie systemu pomiaru wilgotności i temperatury

materiału wewnątrz komór Zamawiający zarzucił mu, że: (a) zaoferował punktowe mierniki

wilgotności, chociaż Zamawiający wymagał w SIWZ (str. 56 PFU), aby pomiar wilgotności

odbywał się w całej objętości złoża i na tej zasadzie Zamawiający nie dopuścił punktowego

pomiaru wilgotności, czy pomiaru wilgotności powietrza odprowadzanego z komory

kompostowania. Nadto zdaniem Zamawiającego (b) Odwołujący nie określił w ofercie

szczegółowego rozwiązania pomiaru wilgotności, a (c) proponowane rozwiązanie według

5

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

wiedzy Zamawiającego nie nadaje się do stosowania w procesie kompostowania.

{ad (a)}

Odwołujący podał, że zaoferował m.in. czujniki wilgotności - sondy {w odwołaniu

podano dokładne oznaczenie } (pkt 2.4 Koncepcji, Tabela nr 3 lp. 4, str. 27 Koncepcji).

Odwołujący stwierdził, że sondy te są objętościowe, mierzą wilgotność za pomocą

stałej dielektrycznej (co wyraźnie odróżnia je od czujników punktowych) i umożliwiają

uzyskanie uśrednionego wyniku pomiaru, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego

zawartymi w SIWZ (str. 56 PFU), doprecyzowanymi odpowiedziami na pytania wykonawców

nr (…). W szczególności w odpowiedzi na pyt. nr 70, na czym ma polegać pomiar wilgotności

w całej objętości złoża, Zamawiający wskazał, że „pomiar wilgotności miernikami

mikrofalowymi lub za pomocą pomiaru stałej dielektrycznej w całej objętości przetwarzanego

biologicznie złoża. To zapewniają właśnie sondy zaoferowane przez Odwołującego.

Odwołujący dodał, że w Koncepcji wprost wskazał, że sondy mierzą objętościowo

wilgotność materiału, zaś zasada działania sond oparta jest o pomiar współczynnika fali

stojącej sygnału w badanym materiale.

{ad. (b)}

Odwołujący podniósł, że Zamawiający w SIWZ nie określił wymagania, aby do oferty

załączyć szczegółowe rozwiązania pomiaru wilgotności, ani nie określił stopnia

szczegółowości opisów przyjętych w Koncepcji rozwiązań.

Odwołujący stwierdził, że jego Koncepcja w zakresie systemu pomiaru wilgotności i

temperatury materiału wewnątrz komór jest zgodna z wymaganiami ze str. 56 PFU, gdzie w

odniesieniu do tego systemu wskazano jedynie w pkt 2 lit. d, że Koncepcja ma zawierać

przyjęty system pomiaru wilgotności i temperatury materiału wewnątrz komór uwzględniający

wymagania PFU. Zdaniem Odwołującego pozwala Zamawiającemu na ocenę możliwości

spełnienia wymagań postawionych przez Zamawiającego w SIWZ miernikom wilgotności.

Odwołujący wskazał, że w pkt 2.4 Koncepcji – Zał. nr 4 do oferty (str. 7) opisał

przyjęty system pomiaru wilgotności, podał w Tabeli nr 3 Ip. 4 (str. 27 Koncepcji) model

miernika wilgotności (Odwołujący zaznaczył, że tylko do tego parametru referuje

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty), co odpowiada wymaganiom SIWZ (str. 57

IDW).

{ad (c)}

Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający nawet nie

podejmuje próby wykazania, że proponowane przez Odwołującego rozwiązanie nie nadaje

się do stosowania w procesie kompostowania. Natomiast Odwołujący podał w Tabeli nr 3 lp.

4 (str. 27 Koncepcji) miejsca, gdzie zastosowano miernik wilgotności {typu wskazanego w

6

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

odwołaniu przez podanie dokładnego oznaczenie } (poz. 5, 7, 11, 12, 12).

Odwołujący dodał, że Zamawiający nie podjął jakichkolwiek starań, aby ową kwestię

wyjaśnić z Odwołującym.

{ad II.}

Odwołujący zrelacjonował, że odnośnie systemu napowietrzania materiału wewnątrz

komór Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że (a) nie wskazał miejsca, gdzie zastosował

oferowane rozwiązanie (obejmujące m.in. uzyskanie spadku ciśnienia do wartości 0,99%),

(b) nie przedstawił protokołu z badań potwierdzających uzyskanie deklarowanego przez

Odwołującego spadku ciśnienia powietrza.

{ad (a)}

Odwołujący zaznaczył, że nie zostały zakwestionowane: zgodność z SIWZ opisu

przyjętego systemu napowietrzania materiału wewnątrz komór, a także dołączenie do

Koncepcji (Zał. nr 4 do oferty) stosownych obliczeń wymaganych przez Zamawiającego

zgodnie z Zał. 4 do IDW – Wzór koncepcji rozwiązań technicznych i technologicznych.

Odwołujący stwierdził, że podał również w Koncepcji – Tabela 3, lp. 9, str. 9, gdzie

zastosował zaproponowane rozwiązanie. Zdaniem Odwołującego treść jego oferty

umożliwiała zatem Zamawiającemu weryfikację proponowanego rozwiązania, w

szczególności na stwierdzenie, że nie ma ono charakteru prototypowego.

Odwołujący dodał, że Zamawiający nie podjął jakichkolwiek starań, aby ową kwestię

wyjaśnić z Odwołującym.

{ad (b)}

Odwołujący podniósł, że z SIWZ nie wynika, aby do Koncepcji wykonawcy mieli

załączyć protokół z badań potwierdzających uzyskanie deklarowanego przez siebie spadku

ciśnienia powietrza.

Odwołujący zrelacjonował, że zawartość Koncepcji składanej przez wykonawców

wraz z ofertą i podlegającej ocenie przez Zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert

określa Zał. 4 do IDW – Wzór koncepcji rozwiązań technicznych i technologicznych (str. 55-

59 IDW – cz. I SIWZ). Zarówno w tym dokumencie, jak i w PFU jakiejkolwiek wzmianki o

przedmiotowym protokole.

