KIO 1609/16

Sygn. akt: KIO 1609/16

KIO 1615/16

WYROK

z dnia 12 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 29 sierpnia 2016 r. przez wykonawcę Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 16,

02-981 Warszawa,

B. w dniu 1 września 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielnie zamówienia: 1) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis” sp.

z o.o., ul. Ściegiennego 268a, 25-116 Kielce, 2) M.J. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Miki” M.J., ul. Nad

Drwiną 33, 30-841 Kraków, 3) SanTa – Eko sp. z o.o., ul. Portowa 24, 27-600

Sandomierz

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ostrowiec Świętokrzyski, ul. Jana

Głogowskiego 3/5, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski

przy udziale wykonawcy Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1615/16 po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981

Warszawa i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: 1)

1

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis” sp. z o.o., ul. Ściegiennego 268a,

25-116 Kielce, 2) M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Miki” M.J., ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków, 3)

SanTa – Eko sp. z o.o., ul. Portowa 24, 27-600 Sandomierz i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Remondis sp. z

o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa i wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielnie zamówienia: 1) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-

Bis” sp. z o.o., ul. Ściegiennego 268a, 25-116 Kielce, 2) M.J. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Miki”

M.J., ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków, 3) SanTa – Eko sp. z o.o., ul. Portowa

24, 27-600 Sandomierz tytułem wpisów od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 1609/16

KIO 1615/16

2

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielnie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „odbieranie i

zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Ostrowiec Świętokrzyski od

właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w okresie od 1.09.2016 r. do

31.8.2019 r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 30 czerwca 2016 r. pod numerem 2016/S 124-222554.

Sygn. akt: KIO 1609/16

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności

unieważnienia przedmiotowego postępowania i odrzucenia oferty złożonej przez

Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego;

2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do

uzupełnienia dokumentu „Pierwszego harmonogramu odbierania odpadów

obejmującego okres od dnia 1 września 2016 r. do dnia 31 grudnia 2016 r.”;

3) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, w sytuacji, w

której Odwołujący złożył w postępowaniu ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę;

4) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na uznanie

oferty Odwołującego za niezgodną z SIWZ w sytuacji, w której oferta złożona przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo

Usług Komunalnych Fart-Bis sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe „MIKI” M.J. oraz SanTa-Eko sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu

(dalej jako: „Konsorcjum Fart-Bis”) nie została w tym zakresie uznana za niezgodną z

SIWZ, mimo nieprawidłowości w złożonym Harmonogramie.

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia oferty

Odwołującego;

2. dokonania powtórnej czynności oceny i badania ofert, z uwzględnieniem oferty

Odwołującego i wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, w trybie art.

26 ust. 3 ustawy Pzp;

3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

3

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że Zamawiający odrzucił

jego ofertę z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ ze względu na niedołączenie do

oferty dokumentu „Pierwszy harmonogram odbierania odpadów obejmujący okres od dnia 1

września 2016 r. do dnia 31 grudnia 2016 r.”

Zdaniem Odwołującego, działanie Zamawiającego było nieprawidłowe, bowiem

Harmonogramowi, o którym mowa w pkt 10 ppkt 4 Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis

przedmiotu zamówienia, nie można nadać takiego znaczenia, jakie przypisuje mu

Zamawiający. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w żadnym punkcie Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) nie wskazał, że wymaga dołączenia do oferty

przedmiotowego Harmonogramu. W szczególności, jak podał Odwołujący, w SIWZ ujęto

wykaz dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu (listę podzielono na dokumenty stricte potwierdzające

spełnianie warunków oraz na dokumenty wykazujące brak podstaw do wykluczenia) oraz

wykaz innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które należy

dołączyć do oferty, zaś przedmiotowy Harmonogram nie został wskazany w żadnej z tych

list. Odwołujący zauważył również, że Zamawiający nie wyszczególnił w SIWZ listy

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odwołujący wyjaśnił, że wyłącznie w OPZ (Załącznik nr 1 do SIWZ) znalazło się

wskazanie, że „pierwszy harmonogram obejmujący okres od dnia 1 września 2016 r. do dnia

31 grudnia 2016 r. powinien zostać opracowany i przedłożony Zamawiającemu w celu

akceptacji wraz z ofertą”. Odwołujący wyjaśnił, że wymaganie zawarto w pkt 10 OPZ,

szczegółowo opisującym wymagania Zamawiającego, co do Harmonogramu i organizacji

świadczenia usługi. Pkt 10 OPZ określał, jak podał Odwołujący, częstotliwość odbioru

odpadów i zasady, którymi powinien kierować się wykonawca sporządzając Harmonogram

(np. pkt 10.3, 10.6, 10.7 OPZ).

Odwołujący wyjaśnił, że Harmonogram miał prezentować, w jakim terminie, jakiego

rodzaju odpady będą podlegały odbiorowi z nieruchomości objętych zamówieniem. Zdaniem

Odwołującego, jego treść nie kształtowała zakresu świadczenia (częstotliwości odbioru,

rodzaj odpadów i nieruchomości objęte zamówieniem oraz zasady odbioru zostały określone

w OPZ), jak również nie miała wpływu na określone w postępowaniu wynagrodzenie

wykonawcy, czy też terminy jego zapłaty.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w pkt 10 ppkt 14 SIWZ przewidziano procedurę

akceptacji Harmonogramu, która zobowiązywała wykonawcę do uwzględnienia poprawek

dokonanych przez Zamawiającego w przedstawionym mu do akceptacji Harmonogramie:

„Harmonogram co do treści i formy wymaga zatwierdzenia przez Zamawiającego.

Wykonawca przekazuje Zamawiającemu harmonogram w formie pliku XML (lub innym

uzgodnionym z Zamawiającym) bez zabezpieczeń i haseł. Zamawiający zaakceptuje

4

harmonogram lub przedstawi uwagi do niego w terminie 7 dni od jego otrzymania.

Wykonawca w terminie 7 dni wprowadzi uwagi Zamawiającego oraz przedstawi go do

ponownej akceptacji. Zaakceptowany harmonogram Zamawiający niezwłocznie przekaże

Wykonawcy”.

Odwołujący wskazał, że zgodnie ze wzorem umowy (§ 1 ust. 2), wykonawca

zobowiązuje się do świadczenia usługi zgodnie z wymaganiami OPZ, który stanowi załącznik

do umowy. Nie przewidziano, jak zauważył Odwołujący, aby Harmonogram stanowił

załącznik do umowy ani podstawę dla świadczenia usługi bez jego uprzedniej akceptacji i

uwzględnienia uwag Zamawiającego.

Analiza powyższych okoliczności faktycznych wskazuje, zdaniem Odwołującego, iż

przedmiotowego Harmonogramu nie można traktować jako treści oferty wykonawcy, a tym

samym, jego brak nie uprawnia Zamawiającego do odrzucenia oferty, w trybie art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż sankcja odrzucenia oferty ze względu na jej

niezgodność z SIWZ ma szczególnie represyjny charakter i powinna być wykorzystywana

przez Zamawiającego wyłącznie w ostateczności, w sytuacji, w której nie występują w tym

zakresie żadne wątpliwości, jak również, gdy nie jest możliwe sanowanie występujących w

ofercie nieprawidłowości. Zgodnie z wyrażonym w orzecznictwie poglądem: „Instytucja

odrzucenia oferty winna być stosowana po wyczerpaniu przez zamawiającego wszystkich

prawnie dopuszczalnych instytucji mających na celu sanowanie oferty złożonej przez

wykonawcę. Każdorazowo nadużycie instytucji odrzucenia oferty wykonawcy z

postępowania przesądza o nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu, gdyż

pozbawiona podstaw faktycznych i prawnych czynność Zamawiającego w odniesieniu do

któregokolwiek z wykonawców różnicuje ich sytuację w postępowaniu w sposób

nieznajdujący oparcia w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych” (wyrok KIO z dnia

5 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 584/12).

Odwołujący podał, że z postanowień SIWZ wynika, iż Harmonogram składany wraz z

ofertą przez Wykonawcę nie jest dokumentem ostatecznym i niepodlegającym zmianie. Pkt

10 ppkt 4 OPZ wprost wskazuje, jak zauważył Odwołujący, iż dokument ten miał zostać

przedłożony Zamawiającemu w celu akceptacji. To znaczy, zdaniem Odwołujące, że miał on

zostać poddany, zanim stanie się obowiązujący, procedurze polegającej na wprowadzeniu

przez Zamawiającego zmian, zaś wykonawca miał obowiązek wprowadzić zgłoszone przez

Zamawiającego uwagi.

Z samej zatem istoty, w ocenie Odwołującego, Harmonogram nie miał być

dokumentem ostatecznym i wiążącym strony postępowania po zawarciu umowy, a taki

właśnie charakter ma treść oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego.

5

Podkreślenia wymaga, w ocenie Odwołującego, iż o tym, czy dokument stanowi treść

oferty decyduje przede wszystkim znaczenie, jakie zostało mu nadane w SIWZ oraz

właściwości, jakimi się cechuje. W przypadku harmonogramów w ogólności, w zależności od

ukształtowania postanowień SIWZ, jak zauważył Odwołujący, mogą one stanowić treść

oferty, dokument przedmiotowy, potwierdzający zgodność oferty z wymaganiami SIWZ lub

też mieć w ogóle charakter nieistotny i pomocniczy, którego brak nie oznacza niezgodności

treści oferty z treścią SIWZ i nie może stanowić podstawy dla odrzucenia oferty zgodnej w

pozostałym zakresie ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego (tak m.in. wyrok KIO z

dnia 27 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1434/14).

Zdaniem Odwołującego, wskazać należy również na to, czego dotyczył

Harmonogram, tj. określenia dokładnych terminów odbioru odpadów z poszczególnych

nieruchomości w pierwszych miesiącach świadczenia usługi. Harmonogram nie miał zatem,

w ocenie Odwołującego, na celu określenia zakresu świadczenia wykonawcy, jak również,

miał być opracowany w ramach jednoznacznych i szczegółowych wytycznych OPZ. To Opis

przedmiotu zamówienia, a nie Harmonogram dołączony do oferty, wyznacza, zdaniem

Odwołującego, jako załącznik do umowy, niezmienny zakres świadczenia wykonawcy.

W opinii Odwołującego, opracowanie i przedstawienie Harmonogramu

Zamawiającemu wraz z ofertą nie mogło mieć innego celu niż zweryfikowanie, czy został on

przygotowany z uwzględnieniem wszystkich, wyraźnych wymagań SIWZ w tym zakresie.

