KIO 2375/17

Sygn. akt: KIO 2375/17

Wyrok

z dnia 24 listopada 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2017 roku w W. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2017 roku

przez wykonawcę: I.T.M. Sp. z o.o. z siedzibą w G., ((...)), w postępowaniu o

udzielenie zamówienia prowadzonym przez zamawiającego: Województwo

– Województwa Dolnośląskiego, Dolnośląskie Urząd Marszałkowski

(ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław),

przy udziale wykonawcy: B. Sp. z o.o. z siedzibą w W., (...), zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Województwo

Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów kwotę postępowania odwoławczego

15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez odwołującego: I.T.M. Sp. z o.o. z siedzibą w G., tytułem wpisu od

odwołania;

2.2 zasądza od zamawiającego: Województwa Dolnośląskiego – Urzędu

Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego na rzecz odwołującego:

1

I.T.M. Sp. z o.o. z siedzibą w G. kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego poniesionych w związku z wpisem od odwołania

oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ……………………….…….…………

2

Sygn. akt: KIO 2375/17

Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa

Dolnośląskiego [zwane dalej: „zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania:

Zakup Systemu Kopii Zapasowych i Archiwizacji na potrzeby Urzędu

Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego, na podstawie przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2017 r.

poz. 1579], [zwanej dalej: „ustawą Pzp”].

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej w dniu 24 sierpnia 2017 roku pod numerem 2017/S 161-332018.

Wartość zamówienia kwoty określone w przepisach wydanych przekracza

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 2 listopada 2017 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym

udział w postępowaniu zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie

art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy, ponieważ jest ono obarczone

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W dniu 10 listopada 2017 roku wykonawca - I.T.M. Sp. z o.o. z siedzibą w G.

[zwany dalej: „odwołującym”] wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego

polegających na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

w sposób niezgodny z przepisami Pzp oraz błędnego uznania, że oferta

odwołującego podlega odrzuceniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp poprzez błędne

przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego,

3

2) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że nie złożono żadnej

oferty niepodlegającej odrzuceniu.

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o:

1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia

postępowania i dokonania ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty

odwołującego;

2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania,

w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie

rachunków.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, że pismo zamawiającego

w przedmiocie unieważnienia postępowania jest dość niejasno sformułowane,

a w szczególności nie są jednoznacznie wskazane podstawy faktyczne

unieważnienia, co utrudnia ustosunkowanie się do nich. Odwołujący stwierdził,

że podejmując próbę rekonstrukcji tych podstaw, można wyróżnić następujące:

1. wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy -

nierówne traktowanie wykonawców poprzez danie nadmiernej przewagi A.

(naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp) (dalej jako „Podstawa nr 1");

2. wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy -

nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia (naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp)

(dalej jako „Podstawy nr 2-5"), w tym:

 Podstawa nr 2 - nieprecyzyjność wymogów w zakresie RAIDu10 i

cache;

 Podstawa nr 3 - nieprecyzyjność w zakresie parametrów macierzy; 

Podstawa nr 4 - nieprecyzyjność sposobu rozbudowy macierzy do 400

dysków;

 Podstawa nr 5 - brak opisu sposobu spełniania deduplikacji oraz

procesu odwrotnego;

3. brak złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu (dalej jako „Podstawa nr 6").

Odnosząc się do przesłanek oznaczonych numerami od 1 do 5 odwołujący

podnosił, że znajdują one podstawę w tym samym przepisie, tj. w art. 93 ust. 1 pkt 7

ustawy Pzp, z którego wynika, iż, aby zastosować ten przepis, muszą łącznie

wystąpić następujące okoliczności: musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy

4

regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), wada ma skutkować

niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie

zamówienia publicznego oraz wada musi być niemożliwa do usunięcia.

Zdaniem odwołującego, nie zaistniała przesłanka wystąpienia wady,

która skutkowałaby niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy

o udzielenie zamówienia publicznego. Podnosił, iż uchybienie w postępowaniu

dla jego unieważnienia musi być na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia

publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem - w świetle

art. 146 ustawy Pzp - podlegałaby unieważnieniu. Zwrócił uwagę na znaczącą

różnicę pomiędzy dyspozycją art. 146 ust. 1 i art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, wskazując,

że art. 146 ust. 1 ustawy Pzp ma brzmienie imperatywne i nakazuje unieważnienie

umowy w określonych przypadkach, natomiast art. 146 ust. 6 ustawy Pzp określa

możliwość unieważnienia umowy - jedynie w wypadku, gdy wniosek w tym zakresie

złoży Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

Odnosząc się do przesłanki unieważnienia postępowania oznaczonej

przez siebie jako Podstawa nr 1, odwołujący podnosił, iż zamawiający w

uzasadnieniu swojej decyzji szeroko odniósł się do korespondencji prowadzonej z

wykonawcą A. Sp. z o.o. oraz wskazywał na nieuzasadnioną przewagę tego

wykonawcy nad pozostałymi wykonawcami, z uwagi na to, że zamawiający przekazał

mu informacje, których nie otrzymali pozostali uczestnicy. W ocenie odwołującego

argumentacja ta jest nieuzasadniona. Według odwołującego, w zakresie przedmiotu

zamówienia dla wykonawców wiążąca jest treść siwz oraz pytania i odpowiedzi

do siwz. Natomiast korespondencja prowadzona przez wykonawcę A.

z zamawiającym stanowi rodzaj polemiki z treścią siwz, jednakże pozostaje

bez na związanie jej wpływu wszystkich wykonawców brzmieniem.

Odwołujący podnosił, że wykonawca A. nie skorzystał z formalnej instytucji wyjaśnień

do siwz (na podstawie art. 38 ustawy Pzp), nie zaskarżył też siwz, co mogłoby

prowadzić do prawidłowej zmiany siwz. Zamiast skorzystania ze środków ochrony

prawnej, wykonawca zaczął prowadzić korespondencję z zamawiającym,

co przypomina negocjacje treści siwz, ale ostatecznie nie wpływa na jej treść.

