KIO 2418/17

Sygn. akt: KIO 2418/17

WYROK

z dnia 1 grudnia 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozP. na rozprawie w dniu 29 listopada 2017 roku w W. odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2017 roku przez wykonawcę E.P.

Sp. z o.o. z siedzibą w Z. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – E.L. Sp.

z o.o. z siedzibą w P., który działa w imieniu:

1. E.O.S.A. z siedzibą w P.

2. E.L. Sp. z o.o. z siedzibą w P.

3. L.W. „B.” S.A. z siedzibą w B.

przy udziale wykonawcy C.P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – E.P. Sp. z o.o.

z siedzibą w Z. i:

a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę odwoławczego

15 000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania

b) zasądza od Odwołującego E.P. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na rzecz Zamawiającego

- E.L. Sp. z o.o. z siedzibą w P. kwotę

3 600,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Poznaniu.

Przewodniczący:

2

sygn. akt KIO 2418/17

W dniu 17 listopada 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w W., na

podstawie na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2017, poz. (…) - dalej jako „Ustawa” lub „Pzp”)

odwołanie złożył wykonawca E.P. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (dalej jako „Odwołujący”).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego z zachowaniem zasad właściwych dla zamówień sektorowych, których

wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp na: „Dostawę muf i głowic do kabli

SN)”, (nn, Sp. z o.o. elektroenergetycznych prowadzi Zamawiający: E.L.

z siedzibą w P., który działa w imieniu:

1. E.O.S.A. z siedzibą w P.

2. E.L. Sp. z o.o. z siedzibą w P.

3. L.W. „B.” S.A. z siedzibą w B..

Odwołanie wniesiono w zakresie części II, III, VI, XI i XII postępowania od:

a) czynności uznania oferty Odwołującego za złożoną po upływie terminu do składania

ofert,

b) zaniechania czynności otwarcia oferty Odwołującego,

c) zaniechania czynności uwzględnienia oferty Odwołującego w trakcie badania i oceny

złożonych ofert

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1. przepisu art. 7 ust, 1, art. 36 ust. 1 pkt 11 i art. 14 ust 1 Pzp w zw. z art. 60 i art. 70[1]

§ 3 i 4 k.c. oraz punktem 11.1, 11.2 w zw. z punktem 1.2 SIWZ poprzez przeprowadzenie

postępowania niezgodnie z treścią SIWZ, tj. otwarcie ofert wykonawców, mimo że oferty te

nie zostały złożone w miejscu wskazanym w SIWZ jako miejsce składania ofert,

2. przepisu art. 36 ust 1 pkt 11 w zw. art. 7 ust 1 Pzp w zw. z pkt 11.1 i 11.2 w zw. z pkt

1.2 SIWZ, poprzez niezapewnienie możliwości faktycznego złożenia oferty w miejscu

przewidzianym w SIWZ w wyniku nieprawidłowego określenia miejsca składania ofert, a tym

samym uniemożliwienie spełnienia warunku uczestnictwa w przetargu, polegające na

wskazaniu jako miejsca składania ofert nieruchomości niezabudowanej, oraz poprzez brak

określenia oznaczenia budynku i numeru pokoju, w którym mają być składane oferty

i poprzez brak obecności przedstawiciela Zamawiającego w miejscu przewidzianym w SIWZ,

3. przepisu art. 7 ust 1 Pzp polegające na przeprowadzeniu postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz

niezgodnie z zasadami przejrzystości, a to wskutek uznania oferty Odwołującego za złożoną

3

po terminie i jednoczesnego uznania ofert złożonych przez pozostałych wykonawców za

złożone w terminie, mimo że żadna oferto nie wpłynęła w czasie wyznaczonym w SIWZ do

miejsca wskazanego przez Zamawiającego, tj. na (...) (pozostali wykonawcy złożyli ofertę w

budynku położonym pod adresem (...), mimo że SIWZ jako miejsce składania ofert wskazał

adres: (...)),

4. przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez:

a) zaniechanie usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającej na niezapewnieniu

możliwości złożenia oferty w miejscu wskazanym w SIWZ, tzn. pod adresem: Poznań,

ul. Strzeszyńską 58,

b) zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo spowodowania przez

Zamawiającego sytuacji, w której jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego,

5. przepisu art. 84 ust 2 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta została złożona

po terminie,

przepisu art. 86 ust 2 i 4 Pzp poprzez 6. zaniechanie otwarcia oferty Odwołującego,

pomimo że oferta została złożona w terminie.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności zawiadomienia Odwołującego o złożeniu oferty po terminie,

2. unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, albowiem jest ono

dotknięte niemożliwą, do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,

ewentualnie:

