KIO 2448/17

Sygn. akt: KIO 2448/17 WYROK

z dnia 6 grudnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 6 grudnia 2017 r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2017r. przez wykonawcę

Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w

Warszawie, ul. Mroźna 27 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb

Państwa – Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi z

siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 9/13

przy udziale wykonawcy Fujitsu Technology Solutions spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 137 zgłaszającego swoje

przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2448/17 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Umorzyć postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania

oferty Koncept spółka z ograniczoną odrzucenia wykonawcy

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wodniaków 19,

2. Oddalić odwołanie w pozostałym zakresie.

3. Kosztami postępowania obciąża Computex spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Mroźna

27 i

3.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka

komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Mroźna 27 tytułem wpisu od

odwołania

1

3.2. Zasądza od Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka

komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Mroźna 27 na rzecz Fujitsu

Technology Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 137 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu poniesionych kosztów

zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 2448/17

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

dostawę serwerów, macierzy dyskowych oraz autoloaderów taśmowych zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 lipca 2017r.

za numerem 2017/S 144-296748.

W dniu 10 listopada 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty

najkorzystniejszej.

W dniu 20 listopada 2017r. wykonawca Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Mroźna 27 – dalej odwołujący wniósł

odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu komplementariusza spółki

komandytowej upoważnionego do samodzielnej reprezentacji komplementariusza, zgodnie z

załączonym odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu20

listopada 2017r.

Odwołujący skierował odwołanie wobec następujących zachowań zamawiającego

polegających na:

1) dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Fujitsu

Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa)

[zw. dalej „wykonawca Fujitsu"]-,

2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Fujitsu, pomimo iż treść złożonej oferty jest

niezgodna z treścią siwz;

zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy 3) Koncept Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

(ul. Wodniaków 19, 03-992 Warszawa) [zw. dalej „Wykonawca Koncept"], pomimo iż treść

złożonej oferty jest niezgodna z treścią siwz;

4) przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zamawiającemu zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Fujitsu,

pomimo iż treść złożonej oferty jest niezgodna z treścią siwz;

2) art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Koncept,

pomimo iż treść złożonej oferty jest niezgodna z treścią siwz.

Wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania;

2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

3) nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej czynności oceny oferty wykonawcy Fujitsu

i jej odrzucenie;

3

4) nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej czynności oceny oferty wykonawcy

Koncept i jej odrzucenie;

5) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, w rozumieniu art. 179 ust.

1 PZP, ponieważ ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Interes

odwołującego został naruszony przez zamawiającego w postępowaniu, ponieważ czynności

zamawiającego objęte odwołaniem uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie zamówienia. W

wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy odwołujący może

ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno

zostać udzielone właśnie odwołującemu. Powyższe dowodzi, iż złożenie niniejszego

odwołania czyni zadość wymaganiom postawionym w art. 179 ust. 1 ustawy, gdyż odwołujący

ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy Fujitsu i oferty wykonawcy Koncept, pomimo iż treść złożonych

ofert jest niezgodna z treścią siwz. Odwołujący przedstawił wobec ofert obu wykonawców

identyczne stanowisko faktyczne i prawne.

W ocenie odwołującego, sprzęt zaoferowany przez wykonawców Fujitsu i Koncept nie spełnia

warunków określonych w siwz tym samym, poza wszelką wątpliwość, oferty wykonawców

powinny zostać odrzucona przez zamawiającego jako niezgodne z treścią siwz.

Odwołujący powołał wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 9/17) i następnie

podał, że obaj wykonawcy zaoferowali taki sam następujący sprzęt:

1. Obudowa - serwer SR3A(e) - Fujitsu Primergy RX2530 MZ

W Załączniku nr 7 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia. Część 1 - serwery, Serwer SR3A€,

parametr Obudowa zamawiający wymagał, między innymi „znajdującego się na froncie

obudowy panelu LCD lub sygnalizacji diodami LED, umożliwiający wyświetlenie informacji o

stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS’u, zasilaniu oraz temperaturze".

Zaoferowany przez wykonawców, serwer SR3A(e) - Fujitsu Primergy RX2530 M2 - zgodnie

ze Specyfikacją techniczną oferowanego sprzętu załączoną przez wykonawców do ofert,

posiada „znajdujący się na froncie obudowy panel LED (sygnalizacja diodami LED} -

umożliwiający wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS’u, zasilaniu

oraz temperaturze".

