KIO 2008/16

Sygn. akt: KIO 2008/16

WYROK

z dnia 3 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2016 r. przez

Odwołującego – Eltel Networks Energetyka Spółka Akcyjna, Gutkowo 81D (11-041

Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Sieci

Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej przy ul.

Warszawska 165, (05-520 Konstancin – Jeziorna),

przy udziale

wykonawcy Electrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Watykańska 13, 15-

638 Białystok zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego

wykonawcy Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A., C/Bahia de Pollensa 13,

28042 Madryt zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL Spółka

Akcyjna, ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań, Przedsiębiorstwo Elektrycznych Robót

Specjalistycznych "ENERTEL" Spółka Akcyjna, ul. Karskiego 11, 25-214 Kielce

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

orzeka:

1 Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Eltel Networks Energetyka S.A. i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Eltel

Networks Energetyka S.A tytułem wpisu od odwołania;

2.2 Zasądza od Odwołującego – Eltel Networks Energetyka S.A na rzecz Zamawiającego -

Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., kwotę 3.600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z

wynagrodzeniem pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. Akt: KIO 2008/16

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne

S.A. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornie w trybie przetargu ograniczonego na zadanie

inwestycyjne pn. rozbudowa stacji 110kv Recław o rozdzielnię 220 kV (nr sprawy

DU/89/2016/TB), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 16

kwietnia 2016 r., 2016/S 075-132494, wobec treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, wzoru umowy, wykonawca – Eltel Networks Energetyka S.A. wniósł w dniu 21

października 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO

2008/16).

Zamawiający przekazał wykonawcom zaproszonym do składania ofert treść specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w dniu 12 października 2016 r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności z naruszeniem:

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego w

zw. Z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest

zobowiązany do skonstruowania umowy, której treść lub cel nie sprzeciwia się

właściwości stosunku, obowiązującym przepisom ani zasadom współżycia społeczne,

poprzez sformułowanie postanowień umowy w następujący sposób:

a. § 9 ust. 19 Umowy poprzez obciążenie wykonawcy uzyskaniem tytułów prawnych do

nieruchomości bez uwzględnienia możliwości zmiany terminu realizacji umowy z

uwagi na toczące się procesy związane z pozyskaniem tych tytułów, których długość i

efekt nie zależy od wykonawcy, a od właścicieli nieruchomości i organów

administracyjnych, przy jednoczesnej możliwości naliczenia kar umownych

wykonawcy za opóźnienia w realizacji umowy;

b. § 3 ust. 6 oraz § 12 ust. 3 umowy, poprzez przyznanie Zamawiającemu i Inżynierowi

Kontraktu faktycznego uprawnienia do arbitralnego wprowadzania zmian w

harmonogramie rzeczowym pomimo ponoszenia odpowiedzialności z tytułu

niewywiązania się z terminów umownych przez wykonawcę;

c. § 3 ust. 8 umowy poprzez określenie, iż wykonawca obowiązany jest stosować się do

pisemnych poleceń Inżyniera Kontraktu, bez jednoczesnego wskazania, że w

przypadku, gdy stosowanie się do poleceń Inżyniera Kontraktu będzie wpływało na

obowiązki wykonawcy, w tym terminowość wykonania zamówienia, wykonawca

będzie zwolniony od wszelkiej odpowiedzialności w przypadku niedotrzymania

terminów określonych w harmonogramie rzeczowym, oraz poprzez nałożenie na

3

wykonawcę obowiązku każdorazowego weryfikowania poleceń Inżyniera Kontraktu z

uwagi na fakt, iż wykonawca został faktycznie obciążony odpowiedzialnością za

wszelkie szkody wynikające z realizacji umowy zgodnie z poleceniami Inżyniera

Kontraktu, w tym także za szkody wyrządzone osobom trzecim przez osoby trzecie;

d. § 6 ust. 5 w zw. z § 14 ust. 2 umowy poprzez określenie, iż wykonawca zobowiązany

jest do dokonywania stałej weryfikacji poprawności i kompletności wszelkiej

dokumentacji przekazywanej przez Zamawiającego, przy czym Zamawiający nie

przejmuje odpowiedzialności za poprawność i kompletność przekazywanej

dokumentacji, zaś niekompletność i niepoprawność nie zwalnia wykonawcy z

odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy; oraz

określenie, iż każda zmiana przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji nie

stanowi podstawy zmiany umowy, w tym zapisów harmonogramu rzeczowego, za

którego przestrzeganie, w tym pod rygorem naliczenia kar umownych,

odpowiedzialność ponosi wykonawca, bez względu na jego wpływ na ewentualne

zmiany w harmonogramie rzeczowym (§ 9 ust. 4 oraz § 19 ust. 1 lit b); oraz poprzez