1. unieważnienia czynności otwarcia ofert pozostałych wykonawców, których oferty

zostały otwarte,

2. unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1 Pzp, albowiem żadna

ze złożonych ofert nie wpłynęła do Zamawiającego w czasie określonym w SIWZ we

wskazanym w SIWZ miejscu składania ofert, zatem w toku postępowania nie wpłynęła żadna

oferta,

ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia powyższych wniosków:

- nakazanie Zamawiającemu:

3. unieważnienia czynności zawiadomienia Odwołującego o złożeniu oferty po terminie,

4. otwarcia oferty Odwołującego i poinformowania pozostałych wykonawców, którzy

złożyli ofertę, że oferta Odwołującego została złożona przed upływem terminu składania ofert

wraz z podaniem informacji dotyczących oferty Odwołującego, wskazanych w art. 86 ust. 4

Pzp,

4

5. uwzględnienia oferty Odwołującego w trakcie badania i oceny złożonych ofert,

6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3600 zł.

Ponadto Odwołujący wnosił o:

• przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka P.P., na okoliczność

prób składania informacji pracownika podejmowania ofert, udzielanych przez

w kancelarii podczas przyjmowania ofert, czasu przekazania ofert komisji przetargowej,

udzielenia przez przedstawicieli komisji przetargowej informacji o przyjęciu ofert złożonych

pod adresem: (...), sprzeciwu przedstawiciela Odwołującego wobec odmowy otwarcia ofert

przez Zamawiaj ącego,

• przeprowadzenie dowodu z przesłuchania P.O., na okoliczność podejmowania prób

ofert, informacji udzielanych przez pracownika składania

w kancelarii podczas przyjmowania ofert, czasu przekazania ofert komisji przetargowej,

udzielenia przez przedstawicieli komisji przetargowej informacji o przyjęciu ofert złożonych

pod adresem: (...), sprzeciwu przedstawiciela Odwołującego wobec odmowy otwarcia ofert

przez Zamawiającego.

Odwołujący zaznaczył, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia

oraz że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący poniósł lub

może ponieść szkodę. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę na realizację części II, III,

VI, XI i XII zamówienia. W wyniku przeprowadzenia wadliwie czynności otwarcia ofert

Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający nie otworzył oferty Odwołującego, w wyniku czego oferta Odwołującego nie

podlegała badaniu. W konsekwencji Odwołujący poniósł szkodę lub może ponieść szkodę

w postaci utraconych korzyści, jakie mógł osiągnąć w przypadku powierzenia mu realizacji

zamówienia po dokonaniu przez Zamawiającego oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty na

podstawie art. 91 ust. 1 Pzp. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik postępowania.

Zawiadomienie o złożeniu przez Odwołującego oferty po terminie przesłano

Odwołującemu kurierem w dniu 08 listopada 2017 r. Oznacza to dochowanie terminu

określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) i ust. 3 pkt 1) Pzp. Zgodnie z art. 180 ust 5 Pzp kopia

odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu na wniesienie

odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać z jego treścią przed upływem tego terminu.

Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający ogłoszeniem o zamówieniu

opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 września 2017 r., numer

ogłoszenia (…), wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na: „Dostawę muf i głowic do kabli elektroenergetycznych (nn,

SN)”.

5

Zamawiający zgodnie z punktem 3.3 SIWZ dopuścił możliwość składania ofert

częściowych na jedną lub większą liczbę zadań wymienionych w SIWZ. Odwołujący złożył

ofertę na wykonanie zadań stanowiących części II, III, VI, XI i XII Zamówienia.

W punkcie 11.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że ofertę należy złożyć w miejscu

wskazanym w punkcie 1.2 SIWZ w sekretariacie E.L. Sp. z o.o., (...), w terminie do dnia 07

listopada 2017 r., do godz. 10:00. Zgodnie z punktem 11.2 SIWZ oferta zostanie uznana za

wniesioną w momencie jej wpływu do miejsca wskazanego w pkt 1.2 SIWZ. W punkcie 1.2

SIWZ Zamawiający wskazał adres do korespondencji, składania ofert i kontaktu z

Zamawiającym: E.L. sp. z o.o.

z siedzibą w P., adres: (...)

W dniu składania ofert, tj. w dniu 07 listopada 2017 r., około godz. 9:45 przedstawiciel

Odwołującego — pan P.O., członek zarządu Odwołującego, podjął próbę złożenia oferty pod

wskazanym w punkcie 11.1 w zw. z 1.2 adresem, tj. (...). Złożenie oferty pod wskazanym

adresem okazało się jednak niemożliwe, bowiem pod tym adresem nie było ani sekretariatu,

ani nawet jakiegokolwiek budynku. Nie było również przedstawiciela Zamawiającego.