Zdaniem Odwołującego nie sposób również przyjąć, że żądanie przedłożenia

przedmiotowego protokołu wynika z odpowiedzi na pyt. 209. Dla dokonania wykładni

oświadczenia Zamawiającego zawartego w odpowiedzi nr 209 podstawowe znaczenie ma

bowiem zadane przez wykonawcę pytanie nr 209, w którym wykonawca dopytuje się, czy

zastosowanie zaoferowanego systemu napowietrzania można potwierdzić protokołem z

7

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

badania. Innymi słowy, wykonawca pyta, czy Zamawiający dopuszcza taki właśnie sposób

potwierdzenia parametrów oferowanego rozwiązania. Z pytania nr 209 wprost zatem wynika,

że SIWZ protokołu z badań w ogóle nie dopuszczał, a jedynie stosowne, szczegółowe

obliczenia. Tym samym, biorąc pod uwagę zasady wykładni oświadczeń woli (w

szczególności zasadę, iż najistotniejszy jest punkt widzenia adresata oświadczenia woli),

oraz zasadę, że wszelkie niejasności SIWZ nie mogą być poczytane na niekorzyść

wykonawcy, nie sposób wyciągać wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji z

powodu niezłożenia wraz z ofertą protokołu badań potwierdzającego osiągnięcie

oferowanego spadku ciśnienia.

Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł również, że protokół z badań

potwierdzających uzyskanie deklarowanego przez niego spadku ciśnienia powietrza nie

stanowi treści oferty, lecz jest dokumentem składanym na potwierdzenie, że oferowany

system napowietrzania materiału wewnątrz komór spełnia wymagania określonego przez

Zamawiającego i jako taki podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 pzp. Gdyby więc

nawet przyjąć, że ów protokół należało złożyć wraz z ofertą, w analizowanej sprawie

uchybienie po stronie Odwołującego ma charakter wyłącznie formalny, a w konsekwencji, w

jego ocenie, nie zachodzą podstawy do stwierdzenia, że treść oferty jest sprzeczna z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W takim przypadku Zamawiający winien

wezwać Odwołującego do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp, czego zaniechał.

{ad III. i IV.}

{Odstąpiono od prezentacji uzasadnienia zarzutów z uwagi na ich uwzględnienie przez

Zamawiającego.}

{KIO 1146/17}

5 czerwca 2017 r. Odwołujący I. W. S.A. z siedzibą w W. wniósł w formie pisemnej do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii

Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

{lista zarzutów}:

1. Art. 92 ust: 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1, 2 i 3 – polegające

na niepoinformowaniu Odwołującego o powodach odrzucenia pozostałych ofert, które

zostały odrzucone, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego

traktowania wykonawców, zasady przejrzystości postępowania i zasady jawności

8

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

postępowania.

2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego.

3. Art. 87 ust. 2 pkt 1 – polegające na zaniechaniu poprawienia oczywistej omyłki

pisarskiej, ew. art. 87 ust. 2 pkt 3, polegające na zaniechaniu poprawienia innej omyłki

polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści

oferty.

4. Art. 93 ust. 1 pkt 4 – polegające na nieuprawnionym unieważnieniu postępowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.

2. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.

3. Dokonania ponownej oceny ofert.

4. Poinformowania Odwołującego o ocenie pozostałych ofert zgodnie z art. 92 ust. 1 pzp,

wraz z podaniem uzasadnienia odrzucenia ofert pozostałych wykonawców w sposób

nienaruszający tajemnicy przedsiębiorstwa tych wykonawców.

{ad pkt 1. listy zarzutów}

{Odstąpiono od prezentacji uzasadnienia zarzutu z uwagi na jego uwzględnienie przez

Zamawiającego.}

{ad pkt 2. listy zarzutów}

Na wstępie Odwołujący zaznaczył, że przedmiotowe roboty budowlane są

zamówieniem typu „zaprojektuj i wybuduj”, czyli jego przedmiotem jest najpierw

zaprojektowanie, a następnie, według tego projektu, wybudowanie kompostowni. Opis

przedmiotu zamówienia zawarty jest w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU).

Odwołujący zrelacjonował, że w załączniku nr 4 do IDW – „Wzór koncepcji rozwiązań

technicznych i technologicznych" Zamawiający podał wymaganą zawartość koncepcji,

odnosząc się do tego, jakie zagadnienia powinna ona opisywać np. opis zagospodarowania

terenu. W ocenie Odwołującego zostało to opisane dość ogólnie. Odwołujący podał również,

że według wzoru koncepcja powinna także zawierać wykaz urządzeń oraz wyposażenia

z podaniem producenta, typu urządzenia, mocy zainstalowanej. Odwołujący zauważył, że

Zamawiający nie określił, których urządzeń to dotyczy, a dobór urządzeń w większości

przypadków następuje na etapie projektowania.

Ponadto Odwołujący wskazał, że z pkt 26 ust. 4 IDW „Zasady oceny kryterium

9

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

„Koncepcja rozwiązań technicznych i technologicznych" wynika, że Zamawiający będzie

odrzucał ofertę wówczas, gdy nie będzie ona spełniała wymienionego w danym podkryterium

wymagania minimalnego {w odwołaniu zacytowano opis oceny poszczególnych

podkryteriów, z uwzględnieniem wyjaśnień SIWZ z 30.03.2017 r.}.

Odwołujący podniósł, że powodem odrzucenia jego oferty nie było niespełnienie

wymagań minimalnych, o których mowa w pkt 26 ust. 4 IDW.