określenie, że wykonawca winien w ramach kalkulacji wynagrodzenia, uwzględniać

również wszelkie ryzyka związane z brakiem kompletności i poprawności wszelkiej

dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego;

e. § 13 ust. 1 umowy poprzez określenie, że zmiana procedury odbioru i sprawdzenia

technicznego składników majątku sieciowego („Procedura”) nie stanowi zmiany

umowy i nie wymaga akceptacji wykonawcy, pomimo że zmiany Procedury mogą

wpływać na odpowiedzialność wykonawcy;

f. § 19 ust. 16 i ust. 17 umowy poprzez określenie, że faktycznej kary umownej

przewidzianej w tym postanowieniu, nie obejmuje ograniczenie dotyczące ustalenia

limitu łącznej wartości kar umownych z § 19 ust. 10 umowy.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu

modyfikację treści siwz w sposób uwzględniający argumentację przedstawioną w

uzasadnieniu.

Zamawiający jeszcze przed posiedzeniem Izby wyznaczonym na dzień 2 listopada 2016 r.

na godzinę 10:00, dokonał modyfikacji części kwestionowanych postanowień, przekazując

odpowiedzi na pytania wykonawcom zaproszonym do składania ofert (pismo z dnia

02.11.2016 r.).

Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Odwołującego trzej ini wykonawcy

zaproszeni do złożenia oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu

ograniczonego: Electrum Sp. z o.o., Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.,

4

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A., Przedsiębiorstwo

Elektrycznych Robót Specjalistycznych "ENERTEL" S.A.

W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał, iż dla prawidłowej analizy postanowień

umowy pod kątem ich zgodności z zasadami współżycia społecznego konieczne jest

dokonanie ich interpretacji nie tylko indywidualnie, ale z uwzględnieniem całokształtu umowy.

Wynika to z wzajemnego powiązania szeregu postanowień umowy, które razem kreują

określony stosunek między stronami, a co pozwala na ogólną ocenę pozycji danej strony w

stosunku umownym. Pozornie nienaruszające podstawowych zasad kontraktowych

postanowienie umowy, w obliczu jej pełnej treści, może okazać się postanowieniem

niezgodnym z zasadami sprawiedliwości kontraktowej, a więc postanowieniem nieważnym.

Odwołujący konstruował zarzuty w takim właśnie ujęciu, które prowadzić ma do wykazania

pozycji wykonawcy w relacji umownej z Zamawiającym oraz poziomu ryzyka i

odpowiedzialności jakim niezasadnie zostaje obciążony.

1a).

W odniesieniu do § 9 ust. 19 Umowy Odwołujący wskazuje, że wykonawca nie jest w stanie

przewidzieć długość trwania postępowań związanych z wypłatą odszkodowań i

wynagrodzeń, gdyż ich czas może być różny, w zależności od wartości nieruchomości i

wybranego sposobu uzyskania tytułu, co ostatecznie wpływa na możliwość dotrzymania

przez wykonawców terminów umownych oraz skalkulowanie potencjalnych ryzyk.

Zamawiający przeniósł w całości ryzyko na wykonawcę, a zdaniem Odwołującego powinno

ono spoczywać na Zamawiającym. Wykonawca natomiast powinien być zwolniony z

odpowiedzialności za nieterminowe wykonanie umowy w przypadku opieszałości organu lub

innych, obiektywnie niezależnych od niego czynników. Odwołujący nie ma możliwości

określenia ryzyk wynikających z kwestionowanych postanowień Umowy, skoro nie można ich

ani rzetelnie skalkulować, ani określić czasu ich trwania.

Odwołujący wnosi o zmianę postanowień w taki sposób, aby odpowiedzialność wykonawcy

była wyłączona w zakresie opóźnień wynikających z przyczyn od niego niezależnych, w tym

opieszałości właściwych organów administracyjnych.

1b).

Zastrzeżenia budzą postanowienia dotyczące uprawnienia Zamawiającego do zmiany

terminów wyłączeń udzielanych wykonawcy - § 3 ust. 6 Umowy, które w powiązaniu z

obowiązkiem wykonawcy uzgodnienia z Inżynierem Kontraktu aktualizacji Harmonogramu

Rzeczowego (§ 12 ust. 3 Umowy) i obowiązkiem jego aktualizacji przez wykonawcę w

terminie 7 dni od zgłoszenia żądania, wskazywać ma na nadużycie prawa podmiotowego

Zamawiającego. Zapisy powodują, iż wykonawca jest całkowicie zależny od arbitralnych