Nieruchomość znajdująca się pod adresem: (...) to niezabudowana, ogrodzona działka,

zamknięta bramą wjazdową, bez możliwości wejścia.

W tym samym miejscu i czasie próbę złożenia oferty pod adresem: (...), podjął

przedstawiciel innego wykonawcy - V. S.A., pan P.P..

Wobec niemożności złożenia oferty w miejscu wskazanym przez Zamawiającego

w SIWZ obaj panowie udali się do najbliżej położonego budynku — biurowca E.O.,

oznaczonego literą I, znajdującego się na nieruchomości pod adresem: (...), mieszczącej się

w odległości około 100 metrów od nieruchomości

z adresem: (...). Tam, w kancelarii, obaj uczestnicy postępowania złożyli oferty o godz. 9:50,

po uprzednim zapytaniu pracownicy kancelarii i uzyskaniu informacji, że to właśnie miejsce

jest właściwym miejscem składania ofert w przetargu. Fakt złożenia ofert został potwierdzony

przez pracownicę kancelarii wpisem w książce przyjęć. Przy wpisie zamieszczona została

adnotacja „E.L.”.

Pracownica kancelarii poinformowała składających oferty, że otwarcie ofert odbędzie

się w budynku H, w sali konferencyjnej na I piętrze. Po przybyciu do sali konferencyjnej

przedstawiciel Odwołującego zauważył, że wśród złożonych ofert nie ma oferty

Odwołującego. Została ona wniesiona do sali konferencyjnej o godzinie 10:15 wraz z ofertą

wykonawcy V. S.A. W momencie wniesienia tych ofert pozostałe oferty były jeszcze

zamknięte. Komisja przetargowa dokonała otwarcia wszystkich ofert, z wyjątkiem ofert

Odwołującego i V. S.A. Komisja uznała te oferty za złożone po terminie. Przedstawiciel

Odwołującego zgłosił sprzeciw do protokołu oświadczając, że oferty zostały złożone

6

w terminie, a Zamawiający oraz jego pracownicy wprowadzili go w błąd odnośnie właściwego

miejsca składania ofert.

Oferty innych wykonawców, przyjęte przez Zamawiającego i otwarte podczas

posiedzenia komisji przetargowej zostały złożone w sekretariacie w budynku H, mieszczącym się pod adresem:

(...), oddalonym o ponad 250 metrów od podanego w SIWZ

miejsca składania ofert, czyli (...).

Pismem z dnia 08.11.2017 Zamawiający poinformował Odwołującego o uznaniu jego

oferty za założoną po terminie składania ofert.

Odwołujący ponownie podkreślił, że pod wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ

adresem: (...), znajduje się niezabudowana nieruchomość, ogrodzona płotem, z zamkniętą

bramą. Odwołujący oraz przedstawiciel V. S.A. złożyli oferty w budynku mieszczącym się

najbliżej tej nieruchomości, tj. biurowcu oznaczonym literą I, w kancelarii, przed upływem

terminu składania ofert i uzyskali zapewnienie pracownika, że jest to właściwe miejsce

składania ofert. Oferty pozostałych wykonawców, przyjęte i otwarte przez Zamawiającego,

zostały złożone w budynku oznaczonym literą H, mieszczącym się pod adresem: (...).

Jak wynika z rejestru gruntów, numerem porządkowym 58 przy ul. Strzeszyńskiej

została oznaczona działka nr geod. 50/2, która zgodnie z mapą geodezyjną jest

nieruchomością niezabudowaną. Budynek oznakowany wewnętrznie jako I, tj. budynek,

w którym Odwołujący oraz przedstawiciel firmy V. S.A. złożyli oferty, mieści się na

nieruchomości oznaczonej numerem geodezyjnym 37/12, a numerem porządkowym

(...)Budynek, w którym oferty złożyli pozostali wykonawcy, których oferty zostały przyjęte i

otwarte, oznaczony jest literą H i mieści się na nieruchomości oznaczonej numerem

geodezyjnym 37/13, a numerem porządkowym (...). Na dowód tych okoliczności Odwołujący

przedstawił wypis z rejestru gruntów z dnia 09.11.2017 r. oraz mapę geodezyjną.

Odnośnie zarzutu nr 1 niniejszego odwołania

Jak wynika z analizy punktu 11.1 i 11.2 w zw. z punktem 1.2 SIWZ, Zamawiający

wskazał jako miejsce składania ofert adres: (...). Pod wskazanym w SIWZ jako miejsce

składania ofert adresem nie było przedstawiciela Zamawiającego, do rąk którego należało

złożyć ofertę. Zamawiający nie zapewnił możliwości złożenia ofert pod tym adresem.

