KIO 2383/17

Sygn. akt: KIO 2383/17

WYROK

z dnia 27 listopada 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2017 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2017 roku przez wykonawcę

B.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R.

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasta Sanok

przy udziale wykonawcy K.B. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w R. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt KIO 2383/17 po stronie Zamawiającego

orzeka

1. Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejsze

tj. oferty wykonawcy K.B. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w R. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą

„Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa dworca autobusowego na dworzec

multimodalny przy ul. Lipińskiego w Sanoku w ramach zadania pn. „Wdrożenie

zintegrowanego systemu ograniczenia niskiej emisji w ramach systemu transportu

w MOF Sanok-Lesko" współfinansowanego ze środków RPO WP 2014-2020,

zgodnie z zawartą umową nr RPPK.05.04.00-18-0001/16- 00"".

Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy K.B. spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w R. jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych

1

Warunków Zamówienia. Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej z pośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

W pozostałym zakresie zarzutów odwołania nie uwzględnia.

2. Kosztami postępowania obciąża K.B. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w R. i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B.S.

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Zamawiającego Gmina Miasta Sanok na rzecz wykonawcy B.S.

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. kwotę 13 600 zł 00 gr

(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.

Przewodniczący: ……………………..………

2

Sygn. akt: KIO 2383/17

Zamawiający – Gmina Miasta Sanok - prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Przebudowa,

rozbudowa, nadbudowa dworca autobusowego na dworzec multimodalny przy ul.

Lipińskiego w Sanoku w ramach zadania pn. „Wdrożenie zintegrowanego systemu

ograniczenia niskiej emisji w ramach systemu transportu w MOF Sanok-Lesko"

współfinansowanego ze środków RPO WP 2014-2020, zgodnie z zawartą umową nr

RPPK.05.04.00-18-0001/16- 00"

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 września

2017 roku pod numerem 584379-N-2017.

13 listopada 2017 roku działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)

Odwołujący wniósł odwołanie od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy

K.B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. (dalej: K.B.), która to oferta

winna podlegać odrzuceniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

a) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez wybór oferty wykonawcy K.B.,

której treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:

SWIZ),

b) art. 91 ust 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt. 1 ustawy przez wybór oferty wykonawcy K.B.

poprzedzony bezprawnym poprawieniem w niej nieusuwalnych błędów jako

oczywistych omyłek pisarskich,

c) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 87 ust 1 ustawy przez wybór oferty wykonawcy K.B.

poprzedzony wyjaśnieniem „celu ustalenia rzeczywistej treści oferty" prowadzącym

do bezprawnej zmiany treści oferty,

d) art. 91 ust 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 przez wybór oferty wykonawcy K.B. pomimo,

że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny,

e) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez wybór oferty wykonawcy K.B., a

3

tym samym niezastosowanie się do obowiązku przeprowadzenia postępowania w

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania

wykonawców, oraz udzielenia zamówienia wyłącznie Wykonawcy wybranemu

zgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a także przeprowadzenia

ponownej czynności badania i oceny ofert; obciążenie Zamawiającego kosztami

zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy; postępowania,

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści odwołania.

Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania - posiadając interes w uzyskaniu zamówienia, poniósł szkodę. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nieprawidłowo

dokonując czynności badania i oceny ofert pozbawił Odwołującego możliwości realizacji

zamówienia. Wykonanie powyższych czynności zgodnie z obowiązującymi przepisami

spowodowałoby, że oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Powyższe czyni

więc zadość wymaganiom do wniesienia odwołania, określonym w przepisie art. 179 ust. 1

ustawy.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Pismem, doręczonym dnia 8 listopada br. Zamawiający poinformował Odwołującego,

że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót

budowlano-montażowych dla zadania pn.: Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa dworca

autobusowego na dworzec multimodalny przy ul. Lipińskiego w Sanoku dokonał wyboru

oferty K.B. jako najkorzystniejszej. Wyboru ww. oferty dokonano pomimo, że Odwołujący

pismem z dnia 18 października 2017 r. zwrócił Zamawiającemu uwagę na niezgodność

złożonej przez K.B. oferty z treścią SIWZ. W uzasadnieniu ww. pisma Odwołujący wskazał,

że w stanowiącym integralną część oferty kosztorysie Wykonawcy (w zakresie kosztorysu

instalacji elektrycznych - rozdział dotyczący Tablic) wyceniono jedynie pięć elementów

W tym miejscu w treści odwołania tabela

podczas gdy zgodnie z wymogami Zamawiającego kosztorys instalacji elektrycznych w ww.

zakresie powinien obejmować sześć elementów

W tym miejscu w treści odwołania tabela

4

Odwołujący podniósł, że zestawienie zawarte w tabelach wskazuje na wyraźne rozbieżności

pomiędzy kosztorysem ofertowym K.B. a wzorem kosztorysu, opracowanym przez

Zamawiającego. Rozbieżności te polegają zarówno na pominięciu niektórych pozycji

kosztorysu (nie wyceniono robót związanych z prefabrykacją tablic TRW1, TRW2, TRW3),

jak i na zmianie ilości jednostek określonych w kosztorysie (zmieniono ilość oferowanych

rozdzielnic skrzynkowych mocowanych przez przykręcenie).

Podobna sytuacja nastąpiła w zakresie kosztorysu instalacji elektrycznych (rozdział

dotyczący instalacji zasilania gwarantowanego) gdzie K.B. wycenił jedynie sześć pozycji:

W tym miejscu w treści odwołania tabela

Zgodnie z wymogami opisanymi przez Zamawiającego kosztorys instalacji elektrycznych

(rozdział dotyczący instalacji zasilania gwarantowanego) powinien zawierać siedem pozycji.

W tym miejscu w treści odwołania tabela Odwołujący wskazał, że w kosztorysie ofertowym wykonawca całkowicie pominął wycenę

robót związanych z dostawą baterii kondensatorów.

