KIO 2543/17

Sygn. akt KIO 2543/17

WYROK

z dnia 18 grudnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Osiecka

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2017 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2017 r.

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Robót

Drogowo-Mostowych „Ostrada” Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz J. J.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. J. z siedzibą

w Drużbicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa -

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Transport

Towarowy S. S.C. H. S., M. S., M. P. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej oraz

Przedsiębiorstwo „MIK” Roboty Ziemne i Drogowe Sp. z o.o. z siedzibą w Raciążu

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych „Ostrada”

Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz J. J. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą J. J. z siedzibą w Drużbicach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-

1

Mostowych „Ostrada” Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz J. J.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. J. z siedzibą

w Drużbicach tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych „Ostrada” Sp. z o.o. z siedzibą

w Ostrołęce oraz J. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. J.

z siedzibą w Drużbicach na rzecz zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą

w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..……….

2

Sygn. akt KIO 2543/17

Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,

w imieniu, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Warszawie, dalej: „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg

krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 14 części.

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 28 czerwca 2017 pod numerem 2017/S 121-245107.

W dniu 30 listopada 2017 r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych „Ostrada” Sp. z o.o.

oraz J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. J. z siedzibą

w Drużbicach - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie zadania

nr 6 na całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon

w Ostrołęce na czynność Zamawiającego polegającą na dokonaniu wyboru jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców Transport Towarowy S.

S.C. H. S., M. S., M. P. oraz Przedsiębiorstwo „MIK" Roboty Ziemne i Drogowe Sp. z o.o.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie

z przepisami ustawy Pzp;

2. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy, który złożył w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia,

dalej: „JEDZ”, nieprawdziwe oświadczenie w Części II Sekcji D polegające

na niewskazaniu znanych wykonawcy na etapie składania ofert

podwykonawców;

3. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wadliwe uznanie

za spełniające wymagania wyjaśnienia wykonawcy z dnia 13 listopada 2017 r.

i zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskie ceny istotnych

elementów świadczenia, dotyczących zimowego utrzymania dróg

oraz pielęgnacji zieleni;

4. Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odmowę odtajnienia wyjaśnień złożonych

3

przez wybranego wykonawcę, w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z wyrokiem KIO 2098/17, z uwagi

na wadliwe dokonanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

dokonania w zakresie zadania nr 6 zamówienia następujących czynności:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy

Pzp, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia -

udokumentowanie, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską;

3) odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp, jako oferty zawierającej cenę rażąco niską z uwagi na fakt, iż złożone przez

niego w trybie art. 90 ustawy Pzp wyjaśnienia nie wypełniają wymagań zakreślonych

przepisami art. 90 ustawy Pzp oraz wyrokiem KIO o sygn. akt 2098/17;

4) dokonania wyboru, jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Z ostrożności procesowej Odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) ujawnienie wadliwie zastrzeżonych w złożonych wyjaśnieniach informacji objętych

w nieuprawniony sposób klauzulą „tajemnicy przedsiębiorstwa”;

3) powtórzenie czynności ponownego badania i oceny oferty;

4) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, co następuje:

Zarzut zaniechania wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp

oraz nieuprawnionego przyjęcia przez Zamawiającego, iż pismo Wykonawcy z dnia

13 listopada 2017 r. „Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny oferty” spełnia

wymagania przepisu art. 90 ustawy Pzp oraz stanowi wypełnienie wyroku KIO o sygn. akt

2098/17 i zaniechania odrzucenia jego oferty na podstawie 89 ust. 1 pkt 4 w związku

z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp

Zgodnie z postanowieniami pkt 10.9. lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, dalej: „SIWZ”, każdy wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części

zamówienia podwykonawcom, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

4

zobowiązany był - między innymi - wypełnić Cześć II Sekcja D jednolitego dokumentu, w tym

- o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców. Wybrany Wykonawca, składając wraz

z ofertą JEDZ, w Części II lit. D „Informacje dotyczące podwykonawców, na których

zdolności wykonawca nie polega” oświadczył - zaznaczył odpowiedź „Tak” (str. 39 oferty)

- iż zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo niektórych części zamówienia, jednak

nie wskazał w tym dokumencie żadnego podwykonawcy. Jednocześnie składając swoje

wyjaśnienia w dniu 13 listopada 2017 r. przedstawił szereg dokumentów - oświadczeń

podwykonawców - zawierających dane, na podstawie których kalkulował swoją cenę

ofertową, stwierdzając wprost, iż niektórzy ze wskazanych podwykonawców świadczyć będą

określone usługi. Oznacza to, że już na etapie przygotowywania oferty Wykonawcy znani byli

podwykonawcy. Przy czym nie jest to drobne przeoczenie jednego czy dwóch

podwykonawców - zgodnie z treścią materiałów załączonych do wyjaśnień jest to lista

co najmniej 9 podwykonawców. Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują, iż

kalkulując swoją cenę ofertową, a teraz dokumentując podstawy do jej obliczenia,

Wykonawca złożył nieprawdziwa informację poprzez niedopełnienie obowiązku wskazanego

przez Zamawiającego (pkt. 10.9. lit.a) SIWZ) i zaniechania podania „proponowanych

podwykonawców” zgodnie z treścią JEDZ.

Powyższa okoliczność winna zostać uznana przez Zamawiającego jako zaistnienie

okoliczności wskazanych przepisem art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, co skutkować winno

wykluczeniem Wykonawcy z postępowania.

Żaden z tych dokumentów - załączniki Nr 2, 5 - 9, 14 i 15 - poza oświadczeniami

podwykonawców, nie zawiera żadnego wyjaśnienia dotyczącego kalkulacji oferowanej ceny,

które mogłoby wskazywać na rzetelność jej wysokości.

Celem uniknięcia próby pominięcia przez Wykonawcę przedstawienia rzetelnej

kalkulacji ceny, wraz z dowodami - Krajowa Izba Odwoławcza w sentencji wyroku z dnia

24 października 2017 r. wyraźnie wskazała na obowiązek Zamawiającego - zwrócenie się

do Wykonawcy o „udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów”. Jest to w pełni zgodne

z treścią przepisu art.90 ust. 1, który odnosząc się do udzielanych wyjaśnień i składanych

dowodów, jednoznacznie wskazuje na obowiązek „wyliczenia cen”.

Należy podkreślić, iż oferty podwykonawców - ich oświadczenia o gotowości

do świadczenia określonych usług lub oferty wykonania określonych świadczeń za wskazaną

cenę - pochodzą w większości z listopada 2017 r., co oznacza, że wbrew uprzednim

twierdzeniom, składanym również na rozprawie w dniu 19 października 2017 r. Wykonawca

kalkulując swoją cenę ofertowa, nie dysponował większością zobowiązań podwykonawców

do wykonywania określonych świadczeń za wskazane wynagrodzenie. Zdecydowana

5

większość oświadczeń podwykonawców została złożone już po wydaniu wyroku przez Izbę

w dniu 24 października 2017 r. Poszczególne załączniki do wyjaśnień z dnia

13 listopada 2017 r. obejmują: A.

zobowiązania podwykonawców do wykonania określonych świadczeń objętych

przedmiotem zamówienia za wskazaną cenę

 Załącznik nr 2 - 6 oświadczenia podwykonawców o „gotowości do świadczenia usług"

we wskazanym zakresie - bez żadnej kalkulacji cenowej, która mogłaby świadczyć,

iż zaoferowane przez nich ceny nie są cenami rażąco niskimi;

 Załącznik nr 7 - oferta firmy TIP-TOP z Sierpca na ustawianie i rozbieranie zasłon

przeciwśnieżnych - bez żadnej kalkulacji ceny. Przy czym, zgodnie z aktualną

informacją, firma TIP-TOP prowadzona jest w formie jednoosobowej działalności

gospodarczej, w której zatrudniona jest 1 osoba. Ma to szczególnie istotne

znaczenie, gdyż mając na uwadze zakres świadczenia podwykonawcy - ustawianie

i rozbieranie zasłon przeciwśnieżnych oraz wymagania określone w pkt 5.4. SIWZ

Zamawiający wymagał: „zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę

na podstawie umowy o pracę, o których mowa w art. 29 ust 3a ustawy Pzp, osób

wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji

zamówienia”, szczególnie istotnym brakiem jest wykazanie kosztów pracy sprzętu

oraz zatrudnienia pracowników.