5

decyzji Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu (spółki powiązanej z Zamawiającym), będąc

jednocześnie zobligowanym do przestrzegania terminów umownych. Skonstruowanie

postanowień w ten sposób, że wykonawca ma każdorazowo obowiązek uwzględniać zmiany

terminów proponowane przez Inżyniera Kontraktu, bez żadnych ograniczeń i konkretnego

uzasadnienia, narusza podstawową zasadę sprawiedliwości kontraktowej. Może to

prowadzić do przekroczenia terminu wykonania Umowy, co nie pozbawia Zamawiającego

roszczeń z tytułu opóźnienia w wykonaniu Umowy z przekroczeniem terminu 32 miesięcy od

dnia jej podpisania. Zgodnie bowiem z § 19 ust. 1a Umowy, kary za opóźnienie nie będą

naliczane od terminu wskazanego w zaktualizowanym Harmonogramie Rzeczowym, ale od

terminu określonego w § 12 ust. 1 lit a, a tym samym zmiana terminu niezależna od

okoliczności leżących po stronie wykonawcy (a leżących np. w całości po stronie

Zamawiającego) będzie obarczać go odpowiedzialnością za niedotrzymanie terminów

umownych.

Odwołujący wnosił o zamianę postanowień w taki sposób, aby Zamawiający nie miał

możliwości arbitralnej zmiany terminów umownych bez zgody wykonawcy, lub taką zmianę,

która uniemożliwiałaby pociągnięcie wykonawcy do odpowiedzialności z tytułu

nieterminowego wykonania umowy.

1c)

Odwołujący kwestionuje postanowienia § 3 ust. 8 Umowy, dotyczące obowiązku stosowania

się do pisemnych poleceń Inżyniera Kontraktu, chyba że powodowałoby to zmianę zakresu

zamówienia lub mogłoby z jakichkolwiek innych przyczyn narazić Zamawiającego albo osoby

trzecie na szkodę lub na szkodę ze strony osób trzecich. Jednocześnie wykonawcę

obciążono odpowiedzialnością za wszelkie szkody wynikające z realizacji Umowy w razie nie

wykonania tego obowiązku.

Sporne postanowienia nie przewidują sytuacji, w której polecenia Inżyniera Kontraktu

mogłyby powodować szkodę po stronie Wykonawcy. W rezultacie pisemnego polecenia

wykonawca nie będzie w stanie wykonać należycie swoich zobowiązań umownych i może

się narazić co najmniej na odpowiedzialność kontraktową. Dla stwierdzenia sprzeczności

danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i

zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku

poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu, rzetelnego

postępowania, lojalności i zaufania w stosunkach kontraktowych (wyrok SN z 24.04.2014 r.,

sygn. III CSK 178/13). Motywem i celem Zamawiającego miało być obciążenie wykonawcy

kolejnym nadmiernym i nieproporcjonalnym zobowiązaniem, który mógłby być wykorzystany

6

w przypadku podjęcia niewłaściwej decyzji przez samego Zamawiającego i Inżyniera

Kontraktu.

Odwołujący wnosił o modyfikację siwz w taki sposób, aby wykonawca nie ponosił

odpowiedzialności za skutki wykonania poleceń Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu.

1d).

Odwołujący sprzeciwia się postanowieniom § 6 ust. 5 Umowy, w których nakłada się na

wykonawcę obowiązek dokonywania stałej weryfikacji poprawności i kompletności wszelkiej

dokumentacji przekazywanej przez Zamawiającego, za którą odpowiedzialności nie ponosi

Zamawiający, ale wykonawca. Niekompletność lub niepoprawność dokumentacji nie zwalnia

wykonawcy z odpowiedzialności za nieterminowe lub nienależyte wykonanie Umowy.

Zamawiający oczekuje wkalkulowania ryzyka związanego z brakiem kompletności i

poprawności wszelkiej dokumentacji przekazywanej przez Zamawiającego (§14 ust. 2

Umowy), co w świetle orzecznictwa należy traktować jako aprobatę dla nieprofesjonalnego

działania Zamawiającego i próba ubezpieczenia kosztem wykonawcy zaniechań, czy

zaniedbań Zamawiającego (wyrok KIO z 18.5.2016 r., sygn. KIO 897/15). W ocenie

Odwołującego, Zamawiający próbuje obarczyć wykonawcę odpowiedzialnością za

ewentualne własne uchybienia, chociaż jego celem powinno być dążenie do realizacji

zamówienia poprzez rzetelną współpracę z wykonawcą. Odwołujący nie kwestionuje

odpowiedzialności za dokumentację, którą sam przygotuje, ale nie jest właściwym

ponoszenie przez niego konsekwencji związanych z zaniedbaniami i uchybieniami

Zamawiającego.

Odwołujący wnosi o modyfikację siwz w taki sposób, aby za prawidłowość dokumentacji

odpowiadał Zamawiający, a przynajmniej, aby skutki błędów w dokumentacji nie obciążały

wykonawcy.

1e).