Odwołujący podkreślił, że pozostali wykonawcy nie wiedzieli o prowadzeniu

korespondencji pomiędzy wykonawcą A. a zamawiającym. Nie wynikało

to w szczególności z zawiadomienia z dnia 19.09.2017 r., w którym zamawiający

5

zmienił treść siwz, a tym samym treść informacji przekazanej temu wykonawcy

nie zmieniła siwz i nie powinna mieć wpływu na wynik postępowania. Odwołujący

podkreślił, że wykonawca A. nie był w żaden sposób uprzywilejowany w stosunku do

pozostałych wykonawców. Skoro bowiem wiążąca jest treść siwz (dostępna dla

wszystkich wykonawców), a nieodzwierciedlone w siwz żądania zamawiającego nie

wiążą wykonawców, to uprzywilejowanie takie nie zaistniało.

Ponadto, zdaniem odwołującego, informacje przekazane wykonawcy A.

przez zamawiającego nie wprowadzały go w błąd. Wykonawca ten jest

profesjonalistą, od wielu lat działającym na rynku zamówień publicznych i doskonale

zna procedury występujące w tych postępowaniach, a także konsekwencje

zaniechań podjęcia określonych czynności. W opinii odwołującego wykonawca A.

jako podmiot specjalizujący się w technologii rozwiązań IT, nie mógł zostać

wprowadzony przez zamawiającego w błąd także z tego powodu, że najlepiej wie,

jakie rozwiązania sprzętowe i systemowe są dopuszczalne w świetle zapisów siwz.

Wielokrotnie oferował on w różnych postępowaniach rozwiązania zarówno N., jak i

innych producentów, a zatem zna, albo co najmniej powinien był znać te rozwiązania

i mógł je zastosować. Natomiast brak uważności tego wykonawcy nie może

powodować, że postępowanie zostanie unieważnione.

W dalszej kolejności odwołujący odniósł się od podstaw unieważnienia

postępowania oznaczonych przez siebie jako Podstawy nr 2 – 5.

Zauważył, że Podstawy nr 2, 4 i 5 mają wspólną cechę, a mianowicie,

iż we wszystkich tych przypadkach zamawiający powołał się na nieprecyzyjność

odpowiednich postanowień siwz poprzez brak odpowiednio szczegółowego

uregulowania sposobu danego wymogu technicznego. spełnienia

Zdaniem odwołującego, jedynym skutkiem takiego opisu jest to, że zamawiający

dał wykonawcom prawo do dowolnego przyjęcia sposobu realizacji tego obowiązku,

pod warunkiem, że osiągną wymagany efekt, nie naruszając innych wymogów, a

także technicznego sensu takiego wymogu. Wszelkie niedokładności siwz powinny

być zaś interpretowane na korzyść wykonawców, co potwierdza wyrok Sądu

Okręgowego w Gdańsku z dnia 10.07.2015 r. (sygn. akt I C 2/15). Odwołujący

zwrócił uwagę, iż zgodnie z logiką zamawiającego, każde postępowanie można by

unieważnić wskazując, że jest ono nieprecyzyjne, albowiem niemal każda

specyfikacja pozostawia pewne pole do interpretacji i na dwuznaczne sformułowania.

6

Dlatego też została stworzona instytucja pytań do siwz, aby wykonawcy mogli

rozwiać swoje wątpliwości.

Odnosząc się do Podstawy nr 2 odwołujący podnosił, iż w ramach tej

podstawy w unieważnieniu postępowania zamawiający wskazał, że dla cache

odczytu nie ma potrzeby stosowania RAID10, co nie znalazło odzwierciedlenia w

siwz. Ponadto, w opisie przedmiotu zamówienia nie dopisał, iż uzna wymóg za

spełniony przy dostarczeniu kontrolerów wyposażonych w 512 GB cache każdy.

W ocenie odwołującego fakt ewentualnej możliwości stosowania innych

rozwiązań technologicznych nie ma wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Skoro

bowiem w siwz wpisano wymóg stosowania RAID10, a siwz nie został zaskarżony, to

wymóg ten wiąże wszystkich wykonawców. Natomiast, jeśli któryś z wykonawców nie

miał w ofercie cache RAID10, to mógł zaskarżyć siwz w tym zakresie, argumentując,

że wymóg jest nadmierny i nieadekwatny do istniejących rozwiązań technicznych.

Żaden z wykonawców tego nie zrobił, a zatem, zarówno ich, jak i zamawiającego,

wiąże ogłoszona treść siwz.

W Podstawie nr 3 zamawiający wskazał, że wymagał, by macierz wspierała

dyski o określonych pojemnościach, co mogło spowodować ograniczenie konkurencji

spowodowanej brakiem dysków o wymienionej wielkości u niektórych producentów.

Zdaniem odwołującego nie stanowi to jednak podstawy do unieważnienia

postępowania, gdyż każde sformułowanie siwz w jakiś sposób ogranicza

konkurencję, wyklucza bowiem oferowanie określonych rozwiązań, jednocześnie

dopuszczając inne rozwiązania. Odwołujący podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu

wymogi zamawiającego spełniały produkty kliku producentów (N. i E.), a zatem

konkurencja nie jest tak silnie ograniczona. Są to produkty powszechnie dostępne,

możliwe do zakupienia od kilku dystrybutorów. W ocenie odwołującego o tym,

że postanowienia siwz nie zostały sformułowane w sposób niekonkurencyjny

świadczy też fakt, że w postępowaniu złożono 3 oferty, przy czym co najmniej 2

opierają się na urządzeniach, które spełniają wymogi siwz.

Następnie, odnosząc się do Podstawy nr 4 odwołujący zauważył,

iż zamawiający podnosił, że siwz nie wskazuje, w jaki sposób macierz ma być

rozbudowana o kolejne dyski. Według odwołującego, skoro zamawiający nie postawił

żadnego wymogu w tym zakresie, oznacza to, że wymóg należy uznać za spełniony,

7

jeżeli zostanie uzyskany określony efekt (rozbudowanie macierzy), natomiast sposób

tego rozbudowania jest dowolny i leży w gestii wykonawców.