Odwołujący i V. S.A. złożyli oferty w miejscu pod adresem: (...), natomiast pozostali

wykonawcy złożyli oferty pod adresem: (...). Wszystkie ofert zostały zatem złożone w innym

miejscu niż wskazane w SIWZ. Mimo to Zamawiający otworzył i przyjął do rozpoznania i

oceny oferty tych wykonawców, którzy złożyli je pod adresem: (...), a zatem w innym miejscu

niż wskazane w SIWZ. Wobec faktu, że żaden z wykonawców nie złożył oferty

w miejscu wskazanym w SIWZ, Zamawiający winien unieważnić przetarg na podstawie art.

93 ust. 1 pkt 1 Pzp. W postępowaniu bowiem żadna oferta nie wpłynęła do miejsca

oznaczonego w SIWZ, wobec czego Zamawiający winien uznać, że nie wpłynęła żadna

7

oferta. Uznając oferty złożone pod adresem: (...) za złożone prawidłowo i dokonując ich

otwarcia Zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym SIWZ stanowi oświadczenie

woli Zamawiającego. Postanowienia SIWZ stanowią merytoryczne postanowienia

oświadczeń woli zamawiającego, który w ten sposób precyzuje, jakiego świadczenia

oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz jakie warunki winien

spełnić wykonawca, aby jego oferta została przyjęta do rozpoznania. Zamawiający jest

związany postanowieniami SIWZ na takich samych zasadach jak wykonawcy i nie może

odstępować od wymagań określonych w specyfikacji (wyrok KIO z dnia 01 marca 2017 r.,

KIO 323/17, z dnia 13 lutego 2017 r., KIO 204/17).

Przestrzeganie przez Zamawiającego warunków SIWZ jest gwarancją dla oferentów,

że postępowanie zostanie przeprowadzone bezstronnie. Zgodnie z art. 70[1] § 3 k.c,

stosowanym w odniesieniu do postępowania przetargowego na podstawie art. 14 ust. 1 Pzp,

ogłoszenie, a także warunki aukcji albo przetargu mogą być zmienione lub odwołane tylko

wtedy, gdy zastrzeżono to w ich treści. Zamawiający, będąc związany postanowieniami

SIWZ, nie może wybiórczo stosować jego postanowień, a przeprowadzenie postępowania

przetargowego niezgodnie z zasadami wskazanymi w SIWZ musi zostać uznane za wadliwe.

Odnośnie zarzutu nr 2 i 3 niniejszego odwołania.

Zamawiający w toku postępowania przetargowego naruszył przepis art. 36 ust. 1 pkt

11 Pzp w zw. z pkt 11.1 i 11.2 w zw. z pkt 1.2 SIWZ. Zamawiający nieprawidłowo

i nieprecyzyjnie określił miejsce składania ofert, uniemożliwiając faktyczne złożenie oferty

w miejscu przewidzianym w SIWZ, a tymi samym uniemożliwiając spełnienie warunku

uczestnictwa w przetargu.

Zamawiający wskazał jako adres składania ofert, adres: (...). Jak zostało wyjaśnione

wyżej, pod tym adresem znajduje się niezabudowana nieruchomość, ogrodzona płotem i bez

możliwości wejścia (zamknięta bramą). Na tej nieruchomości nie było w czasie składania

ofert przedstawiciela Zamawiającego, któremu można byłoby przekazać ofertę. Tym samym

Zamawiający dokonał takiego oznaczenia miejsca składania ofert, że niemożliwym było

złożenie ofert w prawidłowym miejscu, podanym w SIWZ. Zamawiający naruszył zatem

przepis art. 7 ust 1 Pzp, formułując SIWZ w tym zakresie

w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców oraz niezgodnie z zasadami przejrzystości.

Mimo że tak naprawdę żadna oferta nie została złożona w miejscu wskazanym w SIWZ

(Odwołujący i V. S.A. złożyli oferty w budynku pod adresem: (...)c, a pozostali oferenci — w

budynku pod adresem: (...)), Zamawiający uznał za złożone po terminie jedynie oferty

Odwołującego i V. S.A.,

a jednocześnie uznał oferty złożone przez pozostałych wykonawców za złożone w terminie.

8

Odwołujący wskazał na nieprecyzyjność określenia miejsca składania ofert. Pomijając

już oczywistą sprzeczność pomiędzy danymi adresowymi, wskazanymi w SIWZ

a faktycznym oznaczeniem numerów porządkowych, wskazać należy, że w SIWZ podano,

że zarówno E.L. sp. z o.o., jak i E.O.Sp. z o.o. mają przy siedzibę

(...) w P.. Obszar oznaczony numerami porządkowymi -

(...) to ciąg budynków E. — zajmowanych przez poszczególne spółki: E.O.Sp. z o.o., E.L. Sp.

z o.o., itp. Tymczasem w SIWZ znalazła się ogólna informacja o adresie siedziby

Zamawiającego: (...), bez wskazania dokładnego oznaczenia budynku czy numeru pokoju.