Odwołujący kwestionuje postanowienia § 13 Umowy w zakresie, w jakim nie zastrzeżono

konieczności akceptacji wykonawcy zmiany procedury stanowiącej załącznik nr 3 do Umowy,

na podstawie której będzie następował odbiór prac. Procedura zawiera w sobie zarówno

zobowiązania wykonawcy, Inżyniera Kontraktu jak i innych podmiotów uczestniczących w

weryfikacji realizowanego i już zrealizowanego zamówienia. Odwołujący odwołał się do

stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego w zakresie jednostronnego uprawnienia do

zmiany umowy, jako naruszającego zasadę słuszności kontraktowej i sprzecznego z

zasadami współżycia społecznego.

7

Odwołujący wnosił o modyfikację siwz przez wprowadzenie zapisu przewidującego

konieczność zaakceptowania ewentualnych zmian w Procedurze.

1f).

W ocenie Odwołującego § 19 ust. 16 i 17 Umowy nie mogą się ostać w dotychczasowym

kształcie, gdyż są sprzeczne z pozostałymi postanowieniami Umowy, tj. w szczególności §

19 ust. 10, w którym wprowadzone zostały ograniczenia wysokości kar umownych, jakie

może naliczyć Zamawiający. Kwestionowane ustępy prowadzą do omijania ograniczenia

wysokości kar i obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością ponad zastrzeżony górny jej

pułap. Odwołujący dostrzega uprzywilejowaną pozycję Zamawiającego, odpowiedzialnego

za wydatkowanie środków publicznych i zaspokajanie zbiorowych potrzeb, co uprawnia do

przerzucenia znacznej części ryzyka kontraktowego na wykonawcę, o tyle jednak, o ile

wykonawca ma możliwość oszacowania ryzyka na jakie zgodzi się podpisując umowę i może

wkalkulować w cenę. Sporne postanowienia takiej możliwości nie stwarzają z uwagi n

niedające się usunąć wewnętrzne sprzeczności, występujące w sytuacji, gdy Zamawiający

wprowadza pułap odpowiedzialności wykonawcy, a następnie tworzy od tego wyjątki i

zastrzega przekraczające ten pułap kary.

Odwołujący wnosił o wykreślenie ustępów 16 i 17 z § 19 Umowy.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazywał na okoliczność

wprowadzonych przed otwarciem posiedzenia w sprawie zmian w siwz, przekazanych

wykonawcom zaproszonym do składania ofert. Zamawiający wnosił o umorzenie

postępowania odwoławczego w zakresie żądania zmiany § 3 ust. 6 w zw. z § 12 ust. 3, § 6

ust. 5 i § 13 ust. 1 wzoru Umowy z uwagi na wprowadzone w dniu 2.11.2016 r. zmiany. W

pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Do stanowiska

Zamawiający załączył pismo z dnia 2.11.2016 r. zawierające odpowiedzi na pytania

dotyczące siwz, przekazane wykonawcom w godzinach porannych faksem.

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia

22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy

nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i

niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do

sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.

8

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody

w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęta została

treść wzoru Umowy, regulującej wzajemne stosunki pomiędzy przyszłymi stronami kontraktu,

w interesie każdego z wykonawców zaproszonych do złożenia oferty leży, aby

postanowienia te zabezpieczały ich interesy, na wypadek gdyby oferta została wybrana, jako

najkorzystniejsza, a wykonawca zobowiązany byłby do realizacji umowy na warunkach

ustalonych we wzorze umowy. W sytuacji gdyby kwestionowane postanowienia prowadziły

do naruszenia zasad współżycia społecznego, w zależności od ich zakresu i znaczenia dla

możliwości realizacji zamówienia, mogłaby zachodzić podstawa do stwierdzenia nieważności

czynności prawnej na podstawie art. 58 k.c. W związku z powyższym Izba uznała, że

spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści siwz – wzoru Umowy oraz stanowisk

stron prezentowanych na rozprawie Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących

podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do znaczenia dla niniejszego rozstrzygnięcia zmiany

części z kwestionowanych postanowień siwz, Izba mając na uwadze oświadczenie

Odwołującego złożone na posiedzeniu o braku ich wpływu na zasadność zarzutu

podtrzymanego w całości, uznała, iż modyfikacja nie wpływała wprawdzie na ustalenie stanu

faktycznego, do którego odnoszą się zarzut Odwołującego, mogły one mieć natomiast

znaczenie dla ustalenia, czy odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w świetle art. 192 ust.