Odwołujący wskazał, że w związku z ww. zastrzeżeniami, Zamawiający w oparciu

o art. 87 ust. 1 ustawy wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, że pomimo braku wyceny

kosztów prefabrykacji tablic TRW1, TRW2 oraz TRW3 (3 szt.) oraz braku wyceny kosztów

dostawy baterii kondensatorów w kosztorysie ofertowym uwzględnił ich wartość w cenie

oferty, w określonych pozycjach kosztorysu ofertowego. Jednocześnie Zamawiający

poprawił, w jego ocenie, oczywistą omyłkę pisarską, przez zmianę ilości oferowanych

rozdzielnic skrzynkowych mocowanych przez przykręcenie, z 8 do 11.

Wykonawca pismem z dnia 23 października 2017 r. wyraził zgodę na poprawę ww. omyłki

pisarskiej w przedłożonym kosztorysie ofertowym na wykonanie instalacji elektrycznych oraz

wyjaśnił, że pominięte w treści kosztorysu koszty prefabrykacji tablic TRW1, TRW2 i TRW3,

w wysokości 5 244,00 zł, zostały ujęte w pozycji 154 kosztorysu ofertowego architektura i

konstrukcja ("dostawa i zabudowa wind 2 przystankowych zewnętrznych, przy rampie /...)",

zaś koszt wykonania robót określonych w pozycji 115 "dostawa baterii kondensatorów" w

wysokości 9 337,00 zł netto kpl. został ujęty w pozycji 1 kosztorysu ofertowego - Instalacje

elektryczne ("prefabrykacja rozdzielni RG kpl.1"), w oferowanej cenie 45 837,35 zł netto.

Zamawiający przyjął ww. wyjaśnienia za wystarczające, w następstwie czego wybrał ofertę

złożoną przez K.B. jako najkorzystniejszą w postępowaniu.

Z takim postępowaniem Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził, w opinii Odwołującego

rozstrzygnięcie te zostało wydane bez gruntownej analizy zaistniałej sytuacji z pominięciem

5

zarówno stanu faktycznego jak i stanu prawnego sprawy. Treść przedmiotowej oferty nie

odpowiadała bowiem treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i jako taka

powinna zostać odrzucona.

Sprzeczność treści Oferty K.B. z SWIZ

Analiza treści SIWZ, a w szczególności § 16 pkt 4 wzoru umowy (stanowiącego Rozdział II

Specyfikacji) o treści „rozliczenie za wykonane roboty odbywać się będzie fakturami

częściowymi w oparciu o kosztorysy powykonawcze" jednoznacznie przesądza, że w

przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ustalił wynagrodzenie w formie kosztorysowej.

Dlatego też każdy z wykonawców ubiegających się o to zamówienie był zobligowany wraz z

ofertą przedstawić (zgodnie z zapisem pkt 13.5 tiret 3 Specyfikacji) kosztorys ofertowy

„zgodny z zakresami robót określonymi we wzorze kosztorysu przygotowanym przez Zamawiającego". Wybrana przez Zamawiającego

oferta firmy K.B. nie spełnia jednak

powyższego wymogu w ocenie Odwołującego, co stanowi podstawę do jej odrzucenia, na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zawiera ona bowiem kosztorys sporządzony na

podstawie przedmiaru zamieszonego w innym, unieważnionym postępowaniu, a tym samym

jej treść, jest niezgodna z treścią SWIZ.

Złożone przez firmę K.B. wyjaśnienia, jakoby pominięte pozycje kosztorysowe zostały

uwzględnione w innych rubrykach, nie polegają na prawdzie. Nie były one bowiem pierwotnie

uwzględnione przez Zamawiającego w dokonanych przedmiarach, stąd też Wykonawca nie

mógł mieć wiedzy co do konieczności ich uwzględnienia w innych rubrykach. Treść złożonej

oferty w sposób wyraźny i bezsprzeczny nie odpowiada zatem SWIZ, stąd też złożone przez

ww. Wykonawcę wyjaśnienia, korygujące dostrzeżone błędy, należy traktować jako

nieuprawnioną próbę uzupełnienia wadliwie złożonej oferty.

Wyjaśniając powyższe wskazuję, iż w dniu 17 sierpnia 2017 r. Zamawiający unieważnił

prowadzone uprzednio postępowanie dla zadania pn.: "Przebudowa, rozbudowa,

nadbudowa dworca autobusowego na dworzec multimodalny przy ul. Lipińskiego w Sanoku",

w ramach którego posługiwał się wzorem kosztorysu identycznym jak kosztorys przedłożony

przez firmę K.B. z niniejszej sprawy.

Na potrzeby tego postępowania kosztorys został jednak zmieniony, m.in. przez dodanie

nowych pozycji podlegających odrębnej wycenie oraz przez zmianę ilości rozdzielnic

skrzynkowych, czego firma K.B., jak się wydaje, nie zauważyła. Aktualny i wiążący kosztorys

elektryczny został opublikowany przez Zamawiającego w dniu 29 września 2017 r. Jak

wynika jednak z porównania ww. dokumentów, K.B. bazował na "starych" dokumentach, nie

6

uwzględniających w ogóle wprowadzonych przez Zamawiającego zmian

w opisie przedmiotu zamówienia.

Dowód: dokumentacja przetargowa - w tym przede wszystkim wzory kosztorysów

Ofertowych udostępnione przez Zamawiającego w ramach zadania o numerze

referencyjnym TI.271.7.2017 na stronie: http://bip.um.sanok.pl/?c=mdTresc-cmPokazTresc-

2019-7412 /stan na dzień 12 listopada 2017r/.

Nie można zatem uznać za wiarygodne twierdzeń Wykonawcy, że dodane przez

Zamawiającego pozycje zostały ujęte w innych rubrykach. Skoro Wykonawca "nie zauważył"

rozszerzenia /sprecyzowania przez Zamawiającego zakresu prac o konieczność wykonania

(i odrębnej wyceny) tablic rozdzielczych czy baterii kondensatora, trudno uznać, by z góry

przewidując konieczność ich wykonania w podanej przez Zamawiającego ilości, ich wartość

została dodana przez Wykonawcę do innych rubryk. Zwłaszcza, że tablice rozdzielcze wind TRW1, TRW2 oraz TRW3 nie zostały uwzględnione w przedmiarach ww. robót.