Taka funkcja i zakres dokumentu, zdaniem Odwołującego, jednoznacznie kwalifikuje go, jako

dokument potwierdzający zgodność oferowanego rozwiązania z wszystkimi wymaganiami

SIWZ, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że

Zamawiający w SIWZ nie wymienił odrębnie tego rodzaju dokumentów, wymaganych w

postępowaniu (w przeciwieństwie do dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania

warunków itd.), zatem umiejscowienie żądania dołączenia tego dokumentu do oferty w OPZ

wskazuje, w ocenie Odwołującego, na jego przedmiotowy charakter.

Ewentualnie, zdaniem Odwołującego, Zamawiający, chcąc uzyskać pierwsze

opracowanie Harmonogramu już wraz z ofertą, miał na celu przyspieszenie procedury

opracowywania i akceptacji pierwszego Harmonogramu, co w ogóle sugerowałoby, że jego

dołączenie do oferty miało jedynie znaczenie pomocnicze i de facto nieistotne dla oceny

treści oferty wykonawcy.

Odwołujący wyjaśnił, że obecnie prowadzone postępowanie jest drugim

postępowaniem ten sam przedmiot z OPZ obejmującym zamówienia. Zgodnie

obowiązującym w pierwszym, unieważnionym postępowaniu, przedstawienie Harmonogramu

odbioru odpadów było wymagane dopiero w określonym terminie już po zawarciu umowy.

Odwołujący zwrócił również uwagę, że termin rozpoczęcia świadczenia usługi odbioru

odpadów wyznaczony na dzień 1 września 2016 r., który już w dniu składania ofert był

6

wyjątkowo bliskim terminem, obecnie jest już terminem nierealnym do dotrzymania.

Jednakże, nie sposób twierdzić, zdaniem Odwołującego, że rozbieżność stanu faktycznego

w stosunku do opracowanego na dzień składania ofert Harmonogramu, uniemożliwi

realizację umowy zgodnie z przepisami ustawy, ze względu na niezmienny charakter

świadczenia wykonawcy, określony już złożoną ofertą. Odwołujący ponownie wskazał, że w

odniesieniu do Harmonogramu odbierania odpadów, od początku przewidziano, iż może on

podlegać różnym zmianom (np. oprócz pkt 10 ppkt 14, również pkt 10 ppkt 12 i 13).

W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony

do odrzucenia oferty Odwołującego na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mimo

stwierdzonej nieprawidłowości. Z pewnością natomiast, nie mógł tego dokonać, w ocenie

Odwołującego, bez uprzedniego wyczerpania procedury wezwania Wykonawcy do

uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w pkt 10.4 OPZ, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego, stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w zakresie

charakteru Harmonogramu jako treści oferty, jest nieprzekonujące i prowadzi do naruszenia

zasad równego traktowania wykonawców.

Odwołujący podniósł, że Harmonogram złożony wraz z ofertą Konsorcjum Fart-Bis

nie odpowiada wymaganiom OPZ, bowiem złożony został Harmonogram, obejmujący

wyłącznie miesiąc świadczenia usługi (wrzesień), podczas gdy Zamawiający wymagał

przedłożenia Harmonogramu, obejmującego okres od września do grudnia 2016 r. Pomimo

tej nieprawidłowości, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający nie uznał przedmiotowego

błędu w ofercie Konsorcjum Fart-Bis za istotny, bowiem nie wskazał tej niezgodności, jako

podstawy do odrzucenia oferty tego Wykonawcy (oferta podlegała odrzuceniu z innych

względów). Zatem, w ocenie Odwołującego, działanie Zamawiającego cechuje brak

konsekwencji, które należy potraktować jako naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż ewentualna niejasność w brzmieniu wymagania

czy też inne znaczenie, jakie Zamawiający chciał nadać przedmiotowemu dokumentowi, nie

może rodzić negatywnych skutków dla Odwołującego, gdyż to Zamawiający odpowiada za

klarowne i jednoznaczne sformułowanie wymagań SIWZ. Jak wskazuje się w orzecznictwie:

„Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż

wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w

postanowieniach siwz, należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o

udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania

postępowania, aby postanowienia siwz były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości w toku

prowadzonej procedury.” (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia

2012 r., sygn. akt: KIO 643/12).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.

7

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

W SIWZ w pkt 10 „Częstotliwość odbierania. Harmonogram.” Zamawiający zawarł

następujące postanowienia:

1) „Wykonawca zapewnia odbieranie odpadów komunalnych z częstotliwością określoną w

tabeli nr 8. OPZ.

Tabela nr 8 OPZ. Częstotliwość odbierania odpadów komunalnych bezpośrednio od

właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Ostrowiec

Świętokrzyski.

Rodzaj odpadów komunalnych Sposób odbioru Częstotliwość odbierania

Nieruchomości z budynkami Nieruchomości z Nieruchomości z Nieruchomości z mieszkalnymi budynkami budynkami budynkami

jednorodzinnymi mieszkalnymi mieszkalnymi mieszkalnymi wielorodzinnymi jednorodzinnymi wielorodzinnymi

Odpady zmieszane 1 raz na 4 tygodnie, a 3 razy w tygodniu Pojemniki w okresie od 1

kwietnia do 31 października 1 raz na

1 Odpady selektywnie zbierane: papier, Pojemniki, worki 2 tygodnie tygodnie raz na 4 1 raz na tydzień tektura, opakowania z papieru i tektury

1 raz na 4 tygodnie Odpady selektywnie zbierane: tworzywa Pojemniki, worki 1 raz na tydzień

sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania

wielomaterialowe, metale, opakowania z metali

Odpady selektywnie zbierane: szkło, Pojemniki, worki 1 raz na 4 tygodnie 1 raz na 2 tygodnie opakowania ze szkła

Odpady zielone (termin od 1 kwietnia do Pojemniki 1 raz na 2 tygodnie 1 raz tydzień 15 listopada)

Meble i inne odpady wielkogabarytowe Zbiórki objazdowe z Zbiórki objazdowe z 2 razy w roku w na zgłoszenie ale nie oraz zużyty sprzęt elektryczny i nieruchomości, tj. nieruchomości, tj. okresie wiosna, jesień rzadziej niż 1 raz na 3

elektroniczny „wystawka" „wystawka" tygodnie

2) Wykonawca zobowiązany jest do wykonania dodatkowego odbioru odpadów

komunalnych zmieszanych, zbieranych z odpadów selektywnie nieruchomości

zabudowanymi budynkami wielorodzinnymi, poza częstotliwością wynikającą z tabeli nr 8

OPZ, w dniu poprzedzającym Święta Bożego Narodzenia oraz Święta Wielkanocne, a

także w pierwszym dniu niebędącym dniem wolnym od pracy po tych świętach.

3) Wykonawca zobowiązany jest do opracowania harmonogramu odbierania odpadów, z

uwzględnieniem poszczególnych rodzajów odpadów oraz wskazanej w tab. nr 8 OPZ

częstotliwości, w szczególności biorąc pod uwagę, iż odbiór odpadów nie może

następować w dni ustawowo wolne od pracy.

4) Pierwszy harmonogram obejmujący okres od dnia 1 września 2016 r. do dnia 31 grudnia

2016 r. powinien zostać opracowany i przedłożony Zamawiającemu w celu akceptacji

wraz z ofertą.

5) Kolejne harmonogramy powinny obejmować rok kalendarzowy (tj. rok 2017, a następnie

rok 2018 i pierwsze półrocze 2019 roku). Wykonawca przedłoży harmonogram

Zamawiającemu w terminie co najmniej 60 dni przed początkiem roku kalendarzowego,

którego dotyczy.

8

6) Harmonogram powinien być sporządzony tak by odbiór odpadów komunalnych z danej

nieruchomości, z zachowaniem przyjętej częstotliwości, przypadał na te same dni

tygodnia. Zadaniem Wykonawcy jest sporządzenie harmonogramu zapewniające

regularność i powtarzalność odbierania, by mieszkańcy mogli w łatwy sposób zaplanować

przygotowanie odpadów do odebrania.

7) W przypadku gdy ustalony dzień tygodnia lub miesiąca dla odbioru odpadów

komunalnych przypada w dniu ustawowo wolnym od pracy, Wykonawca zapewni odbiór

odpadów komunalnych w następnym dniu niebędącym dniem ustawowo wolnym od

pracy.

8) Każdy harmonogram powinien odpowiadać następującym wytycznym:

a) powinien być sformułowany w sposób przejrzysty, jasny, pozwalający na szybkie

zorientowanie się co do konkretnych dat odbierania odpadów komunalnych, jak też

regularności i powtarzalności odbierania odpadów komunalnych poszczególnych

rodzajów;

b) nie powinien zawierać żadnych dodatkowych treści ponad informacje związane z

wykonywaniem zamówienia, w szczególności reklam, informacji propagandowych itd.;

c) powinien wskazywać na daty odbierania poszczególnych rodzajów odpadów z

nieruchomości.

9) Harmonogram powinien zostać przygotowany dla całej Gminy Ostrowiec Świętokrzyski.

10) Wykonawca umieści harmonogram na własnej stronie internetowej w terminie do 7 dni od

dnia otrzymania harmonogramu akceptowanego przez Zamawiającego. Wykonawca

eksponuje harmonogram przez cały okres na jaki został przygotowany. Zamawiający umieści

harmonogram na własnej stronie internetowej.

11) Wykonawca jest zobowiązany do przekazania harmonogramu mieszkańcom

nieruchomości w następujących formach:

a) dla nieruchomości z zabudową jednorodzinną - 1 egzemplarz w formie papierowej,

obowiązek zostanie spełniony poprzez dostarczenie do skrzynki na listy, drogą

pocztową, bezpośrednio do rąk mieszkańca danej nieruchomości;

b) dla nieruchomości z zabudową wielorodzinną - 1 egzemplarz w formie papierowej dla

każdego zarządzającego nieruchomością w terminach:

• w ciągu 7 dni od podpisania umowy w przypadku harmonogramu, o którym mowa

podpunkcie 4,

• w ciągu 1 miesiąca od zaakceptowania harmonogramu, o którym mowa w

podpunkcie 5.

12) W przypadku nowozgłoszonej nieruchomości (nieruchomość, która do tej pory nie była

objęta systemem odbierania odpadów komunalnych), Wykonawca:

a) dostarczy właścicielowi nieruchomości harmonogram odbierania odpadów w ciągu

9

siedmiu dni po dniu, w którym Zamawiający poinformuje Wykonawcę o tej

nieruchomości,

b) będzie odbierał odpady z tej nieruchomości zgodnie z harmonogramem, począwszy od

pierwszego najbliższego terminu po poinformowaniu go przez Zamawiającego.