Po dokonaniu analizy udostępnionej przez producenta dokumentacji technicznej powyższy

serwer nie umożliwia wyświetlenia informacji o stanie wszystkich wymaganych komponentów.

Umożliwia jedynie wyświetlenie informacji o prawidłowym bądź nieprawidłowym działaniu

4

podzespołu, ale bez określenia którego dokładnie podzespołu. Skutkiem tego będzie brak

możliwości szybkiego zdiagnozowania uszkodzenia któregokolwiek z wyszczególnionych

części lub parametrów, które mają wpływ na prawidłową pracę serwera.

Na podstawie powyższych twierdzeń odwołujący stwierdził, iż zaoferowany przez

wykonawców serwer SR3A(e) - Fujitsu Primergy RX2530 M2, nie spełnia wymagań opisanych

w SIWZ, ponieważ z zaoferowanego panelu LED nie ma możliwości uzyskania wymaganych

informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOS’u, zasilaniu oraz temperaturze.

2. Obudowa - serwer SR2A - Fujitsu Primergy RX4770 M3

W Załączniku nr 7 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, Część 1 - serwery. Serwer SR2A,

parametr Obudowa Zamawiający wymagał, między innymi „możliwości instalacji łącznie do 16

dysków twardych (Hot-Plug (2,5” lub 3,5”) (dopuszcza się zastosowanie dodatkowej

zewnętrznej półki dyskowej)”.

W celu spełnienia wymaganej funkcjonalności tj. „możliwości instalacji łącznie do 16 dysków

twardych (Hot-Plug (2,5" lub 3,5") (dopuszcza się zastosowanie dodatkowej zewnętrznej półki

dyskowej)” do oferowanego serwera Fujitsu Primergy RX4770 M3 należy dołączyć dodatkową

półkę dyskową. W ocenie odwołującego wykonawcy nie uwzględnili w ofertach półki, która jest

odrębnym elementem posiadającym własny numer seryjny i której dostarczenie w tych

okolicznościach było obowiązkowe.

Na podstawie powyższych twierdzeń odwołujący stwierdził, iż w ofertach wykonawców nie

została uwzględniona półka zewnętrzna niezbędna dla spełnienia wymagania instalacji 16

dysków.

Po dokonaniu analizy parametrów sprzętu zaoferowanego przez wykonawców, zdaniem

odwołującego, nie ma wątpliwości, że oferty wykonawców nie spełniają wymagań wskazanych

przez zamawiającego w siwz, tym samym zamawiający zaniechał obowiązku ich odrzucenia

jako niezgodnych z postanowieniami siwz.

Działania i zaniechania zamawiającego wskazane w odwołaniu potwierdzają, że sposób

prowadzenia postępowania przez zamawiającego nie gwarantuje równego traktowania

wykonawców przy zapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji, co wszystkim stronom

postępowania gwarantuje art. 7 ust. 1 PZP. Tym samym odwołujący, poprzez działania i

zaniechania zamawiającego, pozbawiony został prawa do uzyskania zamówienia.

W dniu 21 listopada 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.

W dniu 24 listopada 2017r. wykonawca Fujitsu Technology Solutions spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 137 zgłosił swoje przystąpienie w

sprawie sygn. akt KIO 2448/17 po stronie zamawiającego, wskazując, że posiada interes w

rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta jest zgodna z siwz i została

wybrana prawidłowo jako najkorzystniejsza. Odwołujący żąda unieważnienia tego wyboru i

5

odrzucenia oferty przystępującego, a więc uwzględnienie odwołania będzie prowadzić do

szkody u przystępującego związanej z utraconymi korzyściami z realizacji zamówienia. Wniósł

o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez członka zarządu i prokurenta.

Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 24 listopada

2017r.

W dniu 29 listopada 2017r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że

uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

W dniu 1 grudnia 2017r. przystępujący złożył sprzeciw wobec uwzględniania przez

zamawiającego zarzutów odwołania.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający wymagał oświadczenia producenta (lub jego polskiego przedstawiciela) o

pochodzeniu sprzętu z autoryzowanego kanału dystrybucji, oświadczenie producenta o dacie

produkcji urządzeń i nie używania we wcześniejszych projektach, wyników testów modelu

serwera w oferowanej konfiguracji na stronie www.spec.org, certyfikatu ISO 9001, ISO 14001,

Deklaracji zgodności CE i listy kompatybilności z Vmware i Microsoft.