Odwołujący wskazał, że słusznie zauważyli Oferenci przed terminem składania ofert,

"w dokumentacji zaprojektowano tablice rozdzielcze wind TRW1, TRW2, TRW3 natomiast

przedmiar nie obejmuje tego zakresu” (pytanie nr 3 opublikowane w dniu 29 września 2017

r.). Z uwagi na powyższe, do Zamawiającego zwrócono się z prośbą o korektę przedmiaru

bądź o potwierdzenie, że tego zakresu nie należy ujmować w ofercie. W odpowiedzi na tak

zadane pytanie, Zamawiający wskazał, że koszt tablic TRW!, TRW2 i TRW3 należy ująć w

załączonym przedmiarze branży elektrycznej w poz. nr 11. Podobnie, jakkolwiek w

dokumentacji zaprojektowano baterię kondensatorów wraz z jej zasilaniem, to przedmiar nie

obejmował tego zakresu. W dniu 29 września 2017 r. Zamawiający w odpowiedzi na kolejną

prośbę Oferentów o korektę przedmiarów bądź o potwierdzenie, że tego zakresu nie należy

ujmować w ofercie, nakazał Wykonawcom, by Koszt baterii kondensatorów ująć w

załączonym przedmiarze branży elektrycznej w poz. nr 115.

Powyższe świadczy wprost o niezgodności treści oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków

Zamówienia. Posługując się nieaktualnymi dokumentami Wykonawca w treści złożonej oferty

zaoferował bowiem wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z treścią skorygowanej

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W sytuacji natomiast, w której treść oferty nie

odpowiada SIWZ konieczne jest jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy.

Zaniechanie dokonania tej czynności przez Zamawiającego prowadzi również do naruszenia

zasady równego traktowania wykonawców.

7

Konieczność wykonania kosztorysu zgodnie z wymogami SIWZ przez każdego wykonawcę.

Odwołujący wskazał, że ogłaszając postępowanie przetargowe Zamawiający opisał

przedmiot zamówienia w sposób bardzo szczegółowy i rzetelny, za pomocą dokumentacji

projektowej oraz specyfikacji technicznych. Zamawiający w tych dokumentach, w

szczególności we wzorach kosztorysów ofertowych, określił sposób obliczania ceny

jednostkowej danego asortymentu robót, wymieniając enumeratywnie zakres robót, który

składać się będzie na przedmiot zamówienia, jednostkę miary oraz ilość. W udzielanych

wykonawcom odpowiedziach Zamawiający podawał wprost, pod którą rubryką należy wpisać

poszczególne koszty tak, by złożone oferty były porównywalne oraz - z uwagi na

zastosowany kosztorysowy system rozliczania robót - by bez problemów rozliczyć się z

wykonawcą na etapie realizacji umowy.

Co więcej, w treści SIWZ wielokrotnie podkreślano konieczność wyceny każdego elementu

wskazanego przez Zamawiającego. Dla przykładu Odwołujący powołał pkt. 13.5 SIWZ,

zgodnie z którym: "Cenę oferty należy określić na podstawie kosztorysu ofertowego:

- cenę jednostkową oraz wartość pozycji jednostkowej należy określić z dokładnością do

0,01 zł.

- wartość pozycji jednostkowej musi być iloczynem: ilości pozycji jednostkowej i ceny

jednostkowej,

-zakres robót w kosztorysie ofertowym musi być zgodny z zakresami robót określonymi we

wzorze kosztorysu przygotowanym przez Zamawiającego,

- w cenach jednostkowych należy uwzględnić wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania

zamówienia.”

Zgodnie natomiast z pkt. 13.6. SIWZ - "Rozliczenie wykonania robót odbywać się będzie wg.

rzeczywistego obmiaru z natury w oparciu o ryczałtowe ceny jednostkowe pozycji

przedmiarowych z kosztorysu ofertowego."

Dodatkowo, na ostatniej stronie wzoru formularza oferty wyraźnie zastrzeżono, że „do oferty

należy dołączyć kosztorys ofertowy uproszczony sporządzony na podstawie dostarczonych

kosztorysów, zgodny, co do ilości pozycji przedmiarowych ich treści i przedmiarów, oraz

kosztorys ofertowy w wersji elektronicznej na nośniku CD sporządzony w pliku

elektronicznym [kosztorys ofertowy wersja elektroniczna.xls] wykonany przez

Zamawiającego.”

Zamawiający kładł zatem duży nacisk na precyzyjne podanie poszczególnych cen

jednostkowych oraz na konieczność sporządzenia oferty zgodnie z opracowanym przez

8

niego kosztorysem. W świetle powołanych powyżej postanowień SIWZ, nie można zatem

uznać, by w tym postępowaniu dopuszczalne było przenoszenie części kosztów pomiędzy

pozycjami cen jednostkowych. Zwłaszcza, iż pozostali wykonawcy składali bardzo wiele

pytań - w tym pytań dotyczących pominiętych przez ww. wykonawcę pozycji, celem

ustalenia, w której z rubryk dane wartości winny być wpisane. Zaniechanie weryfikacji ww.

okoliczności, a także, zaniechanie zapoznania się z odpowiedziami na pytania zadawane

przez innych wykonawców, świadczy o niedbalstwie i braku rzetelności w sporządzaniu

oferty a także o błędzie w obliczeniu ceny. Globalna wartość oferty nie uwzględnia bowiem

wszystkich kosztów niezbędnych dla realizacji przedmiotu zamówienia.

Natomiast samo działanie Zamawiającego, polegające na wyborze oferty K.B. traktować

należy nie inaczej jak odstąpienie na etapie oceny ofert od stosowania uprzednio

zakreślonych wykonawcom warunków, co świadczy o naruszeniu art. 7 ustawy. Pomimo wyraźnego nakazu złożenia oferty zgodnie ze wzorem opracowanym przez Zamawiającego,

Zamawiający zaakceptował złożoną przez K.B. ofertę niespełniającą wymagań SIWZ.

Niedopuszczalność zmiany treści zawartego w ofercie oświadczenia woli po upływie terminu

składania ofert.

Złożony kosztorys i jego zgodność z przedmiarem robót ma znaczenie dla oceny ważności

wybranej oferty nie tylko z punktu widzenia wyżej powołanych postanowień SIWZ, lecz

także, a może i przede wszystkim, z uwagi na fakt, że K.B. składając ofertę przedstawiła

określonej treści oświadczenie woli, które musi być dla niej wiążące. A skoro zasadą w

przedmiotowym postępowaniu był kosztorys ofertowy i rozliczanie robót według kosztorysu,

to niedopuszczalne jest dokonywanie zmiany w tym zakresie po złożeniu oferty przez

dopisanie brakujących pozycji czy też uznanie, że znajdują się one w innych miejscach.