13) W przypadku nieprzewidzianych okoliczności, za zgodą Zamawiającego, dopuszcza się

zmianę terminu odbioru odpadów. Wykonawca odpowiedzialny jest w takim przypadku za

niezwłoczne poinformowanie Zamawiającego oraz właścicieli nieruchomości.

14) Harmonogram co do treści i formy wymaga zatwierdzenia przez Zamawiającego.

Wykonawca przekazuje Zamawiającemu harmonogram w formie pliku XML (lub innym

uzgodnionym z Zamawiającym) bez zabezpieczeń i haseł. Zamawiający zaakceptuje

harmonogram lub przedstawi uwagi do niego w terminie 7 dni od jego otrzymania.

Wykonawca w terminie 7 dni wprowadzi uwagi Zamawiającego oraz przedstawi go do

ponownej akceptacji. Zaakceptowany harmonogram Zamawiający niezwłocznie przekaże

Wykonawcy.

15) Wykonawca dokona odbioru przeterminowanych leków zebranych w punktach zbiórki

przeterminowanych leków w terminach uzgodnionych z przedstawicielami aptek, przychodni

zdrowia, budynków użyteczności publicznej. Odbiór będzie następował w terminach

zapobiegających przepełnianiu się pojemników”.

Jednocześnie w Załączniku nr 2 i 3 do SIWZ Zamawiający zamieścił odpowiednio

wykaz nieruchomości wielorodzinnych i jednorodzinnych.

W § 1 ust. 2 wzoru umowy Zamawiający wskazał: „Przedmiot umowy został

szczegółowo określony w Opisie Przedmiotu zamówienia (...), który jest załącznikiem do

niniejszej umowy”.

Zgodnie zaś z § 9 ust. 4 wzoru umowy Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na

rzecz Zamawiającego kary umownej:

1) „w wysokości 200,00 zł za każdy przypadek nieodebrania z miejsca odbioru odpadów

komunalnych w terminie określonym w harmonogramie. Kara będzie naliczana jako

iloczyn kwoty 200,00 zł oraz liczby nieruchomości, z których nie odebrano odpadów

w terminie zgodnym z harmonogramem.

2) w wysokości 300,00 zł za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu Zamawiającemu

harmonogramu w terminie, o którym mowa w pkt 10 ppkt 5 OPZ,

3) w wysokości 5.000,00 zł za niedostarczenie właścicielom nieruchomości

harmonogramu zaakceptowanego przez Zamawiającego w terminach określonych w

pkt 10 ppkt 11 OPZ. Za równoznaczną z niedostarczeniem harmonogramu uważa się

sytuację, w której spośród 50 wybranych przez Zamawiającego właścicieli

nieruchomości więcej niż 10 właścicieli nie otrzymało od Wykonawcy harmonogramu.

10

(...)

4) w wysokości 200,00 zł za każdy dzień nie umieszczenia harmonogramu na stronie

internetowej Wykonawcy w terminie, o którym mowa w pkt 10 ppkt 10 OPZ.”

Odwołujący wraz z ofertą nie przedłożył przedmiotowego Harmonogramu.

Pismem z dnia 19 sierpnia 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o

odrzuceniu jego oferty, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż treść

oferty nie odpowiada treści SIWZ.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał: „W załączniku nr 1 do

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia w pkt 10, ppkt

4) Zamawiający żądał dołączenia do oferty „Pierwszego harmonogramu odbierania odpadów

obejmującego okres od dnia 1 września 2016 r. do dnia 31 grudnia 2016 r.” Wykonawca do

złożonej oferty nie dołączył żądanego harmonogramu.”

Konsorcjum Fart-Bis przedłożył wraz z ofertą Harmonogram (str. 146 – 147 oferty),

który obejmuje tylko miesiąc wrzesień br.

Pismem z dnia 19 sierpnia 2016 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum Fart-Bis o

wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i odrzuceniu

jego oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powodem odrzucenia oferty

Przystępującego nie była okoliczność, że rzeczony Harmonogram nie obejmuje okresu do 31

grudnia 2016 r.

Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie, na podstawie przepisu art. 93

ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (pismo z

dnia 19 sierpnia 2016 r.).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie (pismo z

dnia 6 września 2016 r.).

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby, treść oferty powinna pozwolić antycypować powstanie odpowiednio

zindywidualizowanego stosunku umownego, dając podstawy do ustalenia z góry:

1) podmiotów (stron) proponowanej umowy,

11

2) jej przedmiotu, czyli powinnego zachowania, którego umowa dotyczy (w stosunkach

zobowiązaniowych chodzi o wskazanie świadczenia dłużnika), oraz

3) treści stosunku umownego, którą wyznaczają poszczególne prawa i obowiązków

stron (art. 66 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp).

Oznacza to, że treść oferty określa stosunek zobowiązaniowy, w szczególności co do

zakresu i przedmiotu świadczenia. Jednocześnie zauważyć należy, że treść oferty jest

determinowana postanowieniami SIWZ, które określają zawartość oferty, zaś oferta w

wyznaczonych ramach konkretyzuje treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego.

Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego, zdaniem Izby, zakres

powinnego zachowania dłużnika (oferenta) i w konsekwencji treści stosunku umownego

określona jest również przez treść spornego Harmonogramu. Należy bowiem zwrócić uwagę,

że przedmiotowy Harmonogram niezależnie od tego, że miał być złożony wraz z ofertą,

określa sposób realizacji zamówienia, stanowi konkretyzację obowiązków strony.

Wykonawca miał bowiem obowiązek sporządzenia Harmonogramu, który określa

termin i miejsce odbioru odpadów, z uwzględnieniem poszczególnych rodzajów odpadów i

częstotliwości oraz innych wytycznych, opracowanych przez Zamawiającego. Zatem, na

podstawie rzeczonego Harmonogramu, który zgodnie z wolą Zamawiającego, stanowił treść

oferty, deklarował sposób spełnienia świadczenia.

W ocenie Izby, niezależnie od wskazania i woli Zamawiającego, że sporny

Harmonogram ma stanowić treść oferty, jego treść jednoznacznie wskazuje, że szczegółowe

oznaczenie obowiązków w zakresie terminu i miejsca odbioru odpadów komunalnych

wyznacza treść stosunku zobowiązaniowego, a przez to stanowi treść oferty.

Okoliczność, że Zamawiający w treść SIWZ nie wskazał, a w szczególności nie

wymienił rzeczonego Harmonogramu w żadnym z wykazów dokumentów, jakie należy złożyć

wraz z ofertą nie powoduje, że Harmonogram ten nie stanowi treści oferty. Po pierwsze

bowiem Odwołujący nie dostrzega, że przedmiotowy Harmonogram wyznacza zakres

świadczenia oferenta (dłużnika). Po drugie zaś, Odwołujący pomija, że jakkolwiek w treści

SIWZ rzeczony dokument nie został wyspecyfikowany, to jednakże został wymieniony w

Załączniku nr 1 do SIWZ, który z zgodnie z pkt 24, stanowi integralną jej część. Zaś w pkt 10

ppkt 4 tegoż Załącznika wprost wskazano, że Harmonogram należy złożyć wraz z ofertą.

Bez wpływu na powyższą ocenę pozostaje okoliczność, że sporny Harmonogram nie

stanowi załącznika do umowy. Powyższe, zdaniem Izby, w żadnym razie nie świadczy o tym,

że nie wyznacza on treści świadczenia. Odwołujący pomija bowiem, że już chociażby z

faktem nieodebrania odpadów z miejsca ich odbioru w terminie określonym w

Harmonogramie Zamawiający łączy obowiązek zapłaty kary umownej, zatem nie ulega

wątpliwości, że określenie obowiązków Wykonawcy następuje również przez pryzmat treści

rzeczonego Harmonogramu (§ 9 ust. 4 pkt 3 wzoru umowy).

12

Nadto, nie można pomijać, że Zamawiający przewiduje również obowiązek zapłaty

kary umownej w przypadku niedostarczenia Harmonogramu właścicielom nieruchomości, co

tylko potwierdza, że po pierwsze, ów Harmonogram stanowi dla Zamawiającego dokument

istotny, po drugie zaś, ma wpływ (determinuje) na sposób realizacji zamówienia i stanowi

podstawę do oceny wykonania czy też nienależytego wykonania zobowiązania, a skoro tak,

to oczywistym jest, że wyznacza treść powinnego zachowania dłużnika.

Fakt, iż sporny Harmonogram wymaga akceptacji, w ocenie Izby, nie powoduje, że

nie miał być dokumentem wiążącym strony postępowania po zawarciu umowy, wręcz

przeciwnie, analiza treści postanowień wzoru umowy pokazuje, o czym była mowa wyżej, że

dokument ten stanowi w określonym zakresie o sposobie realizacji umowy.

W ocenie Izby, zwrot „w celu akceptacji” należy interpretować w ten sposób, że

Harmonogram jako treść oferty będzie podlegał ocenie, co przyznał sam Zamawiający.

Zatem, poddane ocenie przedmiotowego dokumentu wskazuje, że Zamawiający traktował

ten dokument jako istotny, a więc stanowiący, w określonym zakresie, o obowiązkach

wykonawcy. Natomiast skutek wadliwej oceny, w ślad za powyższym, powinien być taki, iż

oferta winna podlegać odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Zwrócić należy bowiem

uwagę Zamawiającemu, że nie ma pola do zmiany Harmonogramu, już chociażby w świetle

art. 84 ust. 1 ustawy Pzp i tego, że to wykonawca składa ofertę i czynności względem niej

może podejmować wyłącznie on, bez udziału Zamawiającego.

Przyjęciu takiej oceny nie stoi na przeszkodzie, zdaniem Izby, okoliczność, iż na

podstawie pkt 10 ppkt 14 przedstawienie przez Zamawiającego uwag do Harmonogramu

rodzi konieczność jego zmiany przez Wykonawcę i poddanie go procedurze powtórnej

akceptacji. W ocenie Izby, wskazana procedura dotyczy kolejnych harmonogramów, które

treści oferty nie stanowiły. Świadczy o tym chociażby fakt, że przedmiotowa regulacja została

zawarta w jednostce redakcyjnej, która odnosi się do harmonogramu dostarczanego w

formie pliku XML i wyznacza terminy Zamawiającemu i wykonawcy co do odpowiednio

wprowadzenia uwag i przedstawienia do ponownej akceptacji, co wskazuje, że dotyczy

dalszych harmonogramów, bowiem sporny Harmonogram został przedłożony w formie

pisemnej wraz z ofertą, a akceptacja, o której mowa co do Harmonogramu zawartego w

ofercie nie odwołuje się, co oczywiste, do terminów jego weryfikacji.