W Podstawie nr 5 zamawiający wskazał, że siwz nie określa, jak ma być

realizowana deduplikacja i cofnięcie procesu deduplikacji. Zdaniem odwołującego,

także w tym przypadku należy przyjąć, iż w braku szczegółowych wymogów w tym

zakresie pozostawiono dowolność wyboru rozwiązań oferentom. Ponadto, wymogi

w zakresie deduplikacji i procesu odwrotnego są spełnione przez kilka

konkurencyjnych urządzeń (N., E., H.), a zatem nie powoduje to ograniczenia

konkurencji.

Następnie, odwołujący zauważył, że fakt, iż postanowienia siwz nie oddają

intencji zamawiającego, nie stanowi naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W jego

opinii postanowienia specyfikacji były jasne i wyczerpujące, a na ich podstawie

można było dobrać odpowiednie urządzenia i sporządzić ofertę cenową, o czym

świadczy to, że w postępowaniu złożono oferty niepodlegające odrzuceniu.

siwz Natomiast, iż postanowienia nie założeń okoliczność, odzwierciedlały

nie stanowi zamawiającego, naruszenia Pzp. Zamawiający przepisów

jest profesjonalistą i nie może przerzucać skutków swoich błędów na wykonawców.

Na potwierdzenie swoich wywodów odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2017 roku o sygn. akt KIO 752/17.

Odnosząc się do Podstawy nr 6 odwołujący stwierdził, iż wprawdzie

zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał wyłącznie przepis

art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, jednakże w treści pisma dodał,

że nawet gdyby przesłanka ta nie zaistniała, to wszystkie złożone w postępowaniu

oferty podlegałyby odrzuceniu jako sprzeczne z treścią siwz, a zatem postępowanie

i tak podlegałoby unieważnieniu.

Z uwagi na powyższe odwołujący – z ostrożności - zakwestionował także

i to ustalenie, argumentując, iż co najmniej jego oferta (a zasadniczo także i oferta

wykonawcy B.) nie podlega odrzuceniu, a zatem przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp nie mogła zaistnieć.

W ocenie zamawiającego oferty odwołującego i wykonawcy B. podlegałyby

odrzuceniu, z uwagi na fakt, że dla macierzy CPD i ZPD zamawiający w punkcie Lp.

7 wymaga, aby macierz miała możliwość rozbudowy o kolejne dyski aż do 400

8

dysków, a oferowane urządzenie pozwala na podłączenie do jednej macierzy

maksymalnie 144 dysków. Odwołujący zaznaczył, że ten zarzut jest chybiony,

albowiem urządzenie oferowane przez odwołującego - model FAS2650 można

rozbudować aż do 576 dysków, co potwierdza specyfikacja zamieszczona na stronie

internetowej przez samego producenta tego rozwiązania, tj. N.. Tym samym, według

odwołującego, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy

Pzp nie znajduje podstaw ani faktycznych, ani prawnych.

Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom za pośrednictwem

poczty elektronicznej w dniu 13 listopada 2017 roku.

Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp: Wykonawca może zgłosić przystąpienie

do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii

odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia

doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone

kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu

oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.

W dniu 16 listopada 2017 roku – w formie pisemnej (a także w formie

elektronicznej) - do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

od wykonawcy B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. [zwanego dalej: „przystępującym” bądź

„B.”], przy czym zgłaszający przystąpienie wskazał stronę, do której zgłosił

przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony. W toku

posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego strony

potwierdziły otrzymanie kopii zgłoszenia przystąpienia.

Izba ustaliła, że wykonawca B. zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego w terminie i w formie przewidzianymi w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2017 roku zgłosił opozycję

względem przystąpienia wykonawcy B. do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego podnosząc, iż przystępujący nie ma interesu w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na strony do W korzyść której przystąpił. przystąpieniu

nie interes, przedstawiono szczegółowego stanowiska uzasadniającego

9

w szczególności nie wskazano korzyści w rozstrzygnięciu w zakresie szansy

na uzyskanie zamówienia, zapobiegnięcia określonemu uszczerbkowi w postaci

zmniejszenia albo pozbawienia przystępującego szansy na uzyskanie zamówienia

objętego postępowaniem. Zamawiający zauważył też, iż gdyby wszystkie oferty

nie podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i

postępowanie nie zostałoby unieważnione, to przystępujący zająłby 3 pozycję

spośród 3 złożonych ofert. W toku posiedzenia z udziałem stron i uczestnika

postępowania odwoławczego zamawiający podtrzymał swój wniosek, dodatkowo

argumentując, że wykonawca B. domagał się w piśmie z dnia 12 października 2017

roku odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp

wskazując, że odwołujący pozostaje w zmowie przetargowej z wykonawcą A.. Tym

samym, według zamawiającego, trudno uznać, żeby wykonawca ten miał interes w

rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Zdaniem zamawiającego

przystępujący powinien złożyć własne odwołanie domagając się jednocześnie

odrzucenia oferty odwołującego.

Izba postanowiła oddalić opozycję zamawiającego ustalając, iż wykonawca B.

w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po

stronie odwołującego – wbrew twierdzeniom zamawiającego – w sposób

wystarczający wykazał na czym polega jego interes w zgłoszeniu przystąpienia.

Przystępujący podnosił, że zamawiający nie dokonał formalnej oceny ofert, stąd nie

jest znany wynik postępowania przetargowego, jego oferta jest ważna i spełnia

wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a także mogłaby zostać oceniona

najwyżej spośród złożonych ofert, natomiast zamawiający niesłusznie i z

naruszeniem przepisów prawa dokonał unieważnienia postępowania.

Izba uznała, że wykonawca B. legitymuje się interesem w zgłoszeniu

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, ponieważ

niewątpliwie ma interes w domaganiu się unieważnienia czynności unieważnienia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nakazania dokonania oceny

ofert. Zamawiający nie dokonał formalnej oceny ofert, w tym oferty złożonej

przez przystępującego, nie dokonał ich klasyfikacji, jak również nie odrzucił żadnej

z nich. Nie jest też zasadne twierdzenie zamawiającego, że skoro przystępujący

domagał się w toku postępowania przetargowego odrzucenia oferty odwołującego,

podnosząc, iż pozostaje on w zmowie przetargowej z innym wykonawcą, to obecnie 10

nie ma żadnego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego.

