KIO 367/17

Sygn. akt: KIO 367/17

WYROK

z dnia 20 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

w dniu 27 lutego 2017 r. przez wykonawcę M. G. prowadzącą działalność gospodarczą

pod firmą F. H. MG – M. G. z siedzibą (…) w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego: M. K. z siedzibą w (…)

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w części IV zamówienia (rejon numer IV) i nakazuje

Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz

unieważnienie czynności badania i oceny ofert a także powtórzenie czynności

badania i oceny ofert, w tym wezwania wykonawcę A. B. prowadzącą

działalność gospodarczą pod nazwą A. A. B. z siedzibą w (…) do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: M. K. z siedzibą w (…) i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez M. G.

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: F. H. MG – M. G. z siedzibą

w (…) tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza od Zamawiającego: M. K. z siedzibą w (…) na rzecz wykonawcy M.

G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: F. H. MG – M. G. z

siedzibą w (…) kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.

Przewodniczący:

……………………

Sygn. akt KIO 367/17

Zamawiający – M. K. z siedzibą w (…) prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

2

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), (zwanej dalej

również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Bieżące utrzymanie i

pielęgnacja zieleni na terenie miasta (…) ”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 12 listopada 2016 r. pod numerem 2016/S 219-399199.

Wykonawca Małgorzata Gulczyńska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą

F. H. MG – M. G. z siedzibą w (…) (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 27 lutego 2017 r.

(data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył (dla części IV zamówienia)

odwołanie na zaniechanie wezwania wykonawcy A. B. prowadzącej działalność gospodarczą

pod nazwą A. A. B. z siedzibą w (…) do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1 a pkt 1

ustawy Pzp, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę i w konsekwencji przedwczesne

wybranie tej oferty, podczas gdy jej cena – w ocenie Odwołującego – jest niższa o ponad

30% od wartości zamówienia, zarzucając Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie art. 89

ust. 1 pkt 4, 90 ust. 1 i 1a pkt 1, 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z

powyższym, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy A. B.

prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. A. B. z siedzibą w (…) i unieważnienie

wyniku oceny firmy G. F. na obsługę Rejonu IV, dokonanie wyboru oferty Odwołującego,

wykluczenie wykonawców A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. A. B. z

siedzibą w (…) oraz G. F. z postępowania, ponowienie czynności badania i oceny ofert na

rejon IV.

Zaniechanie wezwania wykonawcy A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod

nazwą A. A. B. z siedzibą w (…) w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp stało się

przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę M. G. prowadzącą działalność

gospodarczą pod firmą F. H. MG – M. G.z siedzibą w (…).

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz

postanowienia SIWZ, m. in. ofertę wykonawcy A. B. prowadzącej działalność

gospodarczą pod nazwą A. A. B. z siedzibą w (…) jak również oświadczenia i

stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co

następuje:

3

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu

na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę

merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym

miało miejsce w dniu 27 lutego 2017 r.

Następnie Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym

postępowaniu żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia na podstawie art. 185 ust. 2

ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest: „Bieżące utrzymanie i pielęgnacja zieleni na terenie

miasta (…)”. Zamawiający podzielił zamówienie na pięć części. Część IV obejmowała

„Bieżące utrzymanie i pielęgnacja zieleni na terenie miasta (…) w Rejonie IV.

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w niniejszym postępowaniu dla Rejonu IV m. in. oferty

złożyli następujący wykonawcy:

1. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe G. F. z siedzibą w (…) – 151.404,43 zł;

2. E. Przedsiębiorstwo Usługowe W. B. z siedzibą w (…) – 549.905,27 zł;

3. F. H. MG M. G. z siedzibą w (…) – 183.163,85 zł;

4. A. A. B. z siedzibą w (…) – 146.136,74 zł.

/dokumentacja postępowania: Protokół z otwarcia ofert z dnia 21 grudnia 2016 r., str. 1-2/.

Zamawiający w dniu 15 lutego 2017 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty

wykonawcy A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. A. B. z siedzibą w

(…).

/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15

lutego 2017 r./.

4

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca: M. G. prowadząca działalność

gospodarczą pod firmą F. H. MG – M. G. z siedzibą w (…) wniósł odwołanie w dniu 27 lutego

2017 r.

/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy M. G. prowadzącej działalność

gospodarczą pod firmą F. H. MG – M. G. z siedzibą w (…) z dnia 27 lutego 2017 r. /.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie zaniechania

wezwania wykonawcy A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. A. B. z

siedzibą w (…) - jest zasadny.

Na wstępie należy nie zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wartość

szacunkowa została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 88.993,83 zł. Zatem nie

można zgodzić się z Zamawiającym, że ubruttowiony szacunek wynosił 96.113,34 zł.