Z uzasadnienia odwołania wynika, że zawarta w ofercie I. W. Koncepcja rozwiązań

technicznych i technologicznych została uznana za niespełniającą warunków minimalnych

określonych w SIWZ w następujących aspektach {systematyka wg zawiadomienia o

odrzuceniu}:

I. System pomiaru wilgotności i temperatury materiału wewnątrz komór

II. System napowietrzania materiału wewnątrz komór

III. Sposób zapewnienia pewności wentylacji wszystkich obiektów oraz utrzymania w halach

temperatury powietrza powyżej min. +5° w okresie zimowym C

IV. Wyposażenie i przyjęty sposób oczyszczania odcieków

V. Wykaz urządzeń

{ad I.}

Odwołujący zrelacjonował, że odnośnie systemu napowietrzania materiału wewnątrz

komór Zamawiający zarzucił, że w koncepcji nie określono (a) typu i producenta miernika

wilgotności oraz (b) szczegółowego rozwiązania pomiaru wilgotności.

{ad (a)}

Odwołujący zrelacjonował także, że dla podkryterium systemu pomiaru wilgotności

i temperatury materiału wewnątrz komór uwzględniającego wymagania PFU Zamawiający

w wyjaśnieniach z 30.03.2017 r. dookreślił, że: uzna, że oferta przewyższa wymagania

minimalne jeżeli: pomiar wilgotności w całej objętości złoża będzie realizować miernikami

mikrofalowymi lub za pomocą pomiaru stałej dielektrycznej oraz będzie umożliwiał:

– pomiar wilgotności materiału wsadowego prowadzony na etapie przygotowania wsadu

– pomiar poziomu wilgotności w dowolnym, wybranym przez operatora miejscu w masie lub

dla określonych punktów.

Odwołujący zaznaczył, że takie właśnie rozwiązanie, przewyższające wymagania

minimalne, opisał na str. 64 oferty (w Koncepcji). Zamawiający nie stwierdził, że oferowane

rozwiązanie, jeśli chodzi o miernik poziomu wilgotności, nie spełnia wymagań minimalnych.

W tych okolicznościach zdaniem Odwołującego nie było podstaw do odrzucenia jego

10

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

oferty z powodu miernika, który stanowi część składową wyposażenia, jakim jest system

automatyki i sterowania, wyspecyfikowaną na str. 73-76 oraz 83 oferty. Do określenia

dokładnego typu oraz producenta miernika wilgotności niezbędne jest posiadanie kompletnej

dokumentacji wykonawczej technologicznej oraz dokumentacji AKPiA, których

przygotowanie na etapie oferty nie było wymagane. Jest to element wykonania zamówienia

podczas etapu projektowania. W związku z powyższym na etapie oferty Wykonawca

potwierdził dostawę miernika wilgotności zgodnie z wymaganiami , pozostawiając

dobór dokładnych parametrów, typu oraz producenta na etap realizacji. Właściwe dobranie

na tym etapie miernika jest niemożliwe lub w przypadku doboru obarczone błędem, gdyż na

nie jest znana dokładność przesyłana danych (do ustalenia z Zamawiającym) oraz dane

techniczne urządzenia umożliwiające włączenie urządzeń do istniejącego systemu zbierania

danych i wizualizacji, co do których brak szczegółowych wymagań w PFU {w odwołaniu

zacytowano pkt. 3.6.2 ze str. 32-33}

{ad (b)}

Odwołujący zrelacjonował, że w załączniku nr 1 do koncepcji przedstawił listę

referencyjną wraz z danymi zamawiających, gdzie zastosowano oferowane rozwiązania

technologiczne, co udowadnia brak prototypowości proponowanych rozwiązań.

Odwołujący podniósł, że jeśli Zamawiający miał wątpliwości, czy wykaz dotyczy

miernika wilgotności, powinien zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienia, ewentualnie

uzupełnienie tego dokumentu przedmiotowego.

{ad II.}

Odwołujący zrelacjonował, że odnośnie systemu napowietrzania materiału wewnątrz

komór Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że (a) nie wskazał, gdzie zastosowano

oferowane rozwiązanie w zakresie systemu napowietrzania wewnątrz komór, co nie pozwala

mu ocenić, czy oferowane rozwiązanie jest prototypowe. (b) Drugi zarzut dotyczy tego,

że nie przedstawiono protokołu z badań potwierdzających uzyskanie deklarowanego spadku

ciśnienia do wartości 0,99%.

{ad (a)}

Odwołujący zrelacjonował, że system napowietrzania składa się z wentylatorów

napowietrzających, orurowąnia, kształtek, przepustnic, kanałów napowietrzających. Na str.

51-52 koncepcji (str. 93-94 oferty) podano typ i producenta wentylatorów napowietrzających,

posadzki napowietrzającej oraz układu redystrybucji powietrza świeżego i poprocesowego.

Z kolei w załączniku nr 1 do koncepcji przedstawiono listę referencyjną wraz z danymi

zamawiających, gdzie zastosowano oferowane rozwiązania technologiczne, co udowadnia

11

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

brak prototypowości proponowanych rozwiązań.

Odwołujący podniósł, że jeśli Zamawiający miał wątpliwości, czy wykaz dotyczy

miernika wilgotności, powinien zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienia, ewentualnie

uzupełnienie tego dokumentu przedmiotowego.

{ad (b)}

Odwołujący zrelacjonował, że jeden z wykonawców zadał następujące pytanie do

SIWZ: Czy zastosowanie systemu napowietrzania mateńafu wewnątrz komór gwarantujące

maksymalnie 2,5% spadek ciśnienia powietrza na wylocie z systemu napowietrzania (...)

można potwierdzić protokołem z badań potwierdzających osiągnięcie maksymalnego 2,5%

spadku ciśnienia?. W odpowiedzi na pytanie nr 209 Zamawiający wskazał, że Protokół z

badań potwierdzających osiągnięcie maksymalnego 2,5% spadku ciśnienia w zastosowanym

systemie napowietrzania materiału nie jest jedynym wymaganym dokumentem', a

wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia w Koncepcji szczegółowych obliczeń

spadku ciśnienia oraz szczegółowych rysunków rusztów napowietrzających.