Taka niestaranność w oznaczeniu miejsca składania ofert nie daje oferentom możliwości

odnalezienie właściwego miejsca składania ofert.

W orzecznictwie i doktrynie utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym wypełniając

obowiązek określenia miejsca składania ofert, zamawiający powinien wskazać dokładną

lokalizację siedziby czy biura, w którym oferty mają być złożone. Wymóg prawidłowego

oznaczenia miejsca składania ofert jest spełniony, jeżeli SIWZ podano adres budynku

(biurowca), w którym znajduje się m.in. biuro zamawiającego, określono numer pokoju,

w którym przyjmowane będą oferty. W przypadku niejasnego określenia miejsca złożenia

oferty wykonawca, który błędnie to miejsce zrozumiał, nie może ponosić negatywnych

skutków w postaci zwrotu oferty (wyrok KIO z dnia 22 listopada 2012 r., KIO 2462/12).

Działania Zamawiającego nie mogą cechować się dowolnością i utrudniać wykonawcom

wykonania czynności niezbędnych do wzięcia udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 36 ust.

1 pkt 11 Pzp, Zamawiający podaje w SIWZ miejsce i termin składania ofert. Podkreślić

należy, że wypełniając obowiązek określenia miejsca składania ofert, Zamawiający powinien

wskazać dokładną lokalizację siedziby czy biura, w którym oferty mają być złożone. Wymogu

tego nie spełnia podanie w specyfikacji adresu budynku (biurowca), w którym znajduje się

m.in. biuro Zamawiającego, bez określenia piętra czy numeru lokalu, w którym przyjmowane

będą oferty (por. uzasadnienie wyroku KIO z dnia 28 grudnia 2011 r., KIO 2688/11).

W tej sprawie Zamawiający wskazał jako miejsce składania ofert nieruchomość

niezabudowaną, na której nie było osoby umocowanej do przyjmowania ofert Ponadto

Zamawiający podał adres z numerem porządkowym bez dodatkowego oznaczenia

literowego lub bez dodatkowego precyzyjnego określenia oznaczenia budynku i numeru

pokoju, w którym mają być składane oferty, w sytuacji, gdy pod wskazanym numerem

porządkowym nie mieścił się żaden budynek. Takie oznaczenie miejsca składania ofert

zostało dokonane z naruszeniem art. 7 ust 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp, co

doprowadziło do niezasadnego i błędnego odrzucenia oferty Odwołującego.

Odnośnie zarzutu nr 4 odwołania.

Zamawiający nieprawidłowo określił w SIWZ miejsce składania ofert, wskazując jako

to miejsce niezabudowaną nieruchomość. Wskazanie miejsca, pod którym żaden

9

z wykonawców nie miał możliwości prawidłowego złożenia oferty, spowodowało, że

postępowanie dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie usunął tej wady, dokonując

otwarcia jedynie części ofert. Zamawiający otworzył oferty wykonawców, złożone pod błędnym adresem, tj. w budynku przy ul Strzeszyńskiej 58d w

P., natomiast uznał za złożone

po terminie i odmówił otwarcia ofert złożonych przez Odwołującego i V. S.A.

w budynku pod adresem: (...)c. Żaden z tych adresów nie był właściwym adresem składania

ofert, oczywistym jest zatem, że sposób określenia przez Zamawiającego miejsca składania

ofert został określony w sposób uniemożliwiający prawidłowe złożenie ofert, co skutkowało

niemożliwością prawidłowego przeprowadzenia postępowania przetargowego. Zamawiający

błędnie uznał zatem za prawidłowo złożone oferty pozostałych wykonawców. Zamawiający

mimo tak istotnego błędu nie unieważnił przetargu, czym naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt. 7

Pzp.

Odnośnie zarzutu nr 5 i 6 odwołania.

Błędne oznaczenie przez Zamawiającego miejsca składania ofert winno skutkować

unieważnieniem postępowania przetargowego. Jeżeli jednak przyjąć, że miejsce składania

ofert zostało wskazane prawidłowo, to nie ma podstaw do uznania, że oferta Odwołującego

była złożona po terminie. Jak wynika z oświadczenia P.P., przedstawiciele obu oferentów —

odwołującego i V. S.A. o godz. ok. 9:45-9:47, zatem przed upływem terminu do składania

ofert, przebywali pod ogrodzeniem nieruchomości położonej

w P. przy (...). Zatem byli gotowi w terminie do przekazania ofert Zamawiającemu, który

jednak w miejscu składania ofert uniemożliwił oddanie oferty jego przedstawicielowi.