 Załącznik nr 14 - oferta firmy Jocker z Wyszkowa na zimowe utrzymanie chodników

i ścieżek rowerowych. Podwykonawca podaje ryczałtową cenę za sezon, bez żadnej

kalkulacji tej ceny. Wykonawca w „Wyjaśnieniach ...”( str.10-12) przedstawił własną

kalkulację kosztu, wskazując iż powyższą usługę świadczyć będzie firma Jocker

„za wynegocjowaną stawkę” objętą tajemnicą przedsiębiorstwa.

B. oferty dostaw lub świadczenia usług najmu, stanowiące podstawę do kalkulacji

cenowej

 Załącznik Nr 4 - stanowi zobowiązanie T. R. z Nagoszczy

do sprzedaży Wykonawcy paliwa - oleju napędowego - za nieujawnioną cenę

jednostkową. Oświadczenie datowane jest na dzień 9 listopada 2017 r. Dokonując

oceny realności zaoferowanej ceny wnosi do Izby o uwzględnienie następujących

okoliczności:

i. hurtowa cena sprzedaży oleju napędowego Ekodiesel dwóch największych

krajowych producentów i dystrybutorów paliw: Orlen i Lotos, wynosiła na dzień

9 listopada 2017 r. - 3.656 zł/1000 dm 3 , co daje koszt jednostkowy 3,66 zł/1000 dm 3 ;

6

ii. aktualnie obowiązująca akcyza na olej napędowy wynosi 1.171,00 zł /1000 dm3 ;

iii. aktualnie obowiązująca opłata paliwowa wynosi 288,05 zł/1000 dm 3

iv. co oznacza, że suma akcyzy i opłaty paliwowej w przeliczeniu na cenę 1 dm 3 (litr)

paliwa - bez względu na to kto jest dostawcą- wynosi ok. 1,46 zł/litr.

 Załącznik nr 6 - oferta firmy Ozamet wynajmu sprzętu do zimowego utrzymania dróg -

solarki 6 zestawów. Przy czym wskazano, iż integralną częścią tej oferty, zgodnie

z jej treścią, stanowią Ogólne Warunki Sprzedaży Ozamet Sp. z o.o. Aktualne Ogólne

Warunki Sprzedaży, do których w swojej ofercie odwołuje się firma Ozamet

nie zawierają żadnych postanowień związanych z wynajmem sprzętu.

 Załącznik nr 8 - informacja firmy „KRUSZNAT” z Kawęczyna dotycząca kosztu pracy

ładowarki. Bez podania żadnych informacji związanych z kalkulacją tego kosztu oraz

wyspecyfikowania kosztów, jakie ujęte są podaną stawką.

 Załącznik nr 9 - informacja firmy WODBUD z Różana dotycząca kosztów pracy

koparko-ładowarki oraz równiarki. Bez podania żadnych informacji związanych

z kalkulacją tego kosztu oraz wyspecyfikowania kosztów, jakie ujęte są podaną stawką.

 Załącznik nr 15 - oferta firmy Ozamet wynajmu 2 ciągników rolniczych przy czym

wskazano, iż integralną częścią tej oferty, zgodnie z jej treścią, stanowią Ogólne

Warunki Sprzedaży Ozamet Sp. z o.o. Aktualne Ogólne Warunki Sprzedaży,

do których w swojej ofercie odwołuje się firma Ozamet nie zawierają żadnych

postanowień związanych z wynajmem sprzętu.

C. stawki wynagrodzenia godzinowego pracowników

 Załącznik nr 12 - niewiele wnosi do wyjaśnień załączenie kopii dwóch umów o pracę

pracowników Wykonawcy, w sytuacji gdy:

i. z drugiej umowy nie sposób wywieść informacji chociażby jakiego stanowiska

dotyczy;

ii. dołączone aneksy wskazujące na stawkę godzinową 13,00 zł/godzinę wskazują

na nieaktualną stawkę w świetle okresu świadczenia przedmiotowego zamówienia.

Mając na uwadze obowiązujące przepisy w zakresie minimalnego wynagrodzenia -

rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 września 2017 r. w sprawie wysokości

minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej

w 2018 r. - minimalna stawka godzinowa już od początku 2018 r. wynosi 13,70 zł.

Podkreślić należy, że w żadnej z ofert podwykonawców nie odniesiono się

7

do przyjętego przez nich poziomu wynagrodzenia pracowników. Jest to tym bardziej istotne,

że jak wskazuje sam Wykonawca („Wyjaśnienia ...” str.3) - to „Podwykonawcy będą

zapewniać pracowników lub osobiście świadczyć usługi wyjazdów na wskazane odcinki

do zapewnienia zimowego utrzymania dróg (...)

Mając na uwadze fakt, iż to na Wykonawcy spoczywał obowiązek złożenia

stosownych wyjaśnień i dowodów, zastępowanie wyjaśnień oświadczeniami

podwykonawców (ofertami lub informacjami), nie czyni zadość wymaganiom obowiązującego

prawa. To na Wykonawcy spoczywał obowiązek uzyskania od tych podwykonawców

stosownych wyjaśnień, kalkulacji lub innych informacji potwierdzających, iż zaproponowane

przez nich ceny nie są cenami rażąco niskimi.

Odwołujący ponadto wskazuje, że:

1. Brak kalkulacji szczegółowej, wskazującej na przyjęty do wyceny procentowy poziom

narzutów (koszty pośrednie, zysk i koszty zakupu). Brak cen jednostkowych i wysokości

nakładów robocizny (R), materiałów (M) oraz pracy sprzętu (S) przyjętych do wyceny robót

i pozostałych świadczeń. Dla przykładu w ofercie, Wykonawca w tabeli zawierającej wykaz

stawek i narzutów wykazał stawkę obliczeniową robocizny 19 złotych, koszty zakupu 10%,

koszty pośrednie 65% a zysk kalkulacyjny 25%. Przyjmując te wartości do kalkulacji

otrzymujemy ceny za utrzymanie zdecydowanie wyższe niż te zakładane w wyjaśnieniach.

2. Kalkulacja powinna potwierdzać, że proponowana cena nie jest niższa niż koszty

własne Wykonawcy i powinna uwzględniać godziwy zysk. Wyliczenie kosztów na podstawie

2 ostatnich sezonów zimowego utrzymań dróg nie może być miarodajne i stanowić podstawy

obliczeń. Jako przykład wystarczy wskazać, że średni koszt zimowego utrzymania dróg

na terenie zadania nr 6 w latach 2013 - 2016 wyniósł około 3,450 min złotych. Natomiast

koszty utrzymania tylko w roku 2013 wyniosły 5,150 mln złotych, czyli 149% średniej

z podanych wyżej lat.

3. Istnieje uzasadnione przypuszczenie, że utajnienie najmu sprzętu OZAMET

i samochodów DAF spowodowane jest nierynkowymi cenami najmu tych sprzętów. Ponadto

w przypadku samochodów DAF z EURO 6 - wedle ogólnie dostępnej wiedzy - nie ma

możliwości najmu na okresy zimowe przez cały okres kolejnych 4 lata. Koszty leasingu

w okresie 48 m-cy przy pierwszej wpłacie 10% wynoszą co najmniej 68.000 złotych rocznie

bez kosztów ubezpieczenia i kosztów naprawy. Wskazanych 6 nośników z EURO

6 wygeneruje koszty sprzętu - bez paliwa - na poziomie ponad 400.000 złotych rocznie.

W przypadku solarek, opierając się np. na ofercie rynkowej z firmy Schmidt na leasing 48

miesięcy, którego koszt roczny, analogicznie do wskazywanych powyżej, wynosi 26.100

złotych - bez kosztów ubezpieczenia i kosztów napraw. Leasing wskazanych solarek

wygeneruje koszty sprzętu bez paliwa na poziomie ponad 156.000 złotych rocznie.