Zdaniem Odwołującego powyższy wymóg go nie dotyczy, gdyż zaoferował spadek

ciśnienia na poziomie poniżej {w odwołaniu podano dokładny wskaźnik %}, co wykazał

przedstawiając na stronie 18 koncepcji (str. 60 oferty) szczegółowe obliczenia, natomiast nie

załączał protokołu. W Załączniku nr 4 do !DW - Wzór koncepcji na str. 57 IDW Zamawiający

żądał przedstawienia obliczeń, schematów, rysunków i mając na uwadze zapisy tego

załącznika Odwołujący interpretował odpowiedź na pytanie nr 209.

{ad III.}

{Odstąpiono od prezentacji uzasadnienia zarzutu z uwagi na jego uwzględnienie przez

Zamawiającego.}

{ad IV.}

Odwołujący zrelacjonował, że odnośnie wyposażenia i przyjętego sposobu

oczyszczania odcieków Zamawiający zarzucił, że w pkt 7.3 Koncepcji nie przedstawił

rozwiązania gospodarowania osadami (odpadami) pochodzącymi z płuczek wodnych i

chemicznych.

Odwołujący podał, że w pkt 7.3 Koncepcji chodziło o rozwiązanie z zastosowaniem

skrubera jako I stopnia oczyszczania powietrza. Zamawiający dopuścił zastosowanie

skrubera jako rozwiązania równoważnego, pod dodatkowymi warunkami: zastosowania

recyrkulacji odcieku ze skrubera oraz szczegółowego przedstawienia przez wykonawcę

sposobu (opisu urządzeń) oczyszczania odcieku ze skrubera z zanieczyszczeń

12

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

mechanicznych wraz z określeniem gwarantowanych ilości i jakości odcieku po oczyszczaniu

oraz opisu odbioru wydzielonego z odcieku pyłu (łatwy i odbiór i wywóz).

Odwołujący podniósł, że powyższe wymagania nie dotyczą jego oferty, gdyż zgodnie

z Koncepcją rozwiązań techniczno-technologicznych (str. 62 oferty) I stopniem oczyszczania

powietrza jest odpylanie, a zatem nie zaoferował skrubera jako I stopnia oczyszczania.

{ad V.}

{Odstąpiono od prezentacji uzasadnienia zarzutu z uwagi na jego uwzględnienie przez

Zamawiającego.}

{KIO 1131/17, KIO 1146/17}

Do Prezesa Izby wpłynęły zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego ze strony następujących wykonawców:

A. I. W. S.A. z siedzibą w W. (sygn. akt KIO 1131/17)

B. A. N.sp. z o.o. z siedzibą w P. (sygn. akt KIO 1146/17)

C. A. sp. z o.o. z siedzibą w W., E. S.A. z siedzibą w W. – wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 1131/17 i KIO 1146/17)

D. E. A. G. z siedzibą w M., F. B.„E.” G. F., N. B. – wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia (sygn. akt KIO 1131/17 i KIO 1146/17)

F. K.B. D. sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt KIO 1146)

Ponieważ nie stwierdzono, aby którekolwiek z powyższych zgłoszeń nie zostało

dokonane w odpowiedniej formie lub bez zachowania 3-dniowego terminu od otrzymania

kopii odwołania oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia stronom postępowania, czego

wymaga art. 185 ust. 2 pzp, a ponadto co do żadnego z przystąpień nie zgłoszono opozycji –

Izba nie miała podstaw do stwierdzenia ich nieskuteczności i dopuściła powyższych

Wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym zgonie ze zgłoszeniem.

{KIO 1131/17}

26 czerwca 2017 r. Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie,

w której uwzględnił odwołanie A. N. w następującym zakresie:

1. Zarzut zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez

wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa, to jest w zakresie żądania odtajnienia

informacji zastrzeżonych przez:

13

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

(a) C. P.

– JEDZ, Część IV, Tabela B „Sytuacja ekonomiczna i finansowa" i Tabela C „Zdolność

techniczna i zawodowa";

– Wykaz cen według załącznika nr 2;

– Zobowiązanie innych podmiotów do uczestniczenia w realizacji zamówienia według

załącznika nr 5;

– Gwarancja technologiczna według załącznika nr 6;

– Informacja o terminie wykonania zamówienia.

(b) I.W.:

– JEDZ, Informacja o osobach i Informacja o realizacjach podmiotu trzeciego,

– dokumenty podmiotu trzeciego, informacja o podmiocie trzecim w pkt 12.6 formularza

oferty,

– Koncepcja rozwiązań technicznych i technologicznych,

– Wykaz cen.

2. Zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty z treścią SIWZ:

III. Wyposażenie i przyjęty sposób oczyszczania odcieków

IV. Wykaz urządzeń

W pozostałym zakresie Zamawiający uznał zarzuty za bezzasadne i wniósł

o oddalenie odwołania.

Przystępujący I. W. zgłosił sprzeciw co do uwzględnienia zarzutu zaniechania

odtajnienia dokumentów z jego oferty.

Odwołujący A. N. wycofał zarzuty dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie

nieuznanym przez Zamawiającego oraz w zakresie, w którym został zgłoszony sprzeciw.

{KIO 1146/17}

26 czerwca 2017 r. Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie,

w której uwzględnił odwołanie I.W. w następującym zakresie:

1. Zarzut naruszenia art./ 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy

pzp, to jest w zakresie żądania poinformowania Odwołującego o ocenie pozostałych

ofert zgodnie z art. 92 ust. 1 pzp. wraz z podaniem uzasadnienia odrzucenia ofert

pozostałych wykonawców w sposób nienaruszający tajemnicy przedsiębiorstwa.

2. Zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty z treścią SIWZ:

14

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

III. Sposób zapewnienia pewności wentylacji wszystkich obiektów oraz utrzymania

w halach temperatury powietrza powyżej min. +5° w okresie zimowym C

V. Wykaz urządzeń

W pozostałym zakresie Zamawiający uznał zarzuty za bezzasadne i wniósł

o oddalenie odwołania.