Interes przystępującego wyraża się bowiem w tym, że w przypadku uwzględnienia

odwołania, unieważniona zostałaby czynność unieważnienia postępowania, a tym

samym wykonawca ten miałby szansę na ocenę swojej oferty i być może na jej

wybór.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że wykonawca B. skutecznie zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.

Także w dniu 21 listopada 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

(drogą elektroniczną oraz za pośrednictwem faksu) zamawiający złożył odpowiedź

na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.

W tym samym dniu wykonawca B. złożył pismo przygotowawcze, zawierające

ustosunkowanie się do odpowiedzi na odwołanie zamawiającego.

Ponadto, w dniu 22 listopada 2017 roku zamawiający przekazał Prezesowi

Krajowej Izby Odwoławczej wydruk korespondencji mailowej prowadzonej z A.E. Sp.

z o.o. z siedzibą w K. dotyczącej macierzy N. serii FAS i możliwości ich rozbudowy.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentów zawartych

w dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, przekazanej

przez w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, zamawiającego

w tym w z protokołu o postępowania udzielenie zamówienia, szczególności:

ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia

wraz z ich zmianami (dalej zwanej: „SIWZ”), korespondencji przeprowadzonej

przez zamawiającego z wykonawcami, w tym z wykonawcą A. Sp. z o.o., informacji

zamawiającego z dnia 2 listopada 2017 roku o unieważnieniu postępowania.

Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,

odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 21 listopada 2017 roku, piśmie

przystępującego z dnia 21 listopada 2017 r., a także oświadczenia i stanowiska stron

i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w trakcie posiedzenia

i rozprawy.

Izba oddaliła wnioski o przeprowadzenie dowodów z następujących

dokumentów:

11

- dokumentu załączonego do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia

21 września 2017 roku, sporządzonego w języku angielskim (bez tłumaczenia na

język polski), stanowiącego załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie (N. FAS2600

Series Hybrid Storage Systems);

- dokumentów złożonych przez odwołującego w toku rozprawy w dniu 22 listopada

2017 roku w postaci zapytań ofertowych o numerach 15361030 oraz 15361050,

sporządzonych w języku angielskim (bez tłumaczenia na język polski).

- wydruku korespondencji e-mailowej prowadzonej przez zamawiającego z A.E. Sp. z

o.o., przesłanej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przy piśmie z dnia

22 listopada 2017 roku, jako, że zamawiający nie przedłożył odpisów

tej korespondencji dla odwołującego i przystępującego, co oświadczył do protokołu

posiedzenia i rozprawy.

Zgodnie bowiem z § 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu

odwołań [t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 964 ze zm.]: Wszystkie dokumenty przedstawia

się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona

oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia

ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach skład orzekający

może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego

przez tłumacza przysięgłego. Zgodnie zaś z § 24 ust. 2 powołanego powyżej

Rozporządzenia: Pisma przedkładane w toku rozprawy przez strony oraz

uczestników postępowania odwoławczego wnosi się również w odpisach dla stron

oraz uczestników postępowania odwoławczego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych

oraz został uiszczony od niego wpis.

Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła także, że odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, że spełnione zostały

12

przesłanki dla wniesienia odwołania, tj. istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Zamawiający w załączniku nr 1 do umowy (stanowiącej załącznik nr 5 do

SIWZ) – Szczegółowy opis przedmiotu umowy - dla macierzy do CPD i odpowiednio

dla macierzy do ZPD określił następujące wymagania:

 Lp. 2 - Macierz musi posiadać dwa kontrolery wyposażone przynajmniej

36GB cache każdy, 512GB pamięci flash na kontroler akceleracji odczytów

lub dodatkowy cache o pojemności 2 TB na kontroler realizowany za pomocą

dysków SSD skonfigurowanych w RAID 10 z min. 6 dysków. Macierz musi

umożliwiać poszerzenie pamięci Cache za pomocą dysków SSD

do 4TB natomiast funkcjonalność SSD Cache nie może być realizowana

przy pomocy dysków SSD w formie Tieringu. Podczas braku zasilania,

dane nie zapisane na dyski, przechowywane w pamięci muszą być

zabezpieczone za pomocą potrzymania bateryjnego przez minimum 72

godziny lub poprzez zrzut pamięci Cache na Flash. Macierz musi pozwalać

na rozbudowę do klastra 6 kontrolerów.

 Lp. 7 - Macierz musi zawierać 48 dysków 1,8 TB, SAS 10K, wspierać dyski

SSD 800GB, 960GB, 1600GB, 3800GB, SAS 900GB, 1200GB, 1800GB,

SATA/NL-SAS 4TB, 6TB, 8TB, 10TB. Musi mieć możliwość rozbudowy

o kolejne dyski aż do 400 dysków oraz rozbudowę do modeli wyższych.

 Lp. 11 - Macierz musi posiadać funkcjonalność eliminacji (deduplikacji) identycznych bloków danych, którą można stosować na macierzy/danych

produkcyjnej dla wszystkich rodzajów danych, jak również powinno

mieć możliwość czynności odwrotnej tzn. cofnięcia procesu deduplikacji

na zdeduplikowanym wolumenie. Jeżeli oferowane rozwiązanie nie posiada

funkcjonalności deduplikacji danych, zamawiający wymaga dostarczenia 4-

ktotności przestrzeni.

W dniu 19 września 2017 roku zamawiający zmienił treść SIWZ wskazując

m.in., że: „zmienia treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej SIWZ,

w zakresie Załącznika nr 5 do SIWZ tj. Wzoru umowy, w następujący sposób:

> Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia

Etap nr 1 - Dostawa urządzeń - Macierz do CPD 13

Lp. 7 otrzymuje brzmienie: „Macierz musi zawierać 48 dysków 1,8 TB, SAS 10K

lub mniejsze dającą tą samą pojemność RAW, wspierać dyski SSD z przedziału

od 400GB do 3200GB lub o większej pojemności, dyski SAS z przedziału od 900 TB

do 1800GB, dyski SATA/NL-SAS z przedziału od 4 TB do 10TB. Musi mieć

możliwość rozbudowy o kolejne dyski aż do 400 dysków oraz rozbudowę do modeli

wyższych".