8

Miesięczne koszty amortyzacji samochodu DAF o wartości początkowej 250.000 złotych

netto wynoszą 4.167 złotych. Dla 6 aut w okresie 48 miesięcy koszty amortyzacji wyniosą

więc 1.200.000 złotych. Roczna amortyzacja 6 samochodów wyniesie około 300 000 złotych.

Miesięczne koszty amortyzacji solarki o wartości początkowej 96.000 złotych netto wynoszą 1,600 złotych. Dla 6 aut w okresie 48 miesięcy koszty amortyzacji wyniosą więc 460.800

złotych. Roczna amortyzacja 6 sprzętów to 115.000 złotych.

4. Przedstawione kalkulacje ceny wykazują że koszty pracy przyjęte do oceny oferty są

niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę bądź minimalnej stawki godzinowej.

Ponadto kalkulacje powinny uwzględniać zakładany wzrost najniższego wynagrodzenia

w latach 2018- 2021. W przedstawionej kalkulacji dotyczącej kosztów osobowych np. dyżurni

rejonów koszty osobowe na miesiąc wynoszą 17.000 zł i obejmują całodobowy nadzór

w dwóch lokalizacjach. Uwzględniając podane w kalkulacji uwarunkowania stawka

godzinowa wyniesie: 17 000:2 lokalizacje: 30 dni: 24 H = 11,8 zł/godzinę.

Naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego

za skuteczne i dokonane zgodnie z przepisami obowiązującego prawa zastrzeżenie przez

Wykonawcę znaczącego zakresu informacji klauzulą „tajemnicy przedsiębiorstwa” i odmowa

ich udostępnienia Odwołującemu.

Po uzyskaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący pismem

z dnia 23 listopada 2017 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie informacji

zastrzeżonych, jako „tajemnica przedsiębiorstwa” przez wybranego Wykonawcę, wskazując

w swoim piśmie, na wadliwość, a tym samym na nieskuteczność dokonanego zastrzeżenia.

W udostępnionym Odwołującemu przez Zamawiającego materiale Wykonawca

uzasadnił dokonanie zastrzeżenia - „Element jawny: zastrzeżenie dotyczące tajemnicy

przedsiębiorstwa". Przywołując dwa wyroki KIO wykonawca wskazuje, iż zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, mając dla niego istotną wartość, która nie

może być wykorzystana przez konkurencję. Do tej części elementów jawnych Wykonawca

załączył kopie 2 umów o zobowiązaniu zachowania poufności w stosunkach handlowych.

Mając na uwadze treść art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiącego wyjątek od zasady

jawności postępowania, a zwłaszcza istotną zmianę wprowadzoną do jego treści ustawa

z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z dnia

18 września 2014 r. Poz. 1232), która nakłada na wykonawców dodatkowy obowiązek -

oprócz dokonania, w zakreślonym terminie zastrzeżenia, że wskazane informacje nie mogą

być udostępniane - wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. W udostępnionych Odwołującemu dokumentach brak jest wykazania,

9

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zapewne nie czyni zadość

tak sformułowanemu warunkowi wskazanie, iż „w niektórych przypadkach” zobowiązano

podwykonawców do zachowania poufności.

Wskazuje również na to instrumentalne i bardzo wybiórcze traktowanie informacji objętych wyjaśnieniem. W trakcie rozprawy przed KIO w dniu 19 października 2017 r.

Wykonawca - nie dokonując żadnych zastrzeżeń - przedłożył Izbie i Odwołującemu dwie

oferty podwykonawców: M. M. z Załuzia (odśnieżanie pasa drogowego pługiem średnim) i

ER-TRANS z Przasnysza (koszenie pasa drogowego). Jednocześnie oferta tego samego

podwykonawcy – M. M. z Załuzia - w oświadczeniu podwykonawcy o gotowości do

świadczenia usług, w tym odśnieżania wykonywanych pługiem (załącznik do wyjaśnień z

dnia 13 listopada 2017 r.) w zakresie cen - objęta została tajemnicą przedsiębiorstwa.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy

wspólnie ubiegający się o zamówienie Transport Towarowy S. S.C. H. S., M. S., M. P. z

siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej oraz Przedsiębiorstwo „MIK” Roboty Ziemne i Drogowe Sp.

z o.o. z siedzibą w Raciążu, dalej również: „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania

w całości.

Przystępujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron przedłożył pismo

procesowe wskazując, co następuje.

Umowy dotyczące zimowego utrzymania dróg w 2013 r. oraz w okresie 2014-2017 r.

oparte były o tzw. rozliczenie za wykonywane usługi. Tworzono w nich różne systemy rozliczeń, które były zbliżone do tzw. systemu „akord”, tj. płatność wyłącznie za zlecone

i wykonane usługi. W tym miejscu należy podkreślić, że poprzednie systemy wynagrodzenia

były ściśle uzależnione od warunków pogodowych jakie w danym sezonie występowały.

Wykonawcy działali wtedy w zakresie całkowitej niepewności co do liczby otrzymanych

zleceń. Było to też kompensowane przez wykonawców przez kalkulację cen jednostkowych

na poziomie 3-4 krotnie wyższym niż rzeczywiste koszty wykonania danej jednostki cenowej.

„Jednostki cenowe” różniły się od siebie diametralnie w praktycznym wykonaniu,

a cena za nie była taka sama. Wykonawcy podnosili ceny w kierunku ustalenia najwyższej

możliwej za daną jednostkę rozliczeniową. Dodatkowo sposób zarządzania był również

odmienny (zwłaszcza w latach 2010-2013) mianowicie dyżurni, którzy dysponowali pracą

sprzętu byli z firmy zewnętrznej, co mogło również wpływać na zwiększenie kosztów.

W przedmiotowym postępowaniu system rozliczeń jest zupełnie inny niż poprzednio,

jest ryczałtem miesięcznym, niezależnym od ilości pracy, wypłacanym przez cały rok,

zbliżony do specyficznej „umowy o pracę” zawartej na okres 4 lat, z pełną

odpowiedzialnością podmiotu za ew. „utrzymanie standardu” (Zasady utrzymania standardu

10

określono w Zarządzeniu Nr 15 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia

23 września 2016 roku). Stawki usług od podwykonawców dotyczą usług prostych, które

stanowią pojedyncze składniki usługi i są niemożliwe do dalszego „rozbicia” z uwagi

na niemożność przewidzenia przez podwykonawców ilości zlecanych im usług.

Wskazuje również, że Przystępujący ujawnił wszystkie elementy w taki sposób,

żeby Wykonawca konkurencyjny miał pełną jasność odnośnie składników ceny w każdym

zakresie — zimowego utrzymania dróg (w tym zimowego utrzymania chodników i ścieżek

rowerowych), jak również w zakresie zieleni. Utajnienie wyłącznie stawek i rabatów

w ofertach — jest związane z tym, że są to dane wrażliwe, których ujawnienie

powodowałoby trudności we współpracy z tymi partnerami, którzy nie życzą sobie ich

ujawniania.

Odnosząc się szczegółowo do zarzutów postawionych w odwołaniu Przystępujący

wskazał, co następuje.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp:

Na etapie składania ofert członkowie Konsorcjum analizowali wiele możliwości

w zakresie podwykonawstwa i na dzień składania ofert nie mieli listy podwykonawców,

których mogą zadeklarować w ofercie. Tym samym, zarzucanie Wykonawcy, że nie wpisał

podmiotów do Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jest bezzasadne,

ponieważ na dzień składania ofert nie było wykonawcy wiadome, którzy zostaną

zaangażowani. Nie jest to więc „nieprawdziwa informacja” w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17

Pzp. Tym bardziej nie można zarzucić Przystępującemu lekkomyślności czy niedbalstwa.

Należy również podkreślić, że przedmiotowa informacja nie miałaby żadnego wpływu

na czynności Zamawiającego.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp:

Kalkulacja oferowanej ceny zawiera główny dokument wyjaśnień, w którym

szczegółowo opisano kalkulację ceny „zimowego utrzymania dróg", w tym „zimowego

utrzymania chodników i ścieżek rowerowych” oraz „zieleni", natomiast załączniki dotyczą

ofert lub potwierdzeń pojedynczych składników ceny, które nie podlegają dalszemu

„rozbiciu". Przystępujący dysponował przede wszystkim pełną wiedzą na temat możliwości

uzyskania poszczególnych usług za daną cenę. Nie musiał mieć ofert w formie pisemnej,

należy podkreślić, że stosunki gospodarcze w przypadku usług utrzymania zimowego dróg

bardzo często związane są z ustnymi uzgodnieniami ceny za poszczególne czynności.