Wprowadzenie nowych informacji do treści oferty, nawet w związku z wyjaśnieniami

wybranego wykonawcy stanowi bowiem zmianę treści oferty, co jest niedopuszczalne w

świetle przepisu art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z art.

66 § 1 kodeksu cywilnego oferta jest oświadczeniem woli złożonym drugiej stronie w celu

zawarcia umowy, określającym istotne postanowienia tej umowy, a więc treść oferty, o której

mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, to treść takiego oświadczenia. Jaka ma być ta treść,

ustalił Zamawiający w SIWZ i to wymaganie wykonawcy musieli spełnić. Kosztorys ofertowy

jest przecież bezspornie częścią oferty, gdyż zawiera w sobie określenie jej przedmiotu oraz

cen, a więc dwa najważniejsze elementy oferty i dlatego nie można powiedzieć, że dana

treść kosztorysu jest tylko wymogiem formalnym nieskutkującym jej odrzuceniem. Jeśli

9

Zamawiający wymaga złożenia oświadczenia o pewnej treści, tj. zawierającego dane

informacje, powinno ono być tak złożone, aby te informacje były w nim zawarte. W

przeciwnym razie oferta taka musi zostać odrzucona. Zwłaszcza, że prawodawca użył w

przepisie art. 89 sformułowania Zamawiający „odrzuca", a nie „może odrzucić" co przesądza

o obligatoryjnym charakterze tej czynności.

Nie jest również zasadne twierdzenie, że skoro wykonawca zadeklarował w ofercie, że

zapoznał się z SIWZ i że zakres prac przewidzianych do wykonania jest zgodny z zakresem

objętym specyfikacją, to deklaracja taka zastępuje braki w ofercie w zakresie szczegółowego

przedstawienia wymaganych pozycji. Nie ma wątpliwości, iż skoro Zamawiający wymagał w

SIWZ i projekcie umowy sporządzenia kosztorysu ofertowego, którego zakres musiał być

zgodny z zakresami robót określonymi we wzorze kosztorysu przygotowanym przez

Zamawiającego, to brak kilku pozycji wraz z ich opisem i podaniem cen jednostkowych stanowi, iż treść oferty nie jest zgodna z treścią SIWZ.

Niedopuszczalność korekty braku wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w trybie

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego, że pominięte przez wybranego

Wykonawcę pozycje należało poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy jako oczywiste

omyłki pisarskie.

Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku (wyrok z dnia 7 czerwca 2008 r., sygn. akt XII

Ga 206/08) należy bowiem stwierdzić, że oczywiste omyłki pisarskie to „omyłki, które są

łatwe do zauważenia, a „oczywistość" omyłki, rozumianej jako określona niedokładność

nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń.

Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która

nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy sens

oświadczenia pozostaje bez zmian".

W przedmiotowej sprawie natomiast - co powinno być bezsporne - błędy w kosztorysie K.B.

nie spełniały powyższych warunków. O jakiej bowiem „określonej niedokładności

nasuwającej się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań" może mówić

Zamawiający skoro sam pismem z dnia 20 października 2017 roku przeprowadzał

dodatkowe badania „w celu ustalenia rzeczywistej treści oferty" zwracając się do wybranego

wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiotowej sprawie? I jak można przy tym twierdzić,

że „właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian" skoro sam Zamawiający w

powyższym piśmie pyta, (narzucając nijako odpowiedź) czy wykonawca pomimo braku

10

wymienionych w kosztorysie ofertowym pozycji, uwzględnił ich wartość w cenie oferty, co

tym samym umożliwia zmianę treści oferty?

Treść oferty firmy K.B. w żaden sposób nawet nie sugerowała (w formie odręcznych

adnotacji czy zmienionych opisów zakresów robót), by rzeczywista treść oferty była inna niż

literalnie wynika z jej treści. Wykonawca natomiast nie tylko nie wycenił wyżej wskazanych

zakresów robót, lecz także nawet pośrednio w treści oferty nie wskazał przybliżonej wartości

ww. prac w innych rubrykach ani też nie wyceniał robót "podobnych", z których można byłoby

wydedukować faktyczną wartość brakujących pozycji.

Jak wskazano natomiast w Opinii Urzędu Zamówień Publicznych, " Omyłki i błędy w ofertach

wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sadów okręgowych i Krajowej Izby

Odwoławczej" uzupełnienie brakującej pozycji, poprzez jej dopisanie, możliwe byłoby

wówczas, gdy na podstawie danych zawartych w kosztorysie dałoby się wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i wartość tej pozycji

(Opinia dostępna w Repozytorium Wiedzy na

stronie:https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-

ustawy-pzp/przygotowanie,-wszczecie-i-przebieg-postepowania-o-udzielenie-zamowienia-

publicznego/omylki-i-bledy-w-ofertach-wykonawcow-analiza-na-przykladzie-orzecznictwa-

sadow-okregowych-i-krajowej-izby-odwolawczej; stan na dzień 12.11.2017 r.),

Z uwagi na powyższe, nie możliwym było uzupełnienie ww. braku w trybie art. 87 ust. 1

ustawy, gdyż dane pozwalające na poprawę błędnie wskazanych wartości nie znajdowały się

w treści oferty, lecz w piśmie Wykonawcy z dnia 23 października 2017 r., w którym to piśmie

Wykonawca podał brakujące wartości robót.

Z uwagi na powyższe uznać należy, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie była

możliwa do poprawienia przez Zamawiającego. Zmiana wymagała ustalenia przez

Zamawiającego podstawy wyceny, której nie zawierała treść oferty. Co istotne, wycena miała

być dokonana na podstawie kalkulacji własnej wykonawcy, co powodowało ten skutek, że

Zamawiający nie mógł samodzielnie ustalić kwoty o jaką ewentualnie miałaby zostać

zwiększona cena oferty. Tym bardziej, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie

uwzględniała takiej procedury dokonania poprawek w ofertach wykonawców, a już w

szczególności weryfikacji pozycji składających się na przedmiot zamówienia i podstaw ich

wycen. Z samego przepisu art. 87 ust. 1 i 2 ustawy nie wynika uprawnienie Zamawiającego

co do możliwości uzupełniania oferty wykonawcy o pominięte pozycje z przedmiarów,

według podstaw i zasad nie podanych w specyfikacji. W konsekwencji pominięcie

w kosztorysie ofertowym określonych pozycji nie miało charakteru omyłek możliwych

do poprawienia.