W Załączniku nr 7 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, Część 1 - serwery. Serwer SR2A,

parametr Obudowa zamawiający wymagał, między innymi „możliwości instalacji łącznie do 16

dysków twardych (Hot-Plug (2,5” lub 3,5”) (dopuszcza się zastosowanie dodatkowej

zewnętrznej półki dyskowej)”.

W Załączniku nr 7 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, Część 1 - serwery. Serwer SR3A,

parametr Obudowa zamawiający wymagał, między innymi „znajdującego się na froncie

obudowy panelu LCD lub sygnalizacji diodami LED umożliwiającego/ej wyświetlenie informacji

o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOSu, zasilaniu oraz temperaturze”.

Firma Koncept sp. z o.o. na str. 10 oferty zaoferowała serwer SR2A Fujitsu Primergy RX4770

M3 z obudową (str. 22) zawierając następujące oświadczenia : - wysokość 6U w przypadku

wykorzystania dodatkowej półki dyskowej, możliwość instalacji łącznie 16 dysków twardych

Hot-Plug (2,5”) (z zastosowaniem dodatkowej zewnętrznej półki dyskowej), a dla serwera

SR3A (e) Fujitsu Primegry RX2530 M2 na str. 26 zaoferował znajdujący się na froncie

obudowy panel LED (sygnalizacja diodami LED) – umożliwiający wyświetlenie informacji o

stanie procesora, pamięci, dysków, BOIS-u, zasilaniu oraz temperaturze.

Firma Fujitsu na str. 8 oferty zaoferowała Serwer SR2A Fujitsu Primegry RX4770 M3 z

obudową (str. 10) zawierając następujące oświadczenia : - wysokość 6U w przypadku

wykorzystania dodatkowej półki dyskowej, możliwość instalacji łącznie 16 dysków twardych

Hot-Plug (2,5”) (z zastosowaniem dodatkowej zewnętrznej półki dyskowej), a dla serwera

SR3A (e) Fujitsu Primegry RX2350 M2 na str. 15-16 zaoferował znajdujący się na froncie

6

obudowy panel LED (sygnalizacja diodami LED) – umożliwiający wyświetlenie informacji o

stanie procesora, pamięci, dysków, BOIS-u, zasilaniu oraz temperaturze.

W dniu 5 października 2017r. zamawiający wskazał, że w części 1 ocenił ofertę Fujitsu

najwyżej i wezwał m. in. do złożenia dokumentów wymienionych w załączniku nr 7 do siwz. Wszystkie wymagane dokumenty/oświadczenia/certyfikaty muszą dotyczyć sprzętu w

oferowanej konfiguracji.

Fujitsu złożył certyfikaty ISO 19001 i 14001, deklarację zgodności oraz wyniki testów spec.

Z dowodów odwołującego złożonych na rozprawie wynika, że:

- dowód w postaci oświadczenia Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie z dnia 5 września 2017r. wynika, że w postępowaniu prowadzonym przez tego

samego zamawiającego o numerze 17/4/37/17 dla serwera SR1A zaoferowano serwer o

nazwie Fujitsu Primegry RX2540 M2_CUST1 i produkt ten jedynie bazuje na modelu Fujitsu

Primegry RX RX 2540 M2, a producent ma możliwość dostosowania standardowego produktu

do konkretnych wymagań i specyficznych potrzeb klienta. Serwer oferowany jest wyposażony

w panel diagnostyczny LED znajdujący się na froncie obudowy. Umożliwia wyświetlenie

informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOSu, zasilaniu oraz temperaturze. Jest on

realizowany w oparciu i 6 szt. diod LED, z których każda może sygnalizować trzy stany

(wyłączony pulsujący i ciągły). Panel zapewnia możliwość powiadomienia o wszystkich

wymaganych przez zamawiającego stanach serwera i jego podzespołów, gdzie występuje

dioda ID, dioda CSS (w tym sygnalizacja stanu pamięci), dioda Global Error (w tym

sygnalizacja stanu BIOS, procesora, temperatury), dioda HDD/SDD (sygnalizacja stanu

dysków), dioda Power On indicator (sygnalizacja stanu zasilania), dioda AC status

(sygnalizacja stanu zasilania. Komunikowane są one przez wbudowany na płycie głównej

serwera specjalizowany układ zarządzający - iRMC s4. Układ wymusza zaświecenie diody w

przypadku wystąpienia awarii, któregoś z elementów sprzętowych np. procesora, pamięci

dysków, BIOSu, zasilania lub przekroczenia wartości ostrzegawczej sensora temperatury.