Okoliczność, że Harmonogram miał być opracowany w ramach wytycznych

Zamawiającego nie odbiera mu cech istotnego dokumentu, określającego zakres

świadczenia. Dostrzec należy, co Odwołujący pomija, że Zamawiający wyznaczył jedynie

ramy zakresu świadczenia, natomiast jego konkretyzacja następowała również w

Harmonogramie. Zatem, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie tylko opis przedmiotu

zamówienia wyznacza zakres świadczenia.

Izba nie podziela twierdzeń Odwołującego, że sporny Harmonogram należy zaliczyć

13

do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Po pierwsze bowiem,

katalog dokumentów, o którym mówi wskazany przepis określa Zamawiający i Odwołujący

nie może się domagać, aby pomimo, iż nie wynika to z SIWZ, rzeczony dokument

kwalifikować w oderwaniu od postanowień SIWZ i wbrew woli Zamawiającego. Po drugie

zaś, Odwołujący pomija, że treść i charakter tego dokumentu, o czym była mowa wyżej,

wskazują, że stanowi on treść oferty, określa bowiem sposób świadczenia przez

Wykonawcę. Natomiast dokument służący potwierdzeniu, iż oferowana usługa spełnia

wymagania Zamawiającego nie wyznacza powinnego zachowania dłużnika, ale referuje do

cech przedmiotu oferty. Z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp należy uznać za nietrafny.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje okoliczność, że w

poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu przedstawienie

harmonogramu było wymagane dopiero po zawarciu umowy. Okoliczność ta nie może być

podstawą, wbrew twierdzeniom Odwołującego, do oceny, że sporny Harmonogram nie ma

istotnego znaczenia. Oczywistym jest, że charakteru dokumentów w danym postępowaniu

nie można oceniać przez pryzmat innego postępowania.

Irrelewantna dla sprawy pozostaje również okoliczność, że termin rozpoczęcia

świadczenia usługi jest już terminem nierealnym do dotrzymania. Powyższe nie stoi na

przeszkodzie realizacji świadczenia, zgodnie z Harmonogramem, który obejmuje okres do 31

grudnia 2016 r.

Dodatkowo wskazać należy, że Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że

postanowienia SIWZ, dotyczące przedmiotowego Harmonogramu, mogą rodzić wątpliwości,

co do jego charakteru. W ocenie Izby, treść rzeczonych postanowień pozwala na

sklasyfikowanie owego Harmonogramu jako treści oferty, o czym szerzej była mowa wyżej i

wprost wskazuje na jego obowiązek przedłożenia wraz z ofertą. Zatem, nie może być mowy

o negatywnych skutkach, które Wykonawca poniósł w związku z niejasnym brzmieniem

SIWZ.

Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, odrzucenie oferty Odwołującego było

zasadne, a zatem zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należało uznać

za chybiony.

Jeśli idzie o zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp stwierdzić należy, że Zamawiający uchybił zasadzie równego traktowania wykonawców i

uczciwej konkurencji, bowiem w świetle powołanych postanowień SIWZ, nie ulega

wątpliwości, iż Harmonogram winien obejmować okres do 31 grudnia 2016 r., tymczasem

zaś przygotowany przez Konsorcjum Fart-Bis Harmonogram został sporządzony wyłącznie w

odniesieniu do miesiąca września br.

14

Zamawiający w tej sytuacji miał obowiązek wskazania przedmiotowej okoliczności

jako podstawy odrzucenia oferty Przystępującego. Okoliczność, że Wykonawca został

wykluczony, a jego oferta odrzucona pozostaje bez wpływu na ocenę przedmiotowego

zarzutu. Z przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy wyprowadzić normę, zgodnie z

którą Zamawiający winien wskazać wszystkie okoliczności faktyczne, skutkujące

odrzuceniem oferty wykonawcy. Ustawodawca w tym przedmiocie nie dokonał żadnej

gradacji.

Powyższe naruszenie pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania, bowiem

Odwołujący nie sformułował zarzutów i żądań zmierzających do odrzucenia oferty swojego

przeciwnika, który jednocześnie kwestionował podjęte wobec niego czynności (wykluczenia

go z postępowania i odrzucenia jego oferty).

Zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp został przez Odwołującego

oparty na twierdzeniu, że unieważnienie postępowania nie było uzasadnione, w sytuacji, w

której złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, a skoro okoliczności te się nie

potwierdziły to zarzut ten należało uznać za chybiony.

Niezależnie od powyższego, na marginesie należy dodać, że Izba stoi na stanowisku,

iż przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp), o czym

szerzej w rozważaniach uczynionych na kanwie sprawy o sygn. akt: 1615/16.

Sygn. akt: KIO 1615/16

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec wykluczenia

Odwołującego z postępowania, odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie niżej

wymienionych przepisów prawa:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego;

2) art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie

Odwołującego oczywistej omyłki, względnie poprzez zaniechanie poprawienia w tej

ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią SIWZ;

3) art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego

odrzucenia oferty Odwołującego;

4) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 5 k.c. poprzez

bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania;

5) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania.

Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

15

1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;

2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wykluczenia go z

postępowania;

4. poprawienia oferty Odwołującego w zakresie pkt Vl ppkt 4 Formularza ofertowego, na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy , względnie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

poprzez prawidłowe obliczenie wyniku działania matematycznego (10% z ceny oferty

Odwołującego).

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że pismem z dnia 19 sierpnia

2016 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp.

Odwołujący wyjaśnił, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty, na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że w SIWZ sformułował wymóg

wniesienia przez wykonawcę, którego oferta uznana zostanie za najkorzystniejszą,

zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej brutto

podanej w ofercie. W dalszej części uzasadnienia, jak podał Odwołujący, Zamawiający

wskazał: „Wykonawca w formularzu ofertowym zobowiązał się do wniesienia zabezpieczenia

należytego wykonania umowy w kwocie 159.060,00 zł, co powtórzył słownie, kwota ta

stanowi 1% ceny ofertowej wykonawcy. Zamawiający nie mógł poprawić błędnie wpisanej

kwoty zabezpieczenia, ponieważ omyłka ta nie ma charakteru oczywistej omyłki

rachunkowej”.

Dalej Odwołujący wyjaśnił, że w uzasadnieniu faktycznym wykluczenia Odwołującego

z postępowania Zamawiający wskazał, iż w SIWZ sformułował wymóg wniesienia, przed

upływem terminu składania ofert, tj. do 8 sierpnia 2016 r. godz. 9.30, wadium w kwocie

150.000,00 zł. W dalszej części uzasadnienia, jak podał Odwołujący, Zamawiający wskazał:

„Wykonawca dołączył do oferty „Potwierdzenie wykonania operacji” z dnia 05.08.2016 r.

15:56:59 na kwotę 150.000,00 zł, jednak kwota ta na żaden rachunek Gminy Ostrowiec

Świętokrzyski nie wpłynęła”.

Odwołujący wskazał, że uwzględniając powyższe oraz okoliczność, w której również

pozostałe oferty zostały odrzucone, Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art.

93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący

podniósł, że w treści swojej oferty złożył jednoznaczne oświadczenie, stanowiące jego

zobowiązanie do wniesienia, wymaganego treścią SIWZ, zabezpieczenia należytego

16

wykonania umowy w wysokości 10% ceny ofertowej brutto. W pkt Vl ppkt 4 Formularza

ofertowego Odwołujący złożył następujące oświadczenie: „Zobowiązujemy się - w przypadku

wygrania przetargu - do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w

wysokości 10% ceny ofertowej brutto tj. w kwocie 159.060,00 zł (słownie: sto pięćdziesiąt

dziewięć tysięcy sześćdziesiąt zł) w formie gwarancji ubezpieczeniowej”.

Odwołujący wyjaśnił, że wskazana, w cytowanym wyżej punkcie oferty, błędna

wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy, stanowi jedynie wynik oczywistej

omyłki rachunkowej, popełnionej przy obliczeniu kwoty stanowiącej równowartość

deklarowanego poziomu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tj. 10% ceny oferty.

Odwołujący że sporządzony został przez zauważył, Formularz ofertowy,

Odwołującego, na wzorze przygotowanym przez Zamawiającego (załącznik nr 7 do SIWZ).

W pkt Vl ppkt 4 tego Formularza, poprzez użycie sformułowania „ w wysokości 10% ceny

ofertowej tj. w kwocie (...)”, Zamawiający podkreślił, jak dostrzegł Odwołujący, że podawana

w nim, poza wymaganym poziomem procentowym zabezpieczenia („10%”), kwota tego

zabezpieczenia, miała stanowić jedynie wynik działania matematycznego, polegającego na

obliczeniu kwoty, stanowiącej równowartość 10% ceny oferty. Jak zatem widać, zdaniem

Odwołującego, podawany w pkt Vl ppkt 4 Formularza ofertowego, wynik działania

matematycznego był wtórny w stosunku do deklarowanego poziomu procentowego

zabezpieczenia tj. 10%.

Potwierdzeniem tezy, że dla oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ znaczenie

miało złożenie oświadczenia o wniesieniu zabezpieczenia w wysokości 10% ceny oferty, a

nie obliczona wysokość tego zabezpieczenia, jest, w ocenie Odwołującego, okoliczność, że

Zamawiający określił wysokość wymaganego zabezpieczenia nie poprzez wskazanie

konkretnej kwoty, ale poprzez podanie wymaganego poziomu procentowego tego

zabezpieczenia.

Zdaniem Odwołującego, brak zasadności stanowiska Zamawiającego wynika

ponadto z praktycznych względów. Otóż, nierzadko zdarza się, jak zauważył Odwołujący, że

podawana przez wykonawców w ofercie cena oferty podlega zmianom wskutek poprawienia

przez zamawiającego omyłek w obliczeniu ceny tej oferty (art. 87 ust. 2 pkt 2 lub pkt 3

ustawy Pzp). Zmiany takie mogą skutkować obniżeniem/podwyższeniem ceny oferty nawet o

kilkanaście procent.

Należałoby się w tej sytuacji zastanowić, zdaniem Odwołującego, jaki sens miałoby

podawanie przez wykonawców już w ofercie wartości zabezpieczenia, stanowiącego wynik

obliczenia procentowej wysokości zabezpieczenia w stosunku do „pierwotnej” ceny oferty,

skoro po dokonaniu poprawek ceny oferty, podawana w ten sposób wysokość

zabezpieczenia, nigdy nie stanowiłaby równowartości wymaganego poziomu procentowego

faktycznej ceny oferty.