11

W omawianym przypadku nie było zatem możliwe również zastosowanie trybu wyjaśnień

treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż wprowadziło ono do oferty nowe treści.

Tym bardziej, że zgodność treści oferty z treścią specyfikacji nie jest zapewniona przez sam

fakt złożenia przez wykonawcę w formularzu ofertowym ogólnego oświadczenia o

zapoznaniu się i akceptacji wymagań SIWZ, wówczas gdy z treści szczegółowych informacji

zawartych w ofercie wynika konkretna niezgodność z wymaganiami Zamawiającego (wyrok

KIO z dnia 16 czerwca 2014 r., sygn. akt: KIO 1101/14).

Na potwierdzenie powyższego stanowiska jedynie przykładowo Odwołujący w tym miejscu

przywołał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2016 r. sygn.. akt KI0

1732/16, w uzasadnieniu którego wyraźnie uznano, że Zamawiający nie ma podstaw do tego aby uznać, że brak pozycji kosztorysowej może być uzupełniony

na podstawie art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy, co miałoby uzasadniać jej ocenę w kryteriach oceny ofert. Podobnie, w Wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2015 r. sygn.. akt KIO 437/15 uznano wprost, iż

"pominięcie ceny jednostkowej, gdy kosztorys ofertowy jest przedstawiany jako wyliczenie

wynagrodzenia kosztorysowego stanowi podstawę do uznania niezgodności treści oferty z

treścią SIWZ, a zarazem podstawę do jej odrzucenia w oparciu o art 89 ust 1 pkt 2 P.z.p.".

Co więcej, w treści uzasadnienia ww. orzeczenia bezsprzecznie uznano, że "stwierdzony

brak ma charakter zasadniczy, niepodlegający konwalidacji w dopuszczalnych trybach art.

87 ust 1 lub ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.. Uzupełnienie kosztorysu ofertowego z oznaczeniem

cen jednostkowych na podstawie art 87 ust. 1 ustawy P.z.p. - umożliwiającego wyjaśnianie

treści oferty, prowadziłoby do wytworzenia nowej treści oferty, po upływie wyznaczonego

terminu, takiej której pierwotnie oferta ta nie zawierała. Kosztorys ofertowy nie kwalifikuje się

także do uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3 ustawy P.z.p., gdyż nie stanowi ani dokumentu

podmiotowego ani przedmiotowego, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p."

Podsumowując Dowołujący podniósł, że Zamawiający w tej sprawie zobowiązany był

do odrzucenia oferty Wykonawcy K.B. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi, że

treść jej nie odpowiadała treści SIWZ, a dostrzeżone w treści oferty braki nie podlegały

poprawie. Zaniechanie odrzucenia oferty i akceptacja kosztorysów złożonych niezgodnie z

treścią SIWZ narusza zasadę równego traktowania wykonawców, która znajduje swój wyraz

w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych.

Zasada ta bezwzględnie nakazuje bowiem jednakowo traktować wykonawców na każdym

12

etapie postępowania, bez stosowania zarówno przywilejów jak i środków ich

dyskryminujących, jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary i jednakowych

kryteriów do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,

czego Zamawiający nie dopełnił. Gdyby działał on zgodnie z przepisami prawa, odrzuciłby

bowiem ofertę „niezgodną z zakresami robót określonymi we wzorze kosztorysu

przygotowanym przez Zamawiającego" i dopiero wówczas dokonał wyboru. Odwołujący

wskazał, że zaakceptowanie przez Krajową Izbą Odwoławczą dokonanego przez

Zamawiającego wyboru prowadzić będzie do sytuacji, w której rozliczenie części

wykonanych robót -na etapie realizacji zamówienia - dokonane zostanie nie na podstawie

oferty, lecz w oparciu o ceny podane samodzielnie przez Wykonawcę po terminie składania

ofert. Powyższe przesądziło o konieczności wniesienia niniejszego odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postepowania

odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i

stanowisk Stron i uczestnika postepowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje:

I.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 listopada 2017 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdziły Strony i uczestnik

postepowania odwoławczego na posiedzeniu z ich udziałem.

Izba nie uwzględniła wniosku zgłoszonego przez uczestnika postepowania odwoławczego

oraz Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy,

bowiem – co znalazło wyraz z orzeczeniu z dnia 13 czerwca 2017 roku sygn. akt KIO

1077/17 - Izba wzięła pod uwagę wynik kontroli instancyjnej Sądów Okręgowych właściwych

dla siedzib Zamawiających, które z mocy art. 198 a ust. 1 ustawy sprawują nadzór

instancyjny nad orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Izba uwzględniła stan znany

Izbie z urzędu odnośnie wydanych przez Sądy Okręgowe orzeczeń uwzględniających skargi

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz w świetle wyniku kontroli instancyjnej Izba

podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażany przez Sądy Okręgowe, że pojęcie wyboru

13

oferty najkorzystniejszej musi być rozumiane jako składowa czynności i zaniechań

Zamawiającego zakończonych wyborem oferty najkorzystniejszej pod względem

materialnym tj. złożonej przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania

i oferty niepodlegającej odrzuceniu. Jedocześnie należy wskazać, że uchwałą z dnia 17

listopada 2017 roku Sąd Najwyższy, w sprawie o sygnaturze akt III CZP 58/17, wskazał, że

zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6

ustawy mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę

wybraną przez Zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać

odrzuceniu.