Odnośnie tego, że do oświadczeń podwykonawców należałoby dołączyć jakąś ich

własną kalkulację cenową podkreślenia wymaga, że są to usługi proste, stanowiące

11

pojedyncze czynności w ramach zimowego utrzymania dróg (usługi solarką, płużenia).

Podwykonawcy w żaden sposób nie są w stanie przewidzieć jakie będą opady i w jakim

okresie. W związku z tym nie można od nich żądać wyjaśnień odnoszących się do kosztów

ponoszonych np. w danym okresie. W praktyce ich ceny nie są możliwe do rozbicia.

Tworzenie takiego rozbicia miałoby charakter sztuczny i nie byłoby związane z rzeczywistymi

kosztami.

W zakresie firmy TIP-TOP W. S., wskazuje, że Tip Top W. S. działa na rynku od 1995

r. Świadczy usługi związane z zimowym i bieżącym utrzymaniem dróg dla Starostwa Nowy

Dwór Mazowiecki i Legionowo, gmin: Jabłonna, Pomiechówek, Nasielsk, Zakroczym oraz dla

podmiotów prywatnych, które wykonują usługi dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i

Autostrad, tj. np. firma Wardex. W skład jej parku maszynowego wchodzi 12 ciągników, 24

pojazdy samochodowe (dostawcze i ciężarowe), oraz sprzęt specjalistyczny, w tym: frezarki

do asfaltu i pni, walce, malowarka do pasów wiertnice mechaniczne i ręczne, kosiarki,

podkaszarki, piły itd. Właściciel firmy W. S. zatrudnia tylko na stałe 4 osoby.

Firma Tip Top usługę ustawienia oraz demontażu zasłon przeciwśnieżnych świadczy

od 20 lat. W przeszłości była ona wykonywana dla Rejonu Dróg Publicznych, Rejon

Warszawa, Rejon Boża Wola, obecnie jako podwykonawca dla firm, które świadczą usługi

dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, takich jak np. firma Wardex.

Przykładowe odcinki dróg objętych wyżej wymienioną usługą tylko w 2017 roku to : DK S8

484+300-498+400, DK 7325+992-339+750, DK 61 0+600-6+730 oraz 32+950-33+780, DK

62 167+550-185+760 itd.

Firma Jocker prowadzi działalność od roku 2014 i specjalizuje się w zimowym i letnim

utrzymaniu chodników oraz utrzymaniem zieleni. Obecnie na stałe zatrudnione są 4 osoby.

Firma Jocker świadczy usługi dla Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o.( utrzymanie chodników

na autostradzie A2, S2, S8, S79) oraz dla firmy Partner (utrzymanie chodników

administrowanych przez Zarząd Oczyszczania Miasta Warszawa). Firma Jocker (łącznie

z Zielonym Światem) dysponuje 5 samochodami dostawczymi, 3 traktorami oraz sprzętem

mechanicznym i ręcznym, niezbędnym do utrzymania chodników, np. odśnieżarki, łopaty,

szczotki.

W zakresie Stacji Paliw, z którą współpracuje Konsorcjant, wskazano, że nie ma

obowiązku zaopatrywania się przez stacje prywatne czy hurtowników w olej napędowy

od Orlenu czy Lotosu. Hurtownicy mogą swobodnie importować olej napędowy do Polski

i obracać nim na rynku krajowym. W Polsce jest kilka podmiotów mających koncesje

na wytwarzanie oleju napędowego. Urząd Regulacji Energetyki prowadzi „Rejestr

przedsiębiorstw energetycznych posiadających koncesję w zakresie paliw ciekłych”.

Z rejestru wynika, że koncesje na wytwarzanie paliw ciekłych (WPC) posiadają łącznie 32

12

podmioty, w tym Orlen i Lotos (jednak niektóre nie zajmują się w ogóle wytwarzaniem oleju

napędowego, tylko np. gazu). Zakup oleju napędowego przez hurtowników posiadających

koncesje na obrót paliwami ciekłymi (OPC) jest możliwy również za granicą. Łącznie

w rejestrze jest 6399 podmiotów, które posiadają licencję OPC. Wydaje się, że większość jednak zaopatruje się w Orlenie lub Lotosie, co wynika z informacji na ich stronach

internetowych.

Cena podana przez Odwołującego 3,66 zł/l faktycznie obowiązywała dnia

9.11.2017 r. Obecnie obowiązuje cena 3,57 zł/l. Wysokość opłaty paliwowej będzie wyższa

w 2018 r. i wyniesie 293,05 zł za 1000 l oleju napędowego (Obwieszczenie Ministra

Infrastruktury i Budownictwa w sprawie wysokości stawki opłaty paliwowej na rok 2017 z dnia

14.11.2017 r. LM.P. z 2017 r. poz. 10441). Stawka podana w odwołaniu - 288,05 zł —

dotyczy 2017 r. Wysokość akcyzy na olej napędowy w 2018 r. jest taka sama jak w 2017 r.,

tj. 1171,00 zł/ 1000 litrów (Obwieszczenie Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie stawek

akcyzy na paliwa silnikowe w roku 2018 z dnia 21.11.2017 r. LM.P. z 2017 r. poz. 10781).

Wszystkie ww. kwestie Przystępujący uwzględnił, zarówno w zakładanym nadwyżkowym

koszcie paliwa, jak również w ewentualnej rezerwie.

Odnośnie twierdzeń dotyczących OZAMET i tego, że na stronie internetowej istnieją

Ogólne warunki sprzedaży podkreśla, że OZAMET Sp. z o.o. — producent maszyn

oraz dystrybutor maszyn (m.in. ciągników rolniczych) — od wielu lat dostarcza na różnych

zasadach prawnych maszyny do odśnieżania i koszenia m.in. dla Wykonawcy obecnie

wykonującego usługę w Rejonie Ostrołęka (Konsorcjum z udziałem Transport Towarowy

Szabłowski S.C.). Warunki współpracy z Ozamet Sp. z o.o. ustalane są indywidualnie

i Ozamet Sp. z o.o. nie ma zakazu oddawania urządzeń w najem (zarówno urządzeń własnej

produkcji, jak również urządzeń, które są wyprodukowane przez inne podmioty).

W zakresie firmy „Krusznat" dotyczącej usługi ładowarki oraz firmy „Wodbud"

dotyczącej koparko — ładowarki oraz równiarki podnosi, że żądanie od tych usługodawców

podania szczegółowych kosztów pracy ww. urządzeń jest bezzasadne. Te elementy

stanowią wyłącznie pojedyncze szczegółowe składniki kosztu zimowego utrzymania dróg

i ani wartościowo ani funkcjonalnie nie stanowią „istotnej części składowej” zamówienia

w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Niemniej jednak podkreślenia wymaga, że każdy

z ww. kosztów oparty został o typowe ceny rynkowe „detaliczne” (a więc wyższe od tego,

co może założyć Wykonawca w tym postępowaniu).

Podkreśla, że będzie aneksował stawki umów o pracę i dostosowywał do wszelkich

przepisów, jakie będą obowiązywały (same umowy są przedstawione również z aneksami,

co wskazuje właśnie na taką praktykę). Stawki podwykonawców z uwagi na to,

że są to proste usługi, stanowiącej wyłącznie pojedyncze elementy usługi oferowanej przez

13

Wykonawcę, nie stanowią tzw. „istotnej części składowej oferty" w rozumieniu art. 90 ust. 1

ustawy Pzp.

Odnosząc się do twierdzenia, że w ogólnej tabeli ofertowej Wykonawca określił

wykaz stawek i narzutów, należy podkreślić, że odnosi się on do oferty jako całości

(uwzględniającej również roboty budowlane, roboty asfaltowe itd.) i uwzględnia całościową

kalkulację oferty, natomiast nie ma bezpośredniego zastosowania do oderwanych od całości

oferty jej części składowych, tym bardziej, że nie są one robotami budowlanymi, tylko

typowymi usługami utrzymaniowymi w zakresie odśnieżania i utrzymania zieleni.