W ramach przedmiotowego postępowania oferty złożyło trzech wykonawców,

w tym m.in. odwołujący. Wykonawcy zaoferowali macierze N. FAS2650, N. FAS2620

(odwołujący i przystępujący) oraz H.O.S. (wykonawca A.).

Zamawiający pismem z dnia 2 listopada 2017 roku zawiadomił wykonawców

biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku

z art. 146 ust. 6 ustawy, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający w pierwszej kolejności szeroko

odniósł się do korespondencji prowadzonej z pełnomocnikiem wykonawcy A.,

zapoczątkowanej zawiadomieniem pochodzącym od tego pełnomocnika o

naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, polegającym na określeniu

przedmiotu w naruszający konkurencję, w zamówienia sposób uczciwą

szczególności w odniesieniu do wymagań dla macierzy CPD i ZPD, a także

wymagań dotyczących biblioteki taśmowej.

Następnie zamawiający podał, że do terminu wyznaczonego na składanie

ofert do zamawiającego wpłynęły 3 oferty wykonawców, którzy zaoferowali

odpowiednio urządzenia producentów: N. Inc. N. macierz FAS2650 FAS2620;

N. (CPD) N. FAS2650, N. (ZPD) N. FAS2620; H.O.S.. Zamawiający wskazał też, że

wykonawcy B. oraz I. wystosowali do niego pisma dotyczące nie spełniania

wymogów SIWZ przez ofertę wykonawcy A.. Zamawiający wezwał tego wykonawcę

do wyjaśnień treści oferty. Z wyjaśnień wynikało, że oferując urządzenia producenta

H., wykonawca A. kierował się treścią pisma, jakie otrzymał od zamawiającego

i z którego wynikało, iż produkt H. spełnia wymogi SIWZ. W konsekwencji

wykonawca A. przyznał, że rozumie, iż zamawiający dokonał zmiany SIWZ również

14

w zakresie macierzy ZPD i zaoferował urządzenia, które spełniają wymogi

zamawiającego jedynie wówczas, gdyby zamawiający dokonał faktycznie zmiany

SIWZ również w tym zakresie.

W dalszej kolejności zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu

postępowania podnosił, że wyjaśnienia oraz treść pism wykonawców, którzy złożyli

oferty w tym postępowaniu, wskazują, iż opracowany przez zamawiającego opis

przedmiotu zamówienia od samego początku był nieprecyzyjny i pozostawiał dużą

dowolność interpretacji zapisów, co w konsekwencji doprowadziło

do nieporównywalności ofert, w szczególności:

1) odnośnie punktu Lp. 2 opisu przedmiotu zamówienia macierzy do CPD

i macierzy do ZPD – zamawiający wskazywał, że dla cache odczytu nie ma

potrzeby stosowania RAIDu10, gdyż zapełnia się on w miarę pracy urządzenia

i zawiera kopię danych do szybszego odczytu, a zatem awaria dysku cache

nie grozi utratą danych. Według zamawiającego zapis ten jest nieprecyzyjny

co uniemożliwia zastosowanie, dobranie odpowiedniego rozwiązania.

Dodatkowo, nie napisał wprost, iż uzna wymaganie za spełnione w przypadku

dostarczenia kontrolerów wyposażonych w 512GB cash każdy;

2) odnośnie punktu Lp. 7 opisu przedmiotu zamówienia macierzy do CPD

i macierzy do ZPD – zamawiający wskazywał, iż wymagał, aby macierz

wspierała określone dyski, co mogło doprowadzić do ograniczenia konkurencji

spowodowanej brakiem dysków o wymienionej wielkości u niektórych

producentów. Zauważył też, iż w dniu 19.09.2017 r. zmienił zapisy SIWZ,

ale tylko dla macierzy do CPD, przy czym obie macierze muszą być tego

samego typu ze względu choćby na wymaganą replikację, zatem zmiana

ta uniemożliwiła złożenie prawidłowej oferty i w znaczący sposób ograniczyła

liczbę oferentów;

3) zamawiający wymagał także, aby macierz miała możliwość rozbudowy

o kolejne dyski, aż do 400 dysków, niestety nie sprecyzował w jaki sposób

ma być realizowany ten wymóg, czy przez dołożenie macierzy (kontrolerów)

wraz z półkami dyskowymi czy przez dołożenie samych półek dyskowych.

W ocenie zamawiającego brak precyzyjnych zapisów uniemożliwił złożenie

poprawnej oferty;

15

4) odnośnie punktu Lp. 11 opisu przedmiotu zamówienia macierzy do CPD

i macierzy do ZPD – zamawiający wskazywał, iż wymagał, aby macierz

posiadała funkcjonalność deduplikacji oraz czynności odwrotnej tzn. cofnięcia

procesu deduplikacji. Zdaniem zamawiającego, zapis sformułowany

przez niego nie określa precyzyjnie jak realizowana ma być deduplikacja

w przedmiocie zamówienia, jak również czynność cofnięcia tego procesu,

co może budzić wątpliwości w jaki sposób ma być ta funkcjonalność

realizowana: ręcznie, automatycznie, na macierzy, L., czy np. poprzez

skopiowanie danych ze zdeduplikowanego wolumenu.

Dalej, zamawiający wskazał, że jego intencją było dopuszczenie do udziału

w postępowaniu jak największego kręgu wykonawców, m.in. tych, którzy

zaoferowaliby produkty firmy H., przy czym takie intencje były znane tylko jednemu z

wykonawców, tj. wykonawcy A., natomiast nie wynikały z dokonanej w dniu

19.09.2017 roku zmiany SIWZ. Zamawiający podniósł, iż stanowi to naruszenie art. 7

ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców, tj. brak dostępu do udzielonych

informacji wszystkim wykonawcom oraz naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy poprzez

nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, co uniemożliwiło złożenie prawidłowej

oferty doprowadzając do sytuacji złożenia ofert, których treści nie można porównać.

