KIO 1856/16

Sygn. akt: KIO 1856/16

WYROK

z dnia 18 października 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2016 r. przez

wykonawcę: Ł.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Littrans Ł.L., ul.

Nowa 30 B, 37-400 Nisko w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa -

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego prowadzi

postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Rzeszowie,

ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów

przy udziale wykonawcy A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.M.

Usługi Transportowo - Budowlane, Bandrów 103 a, 38- 700 Ustrzyki Dolne

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Ł.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą Littrans Ł.L., ul. Nowa 30 B, 37-400 Nisko i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł.L.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Littrans Ł.L., ul. Nowa 30 B,

37-400 Nisko tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Ł.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Littrans Ł.L., ul. Nowa 30 B, 37-400 Nisko na rzecz Skarbu Państwa -

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu

którego prowadzi postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i

Autostrad, Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów kwotę 3 600

zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1856/16

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Świadczenie usług sprzętowych przy zimowym oraz bieżącym

utrzymaniu dróg krajowych administrowanych przez Oddział w Rzeszowie Generalnej

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad”, znak: O.Rz.D-3.2413.23.2016, zostało wszczęte

ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za

numerem 2016/S 076-134207 z 19.04.2016 r., przez Skarb Państwa - Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego prowadzi postępowanie Generalna

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959

Rzeszów zwany dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 22.09.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej – w zadaniu 9 - A.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.M.

Usługi Transportowo – Budowlane, , Bandrów 103 a, 38- 700 Ustrzyki Dolne zwana dalej:

„A.M. Usługi Transportowo - Budowlane” albo „Przystępującym”, zaś 23.09.2016 r. (e-

mailem) – w zadaniu 13 - A.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.P.,

ul. Sandomierska 20aB/9, 37-400 Nisko zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

A.P.”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert dla zadania 9 i 13 zajęła oferta: Ł.L.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Littrans Ł.L., ul. Nowa 30 B, 37-400 Nisko

zwana dalej: „Littrans Ł.L.” albo „Odwołującym”.

W dniu 03.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO): Littrans Ł.L. wniosła

odwołanie na w/w czynność i zaniechania z 22 i 23.09.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający

otrzymał w dniu 03.10.2016 r. (faxem). Odwołanie dotyczyło:

I. Zadanie nr 9 Rejon w Lesku - Obwód Drogowy w Lesku - Nośnik Wykonawcy

o ładowności min 14 ton, min. 2 napędowy, wiek do 15 lat przystosowany do pracy z pługiem

jednostronnym dwulemieszowym stanowiącym własność Zamawiającego oraz

przystosowany do pracy z solarką o ładowności min. 5 m 3 do posypywania solą zwilżoną

stanowiącą własność Wykonawcy. Przewidywana ilość godzin zatrudnienia - 400 w ciągu

jednego sezonu,

II. Zadanie nr 13 Rejon w Nisku - Obwód Drogowy w Nisku - Nośnik Wykonawcy

o ładowności min 10 ton, wiek do 15 lat przystosowany do pracy z solarką OZAMET OZ-

PT6-S oraz przystosowany z pługiem jednostronnym dwulemieszowym OZ-MBR 32 całość

[solarka i pług] stanowią własność Zamawiającego. Przewidywana liczba godzin zatrudnienia

3

- 50 w ciągu jednego sezonu,

Odwołanie w zakresie Zadania Nr 9 dotyczy czynności i zaniechań Zamawiającego

z 22.09.2016 r. polegających na:

1. badaniu i ocenę ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 9 wykonawcy

Usługi -Transportowo Budowlane A.M.,

2. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Usługi -Transportowo Budowlane A.M. z uwagi

na fakt, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu ponieważ nie

przedłożył aktualnego na dzień składania ofert zaświadczenie z CEIDG, oraz nie uzupełnił

właściwie na żądanie Zamawiającego informacji o działalności gospodarczej,

3. naruszenia zasad konkurencji i równego traktowania poprzez wybór oferty wykonawcy

Usługi -Transportowo Budowlane A.M.

4. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej

Zaskarżonym czynnościom zarzucił naruszenie:

1) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez niezgodny

z ustawą wybór wykonawcy Usługi -Transportowo Budowlane A.M., podczas gdy

obowiązany był wykluczyć wykonawcę, który nie przedłożył zaświadczenia z Centralnej

Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej oznaczonego datą jego wygenerowania

na dzień składania ofert i tym samym nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia,

2) art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie uznania za

odrzuconą oferty Wykonawcy Usługi -Transportowo Budowlane A.M. podlegającego

wykluczeniu z postępowania, z powodu nie potwierdzenia przez tego Wykonawcę w sposób

właściwy, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, podczas gdy A.M. nie

przedłożył w ofercie zaświadczenia z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności

Gospodarczej oznaczonego datą jego wygenerowania na określony dzień, a przynajmniej

prawdziwość dokumentu jest wątpliwa i tym samym nie potwierdził braku podstaw do

wykluczenia,

3) art. 7 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Usługi -Transportowo Budowlane A.M.,

podczas gdy powinien zostać wykluczony z postępowania, a w konsekwencji jego oferta

powinna zostać odrzucona co narusza jedną z najważniejszych zasad tj. konkurencji i

równego traktowania wykonawców,

4) art. 26 ust.3 Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca A.M. prawidłowo wykonał żądanie

Zamawiającego przekładając dokument wygenerowany z datą 14.02.2016 r. i

poświadczony za oryginałem na dzień składania oferty podczas gdy prawidłowo uzupełniony

dokument powinien mieć datę wygenerowania wrześniową, a co najmniej późniejszą niż

dzień składania oferty, a ponadto brak jest w dolnym prawym informacji roku daty i godziny

wygenerowania.