Diody wskazują czy awaria może być samodzielnie usunięta przez użytkownika (dotyczy

komponentów wykonanych w technologii Hot-plug/hot-swap, dioda CSS) czy też konieczna

jest interwencja inżyniera serwisu autoryzowanego (dioda Global Error), z wyciągu z

podręcznika modernizacji i konserwacji wynika, że dla modelu RX2540 M1 panel zawiera te

same diody, co dla modelu RX2540 M2_Cust 1, z opisu panelu przedniego wynika, że

wskaźniki identyfikują różnymi kolorami braki zdarzenia, ostrzeżenie przed awarią oraz błąd.

Izba ustaliła, że stan faktyczny prawy sygn.. akt KIO 1616/16 na którą powołuje się odwołujący

dotyczył panelu dla serwera Fujitsu Primegry RX 2540 M1. W tej sprawie zamawiający

wymagał by oferowany mu serwer był wyposażony w panel LCD umieszczony na froncie

obudowy lub sygnalizację diodami LED umożliwiającą wyświetlenie informacji o stanie

procesora, pamięci, dysków, BIOSu, zasilaniu oraz temperaturze, a kwestionowane było

7

zaoferowanie diody C-Gel w zakresie wykazania stanu BIOSu i temperatury, gdyż w ocenie

odwołującego uniemożliwiało to ustalenie do którego z tych stanów informacja o awarii się

odnosi. Izba w tej sprawie uznała, że taka oferta nie pozwala na wykazanie, że użytkownik

obserwując tę diodę mógł powziąć wiedzę o tym, czy jej sygnalizacja odnosi się do biosu, czy temperatury, czy innego przypisanego parametru użytkowego serwera. Zdaniem Izby w tamtej

sprawie obligowało to zamawiającego do odrzucenia oferty Tradex, ale jednocześnie Izba

oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy z uwagi na brak wpływu na wynik

postępowania.

- z formularza ofertowego oferty Tradex Systems i Intertrading Systems Technology wynika,

że w postępowaniu na dostawę serwerów wykonawca ten złożył ofertę na serwer SR2A (c)

RX 4470 M2 i dla serwera SR3A(d) RX 2530 M2, a także zaoferował półkę dyskową SB Tradex

Systems/TJBOD/J1612 przy czym w parametrach obudowy podał serwer + półkę dyskową

ETERNUS JX40 S2 Enclosure (FTS: ETJEADU),

Z dowodów przedstawionych przez przystępującego wynika, że w siwz dla sprawy

prowadzonej przez tego samego zamawiającego nr 17/4/38/16 wynika, że również w tym

postępowaniu zamawiający wymagał panlu LDC na froncie obudowy lub sygnalizacji diodami

LED, umożliwiająca wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOSu,

zasilaniu oraz temperaturze., z formularza zamówienia dla nr sprawy 17/4/38/16 dostarczono

zamawiającemu serwery RX4770 M3 i RX 2350 M2,

Z oświadczenia Fujitsu Technology Solutions dla serwera Primergy RX2530 M2 wynika, że

jest wyposażony w panel diagnostyczny LED znajdujący się na froncie obudowy. Umożliwia

wyświetlenie informacji o stanie procesora, pamięci, dysków, BIOSu, zasilaniu oraz

temperaturze. Jest on realizowany w oparciu i 6 szt. diod LED, z których każda może

sygnalizować trzy stany (wyłączony pulsujący i ciągły). Panel zapewnia możliwość

powiadomienia o wszystkich wymaganych przez zamawiającego stanach serwera i jego

podzespołów, gdzie występuje dioda ID, dioda CSS (w tym sygnalizacja stanu pamięci), dioda

Global Error (w tym sygnalizacja stanu BIOS, procesora, temperatury), dioda HDD/SDD

(sygnalizacja stanu dysków), dioda Power On indicator (sygnalizacja stanu zasilania), dioda