Zamawiający podkreślił, że w konsekwencji oznacza to, że czytając literalnie

zapisy SIWZ żaden z wykonawców nie złożył ważnej oferty, gdyż:

1) wykonawca A. oferujący urządzenia producenta H. nie spełnia wymogów

SIWZ, ponieważ oferowana przez niego macierz do ZPD nie wspiera dysków

określonych przez zamawiającego w pkt Lp. 7.

2) wykonawcy I. i B. oferujący urządzenia producenta N. nie spełniają wymogów

SIWZ, ponieważ dla macierzy CPD i ZPD zamawiający wymagał, aby macierz

miała możliwość rozbudowy o kolejne dyski aż do 400. Zaoferowane

urządzenia N. FAS 2650 i FAS 2620 nie spełniają tego wymogu, bowiem

producent na stronie wskazuje, że do jednej macierzy można podłączyć

maksymalnie 144 dyski.

Zamawiający zauważył również, że nawet gdyby doszło do rozstrzygnięcia

przedmiotowego postępowania to wszystkie oferty zostałyby odrzucone na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako nieodpowiadające treści SIWZ, a w konsekwencji

16

postępowanie zostałoby unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,

ponieważ nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Reasumując, zamawiający stwierdził, iż nieprecyzyjny opis przedmiotu

zamówienia i błędnie dokonana zmiana SIWZ spowodowała naruszenie zasad

postepowania określonych w art. 7 ust. 1 oraz w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy,

a w szczególności zasadę uczciwej konkurencji. Zdaniem zamawiającego, z dużym

prawdopodobieństwem można stwierdzić, że wymienione incydenty mogły

spowodować brak złożenia oferty przez możliwości część potencjalnych

wykonawców.

Izba zważyła, co następuje:

Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7

w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że postępowanie

obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp: Zamawiający unieważnia

postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone

jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Natomiast przepis art. 146 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, iż: Prezes Urzędu

może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania

przez zamawiającego czynności lub dokonania czynności z zaniechania

naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik

postępowania.

Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i co słusznie

podnosił również odwołujący, przesłanka unieważnienia postępowania opisana

w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp opiera się na trzech okolicznościach, których łączne

wystąpienie skutkuje zastosowaniem tego przepisu, tj. musi wystąpić naruszenie

przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania),

wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy

o udzielenie zamówienia publicznego, wada musi być niemożliwa do usunięcia.

17

Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi

powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy [por. wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 25 lipca 2017 roku, sygn. akt KIO 1435/17 oraz z dnia 2 grudnia

2016 roku, sygn. akt KIO 2066/16].

Nie ulega wątpliwości, iż instytucja unieważnienia postępowania ma charakter

wyjątkowy. Uchybienie przepisom ustawy musi być na tyle poważne, że zawarta

w następstwie dotkniętej nim procedury umowa w sprawie zamówienia publicznego

podlegałaby unieważnieniu.

W ocenie Izby nie wykazano, by ziściły się przesłanki, o których mowa

w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w tym postępowaniu.

Słuszność też należy przyznać twierdzeniom odwołującego, że informacja

o unieważnieniu postępowania jest dość niejasno sformułowana, w szczególności

w zakresie podstaw faktycznych.

Niemniej jednak, co też odwołujący podnosił, w drodze analizy całości

informacji o unieważnieniu postępowania możliwe jest ustalenie podstaw faktycznych

tej czynności.

Rekonstruując treść informacji w przedmiocie unieważnienia postępowania

można bowiem stwierdzić, że zamawiający wywodzi wadliwość w tym postępowaniu,

m.in. z tej przyczyny, iż prowadząc korespondencję z jednym z wykonawców,

tj. z wykonawcą A., nie przekazał informacji udzielonych temu wykonawcy

pozostałym uczestnikom postępowania, co miało stanowić naruszenie art. 7 ustawy

Pzp przez w ramach nierówne traktowanie wykonawców, a jednocześnie

prowadzonej korespondencji wprowadził tego wykonawcę w błąd, zapewniając go, iż

urządzenia producenta H. spełniają wymagania SIWZ, w następstwie czego

wykonawca A. zaoferował to urządzenie, które jednak nie odpowiada treści SIWZ.

W ocenie Izby okoliczności te nie przesadzają o wystąpieniu wady

postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Przede wszystkim należy podkreślić, iż wykonawców biorących udział

w postępowaniu o udzielenie zamówienia wiąże treść SIWZ, modyfikacje treści

SIWZ, a także wyjaśnienia treści SIWZ udzielone w trybie art. 38 ustawy Pzp.

Zasadne jest stanowisko odwołującego, iż korespondencja prowadzona

18

przez zamawiającego z wykonawcą A. stanowiła rodzaj polemiki wobec postanowień

SIWZ, natomiast w żaden sposób nie wpływała na związanie wykonawcy, z którym

zamawiający ją prowadził, ani tym bardziej na związanie pozostałych wykonawców,

informacjami z niej wynikającymi.

Wykonawca biorący udział w postępowaniu jest profesjonalistą i to on

powinien wiedzieć czy urządzenia jakie oferuje odpowiadają treści SIWZ, a nie

powoływać się na stanowisko zamawiającego, wyrażone poza trybem przewidzianym

w ustawie Pzp [art. 38 ustawy Pzp], które rzekomo wprowadzało tego wykonawcę

w błąd. Należy zwrócić uwagę, że wykonawca A. zaniechał w ogóle podjęcia

przysługujących mu środków ochrony prawnej, w tym wniesienia odwołania

wobec treści SIWZ czy wystąpienia do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ

w trybie określonym w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.

Na marginesie Izba stwierdza, że z treści korespondencji, o której mowa

powyżej, wynika, iż zamawiający odpowiadając na zarzuty wykonawcy A. odnosił się

do postanowień SIWZ dotyczących macierzy do CPD, nie wspominając o macierzy

do ZPD. Z kolei ogólne stwierdzenie zamawiającego, iż według jego wiedzy dany

produkt spełnia wymagania SIWZ, nie mogło wprowadzać wykonawcy w błąd, który

najlepiej wie jaki produkt oferuje i jaka jest jego specyfikacja. Wykonawca działając z

należytą starannością powinien zweryfikować postanowienia SIWZ oraz ocenić czy

produkt, który zamierza zaoferować, spełnia wymagania zamawiającego wyrażone w

SIWZ.