2 Ustawy. Izba stosowanie do tego przepisu może uwzględnić odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. Odnosząc się zatem do kwestii wpływu na wynik

postępowania postanowień umowy, które odnoszą się do obowiązków wykonawcy

związanych z realizacją umowy, a bezpośrednio nie wpływających na sam przebieg

postępowania, w tym ocenę ofert, Izba uznała, iż na wynik oceny wpływu stwierdzonych

naruszeń, mogą mieć znaczenie zmiany siwz dokonane już po wniesieniu odwołania. Jeżeli

bowiem postanowienia, do których odnosi się odwołanie zostają usunięte lub zmienione

przez Zamawiającego jeszcze przed wydaniem wyroku przez Izbę, to prowadzi to faktycznie

do pozbawienia znaczenia tych zapisów dla postępowania. Zatem ocena ich wpływu na

wynik postępowania pozbawiona zostaje racji, a odwołanie w tym zakresie nie może odnieść

skutku w postaci nakazania zmiany nowych postanowień, co do których wykonawcy

przysługuje prawo do wniesienia odwołania. W świetle powyższego Izba nie mogła pominąć

9

faktu, iż część z kwestionowanych postanowień uległa zmianie, co miało również wpływ na

wynik postępowania odwoławczego.

Odnosząc się w kolejności do kwestionowanych postanowień wzoru Umowy Izba ustaliła i

zważyła.

1a).

§ 9 ust. 19 wzoru Umowy dotyczy obowiązków wykonawcy związanych z uzyskaniem prawa

do dysponowania nieruchomościami, na których zlokalizowana będzie Stacja na cele

budowlane w rozumieniu art. 33 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo budowlane.

Zamawiający wyjaśniał, iż ustalony w nim obowiązek wykonawcy w zakresie pozyskania

prawa do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane oraz do pozyskania tytułów

prawnych o charakterze trwałym do nieruchomości, na których zlokalizowane będą

przebudowane wyłącznie wprowadzenia liniowe, co stanowi niewielki element zamówienia,

które zasadniczo dotyczy rozbudowy stacji kV. W przypadku o jakim mówi Odwołujący, tj.

opóźnień wywołanych opieszałością organów, wydłużonymi procedurami, zapisy § 29 ust. 1

pkt 1 Umowy stanowią zabezpieczenie interesów wykonawcy, gdyż umożliwiają

wprowadzenie zmiany terminu wykonania Umowy lub terminu realizacji poszczególnych

etapów. Ponadto, przewidziane w § 19 ust. 1 pkt a) i b) Umowy kary będą mogły być

egzekwowane w przypadku zwłoki w przekazaniu stacji do użytkowania i zwłoki w wykonaniu

poszczególnych etapów.

Żądania odwołującego zmierzały w tym kierunku, aby wyłączyć odpowiedzialność

wykonawcy za opóźnienia wynikające z dochodzenia tytułów prawnych do nieruchomości,

wynikające z przyczyn od niego niezależnych, w tym opieszałości organów.

Oddalając w tym zakresie odwołanie Izba miała na uwadze treść postanowień Umowy

regulujących odpowiedzialność wykonawcy, która została obostrzona karami umownymi za

zwłokę (§ 19 Umowy). Odwołanie się do terminu ustawowego „zwłoka” oznacza, iż kary

umowne zostały przewidziane za opóźnienia zawinione przez wykonawcę, a tym samym

żądanie Odwołującego wpisuje się w obecny kształt postanowień Umowy. Izba nie znalazła

uzasadnienia do tego, aby w ogóle zwolnić wykonawcę z ryzyka niepowodzenia lub

opóźnień związanych z dochodzeniem tytułów prawnych, jako elementu Umowy, za który

wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie w ramach ceny ofertowej. Oczekiwanie, iż to

Zamawiający miałby wziąć na siebie ryzyko niepowodzeń wykonawcy prowadzić mogłoby do

braku osiągnięcia celu umowy, przy jednoczesnym poniesieniu kosztów przez

Zamawiającego.

1b).

10

Odwołujący kwestionował zapisy § 3 ust. 6 oraz § 12 ust. 3 umowy, przyznające

Zamawiającemu i Inżynierowi Kontraktu faktyczne uprawnienie do arbitralnego

wprowadzania zmian w harmonogramie rzeczowym, pomimo ponoszenia odpowiedzialności

z tytułu niewywiązania się z terminów umownych przez wykonawcę.

Zastrzeżenia Odwołującego budzą postanowienia dotyczące uprawnienia Zamawiającego do

zmiany terminów wyłączeń udzielanych wykonawcy - § 3 ust. 6 Umowy, które w powiązaniu

z obowiązkiem wykonawcy uzgodnienia z Inżynierem Kontraktu aktualizacji Harmonogramu

Rzeczowego (§ 12 ust. 3 Umowy) i obowiązkiem jego aktualizacji przez wykonawcę w

terminie 7 dni od zgłoszenia żądania, wskazywać ma na nadużycie prawa podmiotowego

Zamawiającego. Skonstruowanie postanowień w ten sposób, że wykonawca ma

każdorazowo obowiązek uwzględniać zamiany terminów proponowane przez Inżyniera

Kontraktu, bez żadnych ograniczeń i konkretnego uzasadnienia, narusza podstawową

zasadę sprawiedliwości kontraktowej. Może to prowadzić do przekroczenia terminu

wykonania Umowy, co nie pozbawia Zamawiającego roszczeń z tytułu opóźnienia w

wykonaniu Umowy z przekroczeniem terminu 32 miesięcy od dnia jej podpisania.