Odwołujący bezzasadnie usiłuje twierdzić, że „nie ma możliwości najmu na okresy

zimowe przez cały okres kolejnych 4 lat”. W przypadku Przystępującego jest taka możliwość,

natomiast nawet jeśli Przystępujący uzyska samochód na cały rok, to w okresach letnich

może wykorzystywać przekazane mu pojazdy przy działalności transportowej (transport

towarów stanowi również element działalności S. s.c.) i uzyskiwać zysk

przez działalność transportową. W związku z tym nie będą one tworzyły dodatkowego kosztu

w tym okresie. Po drugie, odnoszenie sztucznie tworzonych kosztów „amortyzacji” w sytuacji

gdy wszelkie koszty poza paliwem i czynszem najmu będą obciążały wynajmującego jest

całkowicie nieadekwatne. Argumentacja oparta o koszty amortyzacji ma charakter sztuczny

i nie uwzględnia tego, że Przystępujący nie będzie nabywał na własność samochodów.

Zgodnie z wymaganiami SIWZ Wykonawca ma zapewnić dyżurnych do ZUD

na okres ZIMY, okres ZIMY został opisany w SIWZ (od 15 października do 1 kwietnia).

Jest to 5,5 miesiąca. W niniejszym przypadku Przystępujący uwzględnił nawet dłuższy

okres, tj. 6 miesięcy. Ujęcie miesięczne odnosi się do 12 miesięcy i pokazuje ujęcie

odnoszone do kwoty miesięcznej w kosztorysie ofertowym (który odnosi się do 12 miesięcy).

Natomiast faktyczny koszt miesięczny (ponoszony od 15 października do 15 kwietnia)

to 34 000 zł. W związku z powyższym podzielenie przez odwołującego 17 000 zł przez

2 lokalizacje i 30 dni oraz 24 godziny jest niezrozumiałe.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp

W niniejszych wyjaśnieniach zostały utajnione wyłącznie elementy cenowe

lub upustowe oraz szczegółowe rozwiązania opracowane przez Przystępującego stanowiące

jego know — how odnośnie wykonywania usług utrzymania. W uzasadnieniu utajnienia

Przystępujący określił wyraźnie, że wypracowane w trakcie działalności ceny dają

mu przewagę konkurencyjną. Podanie tych drażliwych danych może spowodować,

że poniesie znaczne straty.

Zamawiający na posiedzeniu przedłożył odpowiedź na odwołanie wnosząc

o oddalenie w całości odwołania i wskazując, co następuje.

14

Nawiązując do zarzutu naruszenia art. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Zamawiający

wyjaśnia, że zastosowanie tego przepisu będzie miało miejsce wyłącznie, gdy zachowanie

Wykonawcy wprowadzi w taki błąd Zamawiającego, który skutkować będzie możliwością

istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Przenosząc to na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy, że takiego skutku

nie może wywołać niewskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia przez

Wykonawcę wszystkich znanych mu podwykonawców. Podkreślić bowiem należy,

że nie była to informacja, która mogła mieć jakikolwiek wpływ na rozstrzygnięcie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z treścią SIWZ (10.2)

weryfikacji Zamawiającego podlegały wyłącznie podmioty, na których zasoby powoływał się

wykonawca. Takiej weryfikacji nie podlegali natomiast podwykonawcy, którym Wykonawca

zamierzał powierzyć wykonywanie części zamówienia.

Na nieistotny charakter informacji o podwykonawcach wskazuje również zawarte

w pkt 10.9 lit. a) SIWZ wyrażenie „o ile jest to wiadome”. Oznacza to, że sam fakt

świadomości o tym za pomocą jakich podwykonawców Wykonawca będzie realizował

przedmiot zamówienia, nie mógł mieć więc żadnego wpływu na decyzję Zamawiającego

o udzieleniu zamówienia publicznego.

Podkreślenia również wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO,

oświadczenie o podwykonawcach nie stanowi treści oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp, tj. merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi

na opisany przez zamawiającego w SIWZ przedmiot zamówienia. Nie jest to więc

oświadczenie woli, o jakim stanowi przepis art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14

ustawy Pzp.

Nie ulega zatem wątpliwości, że niewskazanie w JEDZ podwykonawców, za pomocą

których Wykonawca będzie realizował przedmiot zamówienia, pomimo wiedzy w tym

względzie, nie stanowi błędu o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Nie może to

mieć bowiem żadnego wpływu na decyzję Zamawiającego o udzieleniu zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy

Pzp Zamawiający wskazuje, że celem instytucji z art. 90 ustawy Pzp jest zbadanie,

czy niska cena jaką proponuje wykonawca nie grozi niewykonaniem lub nienależytym

wykonaniem zamówienia. Na gruncie niniejszej sprawy badana cena dotyczyła wyłącznie

dwóch elementów przedmiotu zamówienia, tj. zimowego utrzymania drogi i utrzymania

zieleni. Co więc istotne, zakwestionowanie dokonanej przez Zamawiającego oceny wymaga

przedstawienia przez Odwołującego konkretnych dowodów wskazujących, że nie jest

15

możliwe wykonanie tych części zamówienia za zaoferowaną cenę. Obowiązkowi temu

jednak Odwołujący nie sprostał.

W szczególności zauważyć należy, że część argumentacji Odwołującego dotycząca

przedmiotowego zarzutu w ogóle nie odnosi się do ceny zaoferowanej przez Wykonawcę:

• Data złożenia oświadczeń podwykonawców,

• Prowadzenie firmy TIP-TOP w formie jednoosobowej działalności gospodarczej,

• Nieaktualne Ogólne Warunki Sprzedaży Ozamet Sp. z o.o. zamieszczone na stronie internetowej.

Ponadto, część argumentacji Odwołującego dotycząca rażąco niskiej ceny, jak miało

to już miejsce w sprawie o sygn. KIO 2098/17, oparta jest na domysłach i subiektywnych

przeczuciach. Odwołujący natomiast nie przedstawia konkretnych i sprawdzalnych

dowodów pozwalających zakwestionować przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia

w zakresie kalkulacji ceny. Niewątpliwie stanowi to próbę przerzucenia ciężaru dowodzenia

okoliczności, z których Odwołujący wywodzi określone skutki, na inne podmioty biorące

udział w postępowaniu odwoławczym.

W opozycji zaś do twierdzeń Odwołującego, wyjaśnienia złożone w dniu

13 listopada 2017 r. obejmują swym zakresem pełen wachlarz czynności opisanych w OPZ

dotyczących kosztorysu na „Rutynowe utrzymanie dróg” (pozycji kosztorysowych:

1a - zimowe utrzymanie dróg, 10 - chodniki i ścieżki rowerowe - zimowe utrzymanie dróg,

9 - zieleń). Z treści złożonych wyjaśnień wynika więc, że Wykonawca posiada dużą wiedzę

na temat poruszanych zagadnień. Jednocześnie w wielu pozycjach Wykonawca przyjmuje

nakłady większe niż wynikające z powielenia ilości prac do ZUD wykonanych w poprzednich

sezonach zimowych, w tym m.in:

1. Do wyliczenia kosztów pracy pługów Wykonawca użył zwiększenia liczby km

płużenia aż o 65% w stosunku do ilości tych prac wynikających z przyjęcia analogii

do dwóch poprzednich sezonów zimowych. W załączniku nr 3 do wyjaśnień średnia

liczba km płużenia w sezonie została określona na poziomie 4 844 km, natomiast

do wyliczeń w wyjaśnieniach przyjęto 8 000 km płużenia w sezonie. Do obu

dokumentów posiadał również dostęp Odwołujący.

2. Przy określeniu kosztów zużytych materiałów chemicznych do zimowego utrzymania

dróg Wykonawca przyjął większe wartości zużycia niż tylko wynikające

z doświadczeń lat poprzednich. Średnie zużycie soli drogowej w poprzednich

sezonach wynosiło 1 800 Mg w tym 122 Mg soli DS, natomiast do wyjaśnień

16

założono zużycie na poziomie 2 200 Mg w tym 150 Mg soli DS, co daje zwiększenie

ilości zużycia o 22%. W przypadku określenia ilości zużycia chlorku wapnia potrzeby zwiększono o 55%

z 20 do 31 Mg.