{KIO 1131/17, KIO 1146/17}

Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały

uiszczone – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych

w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron nie zostały również złożone w tym

zakresie odmienne wnioski.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego w całości obie sprawy zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie

w zakresie zarzutów, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego lub cofnięte

przez Odwołujących. W zakresie tych zarzutów Strony i Przystępujący podtrzymali

dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron obu spraw oraz Przystępujących,

uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania,

zgłoszeniach przystąpień, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane

w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący legitymują się interesem w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, skoro złożyli oferty. Jednocześnie ponieważ objęte zarzutami odwołania

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp dotyczą odrzucenia ich własnych

ofert, naraża to Odwołujących na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mogliby liczyć

na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

15

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

{zarzuty odwołań, które Izba uznała za niezasadne}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla obydwu spraw:

Z pkt 15.3 ppkt 1 lit. d Części I s.i.w.z. – Instrukcji dla wykonawców {dalej: „IDW”

lub „i.d.w.”} wynika, że kompletna oferta musi zawierać Koncepcję rozwiązań technicznych

i technologicznych o zawartości zgodnej z załącznikiem nr 4 do i.d.w.

Załącznik 4 – Wzór koncepcji rozwiązań technicznych i technologicznych określa

wymaganą od wykonawców zawartość koncepcji.

Po pierwsze, określono aspekty tematyczne, które należy w niej ująć, w tym:

– rozwiązania technologiczne kompostowania (stabilizacji tlenowej) ze szczególnym

uwzględnieniem m.in. przyjętego systemu pomiaru wilgotności i temperatury materiału

wewnątrz komór uwzględniającego wymagania PFU {pkt 2 lit. d};

– rozwiązania i wyposażenie zintegrowanego systemu wentylacji komór dynamicznego

kompostowania i wentylacji hal przygotowania i obróbki ze szczególnym uwzględnieniem

m.in. przyjętego systemu napowietrzania materiału wewnątrz komór gwarantującego

maksymalnie 2,5% spadek ciśnienia powietrza na wylocie z systemu napowietrzania

pomiędzy początkiem a końcem komory {pkt 3 lit. c};

– rozwiązania i wyposażenie systemu gospodarki odciekami dl projektowanych obiektów

ze szczególnym uwzględnieniem m.in. wyposażenia i przyjętego sposobu oczyszczania

odcieków przed ich zawracaniem do procesu {pkt 5 lit. c}.`

Po drugie, wskazano, że Koncepcja powinna także zawierać m.in.:

– opisy przyjętych rozwiązań technicznych, technologicznych, konstrukcyjnych

i materiałowych;

– wykaz urządzeń oraz wyposażenia z podaniem producenta, typu urządzenia oraz mocy

zainstalowanej.

Po trzecie, nakazano zawrzeć w Koncepcji kalkulację kosztów operacyjnych dla

instalacji kompostowania o przepustowości 40.000 mg/rok zgodnie z zamieszczoną

w załączniku tabelą.

Po czwarte, zastrzeżono, że:

– wykonawca winien przedstawić wszystkie oferowane typy maszyn, urządzeń czy

wyposażenia, rozwiązania technologiczne i techniczne (konstrukcyjne) w sposób

pozwalający na jednoznaczną ocenę możliwości spełnienia wszystkich postawionych

wymagań;

16

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

– wykonawca wskaże (dane zamawiających), gdzie zastosowano oferowane rozwiązania

technologiczne spełniające wymagania określone w SIWZ i PFU, a dotyczące technologii

instalacji do stabilizacji tlenowej;

– Zamawiający wyklucza możliwość zastosowania maszyn, urządzeń, wyposażenia oraz

rozwiązań technologicznych i technicznych (konstrukcyjnych) mających charakter

prototypowy.

W Części III SIWZ – Programie funkcjonalno-użytkowym (PFU) odnośnie systemu

pomiaru wilgotności materiału wewnątrz komór określono w szczególności wymaganie, aby

pomiar wilgotności odbywał się w całej objętości złoża. Nie dopuszczono natomiast m.in.

punktowego pomiaru wilgotności jako wrażliwego na nierównomierność rozkładu wilgotności

złoża bioreaktora i mogącego powodować nieprawidłowe działanie systemu korekcji

wilgotności {Napowietrzanie, drugi akapit na str. 56 PFU}.

W Części III SIWZ – Programie funkcjonalno-użytkowym (PFU) w pkt 4.5.7.

dotyczącym instalacji oczyszczania powietrza poprocesowego z biofiltrem wyrażono

oczekiwanie realizacji instalacji jako systemu wentylacji mechanicznej ze skierowaniem

powietrza na trzystopniowy proces jego oczyszczania: I. stopień na filtrze – usuwanie pyłów,

II. stopień na płuczce – usuwanie amoniaku i przygotowanie powietrza do oczyszczania na

drugim stopniu oczyszczania; III. stopień – na biofiltrze.

Jednocześnie wskazano dla I stopnia oczyszczania odpylacz powietrza, określając,

że w celu oczyszczania powietrza z pyłów należy zamontować filtr (przed centralami

wentylacyjnymi) w wykonaniu przeciwwybuchowym z blachy stalowej nierdzewnej gatunku

1.4301. Ma on doczyścić powietrze z pyłów do wartości wymaganych w założeniach

technologicznych. Przy czym należy zastosować worki odporne na działanie czynników

chemicznych mogących się pojawić w wyniku rozpuszczenia gazów w wodzie, np. wody

amoniakalnej. Odbiór pyłu z urządzenia musi następować do pojemników umożliwiających

łatwy ich odbiór (wywóz).

Przed upływem terminu składania ofert pojawiły się pytania wykonawców o:

– dopuszczenie możliwości zastosowania skrubera zamiast opisanego w PFU filtra

workowego jako odpylacza powietrza – I stopień oczyszczania (pyt. nr 96),

– innych niż filtr workowy nie mniej skutecznych metod odpylania powietrza w ramach I

stopnia oczyszczania (pyt. nr 206);

– dopuszczenie zmiany zaproponowanego odpylacza workowego na odśrodkowy odpylacz z

tworzywa sztucznego, który gwarantuje usuwanie 99% pyłów równych i większych niż 40

17

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

mikronów (pyt. nr 227).