Izba nie uwzględniła także wniosku uczestnika postępowania odwoławczego – zgłoszonego

we wniesionym zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego, o odrzucenie

odwołania z powodu złożenia odwołania podpisanego przez osobę, umocowaną do reprezentacji w innym postępowaniu niż zaskarżona czynność zamawiającego,

a co w

ocenie uczestnika postępowania odwoławczego znalazło uzasadnienie w treści

pełnomocnictwa załączonego do odwołania. W ocenie Izby złożone pełnomocnictwo z dnia

10 listopada 2017 roku wystawione dla r. pr. Katarzyny Polańskiej, r.pr Martwy Witwickiej-

Dżugan, r.pr. Anny Ryś w sposób jednoznaczny identyfikowało podmiot wystawiający

pełnomocnictwo jak również osoby działające w imieniu tego podmiotu, a co za tym idzie

podanie w ostatnim punkcie pełnomocnictwa „Konsorcjum” nie zmienia faktu, że umocowane

osoby działały w imieniu B.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R.

wskazanego na wstępie pełnomocnictwa. Podkreślenia wymaga również,

że umocowanie zawarte w ostatnim punkcie pełnomocnictwa odnosiło się do reprezentacji

Odwołującego przed Krajową Izbą Odwoławczą, czyli nie miało znaczenia na etapie

składania odwołania. Odnośnie podanej w pełnomocnictwie nazwy Izba wskazuje,

po pierwsze, że podana nazwa zgodna jest z zawartą w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 15

września 2017 roku nazwą projektu lub programu, co potwierdził sam Odwołujący w trakcie

posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Po drugie –

w pełnomocnictwie został podany numer, znak sprawy TI.271.11.2017 identyfikujący

jednoznacznie prowadzone przez Zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia;

po trzecie – w treści pełnomocnictwa została podana data czynności Zamawiającego, która

stanowi podstawę wniesienia odwołania tj. 8 listopada 2017 roku. Złożone wraz z

odwołaniem pełnomocnictwo, w ocenie Izby, w sposób jednoznaczny identyfikuje zarówno

podmiot je udzielający, osoby umocowane oraz zakres umocowania do określonego

działania w określonej jednoznacznie sprawie skonkretyzowanego postępowania

14

o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wskazuje również, że Odwołujący pominął fakt,

że w przypadku, gdy odwołanie zawiera braki formalne - a takim byłby brak załączonego

pełnomocnictwa – Odwołujący jest wzywany do usunięcia braków formalnych odwołania pod

rygorem zwrotu odwołania.

II.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki

ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

III.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych

w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie

stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić.

IV.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub

odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie

faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie

kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony

postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą

określone skutki prawne.

15

Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez

zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy

ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia

faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że

właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego

wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez

stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie

ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei

incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto

zaprzecza).

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie

Stronami sporu. W odwoławczego powstałego pomiędzy trakcie postępowania

to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje

w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt

X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia

takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)

V.

Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne

z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania

podnoszonych przez Odwołującego:

 art. 7 ust. 1 – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, 

art. 87 ust. 1 ustawy – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać

od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej

16

oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej

treści. 

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – Zamawiający poprawia w ofercie: inne omyłki polegające

na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym

wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

 art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy –

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)

2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z

zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3,

6) zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu

 art. 91 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

VI.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także

stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postepowania odwoławczego złożone ustnie

do protokołu. Izba dopuściła dowód zawnioskowany przez Odwołującego – opracowanie własne,

tabela „Porównanie wartości wybranych pozycji kosztorysowych ofert złożonych w przetargu

pn.: Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa dworca autobusowego na dworzec multimodalny

przy ul. Lipińskiego w Sanoku”.

VII.

W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania:

Izba wskazuje, że stan faktyczny sprawy przedstawiony przez Odwołującego

w uzasadnieniu odwołania odzwierciedla czynności dokonywane w postępowaniu o udzielnie

zamówienia publicznego, jak również odzwierciedla postanowienia Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia.

Izba podkreśla na wstępie, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie

postępowania o udzielnie zmówienia publicznego wobec wszystkich wykonawców biorących

udział w postępowaniu z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie

17

z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, że ustawa

zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odrzucenie

oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może

nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie

może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.

Wskazać należy, że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.

Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy

oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli

niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu

do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu.

Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia

oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –

zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie

odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu

zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia wymaganiom lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył

oferty bowiem nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone

przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ)

wymagania.

Oczywiście obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie

zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ (porównaj: wyrok Sądu

Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08), a

odzwierciedleniem znajomości wymagań SWIZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co

do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie

zamówienia oferta. Jednakże złożona w postępowaniu oferta może być niezgodna

z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWIZ, a przyczyna tej niezgodności może

być wszelaka. Wykonawca składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego,

musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty

z postępowania.

Należy mieć również na uwadze, że dokonując oceny oferty złożonej w postepowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiającego posiada uprawnienia wynikające

z poszczególnych przepisów ustawy, ale i obowiązki jakie nakłada na niego ustawodawca –

18

jednakże realizacja tych prerogatyw musi mieścić się w granicy obowiązującego przepisu

prawa. Właśnie takim przepisem jest art. 87 ustawy, gdzie ustawodawca przyznał

Zamawiającemu prawo ale i nałożył na Zamawiającego obowiązek. W myśl art. 87 ust. 1

ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny

ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę,

że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień

nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania

wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu

obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania

o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy

do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji

Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego

z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia

oceny ofert w sposób staranny i należyty. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że

Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez

wykonawcę oświadczenie woli – czyli treść oferty. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste

,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych

informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty).

Zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy nie tylko wtedy, gdy ma

wątpliwości w zakresie rzetelności złożonej oferty; Zamawiający może skorzystać

w każdym przypadku z tego uprawnienia, po to by dokonany wybór był poprawny oraz by

dokonanie wyboru było przejrzyste i czytelne.