Odnosząc się do przesłanki unieważnienia postępowania, z uwagi

na naruszenie art. 7 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców,

tj. brak dostępu do udzielonych informacji wszystkim wykonawcom, stwierdzić

należy, iż zamawiający nie wykazał, że przekazując jakiekolwiek informacje tylko

jednemu z nich (tj. wykonawcy A.), w drodze korespondencji, prowadzonej poza

ustawowym trybem wyjaśnień do SIWZ, naruszył zasadę równego traktowania

wykonawców, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Uwagi poczynione odnośnie związania wykonawców wyłącznie treścią SIWZ

pozostają aktualne.

Ponadto, z treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania można

wywieść, że zamawiający upatruje bezprawnego zaniechania przekazania informacji

19

pozostałym wykonawcom wyłącznie w zakresie wyrażenia swoich intencji,

a mianowicie, że chciał dopuścić do udziału w postępowaniu jak najszerszy krąg

wykonawców, m.in. tych, którzy zaoferowaliby produkty firmy H..

Oczywistym jest, iż w każdym postępowaniu zamawiający powinien mieć

na uwadze dopuszczenie do udziału w postępowaniu jak najszerszego kręgu

wykonawców. Natomiast to do wykonawców należy rozeznanie czy mogą

zaoferować produkt/ usługę zgodne z oczekiwaniami zamawiającego, wyrażonymi

w treści SIWZ.

Ponadto, zamawiający wywodzi wadliwość w tym postępowaniu także z uwagi

na naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowy opis przedmiotu

zamówienia, co uniemożliwiło złożenie prawidłowej oferty doprowadzając do sytuacji

złożenia ofert, których treści nie da się porównać. Zdaniem zamawiającego opis

przedmiotu zamówienia był od samego początku nieprecyzyjny i pozostawiał dużą

dowolność interpretacji zapisów.

Podnieść należy, że nie każde nieprecyzyjne postanowienie SIWZ będzie

stanowiło wadę postępowania, przesądzającą o konieczności unieważnienia

postępowania. Fakt, iż zamawiający nie doprecyzował pewnych postanowień nie

czyni jeszcze opisu przedmiotu zamówienia niejednoznacznym w takim zakresie, aby

oferty nie mogły być uznane za porównywalne przedmiotowo. Wielokrotnie zdarza

się, że postanowienia SIWZ są nieprecyzyjne, czy też pozwalają wykonawcom na

pewną swobodę co do określenia przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do tej przesłanki unieważnienia postępowania, Izba zauważa,

że w tym postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Wbrew twierdzeniom, podnoszonym

przez zamawiającego na rozprawie, nie można uznać, że zamawiający dokonał

formalnej oceny ofert, skoro nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,

jak i nie odrzucił żadnej z ofert. Zamawiający dopiero przewiduje, że gdyby doszło

do rozstrzygnięcia postępowania to wszystkie oferty zostałyby odrzucone

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niemniej jednak takiej czynności

nie dokonał.

Zamawiający odnosząc się do postanowień SIWZ – zawartych w załączniku

nr 1 do umowy (stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ) – Szczegółowy opis

przedmiotu umowy – w pozycjach Lp. 2 oraz Lp. 7 wskazywał, że są one

20

nieprecyzyjne i uniemożliwiają dobranie odpowiedniego rozwiązania, czy też, że

uniemożliwiają złożenie poprawnej oferty. Tymczasem, jak wyżej wskazano, w

ramach przedmiotowego postępowania, złożono trzy oferty, przy czym żadna z ofert

złożonych w tym postępowaniu nie została oceniona negatywnie i nie została

odrzucona.

Zamawiający nie wykazał również, że oferty złożone w tym postępowaniu są

ze sobą nieporównywalne. W żaden sposób nie wynika to z treści zawiadomienia

o unieważnieniu postępowania z dnia 2 listopada 2017 roku, które co do zasady

zawiera jedynie ogólnikowe stwierdzenia, bez żadnego odniesienia do sytuacji

faktycznej zaistniałej w tym postępowaniu. Pewne twierdzenia w tym zakresie

zamawiający przedstawił dopiero na rozprawie, ale nie wynikają one w ogóle z

decyzji unieważnienia postępowania, znajdującej swoje odzwierciedlenie w treści

zawiadomienia, która to decyzja stanowiła podstawę wniesienia odwołania.

Przykładowo - na rozprawie - zamawiający podnosił kwestię konieczności

poniesienia znacząco wyższych kosztów w przypadku dopuszczenia możliwości

rozbudowy macierzy aż do 400 dysków przez skalowanie, wskazując,

iż w tym zakresie złożone oferty są nieporównywalne. Natomiast, w zawiadomieniu

o unieważnieniu postępowania zamawiający podał jedynie, iż nie sprecyzował

w jaki sposób ma być realizowany wymóg rozbudowy macierzy o kolejne dyski,

aż do 400 dysków, a brak precyzyjnych zapisów uniemożliwił złożenie poprawnej

oferty. Z tak przedstawionego uzasadnienia nie wynika, aby zaistniała wada

postępowania obligująca zamawiającego do unieważnienia postępowania.

Uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego wskazuje jedynie bowiem

na pewne niedoprecyzowanie w zakresie określenia sposobu rozbudowy macierzy,

co nie przesądza o niemożliwości złożenia poprawnej oferty, a jedynie

może świadczyć o pewnej swobodzie pozostawionej wykonawcom w tym zakresie.