W ramach wyjaśnień treści s.i.w.z. Zamawiający udzielił na te pytania identycznej

odpowiedzi, w szczególności wskazując, że zgodnie z minimalnymi wymaganiami PFU I

stopień oczyszczania powietrza ma za zadanie usuwanie pyłów zawartych w powietrzu

odciąganym z projektowanych obiektów kompostowni. Zgodnie z PFU wykonawca ma

zastosować (zamontować) jako I stopień oczyszczania takie urządzenia, które zagwarantują

wysoki stopień oczyszczania powietrza z pyłów np. filtr, odpylacz (cyklon), multicyklon

(separator) itp.

Jednocześnie Zamawiający wyraził wątpliwości związane z dopuszczeniem

zastosowania skrubera (natryskowego) jako I stopnia oczyszczania powietrza, gdyż w

odcieku usuwanym w sposób ciągły lub okresowo będzie zawarta znaczna ilość pyłów.

Natomiast istniejąca podczyszczalnia odcieków (obiekt nr 701), oparta na technologii

odwróconej osmozy, nie jest przystosowana do oczyszczania ścieków zanieczyszczonych

mechanicznie lecz tylko chemicznie. Stąd zrzut odcieków ze skrubera z dużą zawartością

pyłów na podczyszczalnię zablokuje (unieruchomi) jej pracę i uszkodzi filtry i membrany

półprzepuszczalne.

Zamawiający w podsumowaniu dopuścił zastosowanie skrubera jako I stopień

oczyszczania powietrza, pod warunkiem przedstawienia przez wykonawcę w Koncepcji

rozwiązań techniczno-technologicznych szczegółowego sposobu (opisu urządzeń)

oczyszczania odcieku ze skrubera z zanieczyszczeń mechanicznych wraz z określeniem

gwarantowanej jakości odcieku po oczyszczeniu oraz opisu odbioru wydzielonego z odcieku

pyłu (łatwy odbiór i wywóz).

Odnośnie treści Koncepcji w ofercie A. N. w zakresie systemu pomiaru wilgotności

materiału wewnątrz komór Izba ustaliła, że:

– opis sprowadza się do jednego zdania, z którego nie wynika ani zadeklarowanie, że za

pomocą sond zostanie zapewniony pomiar wilgotności w całej objętości złoża, ani sposób

realizacji tego wymagania przy pomocy tych sond, których producenta i typ podano w pkt 4

tabeli nr 3 {str. 42 i 62 oferty};

– do zamknięcia rozprawy Odwołujący nie był w stanie przedstawić szczegółowego opisu

rozwiązania pomiaru wilgotności w całej objętości złoża, a jedynie hipotetyczne

potwierdzenie, że układ zbudowany z takich sond mógłby umożliwiać wyznaczenie

wilgotności objętościowej badanego ośrodka w całej jego objętości {pismo p.t. „Opinia” z 23

czerwca 2017 r. – złożone na rozprawie przez Odwołującego};

– ani producent, ani zamawiający (na którego powołała się A. N.) nie twierdzą, ani nie

18

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

potwierdzają, że ten typ sondy służy lub może posłużyć do pomiaru wilgotności w całej

objętości złoża {oświadczenie producenta z 23 czerwca 2017 r., oświadczenie jednego z

zamawiających wskazanych jako eksploatujący zaoferowane rozwiązanie datowane na 22

czerwca 2017 r. – złożone na rozprawie przez Odwołującego A. N.};

– według dokumentacji producenta wskazanego typu sondy jest ona przeznaczona do

pomiarów wilgotności objętościowej gleby {Instrukcja obsługi z lutego 2014 r., ulotka

produktowa – złożone na rozprawie przez Zamawiającego};

– producent dopuszcza zastosowanie tego typu sondy w kompoście jedynie

na odpowiedzialność użytkownika {wskazane powyżej oświadczenie producenta z 23

czerwca 2017 r.}.

Odnośnie treści Koncepcji w ofercie I. W. w zakresie systemu pomiaru wilgotności

materiału wewnątrz komór Izba ustaliła, że:

– opis sprowadza się do zadeklarowania realizacji systemu wykorzystującego stałą

dielektryczną, chyba że na etapie realizacji inwestor zdecyduje się na pomiar za pomocą

mierników mikrofalowych oraz zaznaczeniu pod kątem kryterium oceny ofert z pkt 1 c i.d.w.,

że pomiar ten będzie możliwy nie tylko w całej masie kompostowanego w komorach

materiału, ale będzie również umożliwiał pomiar wilgotności dla materiału wsadowego przed

jego załadunkiem {str. 54 oferty};

– ani w tym opisie, ani w innym miejscu nie wskazano producenta i typu miernika wilgotności,

który miałyby powyższe umożliwić {okoliczność bezsporna}

– do zamknięcia rozprawy Odwołujący nie przedstawił szczegółowego opisu rozwiązania

pomiaru wilgotności w całej objętości złoża, twierdząc, że jest to możliwe dopiero na etapie

realizacji inwestycji;

Odnośnie treści Koncepcji w ofercie I. W. w zakresie systemu oczyszczania powietrza

Izba ustaliła, że:

– odpylanie na I. stopniu układu opiera się na zastosowaniu odpylacza mokrego (czyli

skrubera) {pkt 6.1. – str. 62 oferty; okoliczność bezsporna na rozprawie};

– nie określono gwarantowanej ilości i jakości odcieku po oczyszczeniu {okoliczność

bezsporna}, nie przedstawiono szczegółowego sposobu (opisu urządzeń) oczyszczania

odcieku z odpylacza mokrego z zanieczyszczeń mechanicznych oraz opisu odbioru

wydzielonego z odcieku pyłu zapewniającego jego łatwy odbiór i wywóz {pkt 7.3.