AC status (sygnalizacja stanu zasilania. Komunikowane są one przez wbudowany na płycie

głównej serwera specjalizowany układ zarządzający - iRMC s4. Układ wymusza zaświecenie

diody w przypadku wystąpienia awarii, któregoś z elementów sprzętowych np. procesora,

pamięci dysków, BIOSu, zasilania lub przekroczenia wartości ostrzegawczej sensora

temperatury. Diody wskazują czy awaria może być samodzielnie usunięta przez użytkownika

(dotyczy komponentów wykonanych w technologii Hot-plug/hot-swap, dioda CSS) czy też

konieczna jest interwencja inżyniera serwisu autoryzowanego (dioda Global Error).

Jednocześnie podano, że wszystkie operacje związane z kontrolą stanu serwera i

komponentów są realizowane przez moduł iRMC. Układ ten informuje o ewentualnej awarii,

8

przekroczeniu wartości progowych przez zapalenie kontrolki w panelu dioagnostycznym LED,

interfejsie graficznym czy poprzez wysłanie wiadomości e-maila do administratora i/lub

automatyczne złożenie zgłoszenia w serwisie Fujitsu (funkcja autocall). Przystępujący załączył

zrzuty z ekranu systemu iRMC, z którego wynika, że system ten umożliwia diagnostykę

systemu i jego komponentów w znacznie szerszym zakresie niż było to wymagane dla panelu

LCD czy sygnalizacji LED.

Ze zrzutów z aplikacji „Fujitsu System Architect” wynika konfiguracja serwera SR2A(e)

RX4770 M3 oraz półki dyskowej Eternus JX40 S2 Enclosure 1x10M (FTS:ETJEADU).

Odwołujący na rozprawie nie kwestionował, że zamawiający nie wymagał przedstawienia

modelu i nazwy dla oferowanej obudowy i jej ewentualnych elementów dodatkowych.

Izba ustaliła także, ze w sprawie sygn.. akt KIO 1840/16 Izba badając zgodność

serwera RX 2530 M2 z treścią siwz uznała, że „W odniesieniu do drugiego z zarzutów Izba –

także wobec złożonego oświadczenia producenta - uwzględniła twierdzenia Konsorcjum

Tradex, że serwer SR1A (c) i SR3A (d) spełnia wymaganie pkt 3.1 OPZ. Dotyczy to bowiem

serwera seryjnie produkowanego w stosunku do którego możliwa jest konfiguracja, co do diody

LED. Taka konfiguracja jest dokonywana przez serwis producenta i sprowadza się do

wyłączenia tych funkcji, które nie były wymagane. Wskazane oświadczenie z 5 października

br Fujitsu dotyczy konkretnie tego postępowania i oferowanych serwerów. Na marginesie Izba

zauważa, że w opisie OPZ w wierszu „Obudowa" dla serwera SR1A(c) oraz w wierszu

„Diagnostyka" dla serwera SR3A(d) zawarto wymóg, aby serwer wyposażony w panel LCD

umieszczony na froncie obudowy lub sygnalizację diodami LED, umożliwiał wyświetlenie

informacji m.in. o temperaturze. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie można tego

wymagania interpretować, jako wyświetlenie selektywnej informacji o stanie temperatury, jako

takiej. W ramach bowiem jednego wskaźnika, obejmującego szereg mogących pojawić się

problemów, występuje także informacja o temperaturze.”

Izba ustaliła także, iż poza fragmentem orzeczenia KIO sygn.. akt KIO 1616/17 Izba oceniła

zarzut w następujący sposób: „Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu

zamkniętego w tym punkcie uzasadnienia odwołania. Z prezentowanego przez konsorcjum

Tradex stanowiska i argumentów przez tegoż wykonawcę podnoszonych, wynika, w ocenie

Izby, że w przypadku każdej z okoliczności podnoszonych w poszczególnych zarzutach

skierowanych przeciw treści oferty złożonej przez powołane konsorcjum, stwierdzona w

wyniku uznania tych zarzutów niezgodność treści oferty złożonej przez konsorcjum Tradex z

treścią SIWZ miała ona swe źródło w błędnej interpretacji przez konsorcjum Tradex zapisów

SIWZ i nieprawidłowym odczytaniu wymagań określonych przez Zamawiającego.