Wykonawca nie może jednak ponosić negatywnych konsekwencji zachowań

Zamawiającego, który nie zadbał o swoje przedstawicielstwo w miejscu składania ofert.

Oferenci poczynili dalsze starania, zmierzające do złożenia oferty, udając się do budynku

mieszczącego się w obrębie budynków Zamawiającego i tam po raz kolejny podjęli próbę

złożenia ofert. Nastąpiło to o godz. 9:50, tj. przed upływem terminu do składania ofert, a

pracownica przyjmująca oferty zapewniła ich o złożeniu ofert we właściwym miejscu.

Odwołujący nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niestaranności Zamawiającego.

Skoro Zamawiający nie sprecyzował numeru budynku, ani numeru pokoju, w którym oferty

miały być złożone, nie można oczekiwać od oferentów, że będą oni domyślać się, jaki

budynek Zamawiający wskazał w SIWZ.

W przypadku braku uznania przez Izbę, że zachodzą podstawy do unieważnienia

przetargu, należałoby uznać, że oferta Odwołującego została złożona w terminie,

a stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest sprzeczne z art. 84 ust. 2 Pzp. W takim

przypadku uzasadnionym byłoby nakazanie Zamawiającemu otwarcia oferty Odwołującego.

10

W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, zdaniem Odwołującego odwołanie jest w

pełni uzasadnione i konieczne.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania nadesłanej przez

Zamawiającego, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału

dowodowego, zeznań świadka i Strony oraz biorąc pod uwagę stanowiska ustne i

pisemne Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co

następuje:

Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,

a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,

uprawniający do jego złożenia.

Izba nie uwzględniła w tym zakresie wniosku Zamawiającego o oddalenie odwołania

bez badania jego meritum, ponieważ Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu

zamówienia. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący niewątpliwie wykazał

legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp, skoro podnosił, że ubiega się o przedmiotowe zamówienie, chciał złożyć ofertę na

wybrane części a czynności Zamawiającego powzięte wobec jego oferty potencjalnie mogą

naruszać przepisy ustawy Pzp, narażając Odwołującego na poniesienie szkody, albowiem

jego oferta mogła okazać się w określonych częściach najkorzystniejsza cenowo.

Co do argumentacji Zamawiającego, że interesu w korzystaniu ze środków ochrony

prawnej nie można upatrywać w dążeniu wykonawcy do unieważnienia postępowania, to

zauważyć należy, iż z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 5 kwietnia

2016 r. w sprawie C-689/13 (Wyrok TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie

C-689/13 Puligienica Facility Esco SpA (PFE) przeciwko Airgest SpA) wynika, interes

w uzyskaniu zamówienia może przejawiać się również w ten sposób, iż jeśli miałoby nastąpić

wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania o udzielenia zamówienia

publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w takim nowym postępowaniu udział i w ten

sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Zatem z orzecznictwa TSUE wywodzić należy, iż

unieważnienie postępowania może mieścić się w przesłance posiadania „interesu

w uzyskaniu danego zamówienia” skoro może potencjalnie prowadzić do udzielenia

wykonawcy zamówienia w następnym postępowaniu. Stanowisko prezentowane przez TSUE

znalazło już swoje odbicie w orzeczeniach KIO (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

2016-09-05, KIO 1556/16).

11

Ustalono, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca

C.P. Sp. z o.o. z siedzibą w W.. Izba uznała przystąpienie za

skuteczne.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego.

Izba ustaliła, że E.L. wyznaczona została pełnomocnikiem trzech podmiotów

zamawiających: E.O.S.A. z siedzibą w P.; E.L. Sp. z o.o. z siedzibą w P.; L.W. „B.” S.A. z

siedzibą w B..

W punkcie 1.2 SIWZ określono, że adresem do korespondencji, składania ofert oraz

kontaktów z Zamawiającym jest E.L. Sp. z o.o. z siedzibą w P.,

(...). W punkcie 11.1 że oferty należy zaznaczono, składać

w miejscu określonym w punkcie 1.2 SIWZ, w Sekretariacie E.L. Sp. z o.o.

z siedzibą w P., (...) Poznań w określonym terminie, do godziny 10.00.

Odwołujący złożył ofertę w sekretariacie firmy E.O.Sp. z o.o. z siedzibą

w P., przy (...), o godz. 9.50, co potwierdza pieczęć na kopercie, następnie zaś oferta

złożona w Sp. z o.o. z siedzibą została sekretariacie E.L.

w P. o godz. 10.10. Zamawiający nie otworzył oferty Odwołującego uznając, że została ona

złożona po wyznaczonym terminie.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na

uwzględnienie.

Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający precyzyjnie określił miejsce składania ofert.

Podał nazwę firmy wyznaczonej na pełnomocnika prowadzącego postępowanie. Określił

adres tej firmy podając ulicę i numery telefonów oraz wskazując osoby do kontaktu po

stronie Zamawiającego. Adres odnoszący się do ulicy został jednolicie określony w całym

dokumencie SIWZ oraz ogłoszeniu. Jednocześnie zaznaczono, że miejscem złożenia ofert

jest sekretariat firmy. Nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że miejsce

składania ofert zostało określone nieprecyzyjnie. Niewątpliwie siedziba firmy pełnomocnika

Zamawiających znajduje się na terenie większego kompleksu, gdzie mają siedziby także

inne spółki z grupy, funkcjonujące również pod tożsamym jak E.L. adresem przy (...). To

jednak nie świadczy o wprowadzaniu wykonawców w błąd i nie może tłumaczyć działań

Odwołującego, który złożył pierwotnie ofertę w sekretariacie firmy E.O.. Jak wynika z zeznań

zarówno pełnomocnika Odwołującego (dowód

z zeznań Strony) oraz zeznań świadka, Wykonawca bywał pod wskazanym w SIWZ

adresem wielokrotnie, rozumianym jako (...) oraz jako siedziba konkretnej spółki.

12

Wykonawca współpracował z firmą E.L. od wielu lat, wystawiał na jej rzecz faktury, wiedział

gdzie znajdują się budynki przynależne do tej właśnie spółki w całym kompleksie biurowym.

Jak niezbicie wynika ze złożonych zeznań, powodem złożenia oferty w siedzibie

spółki E.O.była okoliczność związana z tym, że właśnie w tym miejscu dotychczas składano oferty. Choć Odwołujący usiłował argumentować, że z uwagi na nieprecyzyjne zapisy

adresowe złożenie oferty było utrudnione, to z zeznań świadka jednoznacznie wynika, że

zarówno Odwołujący, jak też towarzyszący mu drugi wykonawca udali się do znanego im

budynku, w którym wcześniej składali oferty, mianowicie siedziby spółki E.O..

W ocenie Izby to w głównej mierze było powodem niedochowania terminu na złożenie oferty

we właściwym miejscu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z odwołania budynek spółki

E.O.nie był najbliższym budynkiem pod adresem (...) od działki wymienionej w odwołaniu, co

potwierdziła zarówno złożona przez Zamawiającego dokumentacja fotograficzna, a także

zeznania świadka, który zaznaczył, że nie umie w tej chwili określić, czy był to najbliższy

budynek względem położenia wykonawców, ale na pewno był to budynek znany z

wcześniejszych postępowań.

Odwołujący tłumaczył, iż przed złożeniem ofert sprawdzał także podany adres na

portalu wskazującym lokalizację, gdzie uzyskał informacje, że teren ten stanowi

niezabudowaną działkę, co miał później potwierdzić także wypis z rejestru gruntów.

Odwołujący dodał także, że pracownica przyjmująca ofertę w książce adresowej odnotowała,

że jest ona przeznaczona dla E.L. i udzieliła informacji, że jest to prawidłowe miejsce

składania ofert. Co do sprawdzenia lokalizacji, to zaznaczyć należy, że decydujące

znaczenie miała sytuacja zastana na miejscu. Jeżeli wykonawca przybył na teren, którego

nie znał lub nie był pewny położenia budynków na takim terenie, winien był na miejscu

dołożyć starań, aby zlokalizować odpowiedni budynek. Zauważyć należy, co potwierdza

także złożona przez Zamawiającego dokumentacja fotograficzna kompleksu biurowego, że

cały teren jest doskonale oświetlony i oznaczony. Wszędzie widoczne są tablice

informacyjne kierujące do odpowiednich budynków należących do poszczególnych spółek.

Nawet bez podania przez Zamawiającego oznaczenia literowego budynku (choć niewątpliwie

stanowiłoby ono pewne ułatwienie dla wykonawców) nie można pomylić poszczególnych

spółek. Spółka E.O.oraz E.L. nie sąsiadują ze sobą, nie dzielą budynku, czy piętra w

budynku, posiadają odrębne wejścia i sekretariaty. Jeżeli zaś chodzi

o pracownika sekretariatu, to złożona przez Zamawiającego notatka służbowa przeczy

zeznaniom pełnomocnika Strony Odwołującej. Z notatki wynika, że pracownik nie udzielił

informacji, że jest to prawidłowe miejsce złożenia oferty. Z zapisu wynika coś przeciwnego,

że to Odwołujący i drugi z wykonawców twierdzili, że jest to „raczej właściwe miejsce”.