Wyposażenie i przyjęty sposób oczyszczania odcieków przed ich zawracaniem do procesu –

str. 72 oferty}.

19

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołania podlegają oddaleniu, gdyż w stosunku

do każdej z ofert zaistniała co najmniej jedna z podstaw faktycznych wypełniająca

przesłankę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.

87 ust. 2 pkt 3 pzp.

Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,

że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń

woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia

precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia

publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie

wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –

porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu

zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.

Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,

ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie

o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił

specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać

w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,

istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania

ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 pzp zastrzega

dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

formę pisemną pod rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 pzp wprost wskazuje, że treść

takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji.

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta

należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi

na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie

zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane

świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany

od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla

20

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu

zamówienia.

W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również

nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez

zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..

gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej

oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców

i zachowania uczciwej konkurencji.

W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp

mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,

o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,

choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.

J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.

Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu

i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,

że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia

zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie

wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie

wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.

Reasumując, przesłanka odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp powszechnie

interpretowana jest przede wszystkim jako niezgodność w zakresie zaoferowanego

przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. W zakresie zastosowania tej podstawy

prawnej mieści się jednak szersze spektrum sytuacji, w których można jednoznacznie

stwierdzić, że złożona oferta nie odpowiada treści s.i.w.z., gdyż jest sporządzona odmienne

niż wymagały tego postanowienia s.i.w.z. Oczywiście nie chodzi tu o postanowienia

dotyczące kwestii czysto porządkowych, takich jak numeracja stron, układ graficzny, użycie

formularzy przygotowanych przez zamawiającego itp. Od takich postanowień należy jednak

odróżnić postanowienia s.i.w.z. o charakterze przede wszystkim formalnym, które jednak

mają również decydujące znaczenie dla ukształtowania materialnej treści oferty.

Zamawiający ma prawo zażądać bowiem przygotowania określonego zakresu informacji

w takim układzie i zakresie, który uznaje za konieczny dla zweryfikowania merytorycznej

zgodności treści oferty z opisem przedmiotu zamówienia. Jest to szczególnie uzasadnione

przy skomplikowanym przedmiocie zamówienia {tak w uzasadnieniu wyroku z 8 maja 2012 r.

(sygn. akt: KIO, 812/12, KIO 822/12)}.

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty

21

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność

polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,

skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej

powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,

co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.

Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie

podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2

pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią

s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest

poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.

O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach

oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą

uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak

m.in. wyroki Izby wydane: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r.

(sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO

2416/13), 10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)} – o tyle kluczową sprawą jest, czy

w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do

oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej

konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje

instrumenty służące odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono

niejednoznaczne {instytucja wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu

oferty – jeśli wprost nie odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87

ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do

poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek

rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.

W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została wyłączona bowiem ogólna,

charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli

w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia.

Jednakże istotne elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób

wymagany przez Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak

22

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego

istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest

niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1

pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień

dotyczących treści złożonych ofert, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie między

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem

ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przywołane powyżej instytucje służą

jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu

oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak

możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób

umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat

załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty

odpowiada wymaganiom zamawiającego.

W tej sprawie, jak Izba powyżej ustaliła, Zamawiający w s.i.w.z. wyraził jednoznacznie

oczekiwanie, aby poszczególne aspekty techniczne koncepcji w odniesieniu do oferowanych

typów maszyn, urządzeń czy wyposażenia oraz rozwiązań technologicznych

i konstrukcyjnych, zostały określone na tyle szczegółowo, aby miał możliwość dokonania

czy wymagań jednoznacznej oceny, zapewniają możliwość spełnienia wszystkich

wynikających z PFU. W odniesieniu do systemu pomiaru wilgotności materiału obie

odrzucone oferty nie zawierały zażądanego sprecyzowania oferowanego rozwiązania

pomiaru wilgotności, który umożliwiałby Zamawiającemu zweryfikowanie, czy zapewnia on

wymagany pomiar wilgotności w całej objętości złoża znajdującego się wewnątrz komór

kompostowania. Różnica pomiędzy Odwołującymi była taka, że A. N., nie deklarując nawet,

że oferuje rozwiązanie zapewniające pomiar wilgotności w całej objętości złoża, wskazała

typ sondy, który umożliwił Zamawiającemu dodatkowo negatywną weryfikację pod tym

względem, z uwagi na jej przeznaczenie i dotychczasowe zastosowania u innych

zamawiających. N. I. Kraków odmówił sprecyzowania nawet w tym zakresie treści oferty,

poprzestając na deklaracjach, że oferuje rozwiązanie przekraczające wymagania minimalne.

W oczywisty sposób uniemożliwiło to Zamawiającemu jakąkolwiek weryfikację spełnienia

powyższego wymagania.

Analogicznie I. W. zaniechał sprecyzowania oferty w wymaganym zakresie w

odniesieniu do oczyszczenia odcieku ze skrubera z zanieczyszczeń mechanicznych, choć na

rozprawie nie zaprzeczał już, że zaoferował odpylanie oparte na odpylaczu mokrym. Jako

spóźnione i wykraczające poza zarzut sformułowany w odwołaniu należało ocenić podjętą na

23

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

rozprawie próbę wskazania, gdzie w koncepcji sprecyzowano takie rozwiązanie.

Jednocześnie Odwołujący nie zaprzeczał, że nie uczynił zadość wymaganiu, aby określić

gwarantowaną ilość i jakość odcieku po oczyszczeniu.

Jak to wynika już z powyżej wyrażonego stanowiska, Izba nie podziela oceny

Odwołującego I. W. jakoby wymagania Zamawiającego co do merytorycznej zawartości

koncepcji realizacji zamówienia miały formalny charakter. Odwołujący przy tym błędnie

utożsamia merytoryczny zakres oferty wyłącznie z tymi parametrami, które podlegały ocenie

w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Z kolei wskazanie przy opisie sposobu

oceny w tych kryteriach, że niespełnienie wymagań minimalnych skutkować będzie

odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, nie oznacza, że przepis ten nie

znajduje zastosowania w przypadku stwierdzenia niezgodności treści oferty z wymaganiami

opisu przedmiotu zamówienia innych niż odnoszące się bezpośrednio do parametrów

podlegających punktowaniu.