17

Przykładowo, jak podał Odwołujący, czy gdyby Odwołujący w sposób prawidłowy

obliczył i podał w ofercie kwotę stanowiącą 10% ceny oferty, a następnie Zamawiający

poprawił w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp cenę jego oferty (okoliczność ta miała

faktycznie miejsce w stosunku do oferty Odwołującego - pismo Zamawiającego z dnia 19

sierpnia 2016 r.), to czy oferta Odwołującego zostałaby odrzucona, skoro podana w niej

wysokość zabezpieczenia nie odpowiadałaby 10% faktycznej (po poprawce) cenie oferty.

Odwołujący dodatkowo wskazał, że w pkt VI ppkt 3 Formularza ofertowego złożył

oświadczenie o zobowiązaniu się do zawarcia umowy na warunkach określonych we wzorze

umowy (Załącznik 8 do SIWZ), w tym na warunkach określonych w § 10 ust. 1 tego wzoru,

gdzie wprost mowa jest o obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania

umowy w wysokości 10% ceny oferty.

Uwzględniając powyższe, należy stwierdzić, zdaniem Odwołującego, że brak jest

niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ w zakresie wymaganego przez

Zamawiającego poziomu zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odwołujący podał,

że złożył jednoznaczne oświadczenie o zobowiązaniu się do wniesienia, wymaganego

treścią SIWZ, zabezpieczenia, stanowiącego równowartość 10% ceny oferty. Zaś, błędnie

podana w Formularzu ofertowym kwota, stanowiąca równowartość 10% ceny oferty jest, w

opinii Odwołującego, jedynie skutkiem omyłki rachunkowej. Błędnie podany wynik działania

matematycznego (10% z ceny oferty) nie świadczy, zdaniem Odwołującego, o niezgodności

treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający, w ocenie Odwołującego, w sposób dowolny

przyjął, że treścią oferty Odwołującego jest zobowiązanie się do wniesienia zabezpieczenia

należytego wykonania umowy jedynie w wysokości 1% ceny oferty.

W przedmiocie naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, względnie ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, iż w jego opinii, poprawienie pkt VI ppkt 4

Formularza ofertowego, poprzez prawidłowe obliczenie kwoty stanowiącej 10% ceny oferty,

nie jest niezbędne do doprowadzenia treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący zauważył, że

dla przyjęcia zgodności treści oferty z treścią SIWZ, w zakresie wymaganego poziomu

zabezpieczenia, wystarczająca jest okoliczność jednoznacznego zadeklarowania przez

Odwołującego wniesienia zabezpieczenia w wysokości 10% ceny oferty. Zdaniem

Odwołującego, obliczenie tej kwoty, na obecnym etapie, jest wtórne i nie ma wpływu na

ocenę treści oferty.

Jednakże, z ostrożności, na wypadek przyjęcia odmiennego stanowiska, Odwołujący

wskazał, że przedmiotowa niezgodność winna zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2

pkt 2 ustawy Pzp. Bezpodstawne jest zatem, w ocenie Odwołującego, stwierdzenie

Zamawiającego, iż: „Zamawiający nie mógł poprawić w ofercie błędnie wpisanej kwoty

18

zabezpieczenia, ponieważ omyłka ta nie ma charakteru oczywistej omyłki rachunkowej”.

W odniesieniu do tego stwierdzenia, zdaniem Odwołującego, w pierwszej kolejności

należy zauważyć, że Zamawiający w ogóle nie wyjaśnia, dlaczego uznaje, iż błędny wynik

działania matematycznego, polegającego na obliczeniu 10% z ceny oferty nie może być

kwalifikowany, jako oczywista omyłka rachunkowa.

Odwołujący stwierdził, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp znajduje

zastosowanie nie tylko do omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny oferty. Przeciwne

twierdzenie nie znajduje oparcia w treści art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Skoro Zamawiający

wymagał nie tylko, co byłoby w pełni wystarczające, złożenia oświadczenia o wniesieniu

zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny oferty, ale również

wymagał obliczenia kwoty tego zabezpieczenia, tj. podania równowartości 10% ceny oferty,

to tym samym, w ocenie Odwołującego, nie może on uchylać się od obowiązku poprawienia

ewentualnych omyłek wykonawców w zakresie tych obliczeń.

Odwołujący zauważył, że w orzeczeniu KIO z dnia 19 marca 2015 r. sygn. akt KIO

431/15 wskazano: „Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) zamawiający ma

obowiązek poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie wykonawcy oraz konsekwencji tych

poprawek. Za takie omyłki niewątpliwie należy uznać nieprawidłowe działanie matematyczne

polegające na nieprawidłowym przemnożeniu poszczególnych stałych wartości w ofercie

wykonawcy, które to działanie matematyczne w ofercie wykonawcy dawało nieprawidłowy

wynik ”.

Zdaniem Odwołującego, skoro stałymi wartościami w ofercie były cena oferty oraz

deklarowany poziom procentowy zabezpieczenia (10% ceny oferty), to obliczenie wyniku

10% z ceny oferty było klasycznym przykładem działania matematycznego. W konsekwencji,

w ocenie Odwołującego, ewentualne omyłki w zakresie tego działania winny zostać

poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł ponadto, że w okolicznościach faktycznych konieczne jest

przyjęcie, że błędny wynik działania matematycznego był wynikiem oczywistej omyłki

Odwołującego, a nie jego celowego działania. Za takim stwierdzeniem, zdaniem

Odwołującego, przemawia w szczególności treść pkt VI ppkt 3 i 4 Formularza ofertowego.

Istotne jest również podkreślenie, w opinii Odwołującego, że Zamawiający sam kwalifikuje tę

„niezgodność” jako omyłkę. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, jak podał

Odwołujący, wskazał on: „Zamawiający nie mógł poprawić w ofercie błędnie wpisanej kwoty

zabezpieczenia, ponieważ omyłka ta nie ma charakteru oczywistej omyłki rachunkowej”.

Uwzględniając powyższe, zasadny jest, zdaniem Odwołującego, zarzut naruszenia

art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki w pkt Vl

ppkt 4 Formularza ofertowego, która polega na podaniu niewłaściwego wyniku działania

19

matematycznego tj. obliczenia 10% z ceny oferty.

Odwołujący wskazał ponadto, że poprawienie omyłki z pkt Vl ppkt 4 Formularza

ofertowego może nastąpić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi

bowiem podstawę do poprawienia w ofercie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, które

mają charakter nawet nieoczywistych omyłek. Jeżeli zatem Zamawiający uznawał, że omyłka

z pkt VI ppkt 4 Formularza ofertowego nie ma charakteru oczywistej, to winien był ją

poprawić, w ocenie Odwołującego, w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

W tym miejscu Odwołujący wskazał, że nie jest w stanie podjąć z Zamawiającym

polemiki, co do istnienia podstaw zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż brak jest w piśmie o odrzuceniu oferty Odwołującego

jakiegokolwiek uzasadnienia w tym zakresie (wadliwość ta jest przedmiotem odrębnego

zarzutu). Sam brak wykazania, że oferta Odwołującego nie podlega poprawieniu na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zdaniem Odwołującego, stanowi samodzielną

podstawę do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Poprzez brak

jakiegokolwiek odniesienia się do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający nie wykazał

bowiem podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Z ostrożności Odwołujący podniósł, że w świetle okoliczności podanych przez niego

w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezgodność winna

zostać poprawiona, co najmniej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zmiana

dokonana w pkt VI ppkt 4 Formularza ofertowego, zdaniem Odwołującego, nie będzie

stanowiła zmiany istotnej, skoro poprawka polegać będzie jedynie na podaniu prawidłowego

wyniku działania matematycznego w oparciu o stałe wartości podane w ofercie (procentowa

wysokość zabezpieczenia oraz cena oferty). Ponadto, w ocenie Odwołującego, nie sposób

przyjąć, że zmiana ta dotyczyłaby istotnych postanowień przyszłej umowy (essentialia

negotii). Odwołujący ponownie wskazał również, że Zamawiający przyznał, iż ta

„niezgodność” ma charakter omyłki.

Odwołujący przywołał dodatkowo zasadnicze tezy wyroku KIO z dnia 5 listopada

2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1452/09, gdzie w analogicznym stanie faktycznym Izba nakazała

poprawienie wskazanej wysokości zabezpieczenia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp:

„Dokonanie zmiany w przedmiocie zabezpieczenia należytego wykonania umowy zdaniem

Izby, nie spowoduje istotnych zmian w treści ofert . (...) Nie budzi wątpliwości Izby, iż działanie

Odwołującego się jest skutkiem popełnionego błędu. Wskazuje na to nie tylko przebieg

rozprawy, ale również sama treść złożonej oferty. W formularzu ofertowym Odwołujący się

potwierdził bowiem, iż zapoznał się z treścią SIWZ (pkt 4 pakt 1) oraz akceptuje bez

zastrzeżeń wzór umowy (pkt 4 ppkt 6), z obu zaś dokumentów, wynika wysokość

zabezpieczenia . (...) Dodatkowo, wskazać należy, iż popełniona omyłka może być

20

poprawiona przez Zamawiającego właściwie bez udziału Wykonawcy (poza obligatoryjnym

wyrażeniem zgody na jej poprawienia), bowiem sposób jej poprawienia, wbrew twierdzeniom

Zamawiającego i Przystępującego, nie pozostawia Zamawiającemu możliwości arbitralnych

decyzji i w żadnym razie nie wymaga dokonania jakichkolwiek uzgodnień, czy konsultacji z

Odwołującym się. Wartość zabezpieczenia determinowana jest przez wskaźnik procentowy

odniesiony do wartości oferty, a ustalony przez Zamawiającego. (...) Zabezpieczenie jest

pochodną ceny, a nie odwrotnie .”

W powyższych okolicznościach, w ocenie Odwołującego, zasadny jest zarzut

naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.

Dalej Odwołujący podniósł, że stosownie do treści art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

Zamawiający zobowiązany jest podać w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej

uzasadnienie faktyczne oraz prawne odrzucenia oferty. Podstawę prawną odrzucenia oferty

Odwołującego stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie, z którym zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp. Odrzucając ofertę na tej podstawie Zamawiający zobowiązany jest zatem

wykazać, zdaniem Odwołującego, że w danym przypadku nie jest możliwe zastosowanie art.