3. Przy wyliczeniu kosztów osobowych np. dyżurnych Wykonawca założył najbardziej

niekorzystny przypadek zakładający współczynnik bezpieczeństwa na wypadek

wystąpienia zim ostrzejszych niż występujące w przeciągu ostatnich lat. Wykonawca

przyjął wydłużenie sezonu zimowego do 15 kwietnia podczas gdy zgodnie z zapisem

pkt 5.1.4 OST utrzymanie rutynowe - cześć B - Zimowe Utrzymanie Dróg, terminy

pełnienia dyżurów zimowych można zmienić w przypadku wystąpienia korzystnych

warunków atmosferycznych, co jest bardziej prawdopodobne niż założone

wydłużenie czasu pełnienia dyżurów.

4. W przypadku liczby godzin pracy koparko-ładowarki Wykonawca przyjął 35%

zwiększenia długości czasu pracy z 74 do 100, a przy określeniu liczby godzin pracy

równiarek 11% z 45 do 50 godzin.

Zamawiający nie widzi również podstaw do kwestionowania deklaracji i oświadczeń

złożonych przez podwykonawców i usługodawców Wykonawcy, świadczących usługi

w zakresie zimowego utrzymania dróg. Każdy przedsiębiorca posiada swobodę

w kształtowaniu sposobu prowadzenia swojej działalności oraz ma pełne prawo

do składania oświadczeń woli względem swoich kontrahentów. Obowiązki którymi

Odwołujący próbuje obciążyć Zamawiającego charakteryzować się będą zbytnim

formalizmem i skutkować będą przewlekłym prowadzeniem postępowania, uniemożliwiając

jednocześnie wybranie oferty najlepszej dla użytkowników dróg i najkorzystniejszej z punktu

widzenia finansów publicznych.

Zauważyć przy tym należy, że część firm, które złożyły oświadczenia Wykonawcy

są znane Zmawiającemu z pełnienia różnych funkcji i wykonywaniu różnych kontraktów

na rzecz Zamawiającego. Fakt ten dodatkowo uwiarygodnia prawidłowość i rzetelność

złożonych oświadczeń. Jedną z takich firma jest Ozamet Sp. z o.o. zajmująca się produkcją

i sprzedażą sprzętu do zimowego utrzymania dróg. Firma ta jest największym krajowym

producentem sprzętu w swojej branży.

Cena oferty Wykonawcy jest niższa od kosztorysu inwestorskiego o 16%. Co równie

istotne, przedmiotowe postępowanie jest usługą o charakterze kompleksowym w zakres

którego wchodzą usługi zimowego jak i letniego utrzymania dróg podzielone na pozycje

obmiarowe oraz ryczałtowe. W świetle przedstawionych w odwołaniu zarzutów brak jest

zatem podstaw do zakwestionowania wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę,

a w konsekwencji uznania, że jego oferta winna zostać odrzucona jako oparta na cenie

rażąco niskiej.

17

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający

wskazuje, że zgodnie z treścią przywołanego przepisu, nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Co zatem istotne odmowa udzielenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa

aby była skuteczna i legalna, musi wystąpić po spełnieniu dwóch przesłanek: formalnej

i materialnej. W zakresie przesłanki formalnej przedsiębiorca musi zamanifestować

w sposób zewnętrzny wolę zachowania określonych informacji w poufności. W zakresie zaś

przesłanki materialnej, informacja ta, objęta manifestacją przedsiębiorcy, musi być tego

rodzaju, że ma obiektywnie charakter informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej

lub innej posiadającej realnie określoną wartość gospodarczą, wykluczającą możliwość

udostępnienia informacji i przeważającą nad zasadą jawności (por. wyrok Naczelnego Sądu

Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 czerwca 2017 r. sygn. I OSK 2347/15).

Z przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień wynika m.in., że zawarte

w zastrzeżonych dokumentach stawki wynegocjowane z poszczególnymi kontrahentami

stanowią wartość umożliwiającą konkurencję z innymi wykonawcami. Ujawnienie zaś tych

istotnych gospodarczo informacji spowoduje poniesienie niewymiernych strat dla

wykonawcy. Ponadto, Wykonawca wskazał i załączył wraz z ofertą umowy o zachowanie

poufności z kontrahentami, z których wynika, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa, do której

zachowania w poufności zobowiązują się strony, rozumie się informacje o warunkach

współpracy, knowhow, danych finansowych, handlowych, technicznych oraz operacyjnych.

Jednocześnie w części jawnej Wykonawca zanonimizował wynegocjowane z kontrahentami

kwoty.

W świetle przedstawionego wywodu, nie może budzić wątpliwości, że dokumenty,

których udostępnienia odmówił Zamawiający stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca zamanifestował bowiem wolę zachowania w poufności przedmiotowych

dokumentów, a także podjął działania niezbędne do zachowania tych informacji

w poufności. To zaś w ocenie Zamawiającego wyczerpuje w pełni definicję tajemnicy

przedsiębiorstwa.

18

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia w zakresie zadania nr 6 jest całoroczne kompleksowe

utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Ostrołęce. Zgodnie z pkt 1

Opisu przedmiotu zamówienia w ramach Umowy Wykonawca będzie prowadził prace

w zakresie utrzymania rutynowego i utrzymania strukturalnego. Prace z zakresu utrzymania

rutynowego rozliczane będą co miesiąc w ramach miesięcznego (cyklicznego)

wynagrodzenia (ryczałt). Prace w zakresie utrzymania strukturalnego rozliczane będą

w ramach wystawianych przez Zamawiającego zleceń na wykonanie poszczególnych robót.

Termin realizacji prac strukturalnych będzie każdorazowo określany w zleceniu.

Utrzymaniem rutynowym objęte są następujące elementy:

 utrzymanie czystości nawierzchni (w tym usuwanie martwych zwierząt, przedmiotów

stanowiących zagrożenie dla użytkowników drogi i ładunków, które spadły

z przejeżdżających pojazdów),

 sprzątanie śmieci z pasa drogowego (w tym gałęzi i skoszonej trawy), 

utrzymanie poboczy drogi,

 utrzymanie skarp nasypu i wykopu,

 mycie i bieżące utrzymanie oznakowania pionowego oraz oznakowania aktywnego, 

utrzymanie urządzeń brd obejmujących osłony zabezpieczające przed ochlapaniem,

barieroporęcze i słupki prowadzące, 

utrzymanie ekranów akustycznych,

 utrzymanie zieleni przydrożnej (m.in. koszenie traw i chwastów oraz przycinanie

drzew i krzewów, bez wycinki drzew),

 utrzymanie czystości chodników i ścieżek rowerowych, 

utrzymanie parkingów,

 utrzymanie przekazanych elementów Obwodów Utrzymania,

 utrzymanie przepompowni, 

zimowe utrzymanie dróg, 

patrolowanie dróg zgodnie z wymogami niniejszego OPZ.

W postępowaniu złożono 2 oferty:

1. oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transport

Towarowy S. S.C. H. S., M. S., M. P. oraz Przedsiębiorstwo „MIK" Roboty Drogowe i

Ziemne Sp. z o.o. z ceną 34 989 406,93 zł;

2. oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych „Ostrada" Sp. z o.o. oraz J. J.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. J. z ceną 40 439 880, 96 zł.

19

Wykonując wyrok KIO z dnia 24 października 2017 r., sygn. akt KIO 2098/17,

Zamawiający pismem z dnia 6 listopada 2017 r. zwrócił się do Przystępującego w trybie

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia cen dotyczących zimowego utrzymania dróg (poz. 1 a i 10) oraz pielęgnacji zieleni

(poz. 9).

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Transport Towarowy S.