Podkreślić należy, że rozstrzyganie o ewentualnej możliwości zastosowania art. 87

ust. 2 pkt 3 pzp wykracza poza zakres kognicji Izby w tych sprawach, gdyż żadne z

rozpatrywanych odwołań nie zawiera takiego zarzutu (w szczególności wskazanie na wstępie

odwołania I. W. tego przepisu, bez powołania jakichkolwiek okoliczności wskazujących na

czym miałoby polegać jego naruszenie przez Zamawiającego, nie stanowi takiego zarzutu).

Natomiast w tej sprawie Odwołujący bezpodstawnie kwestionowali obowiązek

sprecyzowania treści oferty w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w specyfikacji,

której w tym zakresie w odpowiednim czasie nie zakwestionowali, a zatem stała się ona

wiążąca zarówno dla Zamawiającego, jak i Odwołujących.

{zarzuty odwołań, które Izba uznała za zasadne}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla obydwu spraw:

W załączniku 4 – Wzorze koncepcji rozwiązań technicznych i technologicznych

określającym wymaganą od wykonawców zawartość koncepcji, w szczególności wskazano,

że Koncepcja powinna także zawierać obliczenia bilansowe przepływu masowego

i objętościowego (pkt 1.) oraz rysunki (rzuty i przekroje) proponowanych rozwiązań

technologicznych i konstrukcyjnych (pkt 5.) {str. 57 i.d.w.}.

Izba stwierdziła, że wyjaśnienia udzielone w odpowiedzi na pytanie nr 209 mogły

zostać odczytane, po pierwsze – jako wprowadzające wymóg złożenia protokołu z badań

24

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

wyłącznie w przypadku osiągnięcia maksymalnie dopuszczanego 2,5% spadku ciśnienia, po

drugie – jako dopuszczenie tego dokumentu jako jednego ze sposobów potwierdzenia przez

wykonawcę osiągnięcia deklarowanego poziomu spadku ciśnienia. Na taką ocenę ma

również wpływ okoliczność, że wprowadzenie nowego sposobu potwierdzenia spełniania

jednego z kluczowych wymagań powinno zostać wyraźnie wyodrębnione jako zmiana

specyfikacji, a nie jako jedna z wielu odpowiedzi w ramach wyjaśnień treści s.i.w.z.

Niezależnie od powyższego Izba podziela stanowisko Odwołujących (szeroko

uargumentowane w odwołaniu A. N.), że taki dokument ma charakter potwierdzenia

informacji już zawartej w treści Koncepcji, a zatem typem dokumentu, o którym mowa w art.

25 ust. 1 pkt 2 pzp.

Powyższe ustalenie jest również adekwatne dla żądania wskazania danych

zamawiających, u których zastosowano wskazane w Koncepcji rozwiązania technologiczne

dotyczące technologii instalacji do stabilizacji tlenowej, co miało służyć potwierdzeniu

nieprototypowego charakteru tych rozwiązań {str. 59 i.d.w.}.

Odnośnie zawartości oferty A. N. Izba ustaliła, że odnośnie systemu napowietrzania

materiału wewnątrz komór w Tabeli nr 3 3, lp. 9 {str. 63 oferty} wskazano dwa miejsca

uprzedniego zastosowania oferowanego rozwiązania.

Odnośnie zawartości oferty I. Warszawa Izba ustaliła, że odnośnie systemu

napowietrzania materiału wewnątrz komór załączona do Koncepcji lista referencyjna

wybranych instalacji nie zawiera informacji odnośnie systemu napowietrzania materiału

wewnątrz komór w tych instalacjach {str. 98-99 oferty}.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, co następuje:

Zamawiający bezpodstawnie stwierdził, że do Koncepcji AK N. nie załączono wykazu

zrealizowanych instalacji w odniesieniu do systemu napowietrzania. Na rozprawie

Zamawiający nie był nawet w stanie rzeczowo odnieść się do zarzutu odwołania w tym

zakresie.

Zamawiający nie ma podstaw, aby egzekwować od Odwołujących, z których żaden

nie zadeklarował maksymalnie dopuszczonego spadku ciśnienia na wylocie z systemu

napowietrzania, złożenia protokołu z badań potwierdzających osiągnięcie takiego wyniku.

W tym przypadku znajduje zastosowanie wypracowana w orzecznictwie reguła,

że niejasności i nieścisłości specyfikacji nie mogą działać na niekorzyść wykonawców, którzy

25

Sygn. akt: KIO 1131/17 KIO 1146/17

działają w zaufaniu do postanowień, które im jednoznacznie zakomunikowano. Zamawiający

nie dochował obowiązku jednoznacznego i wyraźnego wskazania wykonawcom, że zmienia

zakres dokumentów żądanych na potwierdzenie zadeklarowanego spadku ciśnienia.

Ponadto z uwagi na ustalony powyżej charakter wykazu instalacji, w których

zastosowano oferowane rozwiązania technologiczne, wykaz załączony przez I. W. podlegał

uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp o brakujące informacje.

Powyższe naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp. nie miały

jednak wpływu na wynik prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, gdyż oferty

Odwołujących i tak podlegały odrzuceniu, a postępowanie unieważnieniu.

W konsekwencji należy uznać, że nie doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3

pzp, zwłaszcza że odwołania nie zawierają żadnych odrębnych okoliczności w tym zakresie.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego w każdej ze spraw orzeczono stosownie

do jej wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych

kosztów uiszczone przez Odwołujących wpisy – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Ponadto stosownie do § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3

pkt 2 lit. b rozporządzenia – zasądzono na rzecz Zamawiającego w każdej ze spraw

poniesione przez niego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,

na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy.

Przewodniczący: ………………………………

26