Odwołujący wnosił o zamianę postanowień w taki sposób, aby Zamawiający nie miał

możliwości arbitralnej zmiany terminów umownych bez zgody wykonawcy, lub taką zmianę,

która uniemożliwiałaby pociągnięcie wykonawcy do odpowiedzialności z tytułu

nieterminowego wykonania Umowy.

Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień § 3 ust. 6 oraz § 12 ust. 3 Umowy poprzez

wskazanie na obowiązek wykonawcy aktualizacji na żądanie Inżyniera Kontraktu

Harmonogramu Rzeczowego Szczegółowego (KRU) opracowywanego przez wykonawcę, a

nie Harmonogramu Rzeczowego stanowiącego załącznik nr 7 do Umowy. Zamawiający w

ustępie 4 § 12 Umowy uregulował sytuacje, kiedy aktualizacja Harmonogramu Rzeczowego

Szczegółowego następuje z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, co nie wyłącza prawa

dochodzenia przez Zamawiającego kar umownych oraz prawa powierzenia wykonania robót

i związanych z nimi prac osobie trzeciej w ramach wykonawstwa zastępczego oraz

odstąpienia od Umowy w określonych przypadkach.

Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie przyjmując, iż postanowienia objęte zarzutem

dookreślają sposób aktualizacji dokumentów, potrzebny z punktu widzenia kontroli nad

terminowym wykonaniem robót. Zamawiający przewidział możliwość zmiany terminu na

wykonanie Umowy, w sytuacji, gdy nie będzie możliwe udzielenie wykonawcy w terminach

wyłączeń, potwierdzonych wcześniej przez Zamawiającego i wynikających z obowiązującego

Harmonogramu Rzeczowego. Odwołujący pominął tą możliwość, która daje wykonawcy

drogę do uchylenia się od konsekwencji uchybień, które wystąpiły po stronie

w Zamawiającego. Przyczyną zmiany Harmonogramie Rzeczowym Szczegółowym

11

wskazaną w tym postanowieniu są zmiany terminów wyłączeń udzielanych wykonawcy,

którą to możliwość Zamawiający sobie zagwarantował. Jednocześnie, co zostało wskazane

powyżej, przewidziano zwolnienie wykonawcy z odpowiedzialności kontraktowej za zmianę

terminu określonego w § 12 ust. 1 lit. a Umowy. W ocenie Izby, przy braku uzasadnienia dla

pozbawienia Zamawiającego uprawnienia do zmiany terminów wyłączeń, postanowienie w

kształcie nadanym po modyfikacji siwz, nie narusza zasady współżycia społecznego,

rozumianego jako sprawiedliwość kontraktowa.

1c).

Odwołujący kwestionuje postanowienia § 3 ust. 8 Umowy, zgodnie z którym wykonawca

obowiązany jest bezzwłocznie pisemnie poinformować Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego

o tym, że działanie zgodne z danym poleceniem Inżyniera Kontraktu mogłoby narazić na

szkodę Zamawiającego lub osoby trzecie lub prowadzić do zmiany zakresu zamówienia.

Dopiero w razie nie wykonania tego obowiązku, Zamawiający przewiduje odpowiedzialność

wykonawcy za szkody spowodowane zastosowaniem się do poleceń Inżyniera Kontraktu.

W ocenie Odwołującego postanowienie prowadzić ma do sytuacji, w której w rezultacie

pisemnego polecenia wykonawca nie będzie w stanie wykonać należycie swoich zobowiązań

umownych i może się narazić co najmniej na odpowiedzialność kontraktową. Motywem i

celem Zamawiającego miało być obciążenie wykonawcy kolejnym nadmiernym i

nieproporcjonalnym zobowiązaniem, który mógłby być wykorzystany w przypadku podjęcia

niewłaściwej decyzji przez samego Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu.