Izba stwierdza, że ta uwaga została poczyniona w kontekście treści zawiadomienia

o unieważnieniu postępowania, w którym zamawiający wskazał na możliwość

takiej interpretacji omawianego postanowienia. Natomiast, wskazać też należy,

że interpretacja tego postanowienia - w kontekście badania i oceny złożonych ofert -

nie jest przedmiotem rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu. Tym samym,

Izba nie przesądza czy postanowieniem zawartym w poz. Lp. 7 zamawiający

pozostawił wykonawcom swobodę co do wyboru sposobu rozbudowy macierzy

21

przez dołożenie macierzy bądź poprzez dołożenie samych półek dyskowych,

czy może raczej postanowienie to należy rozumieć jako wymóg odnoszący się

do zaoferowanej macierzy, a zatem wskazujący na konieczność rozbudowy

tej konkretnej macierzy poprzez dołożenie samych półek dyskowych.

Zamawiający nie wykazał również, że wymagania opisane w SIWZ, w tym

m.in. w zakresie pojemności dysków macierzy do ZPD w sposób znaczący

ograniczyły liczbę oferentów. Zamawiający bowiem w dalszej części zawiadomienia

powołuje się jedynie na fakt, że jego intencją było dopuszczenie do udziału w

postępowaniu jak największego kręgu wykonawców, m.in. tych którzy zaoferowaliby

produkty firmy H.. Dodatkowo wskazuje, iż: „z dużym prawdopodobieństwem można

stwierdzić, że ww. incydenty mogły spowodować brak możliwości złożenia oferty

przez część potencjalnych wykonawców”. Treść zawiadomienia o unieważnieniu

postępowania wskazuje, że decyzja zamawiającego oparta była raczej na

domniemaniach, niż na dokonaniu rzetelnej weryfikacji sytuacji rynkowej.

Zastanawiające jest też powoływanie się przez zamawiającego - w kontekście

ograniczenia konkurencji- zarówno w informacji o unieważnieniu, jak i w odpowiedzi

na odwołanie, wyłącznie na linię produktów H.. Niezrozumiałe jest bowiem

odnoszenie aspektu ograniczenia konkurencji tylko i wyłącznie do wykonawców,

którzy prawdopodobnie zaoferowali produkt nie spełniający określonych wymagań

SIWZ w danym postępowaniu.

Ponadto, zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego

podnosił, że opis przedmiotu zamówienia wskazuje na produkt nieistniejący na rynku,

a umowa zobowiązująca wykonawcę do jego dostawy dotyczyłaby tym samym

świadczenia niemożliwego. Niemniej jednak nie wykazał też tego w żaden sposób.

Przeczy temu choćby fakt, iż nadal w postępowaniu są ważne i nie odrzucone oferty.

Z drugiej też strony sam zamawiający przyznał na rozprawie, iż istnieje produkt,

który spełniałby wymagania w zakresie pojemności dysków i rozbudowy macierzy

do 400 dysków, a mianowicie macierz N. 8200 (nie zaoferowany w tym

postępowaniu). Tym samym, stanowisko jest wewnętrznie zamawiającego

sprzeczne.

W konsekwencji zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6

ustawy Pzp Izba uznała za uzasadniony.

22

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie,

że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, Izba uznała

za przedwczesny.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp: Zamawiający unieważnia

postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty

niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do

udziału w od wykonawcy z postępowaniu niepodlegającego wykluczeniu,

zastrzeżeniem pkt 2 i 3.

Sam odwołujący podnosił ten zarzut z ostrożności, stwierdzając, iż

zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał wyłącznie przepis

art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Podkreślił jednak,

że zamawiający dodatkowo wskazał, iż nawet, gdyby przesłanka ta nie zaistniała,

to wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegałyby odrzuceniu jako sprzeczne

z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), dlatego też postępowanie i tak

podlegałoby unieważnieniu. W konsekwencji odwołujący – ostrożności - podniósł

również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie stanowił podstawy

unieważnienia postępowania. Zamawiający powołał ten przepis wyłącznie

hipotetycznie, niejako na marginesie dokonywanej czynności, o czym świadczy

chociażby, zawarte w treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia

2 listopada 2017 roku, sformułowanie: „Gdyby nawet doszło do rozstrzygnięcia

niniejszego postępowania, to wszystkie oferty wbrew intencjom Zamawiającego,

ale zgodnie z SIWZ zostałyby odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

jako nie odpowiadające treści SIWZ, a w konsekwencji postępowanie zostałoby

unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, ponieważ nie złożono żadnej

oferty niepodlegającej odrzuceniu”. Nie ulega jednak wątpliwości, że zamawiający

nie dokonał formalnej oceny ofert i nie odrzucił żadnej z nich, jako niezgodnej z

treścią SIWZ, a w konsekwencji nie unieważnił również postępowania na podstawie

art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Powyższe wynika zarówno z treści zawiadomienia

o unieważnieniu postępowania z dnia 2 listopada 2017 roku, jak również z treści

protokołu postępowania o udzielenie zamówienia.

23

Tym samym, zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

należało uznać za przedwczesny.

W konsekwencji Izba uznała za nieprzydatne do rozstrzygnięcia odwołania

dowody z następujących dokumentów :

- oświadczenia firmy N. Polska z dnia 3 listopada 2017 r. oraz oświadczenia firmy

Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., złożonych przez odwołującego w toku

rozprawy w dniu 22 listopada 2017 roku na okoliczność zgodności jego oferty z

treścią SIWZ,

- oświadczenia dystrybutora producenta N. o spełnieniu wymogu rozbudowy

macierzy o dyski w ilości większej niż 400 szt., załączonego do pisma

przystępującego z dnia 21 listopada 2017 roku oraz

- wydruku broszury informacyjnej ze strony B., złożonego przez zamawiającego w

toku rozprawy w dniu 22 listopada 2017 roku na okoliczność wspierania przez

macierz FAS2600 jedynie 144 dysków.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp: W wyroku oraz w postanowieniu

kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania

odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp: Strony ponoszą

koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem

art. 186 ust. 6.

W niniejszej sprawie, Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – uwzględniła

odwołanie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony

przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione

przez odwołującego z tytułu zastępstwa procesowego w wysokości 3.600 zł.

Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego

kwotę 18.600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych

w związku z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie

do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w

oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2) lit. b), a także § 5 ust. 2 pkt 1

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

24

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze

zm.).

Przewodniczący:

……………………………………..

25