De facto potwierdzają tę tezę także zeznania świadka, który stwierdził, że „pani przyjmująca

ofertę dokonała adnotacji w książce adresowej, gdzie zaznaczyła E.L.,

13

co utwierdziło go w przekonaniu, że jest to prawdziwe miejsce”. Z całokształtu

zgromadzonego materiału dowodowego wyłania się obraz przybycia dwóch wykonawców

z ofertami tuż przed upływem godziny wyznaczonej na składanie ofert (pieczęci na ofercie

wskazują godzinę 9.50, termin na składanie ofert upływał o godz. 10.00), którzy udali się do znanego im budynku, gdzie złożyli (jak zawsze) oferty w sekretariacie. Dopiero później, po

przybyciu na miejsce otwarcia ofert, w ocenie Izby, wykonawcy zaczęli dociekać, czy

złożenie dokumentów nastąpiło we właściwym miejscu. Wykonawcy próbowali co prawda

swój błąd naprawić i podjęli próbę złożenia ofert we właściwym sekretariacie, miało to jednak

miejsce już po godzinie 10.00.

Nie można zapominać, że złożenie oferty w ramach prowadzonych postępowań na

podstawie ustawy Pzp należy do obrotu profesjonalnego. Dlatego też od podmiotów

biorących udział w takich postępowaniach wymaga się dochowania zasad podwyższonej

staranności. Z tych względów należytą staranność wykonawcy zgodnie z art. 355 § 1 K.c.

określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W interesie

Odwołującego leżało, aby złożyć ofertę w takim czasie i miejscu, który nie budziłby żadnych

wątpliwości. Odwołujący decydując się na złożenie oferty tuż przed upływem terminu, bez

upewnienia się, że czyni to we właściwym miejscu, winien liczyć się z ryzykiem, że nie zdoła

tego skutecznie uczynić. Z tych względów Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta

Odwołującego została złożona po wyznaczonym na tę czynność terminie.

Nie mogło zostać uznane żądanie Odwołującego o otwarcie jego oferty i uznanie jej

za ofertę złożoną w terminie. Po pierwsze, czynność otwarcia ofert jest niepowtarzalna. Jest

to czynność jednorazowa (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 14 grudnia 2016 r., KIO

2303/16 „Izba nie nakazała jednak dokonania czynności zaniechanej, uznając, że czynność

otwarcia ofert jest czynnością jednorazową, faktyczną, której powtórzenie nie jest możliwe

w innym dniu niż wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ”). Jednocześnie wskazuje się

też, że brak jest przepisu nakazującego otwarcie oferty złożonej po terminie (tak wyrok KIO

z 7 czerwca 2016 r., KIO 894/16). Otwarcie ofert ma istotne znaczenie z punktu

prawidłowości prowadzonego postępowania. Sama sesja otwarcia ma jawny charakter.

Wykonawcom pozwala ona na ustalenie kręgu podmiotów, z którymi będą konkurować

o udzielenie zamówienia, oraz wskazuje na potencjalne szanse uzyskania zamówienia,

a Zamawiającemu umożliwia weryfikację oszacowanego wcześniej poziomu

przewidywanych wydatków na dane zamówienie publiczne. Nie jest zatem możliwe

powtórzenie tej czynności, czy też otwarcie złożonej oferty po wyznaczonym terminie

i zakończeniu jawnej części prac komisji przetargowej. Gdyby uznać, że nastąpiło złożenie

oferty w terminie, a taka oferta nie zostałaby w wyznaczonym terminie otwarta,

14

postępowanie podległoby unieważnieniu. W przypadku rozpoznawanego przez Izbę

odwołania uznać należało jednak, że oferta Odwołującego została złożona z przekroczeniem

wyznaczonego w SIWZ terminu i nie zachodzi potrzeba jej otwarcia z uwagi na możliwość

identyfikacji podmiotu, który ją złożył. Sama zaś oferta może być zwrócona po upływie terminu do wniesienia odwołania (art. 84 ust. 2 ustawy Pzp). Skoro Zamawiający postąpił

prawidłowo z ofertą Odwołującego, Izba nie dopatrzyła się także przesłanek warunkujących

konieczność unieważnienia postępowania.

Reasumując, odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący nie

udowodnił, że swoimi działaniami lub też zaniechaniami Zamawiający naruszył wskazywane

przepisy ustawy Pzp i innych ustaw. Nie wykazano także, że postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzone było z naruszeniem zasad wynikających z ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze

zmianami) obciążając nimi Odwołującego.

Przewodniczący:

15