W rozpoznawanej sprawie, co wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

oraz co podnosił Odwołujący, Zamawiający pismem z dnia 20 października 2017 roku

wezwał K.B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. (dalej: K.B.) do

złożenia wyjaśnień: „w celu ustalenia rzeczywistej treści oferty, prosimy o złożenie

wyjaśnień, że wykonawca pomimo braku następujących pozycji - tu podane pozycje 11 i 115

z przedmiaru – w kosztorysie ofertowym w zakresie instalacji elektrycznych, względnił ich

wartość w cenie oferty, w określonych pozycjach kosztorysu ofertowego”. Zamawiający żądał

podania szczegółowych informacji „w których pozycjach kosztorysu ofertowego, koszty

wykonania pominiętej pozycji nr 11 i 115 zostały uwzględnione wraz ze szczegółowym

podaniem kalkulacji kosztowej tych pozycji”. Zamawiający zaznaczył również, że „koszt

19

oferty nie może ulec zmianie”. Wykonawca K.B. złożył wyjawienia. W ocenie Izby należy na

wstępie zaznaczyć w tym miejscu, że zakresie uprawnienia Zamawiającego nie mieści się

prowadzenie żadnych negocjacji z wykonawcą, którego to treść oferty podlega wyjaśnieniu,

a także dokonanie jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków

uregulowanych w art. 87 ust. 2. Istotnym i znamiennym jest również fakt, że wyjaśnienia

treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą

jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający

nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w

treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty) i przyjmować - tak

jak to jest w rozpoznawanym przypadku, że oświadczenie co do części przedmiotu

zamówienia, który miał zostać wskazanych w kosztorysie ofertowym (pozycja 11 i 115), a

czego wymagał sam Zamawiający w wyniku modyfikacji SWIZ w dniu 29 września 2017 roku – że oświadczenie w tym zakresie znajduje się w innych pozycjach kosztorysu ofertowego.

Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści

zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać (porównaj: wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z 17 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 1092/09). Podkreślić

należy, że nie stanowi sposobu rozumienia złożonej oferty wskazanie, że przedmiot

zamówienia nieujęty

w kosztorysie ofertowym, a który był określony w pozycjach 11 i 115 przedmiaru został ujęty

w innych pozycjach kosztorysów ofertowych, z których to pozycji podanych w kosztorysie

ofertowym załączonym do oferty (odpowiednio: w pozycji 154 „Dostawa i zabudowa wind 2

przystanowych, zewnętrznych przy rampie wraz z zabezpieczeniem przeciw wandalizmowi 3

szt.” kosztorysu ofertowego architektura + konstrukcja oraz w pozycji 1”Kalkulacja własna –

prefabrykacja rozdzielni RG kpl 1” kosztorysu ofertowego – Instalacje elektryczne), nie

wynika, że te oferowane przedmioty zamówienia się tam znajdują.

Złożone po terminie otwarcia ofert wyjaśnienia uczestnika postępowania odwoławczego

stanowią w swej istocie zmianę oferty i w konsekwencji nową ofertę – choć nie uległa

zmianie globalna cena oferty, co zastrzegł Zamawiający w wezwaniu, zmianie uległa oferta

wykonawcy złożona w postępowaniu, ponieważ w pozycjach dotychczasowych złożonych

w ofercie, z których treści nie wynika objecie przedmiotem dodatkowych, innych,

wskazanych w innych pozycjach kosztorysu inwestorskiego elementów wprowadzone

zostały zmiany przez wprowadzenie nieujawnionych tam pozycji kosztorysowych.

Odwoływanie się w argumentacji, że we wcześniej prowadzonym postępowaniu o udzielenie

zamówienia Zamawiający nie wydzielił pozycji kalkulacja własna – prefabrykacja tablic

20

TRW1, TRW2, TRW3 szt. 3 oraz dostawa baterii kondensatorów kpl. 1 nie stanowi

uzasadnienia dla złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia

niezgodnej z wymaganiami Zamawiającego. Izba podkreśla w tym miejscu, że sam uczestnik

postępowania odwoławczego wskazał, że jego kosztorys ofertowy jest zgodny z tym z dnia

ogłoszenia postępowania, czyli nie uwzględniał zmian wprowadzonych przez

Zamawiającego, co oznacza, że w kosztorysie ofertowym nie zostały zawarte dwie pozycje

przedmiotowe i nie zostały wycenione przez wykonawcę. Nienaruszalność treści złożonej

oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcę i Zamawiającego oraz

dopuszczalność korekty oferty jedynie w zakresie uchybień enumeratywnie wskazanych w

art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art. 87 ust.1 ustawy. Jak uzasadnił Sąd

Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest

nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest

niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.

Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne

dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku

danych wskazanie ich w terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która

ma istotny wpływ na ocenę oferty wskazującą na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu

Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej

poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V

GA 40/2009)”. W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienie z przypadkiem, w którym

wykonawca nie wykazał konkretnych danych wymaganych przez Zamawiającego, czyli

w ofercie jest zupełny brak danych odnoszących się do pozycji 11 i 115 (wprowadzonych

zmianą SWIZ z 29 września 2017 roku). Skoro w ofercie brak było tych danych, to zgodnie

z wykładnią art. 87 ust 1 ustawy Zamawiający nie mógł w sposób skuteczny żądać

wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie. Podkreślić należy, na co również wskazał Sąd

Okręgowy, że treści oferty, które Zamawiający poddaje pod wyjaśnienie muszą być

wyrażone w tej ofercie. Tym samym brak wyrażenia danej treści w ofercie implikuje brak

możliwości skutecznego zastosowania procedury wyjaśnienia treści oferty – nie sposób

bowiem wyjaśniać coś czego nie ma. Jedynie co Zamawiający był w stanie uzyskać

w wyniku takiego wyjaśnienia, i co uzyskał od wykonawcy, to potwierdzenie, że w treści

oferty brak jest oświadczenia, którego złożenia wymagał Zamawiający. Twierdzenie

na etapie po złożeniu ofert, że jakaś wymagana przez Zamawiającego treść znajduje się

21

w innych pozycjach kosztorysów ofertowych różnych branżowych nie znajduje

odzwierciedlenia w treści oferty, po prostu z oferty to nie wynika. Przyjęcie takiego sposobu

oceny oferty uczestnika dokonanej po terminie składania ofert Izba uznała za nieprawidłowe i

niezasadne, nie znajdujące umocowania w obowiązujących przepisach a w konsekwencji

naruszające zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości

prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W zasadzie działanie

Zamawiającego sprowadziło się do nieuprawnionych negocjacji złożonej oferty polegających

na pozyskaniu nowego oświadczenia co do przedstawionych w ofercie informacji, które

zawierałoby w swej treści oświadczenie o tych elementach kosztorysu inwestorskiego, które

nie były zawarte w kosztorysie ofertowym. Niezgodność treści oferty K.B. z SWIZ nie

podlega konwalidacji przez zastosowanie art. 87 ust. 2 ustawy, nie można bowiem

skutecznie i zgodnie z przepisami dokonać poprawy czegoś czego nie ma w ofercie,

a o czym wiedzę uzyskał Zamawiający w wyniku złożonych wyjaśnień. Izba podkreśla, że

takie działanie musiałoby prowadzić do zmiany oferty w zakresie brakujących pozycji 11 i

115, ale również do dokonania zmian w pozycji 154 kosztorysu ofertowego architektura +

konstrukcja oraz w pozycji 1 kosztorysu ofertowego – instalacje elektryczne przez podanie

innych, niewykazanych w ofercie cen jednostkowych opisanych w tych pozycjach robót.