Izba oddalając odwołanie w tym zakresie uznał, iż interpretacja zapisów Umowy

prezentowana w odwołaniu stała w sprzeczności z literalną wykładnią. Skoro bowiem

wykonawca w sytuacji, w której uzna, iż zastosowanie się do poleceń Inżyniera Kontraktu

może powodować szkodę, ma możliwość zwolnienia się z odpowiedzialności kontraktowej za

skutki tych działań. Zamawiający przewidział bowiem procedurę poinformowania go o

możliwych skutkach wykonania poleceń Inżyniera Kontraktu. W ocenie Izby wskazanie na

możliwość zwolnienia się wykonawcy z odpowiedzialności za błędne decyzje Inżyniera

Kontraktu nie może być oceniane w kategorii naruszenia prawa podmiotowego

Zamawiającego do ustalenia warunków Umowy. Żądania Odwołującego faktycznie zmierzały

do zwolnienia go z odpowiedzialności za szkody spowodowane jego działaniem podjętym na

zlecenie Inżyniera Kontraktu, pomimo jego świadomości co do możliwych negatywnych

skutków, z których mogą wynikać roszczenia kierowane wobec Zamawiającego. W ocenie

Izby powodowałoby to przeniesienia na Zamawiającego ryzyka odpowiedzialności za szkody

spowodowane przy realizacji zamówienia, za które odpowiada wykonawca. Zasadniczo

postanowienia te mają skłaniać wykonawcę do dbałości o interesy Zamawiającego, co

12

pozostaje w związku ze świadczeniem wykonawcy, który powinien mieć kontrolę nad

podejmowanymi działaniami, za co otrzymuje od Zamawiającego wynagrodzenie.

1d).

Odwołujący sprzeciwia się postanowieniom § 6 ust. 5 Umowy, w których nakłada się na

wykonawcę obowiązek dokonywania stałej weryfikacji poprawności i kompletności wszelkiej

dokumentacji przekazywanej przez Zamawiającego, za którą odpowiedzialności nie ponosi

Zamawiający, ale wykonawca. W ocenie Odwołującego, Zamawiający próbuje obarczyć

wykonawcę odpowiedzialnością za ewentualne własne uchybienia, chociaż jego celem

powinno być dążenie do realizacji zamówienia poprzez rzetelną współpracę z wykonawcą.

Odwołujący nie kwestionuje odpowiedzialności za dokumentację, którą sam przygotuje, ale

nie jest właściwym ponoszenie przez niego konsekwencji związanych z zaniedbaniami i

uchybieniami Zamawiającego.

Odwołujący wnosi o modyfikację siwz w taki sposób, aby za prawidłowość dokumentacji

odpowiadał Zamawiający, a przynajmniej, aby skutki błędów w dokumentacji nie obciążały

wykonawcy.

Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień ustępu 5 dokonując wykreślenia ostatniego

zdania Każda zmiana przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji nie stanowi podstawy

zmiany Umowy, w tym zapisów Harmonogramu Rzeczowego. Zamawiający pozostawił

pozostałe zapisy bez zamiany, w tym te w których określono, iż Zamawiający nie przyjmuje

odpowiedzialności za poprawność i kompletność dokumentacji przekazywanej przez

Zamawiającego w związku z realizacją Umowy i Strony ustalają, iż jej niekompletność lub

niepoprawność nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za niewykonanie lub

nienależyte wykonanie Umowy, biorąc pod uwagę, iż Wykonawca, dokładając najwyższej

staranności, z uwzględnieniem zawodowego charakteru jego działalności, jest w stanie

wykryć ich niekompletność i niepoprawność i uzgodnić z Inżynierem Kontraktu wszelkie

konieczne odstępstwa od nich, zaś Zamawiający zapewnia, że Inżynier Kontraktu nie będzie

uchylać się od obowiązku dokonywania takich uzgodnień i będzie go realizować bez zbędnej

zwłoki.

Zgodnie z PF-U (część II siwz) wykonawca otrzyma od Zamawiającego dwa dokumenty

zewnętrzne, tj. wyrys z SUIKZP gminy Wolin oraz warunki przyłączenia stacji

elektroenergetycznej Recław do sieci teletechnicznej Orange.

Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do tej kwestii, formułując zarzut w oderwaniu od

okoliczności faktycznych, w tym klauzuli związanej z oceną możliwości wykrycia przez

wykonawcę niekompletności i niepoprawności dokumentacji przekazanej przez

uwzględnionej w opisie Przy braku Zamawiającego, postanowienia umownego.

13

szczegółowego odniesienia się do brzmienia postanowienia w podstawie zarzutu Izba nie

miała podstaw do uznania postanowienia za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.

W odwołaniu nie zostały przywołane postanowienie w całości, a przy braku odniesienia się

do całości regulacji, stanowisko Odwołującego jedynie wybiórczo odnosiło się do faktycznej

treści postanowienia. Prowadziło to w konsekwencji do uznania przez Izbę, iż zarzut nie

znajdował uzasadnienia faktycznego.

1e).

Odwołujący kwestionuje postanowienia § 13 Umowy w zakresie, w jakim nie zastrzeżono

konieczności uzyskania akceptacji wykonawcy dla zmiany procedury stanowiącej załącznik

nr 3 do Umowy, na podstawie której będzie następował odbiór prac.