4

Odwołanie w zakresie Zadania Nr 13 dotyczy czynności i zaniechań Zamawiającego

z 23.09.2016 r. polegających na:

1. badaniu i ocenę ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 13

wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P., która nie spełniała warunków,

2. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P. z

uwagi na fakt, że Wykonawca ten nie przedłożył żadnego dokumentu (ani oświadczenia)

potwierdzającego zobowiązanie do udostępnienia zasobów na których polega lub potencjale,

3. naruszenia zasad konkurencji i równego traktowania poprzez wybór oferty wykonawcy

Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P., która powinna zostać odrzucona,

4. zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zaskarżonym czynnościom zarzucił naruszenie:

1) art. 91 ust. 1 i 2 Pzp poprzez niezgodny z ustawą wybór wykonawcy Przedsiębiorstwa

Wielobranżowego A.P., podczas gdy oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona jako nie

spełniająca warunków, skoro nie przedstawiła zobowiązania podmiotu do udostępnienia

zasób, a jedynie wskazała lakonicznie podstawę dysponowania: „wynajm", ani nie wskazała

aby miała korzystać z potencjału w świetle art. 26 ust. 2b,

2) art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez wybór oferty nieodpowiadającej treści SIWZ zakresie

podmiotu z którego potencjału lub zasobu wykonawca korzysta, podczas gdy taka oferta

powinna został odrzucona jako niezgodna ze specyfikacją w zakresie wymagań stawianych

w formularzu 3.3. potencjał techniczny- podstawa dysponowania

3) art. 22a ust. 2 Pzp poprzez nie przedłożenie zobowiązania, że wykonawca dysponuje lub

będzie dysponował zasobem w postaci VOLVO FM wiek 10 lat o ładowności 12 ton

przystosowany do pracy z solarką OZAMET OZ-PT6-S oraz przystosowany z pługiem

jednostronnym dwulemieszowym OZ-MBR 32, podczas gdy wykonawca, który polega na

zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując

zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności

przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych

zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, ewentualnie

4) art. 26 ust. 2b Pzp poprzez nie przedłożenie żadnego dokumentu z którego wynika, że

wykonawca dysponuje lub będzie dysponował potencjałem technicznym w postaci VOLVO

FM wiek 10 lat o ładowności 12 ton przystosowany do pracy z solarką OZAMET OZ-PT6-S

oraz przystosowany z pługiem jednostronnym dwulemieszowym OZ-MBR 32, podczas gdy

Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie

dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając

w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji

niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

5) art. 7 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P.,

5

podczas gdy jego oferta powinna zostać odrzucona jako nie odpowiadająca treści SIWZ, co

narusza jedną z najważniejszych zasad, tj. konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Wnosił o zobowiązanie Zamawiającego do okazania złożonego wydruku CEIDG

wykonawcy Usługi -Transportowo Budowlane A.M. w wyniku wykonania żądania GDDKiA

Oddział w Rzeszowie, a znajdującego się w dokumentacji przetargowej, celem potwierdzenia

jego nieprawdziwości i modyfikacji. W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie

odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 9 oraz wykluczenie

z postępowania wykonawcy Usługi -Transportowo Budowlane A.M.,

2) unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 13 oraz odrzucenie

oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P..

3) Wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadanie nr 9 oraz zadanie

nr 13. Ponadto, wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów

postępowania odwoławczego w kwocie 18 600 zł na co składa się:

- kwota 15 000 zł uiszczona tytułem wpisu od odwołania

- kwota 3600 zł poniesiona tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

W dniu 22.09.2016 r. oraz 23.09.2016 r. Odwołujący został poinformowany

o wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadań:

a) Zadanie nr 9 Rejon w Lesku - Obwód Drogowy w Lesku - Nośnik Wykonawcy

o ładowności min 14 ton, min. 2 napędowy, wiek do 15 lat przystosowany do pracy z pługiem

jednostronnym dwulemieszowym stanowiącym własność Zamawiającego oraz

przystosowany do pracy z solarką o ładowności min. 5 m 3 do posypywania solą zwilżoną

stanowiącą własność Wykonawcy. Przewidywana ilość godzin zatrudnienia - 400 w ciągu

jednego sezonu,

b) Zadanie nr 13 Rejon w Nisku- Obwód Drogowy w Nisku - Nośnik Wykonawcy

o ładowności min 10 ton, wiek do 15 lat przystosowany do pracy z solarką OZAMET OZ-

PT6-S oraz przystosowany z pługiem jednostronnym dwulemieszowym OZ-MBR 32 całość

[solarka i pług] stanowią własność Zamawiającego. Przewidywana liczba godzin zatrudnienia

- 50 w ciągu jednego sezonu.