Dodatkowo należy mieć również na uwadze, że wynagrodzenie w tym postępowaniu stanowi

wynagrodzenie kosztorysowe, co potwierdził sam Zamawiający na rozprawie.

W efekcie oferta K.B. powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego jako niezgodna

z treścią SWIZ, natomiast wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym przypadku

stanowiło w efekcie podjętej przez Zamawiającego czynności nieuprawnione negocjacje

oferty po terminie jej złożenia. Iza podkreśla, że w rozpoznaniu przedmiotowej sprawy nie

dokonuje oceny rzetelności wykonawcy K.B., Izba dokonała oceny oferty złożonej przez tego

wykonawcę.

Zgonie z art. 87 ust. 2 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki

pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –

niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Zamawiający poprawia oczywiste omyłki pisarskie –

oczywista omyłka pisarska o jakiej jest mowa w tym przepisie jest widoczna prima face,

rzuca się w oczy każdemu, stanowi w szczególności przypadkową niedokładność.

22

Oczywistość takiej omyłki wraża się również w tym, że jej usunięcie jest możliwe bez

konieczności odwoływania się do innych dokumentów, gdyż istnieje jeden możliwy sposób jej

poprawienia. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do

poprawy w ofercie innych omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które

polegają na niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie

powodują istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że

jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania

zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania

wszystkich wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania,

powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to

czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Na uwagę zasługuje fakt, iż

uwzględniając, że oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, które zawiera propozycję zawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej przepisu możliwa jest ingerencja w

oświadczenie wykonawcy. Nieistotność lub istotność zmiany treści oferty w wyniku

dokonania poprawy oceniana powinna być każdorazowo w zakresie danego postępowania i

danej oferty, bowiem sam ustawodawca posługując się nieostrym określeniem owych omyłek

wskazał na konieczność odniesienia owej czynności do konkretnego stanu faktycznego

(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga

102/09). Niewątpliwie treść oferty zawiera istotne postanowienia, które zawierać będzie

umowa czyli w szczególności postanowienia dotyczące przedmiotu zamówienia i ceny, ale

oczywiście katalog ten jest otwarty i nie ma możliwości jego jednoznacznego zdefiniowania.

W piśmie z dnia 20 października 2017 roku Zamawiający zawarł informację, że w pozycji 11

złożonego kosztorysu ofertowego - instalacje elektryczne w kolumnie ilość wykonawca

podał 8, a powinno być zgodnie z kosztorysem inwestorskim 11 co Zamawiający poprawił

uznając to za niezamierzoną omyłkę pisarską, a w konsekwencji wyliczył koszt pozycji

kosztorysu ofertowego na podstawie cen jednostkowych. Działanie Zamawiającego

polegające na poprawie omyłki było prawidłowe. Omyłkę tą, polegającą na niezgodności

treści oferty z SWIZ Zamawiający zidentyfikował oraz miał możliwość dokonania

samodzielnie jej poprawy. Działanie Zamawiającego było ingerencją w treść oświadczenia

wykonawcy jakim jest złożona oferta i spowodowało zmianę oferty w zakresie ilości

oferowanych rozdzielni skrzynkowych i ich montowania, a w konsekwencji cenę oferty.

Jednakże w ocenie Izby taka poprawa innej omyłki, a nie omyłki pisarskiej jak wskazał

Zamawiający, której istotą jest to, że w wyniku jej poprawienia nie zmienia się treść oferty

rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy, w tym postępowaniu była prawidłowa –

23

co prowadzi do wniosku, że w tym zakresie Zamawiający nie naruszył art. 87 ust.1 i ust 2 pkt

3 ustawy. Aczkolwiek biorąc pod uwagę, że treść oferty nie była zgodna z treścią SWIZ – co

zostało wykazane powyżej, poprawa tej inne omyłki była bezprzedmiotowa.

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,

nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do

zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez

obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich

uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i

nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację

postępowania w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym,

czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. W obliczu tego

choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia

umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł

postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ, a w konsekwencji prowadzić do

wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że przestrzeganie obowiązujących regulacji daje

gwarancję wszystkim uczestnikom rynku zamówień publicznych niezależnie od pozycji w

jakiej się znajdują. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego

zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje

mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia

postępowania, zgodnego z postanowieniami SWIZ, a działanie takie zapewni jednocześnie

poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników

procesu udzielania zamówień publicznych. Każdy z wykonawców składających ofertę w

postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to

wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy

kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę. Naruszenie zasad

określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących

uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.

Odnosząc się do podniesionego zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Izba wskazuje,

że konsekwencją w stwierdzeniu niezgodności treści oferty z SWIZ w rozpoznawanej

sprawie jest błąd w obliczeniu ceny tej oferty, tym samym zarzut podniesiony przez

Odwołującego był zasadny. Zgodnie z treścią ww. przepisu oferta podlegać winna

24

odrzuceniu, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Należy zaznaczyć

jednocześnie, że ustawa nie definiuje pojęcia "błąd w obliczeniu ceny", niemniej przyjmuje

się, że błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do

jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Z błędem w

obliczeniu ceny oferty będziemy mieli zatem do czynienia w sytuacji, gdy wykonawca nie

wyceni wszystkich pozycji kosztorysowych, ponieważ nie ujął w swojej ofercie wszystkich

pozycji kosztorysowych – czyli tak jak w rozpoznawanym przypadku.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Izba nie stwierdziła dokonania

wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności

faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez

Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2

pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).

Przewodniczący: ……………………………

25