S.C. H. S., M. S., M. P. oraz Przedsiębiorstwo „MIK" Roboty Drogowe i Ziemne Sp. z o.o.

złożyli wyjaśnienia, w których oświadczyli, że w cenie oferty uwzględnili wszystkie

wymagania zawarte w SIWZ. Wskazali również główne czynniki mające wpływ na wysokość

ceny w zakresie zimowego utrzymania dróg, w szczególności koszt podwykonawców

wykonujących usługi na konkretnych odcinkach dróg, koszt materiałów (przewidywane

zużycie soli i soli specjalnej, chlorek wapnia, piasek, paliwo do pługosolarek), koszt urządzeń

(samochody, nośniki solarek, solarki, pługi, ładowarki, równiarki), koszty osobowe, koszt

ustawienia i zdjęcia zasłon przeciwśnieżnych, koszt zimowego utrzymania ścieżek i

chodników. W zakresie zaś utrzymania zieleni i rowów przydrożnych wskazano w

szczególności na koszt podwykonawcy, koszty osobowe, koszty ciągników wraz z

kosiarkami, koszty samochodów dostawczych użytkowanych przez zespoły utrzymaniowo-

monitorujące, koszty samochodów dostawczych przy koszeniu i wywozie pokosu, koszt

doprowadzenia do standardu zieleni wysokiej, koszt utrzymania drzew. Podano również

rezerwę oraz zysk.

Szczegółową kalkulację kosztów, oferty podwykonawców, wykaz osób zatrudnionych,

przykładowe umowy o pracę, mapy z przyporządkowaniem zespołów Przystępujący

przedstawił w dalszej części pisma, którą zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa,

wskazując że zastrzeżone elementy są związane z konkretnymi rozwiązaniami, opierającymi

się o wypracowany know-how, a w niektórych przypadkach warunkiem współpracy było

zawarcie umowy w zakresie poufności lub podjęcie zobowiązania dochowania tajemnicy

handlowej. Przystępujący przygotował również załączniki w wersji umożliwiającej odtajnienie,

możliwe do udostępnienia innym wykonawcom.

W dniu 20 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Transport Towarowy S. S.C. H. S., M. S., M. P. oraz Przedsiębiorstwo „MIK" Roboty

Drogowe i Ziemne Sp. z o.o.

20

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych

przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie

zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, oferty złożonej przez Przystępującego, wyjaśnień Przystępującego w zakresie

rażąco niskiej cny, informacji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również

dowody z dokumentów złożonych przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego

(z zastrzeżeniem tych wymienionych poniżej) w toku rozprawy w dniu 13 grudnia 2017 r.

Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi

Zamawiającego na odwołanie, piśmie procesowym złożonym przez Przystępującego,

a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone

ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 13 grudnia 2017 r.

Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanych przez Odwołującego

dowodów z kosztorysu ofertowego Firmy Handlowo Usługowej ER TRANS E. B. oraz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wardex A. W., Transport

Towarowy S. S.C. H. S., M. S., M. P. oraz P.H.U. ROSA B. R. na okoliczność wykazania, że

zaoferowana przez Przystępującego cena jednostkowa jest nierealna, nierynkowa, a także

dowodu z kosztu pracy równiarek wraz z fakturami VAT na okoliczność, że zarówno cena,

jak i liczba godzin przyjęta przez Przystępującego są nierealne. Izba uznała, że

przeprowadzenie ww. dowodu spowodowałoby wyłącznie zwłokę w postępowaniu (art. 190

ust. 6 ustawy Pzp). Ponadto, sam fakt, iż inne podmioty w sposób odmienny kalkulowały

ceny w innych postępowaniach, których zakres przedmiotowy nie musi być tożsamy z

niniejszym, nie może stanowić zarzutu wobec Zamawiającego.

Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanych przez Przystępującego

dowodów z umowy z Zamawiającym z roku 2010 oraz 2014, na okoliczność wykazania

21

nieporównywalnych stawek w stosunku do obecnej umowy, w tym innego sposobu rozliczeń

i systemu zleceń oraz dowodu z zarządzenia Zamawiającego z dnia 23 września 2016 r.

oraz 9 września 2015 r. w sprawie standardów utrzymani dróg karkowych, dla których

zarządcą jest Zamawiający na okoliczność, iż standardy te zostały uwzględnione w cenie Przystępującego. Izba uznała, że ww. dowody są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej

sprawy. Dotyczą bowiem danych, które nie są przedmiotem oceny w toku niniejszego

postępowania odwoławczego.

Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy, który złożył w JEDZ nieprawdziwe oświadczenie w Części II Sekcji

D polegające na niewskazaniu znanych wykonawcy na etapie składania ofert

podwykonawców, Izba zważyła, co następuje.

Zgodnie z pkt 5.5 SIWZ Instrukcja dla wykonawców, dalej: „IDW”, Zamawiający

nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części

zamówienia. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie

zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców,

zgodnie z pkt 10.9 IDW, który stanowi, że Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie

części zamówienia podwykonawcom, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego:

a) jest zobowiązany wypełnić część II sekcja D jednolitego dokumentu,

w tym, o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców;

b) nie jest zobowiązany do przedstawienia dla każdego podwykonawcy

informacji wymaganych w części II Sekcja A i B oraz części III jednolitego

dokumentu.

c) jest zobowiązany wskazać w ofercie części zamówienia, których wykonanie

zamierza powierzyć podwykonawcom.

W ocenie Izby wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację

wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu.

Ponadto, art. 36b ust. 1 ustawy Pzp nie obejmuje stricte żądania podania „wszystkich firm

podwykonawców”, a jedynie pewnego projektu listy podwykonawców proponowanych przez

wykonawcę. Stanowisko Izby wydaje się być tym bardziej słuszne z uwagi na kształt i treść

standardowego formularza jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia

dopuszczającego sytuację, w której na etapie składania oferty pełna lista podwykonawców

wykonawcy nie będzie jeszcze znana. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał

22

wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych

konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Także sam fakt, że nie wskazano firm podwykonawców

nie oznacza, że zaoferowano rażąco niską cenę.

Takiego wykonawcy nie można też wykluczyć, bowiem katalog przesłanek

wykluczenia jest zamknięty, żadna z nich nie przewiduje możliwości wykluczenia w sytuacji

niewskazania firm podwykonawców. Ponadto, Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia

określonego w art. 25a ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może określić,

że będzie dokonywał oceny braku podstaw do wykluczenia wobec podwykonawcy. Niemniej,

nawet gdyby taka procedura została przewidziana to ustalenie przez zamawiającego,

iż w stosunku do wskazanego podwykonawcy zachodzą podstawy do wykluczenia nie daje

również podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który złożył ofertę.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę,

który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu. Pojęcie „wprowadzenia w błąd” jest pojęciem szerszym niż przedstawienie

nieprawdziwych informacji. Obejmuje sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia

informacje niezgodne ze stanem faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd

polega na stworzeniu złudzenia, że jakaś okoliczność (np. uzasadniająca wykluczenie)

nie zaistniała.

Warto zaznaczyć, że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dotyczy wszystkich informacji

mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu. Decydujący jest skutek w postaci wpływu na wynik, niezależnie od tego

czego informacja dotyczy. Przesłanka ta aktualizuje się więc jedynie gdy wprowadzenie

w błąd dotyczy informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania, czyli de facto

jedynie w przypadku gdyby brak wskazania nazw podwykonawców w JEDZu stanowił

przesłankę wykluczenia lub odrzucenia oferty wykonawcy.

Zatem, skoro brak wskazania podwykonawców w niniejszym stanie faktycznym

nie skutkuje ani wykluczeniem wykonawcy ani nie stanowi przesłanki odrzucenia oferty,

oznacza to że sytuacja wykonawcy nie może ulec zmianie, wciąż Przystępujący jest

wykonawcą najkorzystniejszym, niezależnie czy wypełniłby czy nie Część II Sekcji D

standardowego formularza jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia.

Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp

mającego się wyrażać zaniechaniem odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskie ceny

istotnych elementów świadczenia, dotyczących zimowego utrzymania dróg oraz pielęgnacji

23

zieleni. Nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby, wyjaśnienia złożone przez Przystępującego przedstawiały sposób

kalkulacji ceny, który potwierdził jej realność. Przystępujący wskazał koszty realizacji zamówienia, opisał również wpływ własnych cech i obiektywnych, naturalnych przewag

ekonomicznych, którymi dysponuje, a które w procesie kształtowania oferty pozwoliły

mu na zaoferowanie atrakcyjnej ceny. Wyjaśnienia te należy uznać za wystarczające.