W świetle powyższego, Izba uznała, że wykazane zostało naruszenie przez Zamawiającego

przepisów ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Tradex –

9

zarzuty z pkt 2.a)-d). Fakt ten, w ocenie Izby nie mógł jednak zostać uznany za naruszenie

mające istotny wpływ na wynik postępowania.”

W ocenie aktualnego składu orzekającego wykładnia postanowień siwz odnoszących się

wymagań zamawiającego w zakresie obudowy, co do sygnalizacji diodami LED poczyniona przez dwa składy orzekające w składach powiększonych prowadzi do wniosku, że treść siwz

we wszystkich trzech postepowaniach zawierała dokładnie te same postanowienia, jednak ich

ocena tak przez strony i uczestników postepowania jak i składy orzekające była skrajnie różna,

albo przyjmowano, że sygnalizacja diodami Led musi odnosić się do każdego z elementów

podanych przez zamawiającego z osobna i nie jest dopuszczalne, aby stan dla kilku

elementów sygnalizowała w ten sam sposób jedna dioda albo zajmowano stanowisko

odmienne, że postanowienia siwz nie zakazują łącznej sygnalizacji stanów przez jedną diodę.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba przychyliła się do stanowiska przystępującego, że nie może

on ponosić negatywnych konsekwencji niejednoznacznych wymagań siwz w tym zakresie.

Oferta przystępującego w zakresie serwera SR3A (e) wpisuje się bowiem w jedną z dwóch

wyłożonych na gruncie tych samych postanowień siwz wykładni, a w konsekwencji brak jest

jednoznacznego wzorca siwz, z którym treść oferty przystępującego byłoby niezgodna. W

ocenie Izby zasługuje na aprobatę postulat przystępującego, aby zamawiający doprecyzował

czy żąda sygnalizacji diodami LED każdego wymaganych przez niego stanów

diagnostycznych z osobna i czy ma być to wymóg bezwzględny, czy też jak obecnie jedynie

możliwość.

Izba co do serwera RS2A ustaliła, że przystępujący złożył w tym zakresie następujące

oświadczenia :

- wysokość 6U w przypadku wykorzystania dodatkowej półki dyskowej,

możliwość instalacji łącznie 16 dysków twardych Hot-Plug (2,5”) (z zastosowaniem dodatkowej

zewnętrznej półki dyskowej).

Izbę o zaoferowaniu półki dyskowej przekonało drugie ze złożonych oświadczeń, gdyż

umieszczone w nawiasie stwierdzenie nie było trybem przypuszczającym, ale wskazywało

wprost na zastosowanie zewnętrznej półki dyskowej, natomiast możliwość instalacji dotyczyła

jedynie maksymalnej ilości dysków twardych i w ocenie Izby nie można jej odnosić do

zaoferowania półki.

Odwołujący nie przeczył faktowi, że dla zewnętrznej półki dyskowej zamawiający nie wymagał

jej określenia nazwą, modelem, czy numerem seryjnym, a jedynie oceniał złożone

oświadczenie jako niestanowcze. Izba tego przekonania nie podzieliła.

Izba ustaliła następujący stan prawny:

Art. 7 [Zasady uczciwej konkurencji]

10

1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Art. 89 [Odrzucenie oferty]

1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem

art. 87 ust. 2 pkt 3.

Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego w odniesieniu do wymagań zamawiającego

odnoszących się do serwera SR3A(e) nie możliwe było ustalenie jednoznacznego wzorca w

treści siwz, a zatem nie możliwe było stwierdzenie niezgodności treści oferty z tym wzorcem,

stąd stan faktyczny nie nadawał się do subsumpcji pod normę art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego w odniesieniu do wymagań zamawiającego

odnoszących się do serwera SR2A, to wbrew stanowisku odwołującego oświadczenie

przystępującego o zastosowaniu zewnętrznej półki dyskowej jest stanowcze i było

dopuszczalne w świetle treści siwz, gdyż zamawiający dopuszczał zaoferowanie dodatkowej

zewnętrznej półki dyskowej. W tym stanie rzeczy ustalony stan faktyczny nie nadaje się do

subsumpcji pod normę art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust.

2 ustawy.

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby

odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w przypadku stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy, czyli wypełnił przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1 ustawy.