Niezależnie od powyższego nawet gdyby przyjąć stanowisko Zamawiającego za zasadne

oraz uwzględnić jego wyliczenia to i tak według przedstawionych przez Zamawiającego

wyliczeń oferta wykonawcy A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. A. B. z

siedzibą w (…) była niższa o co najmniej 30%. Zatem – jak przyznał Zamawiający - owszem

próg został przekroczony, ale Zamawiający brał pod uwagę również czytając treść przepisów

czy te rozbieżności nie wynikają z przyczyn oczywistych. I tak po dokonaniu badania według

Zamawiającego te rozbieżności wynikały z przyczyn oczywistych. Według Zamawiającego

owe oczywiste przyczyny powodowały że Zamawiający nie był zobowiązany do wzywania w

trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp wskazując jednocześnie na niniejsze rozbieżności ( ich

charakter). Według Zamawiającego w przypadku oferty E. ceny jednostkowe wskazane

przez wykonawcę w ponad 75 % były najwyższe. Drugą okolicznością którą Zmawiający brał

pod uwagę było to że Odwołujący nie wykazał tych wątpliwości nie przedstawił dowodów i

kalkulacji wskazujących za tym, że oferowana cena jest rażąco niska. Ponadto co do dwóch

pozycji Odwołujący świadczy usługę po zbliżonej cenie jak w przypadku oferty wybranej. W

ocenie Izby żadne ze wskazanych przez Zamawiającego okoliczności nie można

zakwalifikować jako „rozbieżności wynikające z okoliczności oczywistych, które nie

wymagają wyjaśnienia” (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Wręcz przeciwnie rozbieżności,

które powstały – poprzez wskazane okoliczności - powinny być wyjaśnione celem rozwiania

czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Z przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp

wyraźnie wynika, że Zamawiający zwolniony jest z wezwania gdy te okoliczności w żaden

sposób nie budzą wątpliwości – co w ocenie Izby nie miało miejsca w niniejszym stanie

faktycznym. Zamawiający zwolniony jest z tego obowiązku tylko w wyjątkowej sytuacji, która

5

nie może być interpretowana rozszerzająco. W takim wypadku, jak chce tego Zamawiający –

nigdy nie doszłoby do wezwania w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, gdyż każda

wskazana przez niego okoliczność kwalifikowana byłaby jako oczywista, niewymagająca

wyjaśnienia, z czym Izba nie może się zgodzić.

Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany jest w części IV zamówienia (rejon

numer IV) do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia

czynności badania i oceny ofert a także powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym

wezwania wykonawcę A. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. A. B. z

siedzibą w (…) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w takim wypadku

postawiony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp należy

uznać za przedwczesny, skoro nie jest wiadome w jaki sposób wykonawca kalkulował swoją

ofertę i co uwzględniał przy przyjętej przez siebie kalkulacji.

Ponadto Izba nie zgodziła się z Zamawiającym, że wykonawca nie posiada interesu

we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta w rankingu ofert uplasowała się na trzecim

miejscu, a wykonawca ten nie kwestionował oferty wykonawcy znajdującego się na drugim

miejscu w rankingu złożonych ofert. Zauważenia wymaga, że Zamawiający prowadził

niniejsze postępowanie w procedurze wynikającej z art. 24aa ustawy Pzp, co wynika z

protokołu postępowania o udzielenie zamówienia. Według wskazanego wyżej przepisu

Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,

najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać czy wykonawca którego oferta została

oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w

postępowaniu. Wobec powyższego trudno w takiej sytuacji stawiać wykonawcy zarzut

niepodważania oferty wykonawcy plasującego się na drugiej pozycji skoro sam Zamawiający

skorzystał z procedury odwróconej i dokonał wyłącznie badania wykonawcy, którego oferta

została oceniona jako najkorzystniejsza. Izba nie zgodziła się również z Zamawiającym, że

Odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania, gdyż nie przedłużył terminu

związania ofertą w niniejszym postępowaniu. Zauważyć należy, że możliwym jest zawarcie

umowy z wybranym wykonawcą po upływie terminu związania ofertą, a w tym przypadku

Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego na żadnej z podstaw wskazanych w art. 89

ust. 1 ustawy Pzp. Zatem nie można było odmówić wykonawcy legitymacji do wniesienia

niniejszego odwołania i oddalić odwołanie ze wskazanej przez Zamawiającego przyczyny.

Wobec powyższego Zamawiający powinien wezwać wykonawcę A. B. prowadzącą

6

działalność gospodarczą pod nazwą A. A. B. z siedzibą w (…) do złożenia stosownych

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2,

3 pkt 1 ustawy Pzp.

W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w

punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. W punkcie 2

sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do

jego wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238 z

późn. zm.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony

poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 18.600 zł.

Przewodniczący:

…………………….

7