87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Brak uzasadnienia w tym zakresie stanowi, w ocenie

Odwołującego, naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

W oparciu o otrzymane uzasadnienie odrzucenia swojej oferty Odwołujący stwierdził,

że brak jest w nim uzasadnienia faktycznego dla niezastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp. Zamawiający podał jedynie, jak zauważył Odwołujący, że przedmiotowa omyłka nie ma

charakteru oczywistej omyłki rachunkowej, a zatem odnosił się wyłącznie do art. 87 ust. 2 pkt

2 ustawy Pzp. W zaistniałych okolicznościach, zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp jest zatem, w ocenie Odwołującego, uzasadniony.

W zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący podał, że w

uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający stwierdził:

„Wykonawca dołączył do oferty „Potwierdzenie wykonania operacji" z dnia 05.08.2016 r.

15:56:59 na kwotę 150.000,00 zł, jednak kwota ta na żaden rachunek Gminy Ostrowiec

Świętokrzyski nie wpłynęła”. Z powyższego wynika, zdaniem Odwołującego, że podstawą

wykluczenia Odwołującego z postępowania było ustalenie, że kwota wadium nie wpłynęła na

„żaden rachunek Gminy Ostrowiec Świętokrzyski”.

Odwołujący potwierdził, że dokonany przez niego w dniu 5 sierpnia 2016 r. przelew

kwoty 150.000,00 zł, tytułem wadium, w przedmiotowym postępowaniu, nie wpłynął na

„żaden rachunek Gminy Ostrowiec Świętokrzyski”. Brak ten wynika jednak, jak wskazał

Odwołujący, z winy Zamawiającego, czego zdaje się on nie dostrzegać.

21

W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że wymagania związane z wniesieniem

wadium określone zostały przez Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz

SIWZ. Jak podał Odwołujący, w sekcji III.1.1) pkt 3 określono, m.in. w szczegółowy sposób

wymagania, dotyczące wniesienia wadium w formie pieniężnej:

„3. Wadium może być wnoszone w następujących formach:

pieniądzu - płatne przelewem na konto: 71124013721111 0010 4648 7967 −

poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo- −

kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym,

gwarancjach bankowych, −

gwarancjach ubezpieczeniowych, −

poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6 b ust. 5 pkt. 2 −

ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju

Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r., Nr 42, poz. 275).”

Analogiczne postanowienie, jak podał Odwołujący, znalazło się w SIWZ, gdzie w pkt 10 ppkt

2 wskazano:

„10.2 Wadium może być wnoszone w następujących formach:

pieniądzu - płatne przelewem na konto: 71124013721111 0010 4648 7967 −

poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo- −

kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym,

gwarancjach bankowych, −

gwarancjach ubezpieczeniowych, −

poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6 b ust. 5 pkt. 2 −

ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju

Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r., Nr 42, poz. 275).”

Z powyższych postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, zdaniem

Odwołującego, wynikało w sposób jednoznaczny, że w celu wypełnienia wymagań SIWZ,

wadium w formie pieniężnej winno było zostać wpłacone na konto o numerze: 711240 1372

11110010 4648 7967.

Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 5 sierpnia 2016 r. (piątek), na kilka dni przed

otwarciem ofert (8 sierpnia 2016 r. - poniedziałek), Odwołujący wykonał, za pomocą systemu

SORBNET (płatności w tym systemie dokonywane są praktycznie natychmiast), przelewu

kwoty 150.000,00 zł, na konto wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ, tytułem

wpłaty wadium w przetargu.

Dalej Odwołujący podał, że w dniu 8 sierpnia 2016 r. po godzinie 11.00, a zatem już

po upływie terminu składania ofert, pracownik Odwołującego stwierdził, że w jego systemie

bankowym widnieje zwrot kwoty 150.000,00 zł z godziny 08:00 z dnia 8 sierpnia 2016 r.,

22

wynikający z odrzucenia przelewu z dnia 5 sierpnia 2016 r., w związku z brakiem istnienia

rachunku docelowego, tj. 7112401372 11110010 4648 7967.

Z powyższego wynika, zdaniem Odwołującego, w sposób jednoznaczny, że

przyczyną braku wniesienia przez Odwołującego wadium było podanie przez

Zamawiającego błędnego numeru konta do jego wpłaty w formie pieniężnej. Nie jest bowiem

tak, w ocenie Odwołującego, jak wskazuje w swoim piśmie Zamawiający, że kwota wadium

nie wpłynęła „na żaden rachunek Gminy Ostrowiec Świętokrzyski”, bowiem kwota wadium

nie wpłynęła na konkretny rachunek, tj. podany w ogłoszeniu oraz SIWZ, tj. 711240 1372

1111 0010 4648 7967. Odwołujący podniósł, że wykonawcy zobowiązani byli wpłacić

wadium nie, jak zdaje się sugerować Zamawiający, na „jakikolwiek” rachunek Gminy

Ostrowiec Świętokrzyski, ale na konkretny, podany w dokumentacji przetargu rachunek.

Odwołujący wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu, opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej, nie zostało zmienione w zakresie sekcji III.1.1) pkt 3,

określającej numer konta do wpłaty wadium (zgodnie z formularzem ogłoszenia

obligatoryjnym jego elementem jest podanie informacji dotyczących wadium).

Analogiczna sytuacja miała miejsce, jak podał Odwołujący, w odniesieniu do SIWZ.

Na stronie internetowej Zamawiającego (http://bip.um.ostrowiec.pl) w zakładce „przetargi”,

jak wyjaśnił Odwołujący, w odniesieniu do przedmiotowego postępowania, brak było

jakiejkolwiek informacji o zmianie SIWZ w omawianym zakresie. Podobnie na stronie

http://www.um.ostrowiec.pl w zakładce „przetargi”, jak podał Odwołujący, w odniesieniu do

przedmiotowego postępowania, brak było jakiejkolwiek informacji o dokonaniu zmiany SIWZ.

Odwołujący wskazał, że stosownie do treści art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający

uprawniony jest do dokonania zmiany SIWZ, jednakże najpóźniej do upływu terminu

składania ofert. Warunkiem dokonania zmiany SIWZ jest ponadto, jak wyjaśnił Odwołujący,

jednoznaczne poinformowanie o niej wykonawców poprzez zamieszczenie informacji o

stosownej zmianie na stronie internetowej, na której udostępniana była SIWZ. Odwołujący

podał, że do upływu terminu składania ofert Zamawiający nie dokonał, w trybie art. 38 ust. 4

ustawy Pzp, zmiany SIWZ w części określającej numer konta do wpłaty wadium, jak również

nie poinformował o likwidacji konta wskazanego w SIWZ.

Zaznaczyć należy, zdaniem Odwołującego, że stosownie do treści art. 38 ust. 4a pkt

2 ustawy Pzp, dodatkowym warunkiem dokonania skutecznej zmiany SIWZ, prowadzącej do

zmiany ogłoszenia o zamówieniu, jest przekazanie do publikacji do Dziennika Urzędowego

UE ogłoszenia dodatkowych informacji. Odwołujący wyjaśnił, że do dnia składania ofert

żadna zmiana ogłoszenia w przedmiotowym zakresie nie została dokonana.

Niezależnie od okoliczności, w której Zamawiający w ogóle nie dokonał zmiany

ogłoszenia oraz SIWZ w zakresie numeru konta do wpłaty wadium wskazać należy, w ocenie

Odwołującego, że stosownie do art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp ewentualna zmiana

23

ogłoszenia w części dotyczącej wadium winna była skutkować zapewnieniem minimum 15-

dniowego terminu składania ofert, liczonego od dnia przekazania zmiany ogłoszenia do

publikacji. Tego rodzaju przesunięcie terminu składania ofert, jak podał Odwołujący, nie

miało miejsca.

W świetle wskazanych powyżej okoliczności, zdaniem Odwołującego, należy

stwierdzić, że poprzez podanie błędnego numeru konta do wpłaty wadium Zamawiający

uniemożliwił wykonawcom wniesienie wadium w formie pieniężnej. Brak wniesienia tego

wadium nie wynikał zatem z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odpowiedzialność

za ten stan rzeczy, w ocenie Odwołującego, ponosi wyłącznie Zamawiający. Odwołujący

dostrzegł, że działając w ten sposób, Zamawiający sam pozbawił się możliwości otrzymania

wadium, co w praktyce oznacza, że zaakceptował sytuację, w której nie otrzyma on wadium

od wykonawców zamierzających wnieść je w formie pieniężnej.

W tych okolicznościach wykluczenie Odwołującego z postępowania z powołaniem się

na brak wniesienia przez niego wadium musi zostać uznane, zdaniem Odwołującego, jako

dokonane z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Oczywistym jest, w ocenie

Odwołującego, że wykluczenie z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy

Pzp, możliwe jest wyłącznie w przypadku, gdy w warunkach zamówienia żądanie wniesienia

wadium zostało skutecznie sformułowane. Jak podał Odwołujący, Zamawiający uniemożliwił

wniesienie wadium w formie pieniężnej. W praktyce oznacza to, zdaniem Odwołującego, że

Zamawiający nie może egzekwować spełnienia tego „wymogu” od wykonawców, w

szczególności tych, którzy, jak Odwołujący, zamierzali wnieść wadium w formie pieniężnej.

Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym stanie faktycznym jego wykluczenie, na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, stanowi nadużycie prawa ze strony

Zamawiającego. Odwołujący podał, że stosownie do treści art. 5 k.c., mającego

zastosowanie w postępowaniu na podstawie odesłania z art. 14 ustawy Pzp, nie można

czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym

przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub

zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Zastosowanie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie może być zatem

uznane, w ocenie Odwołującego, za prawidłowe wykonanie prawa, a w konsekwencji

działanie takie nie korzysta z ochrony i winno zostać uchylone.

Odwołujący podniósł ponadto, że zgodnie z doktryną, wykonawca nie może ponosić

negatywnych konsekwencji wadliwych działań zamawiającego. Zdaniem Odwołującego,

zaniechanie zmiany numeru konta, na które należało wpłacić wadium (przy jednoczesnej

likwidacji konta wskazanego w ogłoszeniu oraz SIWZ), stanowiące naruszenie wskazanych

wyżej przepisów ustawy Pzp, nie może pociągać dla Odwołującego negatywnych skutków.

Jak podał Odwołujący, zasadność przedstawionej powyżej argumentacji

24

Odwołującego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO. W wyroku z dnia 26 maja 2015

r., sygn. akt: KIO 994/15, dotyczącym tożsamego stanu faktycznego Izba wskazała:

„Słusznie zamawiający w tych okolicznościach nie skorzystał z dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy przewidujący wykluczenie wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu

terminu składania ofert, ponieważ zamawiający uniemożliwił jego wniesienie wykonawcom

składającym oferty. Skorzystanie z tego prawa stanowiłoby nadużycie prawa. Bowiem w

myśl art. 5 k.c. w związku z art.14 ustawy nie można czynić ze swego prawa użytku, który

byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami

współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego w tym wypadku

zamawiającego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.”