Z uwagi zaś na specyfikę przedmiotu zamówienia (usługa), przedstawienie

dodatkowych kalkulacji, których oczekiwał Odwołujący, należy uznać w niniejszym stanie

faktycznym za zbędne. Izba podziela pogląd, że co do zasady ceny oferowane przez

podwykonawców nie powinny być bezrefleksyjnie przyjmowane, aczkolwiek nie oznacza

to, że istnieje obowiązek przedkładania zamawiającemu przez wykonawców, którzy składają

wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, dodatkowych kalkulacji pochodzących

od podmiotów trzecich, potwierdzających realność zaoferowanej stawki. Powoływanie się

na brak kalkulacji szczegółowej przyjętej do wyceny robót jest również niezrozumiałe,

skoro przedmiotem zamówienia jest usługa.

W ocenie Izby, na podstawie udzielonych wyjaśnień, Zamawiający uprawniony był

do uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a zaoferowana cena jest ceną realną,

gwarantującą prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Istnieją różne metody

kalkulacji kosztów, a wynikać mogą one chociażby z odmiennego sposobu alokacji tych

kosztów w ramach danego zadania. Sposób uwzględnienia w poszczególnych projektach

kosztów bieżącej działalności przedsiębiorcy oraz rozliczania wydatków pośrednich (koszty

pracownicze) wynika ze stosowanej przez przedsiębiorcę polityki i może zasadniczo różnić

się nawet pomiędzy przedsiębiorcami działającymi w tym samym segmencie rynku. Izba

wskazuje, że odnoszenie się Odwołującego do minimalnej wysokości wynagrodzenia

w 2018 r. nie jest do końca zrozumiałe, gdyż Zamawiający w SIWZ przewidział stosowne

klauzule waloryzacyjne. Zgodnie z §7 ust. 4 wzoru umowy wynagrodzenie wykonawcy

określone w § 4 ust. 1 ulegnie zmianie o poniesione przez wykonawcę koszty w przypadku

zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian,

o których mowa w ust. 4. Umowa zostanie zawarta na 4 lata, a minimalna stawka godzinowa

ustalana jest corocznie i może każdorazowo ulec zmianie. Nawet gdyby uznać,

że profesjonalny wykonawca winien uwzględnić w kosztach minimalną stawkę godzinową

przewidzianą na najbliższy rok, nie sposób stwierdzić, że przedstawione w wyjaśnieniach

24

koszty osobowe są zaniżone, jak twierdził Odwołujący, o prawie 40%. Brak bowiem podstaw

do uznania, że koszty osobowe w wysokości 17.000 zł dotyczą dwóch lokalizacji.

Ponadto, należy podkreślić, iż przedstawionych na rozprawie wyliczeń nie można

uznać za rzetelne, z uwagi chociażby na fakt, że wyliczenia w zakresie zieleni i rowów zawierają pewne nieścisłości. Przykładowo z wyjaśnień Przystępującego wynika, że koszt

roczny doprowadzenia do standardu zieleni wysokiej to ponad 19.000 zł, a nie jak wskazał

Odwołujący 14.100 zł. Ponadto, z wyjaśnień Przystępującego wynika, że kwota 8.148 zł

stanowi rezerwę i zysk w ujęciu miesięcznym, a nie jak wskazał Odwołujący w ujęciu

rocznym. Dodatkowo, niezrozumiałe jest wskazanie kwoty 510.000 zł jako rocznego kosztu

wykaszania trawy, skoro powierzchnia jednorazowego koszenia wynosi ok. 170 ha,

przy stawce dla podwykonawcy wynoszącej 0,06 zł/m2 koszenia. Przystępujący wyraźnie

wskazał, że zakłada jedynie pierwsze wykoszenie wszystkich traw po zimie przez

podwykonawcę, a kolejne wykaszanie wykona własnymi zasobami. Zatem, koszt roczny

wykaszania trawy, zgodnie z wyjaśnieniami Przystępującego, to koszt podwykonawcy

(102.000 zł) oraz koszty osobowe (134.400 zł + 145.600 zł), co nie daje kwoty 510.000 zł.

Izba podzieliła natomiast stanowisko Odwołującego co do odmowy ujawnienia

złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny. W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał istnienia ustawowych

przesłanek wyłączenia jawności i nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia swojego

stanowiska. Nawet jeśli można by było objąć mapy oraz oferty cenowe skierowane

do konkretnego podmiotu gospodarczego w związku z realizacją konkretnego zamówienia

tajemnicą przedsiębiorstwa, należało wykazać istnienie przesłanek umożliwiających

ich zastrzeżenie. Ogólne deklaracje, że wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorcy

są niewystarczające, aby uznać zastrzeżenie za skuteczne w świetle art. 11 ust. 4 ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To na wykonawcy

żądającym wyłączenia jawności poszczególnych informacji ciąży obowiązek wykazania

istnienia wszystkich przesłanek uzasadniających takie wyłączenie.

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, Przystępujący

zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa,

o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:

1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa

lub inny posiadający wartość gospodarczą,

2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

W ocenie Izby, Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania przesłanek

określonych powyżej, w szczególności nie wskazał czy, a jeśli tak, to jakie, podjęto

25

niezbędne działania w celu zachowania poufności (stwierdzenie jedynie, że w niektórych

przypadkach warunkiem współpracy było zawarcie umowy w zakresie poufności lub podjęcie

zobowiązania dochowania tajemnicy handlowej zdaniem Izby jest niewystarczające).

Co więcej, treść ww. oświadczenia Przystępującego wskazuje, że nie podjął on nawet próby wykazania, że zastrzeżone przez niego w piśmie z dnia

13 listopada 2017 r. informacje

stanowią w istocie tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem Przystępujący poprzestał jedynie

na przytoczeniu treści art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dwóch

wyroków KIO i ogólnych deklaracji, że wskazane informacje mają istotną wartość techniczną,

technologiczną oraz organizacyjną, czego w ocenie Izby w żadnej mierze nie można uznać

za wystarczające dla skutecznego uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przedstawiona przez Przystępującego na rozprawie uzupełniająca argumentacja

stanowi w efekcie dodatkowe wykazanie istnienia przesłanek uzasadniających wyłączenie

jawności i winna być przedłożona i ocenione przez Zamawiającego w toku badania i oceny

ofert, a zatem przed wyborem oferty najkorzystniejszej. W odniesieniu do dokumentu

przedstawianego na późniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nim informacji musi być wykazana

wraz ze złożeniem takiego dokumentu, a nie dopiero w trakcie postępowania odwoławczego.

Niemniej, odtajnienie i udostępnienie ww. informacji, które nawet jeśli mają charakter

tajemnicy przedsiębiorstwa, a czego nie wykazano, nie ma i nie może mieć wpływu na wynik

postępowania, zważywszy na fakt, że Odwołujący podniósł zarzut rażąco niskiej ceny.

W związku z powyższym nakazanie odtajnienia zastrzeżonych elementów wyjaśnień rażąco

niskiej ceny nie doprowadzi do zmiany wyniku postępowania, a ewentualne odwołanie oparte

na tych samych okolicznościach faktycznych podlegałoby odrzuceniu.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w ocenie Izb brak

jest podstaw do jego uwzględnienia. Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela

się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba ustaliła, iż w

ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do

udzielenia zamówienia, gdyż postępowanie znajduje się na etapie poprzedzającym

podpisanie umowy. Wyrażona w powyższym przepisie norma prawna może być wzorcem

kontroli w przypadku udzielenia zamówienia i zawarcia umowy w celu ustalenia, czy zostały

spełnione przesłanki skutkujące jej unieważnieniem (np. w przypadku udzielenia zamówienia

z wolnej ręki lub w innych trybach niekonkurencyjnych). Tym samym nie sposób wskazać, iż

doszło do naruszenia uregulowanego w ww. przepisie wymogu.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

26

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy

§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła

do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.

oraz koszty Zamawiającego stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy

obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika.

Przewodniczący: ……………………..…

27