Zamawiający zmodyfikował ustęp 1 zgodnie z wnioskiem zawartym w pytaniu nr 49,

usuwając zdania: Zmiana Procedury nie stanowi zmiany Umowy i nie wymaga akceptacji

Wykonawcy. Zamawiający powiadomi na piśmie Wykonawcę o każdej zmianie Procedury.

Jednocześnie Zamawiający zmienił zapis § 29 wzoru Umowy.

Odwołujący na rozprawie uznał, iż wprowadzona zmiana nie jest korzystna dla każdej ze

stron, gdyż Procedura stanowi istotny element odbioru prac, a zatem strony powinny mieć

wpływ na jej zmiany.

Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie uznając, iż zmiana dokonana przez Zamawiającego

powodowała, iż ewentualne naruszenie przez Zamawiającego zasad kontraktowych, do

jakich mogłoby prowadzić utrzymanie dotychczasowych zapisów, obecnie nie może mieć

żadnego znaczenia dla wyniku postępowania, a zatem odwołanie na podstawie art. 192 ust.

2 Ustawy nie mogło odnieść skutku.

1f).

W ocenie Odwołującego § 19 ust. 16 i 17 Umowy nie mogą się ostać w dotychczasowym

kształcie, gdyż są sprzeczne z pozostałymi postanowieniami Umowy, tj. w szczególności §

19 ust. 10, w którym wprowadzone zostały ograniczenia wysokości kar umownych, jakie

może naliczyć Zamawiający. Odwołujący wnosił o usunięcie obu paragrafów.

Zamawiający wyjaśnił, iż nie zachodzi sprzeczność w postanowieniach Umowy w związku z

ustaloną w ustępie 10 wysokością kar umownych i stanowi dopuszczalny zapis o możliwości

dochodzenia odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary (art. 483 k.c.).

Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie uznając, iż klauzula umowna nie wykracza poza

regulację kodeksową, pozwalającą Zamawiającemu na zabezpieczenie słusznych potrzeb

związanych z przestrzeganiem przez wykonawcę okresów wyłączeń sieci przesyłowej.

Podnoszona sprzeczność postanowień Umowny faktycznie nie występuje i jak sam

14

Odwołujący przyznał na rozprawie, ustępy 16 i 17 stanowią prawnie dopuszczalną

możliwość rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy za szkody jakie poniósłby

Zamawiający, których wysokość przekraczałaby wysokość zastrzeżonej kary umownej.

Ponieważ Zamawiający wskazał jakich przypadków powstałych z winy wykonawcy dotyczyć

może odszkodowanie, nie można uznać, aby zapis był niejednoznaczny, a przez to aby mógł

naruszać zasady współżycia społecznego.

Podsumowując Izba oddaliła odwołanie uznając, iż zarzuty kierowane wobec wskazanych

postanowień wzoru umowy, regulujące obowiązki wykonawcy, nie różnicowały sytuacji

prawnej wykonawców zaproszonych do składania ofert. Zasadniczo sam Odwołujący

przyznał, iż postanowienia te wprost nie prowadziły do naruszenia przepisów k.c, a jedynie

ich łączne czytanie prowadzić miało do wskazania na naruszenie zasad współżycia

społecznego, a w konsekwencji czynić czynność prawną Zamawiającego nieważną na

podstawie art. 58 k.c. Izba uznała, iż żądania podtrzymane również po modyfikacji części

postanowień miały doprowadzić do doprecyzowania klauzul, które w ocenie Odwołującego

nie były jednoznaczne i pozostawiały Zamawiającemu dużą swobodę stosowania. Izba

uznała jednak, iż samo stwierdzenie możliwości doprecyzowania okoliczności objętych

regulacją spornych postanowień, nie czyni z nich jeszcze sprzecznymi z zasadami

współżycia społecznego. Jak podkreślał Odwołujący jego obawy zasadniczo dotyczyły

sposobu stosowania klauzul umownych i możliwych sporów na tym tle pomiędzy stronami

kontraktu. Żądania Odwołującego zmierzały do usunięcia części postanowień, które mogą

prowadzić do jego odpowiedzialności kontraktowej. Samo stwierdzenie, iż wykonawca

ponosi szerszą odpowiedzialność za zdarzenia wynikłe w toku zamówienia realizowanego w

formule „zaprojektuj i wybuduj”, nie czyni jeszcze umowy nieważnej. Zamawiający również

przy tego rodzaju zamówieniach musi mieć możliwość zabezpieczenia zasadniczego

interesu, tj. realizacji zamówienia w sposób zgodny z jego oczekiwaniami, a ekwiwalentem

świadczenia wykonawcy pozostaje wynagrodzenie uwzględniające oszacowane ryzyka, jakie

przyjmuje na siebie wykonawca.

Konsekwencją powyższych ustaleń i wywodów było oddalenie odwołania w całości.

15

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania wpis oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego,

stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi

Odwołującego.

Przewodniczący: ……………………….

16