Zatem, zdaniem Odwołującego, w opisanych powyżej okolicznościach, zasadny jest

zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego, zasadny jest ponadto zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp. Wykluczenie Odwołującego z postępowania oznacza bowiem, że w korzystniejszej

sytuacji postawieni zostali wykonawcy wnoszący wadium w innej formie niż pieniężna.

Tymczasem, Zamawiający nie ma podstaw do preferowania wykonawców w zależności od

wybranej przez nich formy wniesienia wadium. Na przeszkodzie wykluczeniu Odwołującego

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stoi zatem, w ocenie

Odwołującego, przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Wskutek podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów, dotyczących

bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego oraz jego wykluczenia z postępowania,

należy uznać, zdaniem Odwołującego, że zasadny jest zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie (pismo z

dnia 7 września 2016 r.).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

W pkt 20 ppkt 1 SIWZ zawarte jest następujące postanowienie: „Wykonawca, którego

oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, zobowiązany jest wnieść zabezpieczenie

należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie.”

We wzorze Formularza ofertowego w pkt VI ppkt 4 zamieszczono postanowienie o

treści: „Zobowiązujemy się – w przypadku wygrania przetargu – do wniesienia

zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny ofertowej brutto, tj. w

kwocie ......zł, słownie: ......., w formie ........”.

25

Odwołujący za realizację przedmiotu zamówienia zaoferował cenę 15.906.000,10 zł,

zaś w pkt VI ppkt 4 rzeczonego Formularza ofertowego zadeklarował wniesienie

zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 159.060,00 zł.

Zgodnie z pkt 10 ppkt 10.1 SIWZ „Wykonawca jest zobowiązany wnieść, przed

terminem składania ofert, tj. do 08 sierpnia 2016 r. do godz. 9:30, wadium w kwocie

150 000,00 zł (...) przy czym wadium wniesione w pieniądzu musi znajdować się na koncie

zamawiającego przed upływem terminu składania ofert”. Natomiast w ppkt 10.2 SIWZ

postanowiono: „Wadium może być wnoszone w następujących formach: - pieniądzu – płatne

na konto: 71 1240 1372 1111 0010 4648 7967”.

Analogiczne postanowienie znajduje się w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.1.1)

pkt 2 i 3.

Odwołujący wraz z ofertą przedłożył potwierdzenie wykonania przelewu w dniu 5

sierpnia 2016 r. na kwotę 150.000,00 zł (str. 148 oferty).

Pismem z dnia 19 sierpnia 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o

odrzuceniu jego oferty na postawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż treść oferty

Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał: „Zamawiający określił w

ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ, wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego

wykonania umowy (cytat): „Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za

najkorzystniejszą, zobowiązany jest wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w

wysokości 10% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie”.

Wykonawca w formularzu ofertowym zobowiązał się do wniesienia zabezpieczenia

należytego wykonania umowy w kwocie 159 060,00 zł, co powtórzył słownie, kwota ta

stanowi 1% ceny ofertowej Wykonawcy. Zamawiający nie mógł poprawić w ofercie błędnie

wpisanej kwoty zabezpieczenia, ponieważ omyłka ta nie ma charakteru oczywistej omyłki

rachunkowej.

Skutkiem czego oferta dotknięta tą omyłką podlega odrzuceniu na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp – jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. (...)

Ponadto w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający żądał od wykonawców

wniesienia wadium. Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SIWZ Zamawiający

zamieścił wymagania dotyczące wadium (cytat): „Wykonawca jest zobowiązany wnieść,

przed terminem składania ofert tj. do 08 sierpnia 2016 r. do godz. 9:30, wadium w kwocie

26

150 000,00 zł (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy zł 00/100) przy czym wadium wniesione w

pieniądzu musi znajdować się na koncie Zamawiającego przed upływem terminu składania

ofert”.

Wykonawca dołączył do oferty „Potwierdzenie wykonania operacji” z dnia 05.08.2016

r. godz. 15:56:59 na kwotę 150 000,00 zł, jednak kwota ta na żaden rachunek Gminy

Ostrowiec Świętokrzyski nie wpłynęła.

W związku z powyższym Wykonawca Konsorcjum: (...) podlega wykluczeniu na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp ponieważ do upływu terminu składania ofert (tj. do

08.08.2016 r. do godz. 9:30) nie wniosło wadium, a jego ofertę, zgodnie z art. 24 ust. 4

uznaje się za odrzuconą.

Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie, na podstawie przepisu art. 93

ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (pismo z

dnia 19 sierpnia 2016 r.).

Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentu „Potwierdzenie wykonanej

operacji”, wygenerowanego elektronicznie z systemu bankowości elektronicznej i ustaliła, że

w dniu 8 sierpnia 2016 r. nastąpił zwrot na rachunek bankowy Odwołującego kwoty,

stanowiącej wartość wadium wpłaconego w niniejszym postępowaniu, z uwagą, że rachunek

odbiorcy przelewu jest zamknięty.

Bezsporne między stronami jest, że Zamawiający nie zmodyfikował treści ogłoszenia

o zamówieniu i SIWZ w zakresie dotyczącym numeru rachunku bankowego, na który należy

wpłacić wadium. Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z zrzutu ze strony internetowej,

znajdującej się pod adresem: www.um.ostrowiec.pl, na okoliczność, że Zamawiający

zamieścił informację o zmianie konta bankowego ustalając, że w zakładce przetargi znajduje

się informacja o zmianie rachunku bankowego Zamawiającego.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z zrzutu ze strony internetowej, znajdującej

się pod adresem: www.bip.um.ostrowiec.pl, na okoliczność, że Zamawiający nie zamieścił

informacji o zmianie konta bankowego ustalając, że w zakładce przetargi nie znajduje się

informacja o zmianie rachunku bankowego Zamawiającego.

Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z pozostałych zrzutów z podanej strony

internetowej Zamawiającego na okoliczność dotychczasowej praktyki Zamawiającego w tym

zakresie uznając, że okoliczność ta nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby, nie zaktualizowały się przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego

w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W świetle powołanego przepisu

27

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty

danego wykonawcy jest możliwe po uprzednim ustaleniu, że stwierdzone w przedmiotowej

ofercie omyłki nie należą do kategorii określonych w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W

tym miejscu uzasadnione wydaje się więc dokonanie szczegółowej analizy przedmiotowego

przepisu.

Stosownie natomiast do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w

ofercie następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki

rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne

omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Wprowadzenie powołanego przepisu miało na celu umożliwienie brania pod uwagę w

postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi

wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści

oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją, oświadczenia woli

wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny

zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych,

które zawierają różnego rodzaju błędy, nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do

zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty.

Zamiar ten ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008

r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą

wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób następujący: „W

projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych

omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu

sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu

uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych

omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania

zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych

postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają

odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do

poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście

zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i

szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze

względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w

szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą

28

pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że

proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie

precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w

których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe

prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć

ewentualne spory z wykonawcami.”

Jednocześnie Izba uznaje za trafne stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że

„omyłka rachunkowa w ofercie występuje w sytuacji, gdy wykonawca w sposób

niezamierzony, niechcący, wskutek pomylenia się, przedstawia błędny wynik działań

arytmetycznych” (wyrok KIO z dnia 12 lutego 2016 r., sygn. akt: 124/16), a także, iż „błąd w

postaci omyłki rachunkowej musi polegać na błędnym wyliczeniu - na podstawie danych

wyjściowych, bezspornych - przyjętych przez zamawiającego, tak aby można było

bezsprzecznie stwierdzić niezmienność danych i dokonać właściwego poprawienia takiej

omyłki” (wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO 2834/15).

Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, że

jakkolwiek kwota zabezpieczenia należytego wykonania umowy wskazana w ofercie

Odwołującego nie odpowiada poziomowi zabezpieczenia, wymaganego przez

Zamawiającego, to w ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy należy tę wadliwość

kwalifikować jak oczywistą omyłkę rachunkową.

Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia fakt, że rzeczona kwota jest wynikiem

błędnego działania arytmetycznego wykonanego przez Odwołującego i nie powinno to

budzić żadnych wątpliwości. Jeśli bowiem w treści oferty Wykonawca miał zadeklarować

kwotę rzeczonego zabezpieczenia w wysokości 10% wartości ceny oferty, to jasnym jest, że

nieprawidłowe wskazanie tej kwoty stanowi efekt obarczonych błędem działań

matematycznych.

Jednocześnie kwestionowana wartość zabezpieczenia odpowiada 1% zamiast 10%

ceny oferty, co utwierdza w przekonaniu, że jest ona wynikiem pomyłki popełnionej przez

Odwołującego, bowiem pozostaje w korelacji z ceną oferty. Powyższe oznacza, że

Odwołujący prawidłowo zrozumiał i zastosował, skądinąd prosty mechanizm wskazany przez

Zamawiającego, aby wartość zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowiła

określony procent ceny oferty. Odwołujący nie podołał jedynie właściwemu obliczeniu

wymaganej kwoty.

Jednocześnie należy przyjąć, że sam fakt popełnienia omyłki nie powinien budzić

wątpliwości, bowiem nie sposób wykonawcy, który chce uzyskać zamówienie przypisać

intencjonalne działanie w istocie na swoją niekorzyść. Z pewnością nie jest więc tak, że

29

Odwołujący podając kwotę zabezpieczenia działał rozmyślnie, bo to przeczyłoby

racjonalności Wykonawcy, czego nie da się uzasadnić.

Natomiast za tym, że omyłka ma charakter oczywisty przemawia okoliczność, iż na

pierwszy rzut oka widać, iż zamiast mnożnika 10% przyjęto 1%, co szczególnie wyraźnie

obrazuje i eksponuje popełnioną omyłkę.

W tych okolicznościach, w ocenie Izby, charakter popełnionej omyłki (rachunkowa)

oraz jej oczywistość nie powinny budzić wątpliwości, a zatem zarzut naruszenia przepisu art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy uznać za słuszny.

Jednocześnie wskazać należy, że wprowadzenie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp

miało na celu zapobieżenie odrzucaniu ofert obarczonych niewielkimi wadami, o czym

szerzej była mowa wyżej. To z kolei oznacza i na co wskazuje również treść przepisu art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, że Zamawiający z całą starannością, zanim odrzuci ofertę, winien

rozważyć, czy dostrzeżonych w ofercie błędów nie da się konwalidować.