Izba ustaliła, że firma Koncept nie zgłosiła przystąpienia, ani nie wniosła sprzeciwu wobec

uwzględnienia odwołania przez zamawiającego w części odnoszącej się do zaniechania

odrzucenia jej oferty. Natomiast przystąpienie przystępującego Fujitsu było częściowe i

ograniczone wyłącznie do części odnoszącej się do zarzutów dotyczących przystępującego i

w tym zakresie przystępujący wnosił o oddalenie odwołania. W ocenie Izby zatem

przystępujący nie mógł zgłosić sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w

odniesieniu do tych zarzutów, co do których nie wniósł przystąpienia. W tym stanie rzeczy

konieczne stało się rozstrzygnięcie o częściowym umorzeniu postępowania na podstawie art.

186 ust. 3a, 4 i 4a ustawy, biorąc także pod uwagę wytyczne Sądu Najwyższego, że sentencja

11

orzeczenia Izby powinna odnosić się do całości odwołania wykonawcy. Jednocześnie jednak

informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musiała znaleźć

odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy,

określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku

jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego

z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w

uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.

Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu

postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione w wyroku KIO

z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16

grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016

r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO z dnia 17 stycznia 2017 r.

wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17.

Ponadto zauważenia wymaga, stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy, o oddaleniu odwołania lub

jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy wynika zakaz wydawania przez

Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z powyższego

wynika, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne, o uwzględnieniu

bądź oddaleniu nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak, że wyrok jako

orzeczenie merytoryczne nie zawiera również rozstrzygnięć formalnych – które biorąc pod

uwagę jego charakter i treść są postanowieniami. Takim właśnie rozstrzygnięciem jest np.

postanowienie o kosztach, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone. I tak

skarżący może jedynie podważać wnoszoną skargą do sądu np. rozstrzygnięcie o kosztach, -

które jest w swej istocie postanowieniem – i w konsekwencji takiego zaskarżenia sąd wyda

stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego orzeczenia, t.j. postanowienie (np.

postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu, X Wydział Gospodarczy z dnia 3

października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13).

Dodatkowo pominięcie postanowienia o umorzeniu postępowania w sentencji wyroku, może

prowadzić do sytuacji pozbawienia stron lub uczestnika postępowania prawa do sądu.

Przykładowo na czynność częściowego umorzenia jak w niniejszej sprawie przysługuje

bowiem sprzeciw wykonawcy, zawarcie zatem jedynie w uzasadnieniu wyroku informacji o

uwzględnieniu przez zamawiającego zarzutów w części, przy jednoczesnym nieprawidłowym

ustaleniu przez Izbę, że nie został wniesiony sprzeciw, powoduje, że uczestnik postępowania

zostaje pozbawiony możliwości eliminacji tego błędu proceduralnego Izby w drodze kontroli

instancyjnej, gdyż w sentencji orzeczenia brak jest substratu zaskarżenia. Natomiast w

sytuacji, gdy Izba w wyroku postanowieniem częściowym umorzy postępowanie, mimo

12

skutecznego wniesienia sprzeciwu, uczestnikowi prawo skarżenia tej części orzeczenia będzie

w ocenie Izby przysługiwało.

Wobec powyższego orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, ma charakter

merytoryczny, gdyż odnosi się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 sentencji ma charakter formalny, gdyż dotyczy umorzenia postępowania, wobec

uwzględnienia zarzutów w części nie objętej sprzeciwem, a zatem było postanowieniem. O

tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd

Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Analogiczna

sytuacja ma zatem miejsce w przypadku umorzenia postępowania w treści wyroku. Z uwagi

zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Fujitsu, oraz zaniechanie

odrzucenia oferty Koncept pomimo iż treść złożonych ofert jest niezgodna z treścią siwz

Zarzuty są niezasadne. Nie potwierdziły się tak w zakresie stanu faktycznego jak i prawnego,

co ustalono powyżej, dlatego odwołanie w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty

Fujitsu należało oddalić.

Mając na uwadze powyższe Izba oddaliła odwołanie w oparciu o art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego postępowania

odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od

odwołującego na rzecz przystępującego koszty zastępstwa prawnego na podstawie faktury

Vat złożonej przez zamawiającego na rozprawie z ograniczeniem do maksymalnej kwoty

dopuszczonej przez rozporządzenie.

Przewodniczący: ……………

13