Analiza stanu faktycznego niniejszej sprawy pokazuje, że tej refleksji zabrakło,

bowiem jak wynika z treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,

Zamawiający rozważał jedynie, czy popełnioną omyłkę można zakwalifikować do

oczywistych omyłek rachunkowych. Zamawiający w ogóle nie wspomina zaś, choć

obowiązek badania w tym kierunku wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, że oceniał

ofertę Odwołującego również pod tym kątem.

To z kolei pokazuje, że ta ocena była niekompletna i z tych względów zabrakło

uzasadnienia faktycznego w tym przedmiocie w treści wspomnianej decyzji. Powyższe

stanowi podstawę do stwierdzenia naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Nie ma racji Zamawiający, że skoro podany przepis referuje do wyboru oferty

najkorzystniejszej, a w tym postępowaniu takiego wyboru nie dokonano, to nie można

stwierdzić przekroczenia tego przepisu. Z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 92 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp należy wyprowadzić normę, zgodnie z którą czynność odrzucenia oferty

winna być zakomunikowana wykonawcy, a to wiąże się z koniecznością podania

uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej decyzji. Zwrócić należy również uwagę, że

czynność unieważnienia postępowania z tego powodu, że nie złożono żadnej oferty

niepodlegającej odrzuceniu, musi być poprzedzona oceną tychże ofert, której Zamawiający

w tym postępowaniu dokonał, a skoro tak, nie sposób odstąpić od realizacji obowiązku

podania uzasadnienia wyczerpującego faktycznego w przypadku, kiedy oferta wykonawcy

podlega odrzuceniu.

Zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w tych okolicznościach

należy uznać za bezprzedmiotowy, bowiem stwierdzenie oczywistej omyłki rachunkowej

30

powoduje, że nieuzasadnione są rozważania na temat omyłki, o której mowa w powołanym

przepisie.

Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp kreuje dla zamawiającego obowiązek

wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeśli nie wniósł wadium. Brzmienie tego przepisu

nie budzi wątpliwości, ustanowiono w nim bezwzględny obowiązek wykluczenia wykonawcy

w sytuacji określonej w hipotezie normy zawartej w tym przepisie.

Niemniej jednak realizacja tego obowiązku jest możliwa jedynie w okolicznościach, w

których Zamawiający stworzył, w sposób legalny, warunki do wnoszenia wadium. Nie może

być bowiem tak, że ustanowione przez Zamawiającego warunki wnoszenia wadium

sprzeciwiają się przepisom prawa, to jednakowoż konsekwencje obciążają Wykonawcę.

Oznacza to, zdaniem Izby, że Wykonawca może ponieść negatywne konsekwencje swojego

działania jedynie w sytuacji, w której nie zrealizował ciążącego na nim obowiązku, który

został określony w zgodzie z przepisami prawa.

Tymczasem, w ocenie Izby, w niniejszej sprawie sytuacja taka nie miała miejsca. Po

pierwsze, zwrócić należy uwagę, że wymagania dotyczące wadium stanowią obligatoryjny

element SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Po drugie, Zamawiającemu przysługuje

uprawnienie do zmiany SIWZ (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp). Po trzecie, z przepisu art. 36 ust. 1

pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wynika obowiązek modyfikacji

SIWZ, jeśli zmianie ulegają jakiekolwiek jej postanowienia. Po czwarte, jeżeli zmiana SIWZ

prowadzi do zmiany ogłoszenia o zamówieniu również ogłoszenie wymaga zmiany w

określonym trybie i w określony sposób (art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Pzp). Po piąte wreszcie,

wadium może być wnoszone w formach wskazanych przez ustawodawcę w przepisie art. 45

ust. 6 ustawy Pzp, a jedną z tych form jest postać pieniężna wadium.

Odnosząc ten stan prawny do niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający

podejmując w trakcie postępowania decyzję o zmianie numeru rachunku bankowego, na

który należy wnosić wadium, winien zakomunikować to wykonawcom w sposób wyznaczony

przez ustawodawcę. Jedynym zaś legalnym sposobem dokonania zmiany w tym zakresie

było dokonanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ. Natomiast

niewystarczającym i niemieszczącym się w granicach prawa był sposób, w jaki to uczynił

Zamawiający, a mianowicie, poprzez zamieszczenie informacji o przedmiotowej zmianie na

stronie internetowej Zamawiającego.

W tych okolicznościach usprawiedliwione było działanie Odwołującego, który w

zaufaniu do SIWZ i w oparciu o postanowienia tam zawarte, wniósł wadium na rachunek

bankowy tam wskazany.

W tym miejscu należy przypomnieć Zamawiającemu, że dla Wykonawcy wiążące są

jedynie postanowienia SIWZ i przepisy prawa. Wykonawca nie ma obowiązku poszukiwać

31

informacji na temat prowadzonego postępowania na podstawie innych źródeł niż ogłoszenie

o zamówieniu i SIWZ. Po to został ustanowiony obowiązek redagowania ogłoszenia o

zamówieniu i sporządzania SIWZ, aby zapewnić i zamawiającym i wykonawcom platformę

komunikacji oraz równy dostęp wykonawców do zamówienia, bowiem poprzez takie

wskazanie wszyscy wykonawcy mają wiedzę, skąd czerpać informacje na temat

postępowania.

Zatem, za nieuzasadnione należy uznać wykluczenie Odwołującego z postępowania

z tego powodu, że wadium nie zostało wniesione, bowiem postanowienia, które regulowały

sposób wnoszenia wadium w formie pieniężnej z jednej strony, jeśli idzie o dokonaną

zmianę, nie zostały skutecznie wprowadzone, Zamawiający w tym zakresie działał

niezgodnie z prawem, z drugiej zaś strony na podstawie wytycznych zawartych w ogłoszeniu

o zamówieniu i SIWZ nie można było wnieść wadium w formie pieniężnej, gdyż rachunek

bankowy wskazany przez Zamawiającego w terminie przewidzianym na złożenie ofert i

wniesienie wadium (od 1 do 8 sierpnia 2016 r.) był zamknięty.

Nieprawidłowe jest również twierdzenie Zamawiającego, że brak wpływu wadium na

jakikolwiek rachunek Zamawiającego może skutkować wykluczeniem Odwołującego z

postępowania. Wykonawcy zostali zobowiązani do wniesienia wadium na rachunek

wskazany przez Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, zatem

oczekiwanie przez Zamawiającego ewentualnej wpłaty na inny rachunek jest oczywiście

nieuprawnione. Raz jeszcze należy podkreślić, że wiążące w tym zakresie są postanowienia

ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, a wykonawca nie ma obowiązku poszukiwać poza tymi

dokumentami informacji na temat numerów kont bankowych Zamawiającego w sytuacji, w

której rachunek wskazany do wnoszenia wadium zostanie zamknięty.

Z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należało

uznać za trafny. W istocie realizacja przez Zamawiającego obowiązku wynikającego z

powołanego przepisu, we wskazanych okolicznościach faktycznych, stanowiłaby nadużycie

prawa (art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp).

Jednocześnie w tym stanie sprawy usprawiedliwiony jest zarzut naruszenia równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), bowiem nie tylko

brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, ale również o trafności tego zarzutu

świadczy fakt uniemożliwienia wykonawcom wniesienia wadium w formie pieniężnej i

jednocześnie ich dyskryminacja wobec wykonawców, którzy wnieśli wadium w innej formie.

Uwzględnienie odwołania nie jest jednak możliwe, choć potwierdziły się zarzuty

odwołania. Izba nie może bowiem nie dostrzec, że Zamawiający nie zagwarantował

wykonawcom możliwości wniesienia wadium w formie pieniężnej, choć jest to jedna z form,

32

którą należy zapewnić, bo wykonawcom przysługuje to uprawnienie (art. 45 ust. 6 ustawy

Pzp). Tym samym Zamawiający uniemożliwił wniesienie wadium w pieniądzu. Wbrew

twierdzeniom Odwołującego nie oznacza to, że skoro Zamawiający pozbawił się możliwości

otrzymania wadium to należy zaakceptować tę stan rzeczy. Nie należy bowiem zapominać,

że obowiązek żądania wadium w tym postępowaniu wynika z treści przepisu art. 45 ust. 1

ustawy Pzp, zatem wadium jest obligatoryjnym elementem tego postępowania i może być

wniesione w formach dopuszczonych przez ustawodawcę (art. 45 ust. 6 ustawy Pzp), co

oznacza, że prawo to musi być wykonawcom zagwarantowane. Skoro nie zostało to

zabezpieczone i w efekcie pozbawiono wykonawców możliwości wniesienia wadium w

formie pieniężnej, co w sposób rażący narusza zasadę równego traktowania wykonawców i

uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), to należało uznać, że postępowanie

obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w

zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp).

W konsekwencji postępowanie to nie może zakończyć się wyborem oferty

najkorzystniejszej, bowiem jakkolwiek odpadła przyczyna do unieważnia postępowania w

oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, to dokonanie wyboru oferty

najkorzystniejszej w tym postępowaniu i procedowanie w tym kierunku nie jest możliwe z

uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp). W tych

okolicznościach wynik postępowania nie zmieni się, a zatem uwzględnienie odwołania nie

było uzasadnione (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).

Na marginesie pouczyć należy Zamawiającego, że po ogłoszeniu wyroku przez Izbę,

w przypadku oddalenia odwołania, zamawiający jest uprawniony do zawarcia umowy (art. a

contrario z art. 183 ust. 1 ustawy Pzp), a skoro tak, to Zamawiający już po ogłoszeniu, a nie

doręczeniu wyroku, może podejmować czynności w postępowaniu. Jakkolwiek w niniejszym

postępowaniu z taką sytuacją w ogóle nie będziemy mieli do czynienia wobec unieważnienia

postępowania. Unieważnienie postępowania kończy procedurę i żadne czynności w

postępowaniu nie są już dalej podejmowane.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

33

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),

zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpisy od odwołań w wysokości

15.000,00 zł każdy.

Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła wniosku pełnomocników Zamawiającego

o zasądzenie wynagrodzenia według norm przepisanych mając na uwadze, że w świetle § 3

pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego można

zaliczyć wynagrodzenie pełnomocników, jednakże jedynie na podstawie rachunków

przedłożonych do akt sprawy, a takowych pełnomocnicy w niniejszej sprawie nie przedłożyli.

Przewodniczący: ………………………

34