Czynność Zamawiającego, o wyborze oferty Usługi -Transportowo Budowlane A.M.

dla zadania nr 9 jest wadliwa z uwagi na następujące okoliczności: Naruszenie art. 24 ust. 4

Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty

Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, z powodu nie potwierdzenia przez

tego Wykonawcę, że nie podlega wykluczeniu. Wykonawca, którego oferta została wybrana

do oferty przedłożył informację z ewidencji działalności gospodarczej (CEIDG), która nie

zawierała ani daty, ani godziny wygenerowania pliku. (dowód: kopia oferty złożonej przez

A.M.). W konsekwencji Zmawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Wykonawcę do

6

przedstawienia oryginału wydruku z CEIDG. Jednak jak wynika z fotokopii

sporządzonej przez Odwołującego. Wykonawca przedłożył wydruk opatrzony tym razem

opisem (na dole strony): „Wygenerowano ze strony http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-02-

14. Wydruk z systemu komputerowego nie wymaga podpisu.” Natomiast w prawym dolnym

rogu strony brak jest daty i godziny wygenerowania pliku. Jednocześnie pomiędzy wierszem

pouczenia o zgodności z art. 38 ust. 4, a wierszem: „Wygenerowano ze strony ”

jest nadzwyczajny odstęp. Nie sposób przyjąć, aby powstał naturalnie. Prawidłowy układ

wydruku informacji z CEIDG przedstawia chociażby informacja z CEIDG Odwołującego. Nie

jest to uzależnione od sprzętu na którym dokument jest drukowany. Zawsze wygląda on

identycznie. (dowód: fotokopia CEIDG A.M.). W wydruku wygenerowanym data i godzina

znajduje się zawsze i nie można jej zmienić. Wydruk przedstawiony przez wykonawcę nie

przesądza tym samym, że nie został poddany modyfikacjom po jego wygenerowaniu ze

strony. Co przy dzisiejszym stanie rozwoju technologicznego jest możliwe. Ponadto w

pouczeniu o zgodności z art. 38 ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej

niektóre fragmenty tekstu zostały ucięte, jakby było to wynikiem celowego zasłonięcia

prawego dolnego rogu strony przy wykonywaniu kserokopii (zawierającej datę

i godzinę wygenerowania). Podkreślił, wykonawca nie mógł dysponować niezliczoną ilością

wydruków na aktualnych na dzień złożenia oferty i dodatkowo poświadczonych z oryginałem

na dzień jej złożenia (28.05.2016 r.). Ponadto jeśli dysponowałby oryginałem data i godzina

wygenerowania były widoczne. Każde kolejne generowania zaświadczenia powoduje

automatyczne wskazanie daty. Nie możliwym byłoby ponowne wygenerowanie oryginału

opatrzonego datą z dnia składania oferty, a wyłącznie datą z dnia wydruku. Ponadto

wykonawca powinien w takim przypadku załączyć wydruk: historia wpisów, który zawiera

informację o wcześniejszych zmianach danych udostępnianych w ewidencji działalności

gospodarczej (wyrok KIO z 20.12.2011r., sygn. akt: KIO 2585/11). To na wykonawcy

spoczywa obowiązek przedstawienia dokumentów nie budzących prawdziwości co do ich

prawdziwości, aktualności i rzetelności.

Obowiązkiem Zamawiającego jest rzetelne, zgodne z zasadami konkurencyjności

(art. 7 Pzp) weryfikowanie kompletności dokumentów. W przypadku jakichkolwiek

wątpliwości ma możliwość wezwania wykonawcy do przedłożenia oryginałów. Jednak takie

wykonanie żądania Zamawiającego w przedmiotowym przetargu w ocenie Odwołującego nie

zasługuje na aprobatę. Wskazany w art. 26 ust. 3 Pzp wymóg potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania

ofert, nie może być przedmiotem domysłów i skomplikowanych badań ze strony

zamawiającego W orzecznictwie KIO ukształtował się pogląd, że uzupełniany dokument

winien być wystawiony bądź przed upływem terminu składania ofert, bądź też może być

wystawiony po upływie tego terminu, byleby z jego treści wynikało, że wykonawca spełniał

7

postawiony warunek nie później niż w dniu składania ofert. Do tego drugiego przypadku

należy podchodzić szczególnie ostrożnie. Zasadnym jest stwierdzenie, że dokument taki

będzie mógł zostać zaakceptowany przez zamawiającego jedynie wówczas, gdy w jego

treści expressis verbis zostanie wyrażone, iż w konkretnym dniu wykonawca spełniał

wymagane warunki, (wyrok KIO z 26.05.2015 r. sygn. akt: KIO 966/15). Jednocześnie

dopuszczając taki dokument oraz wybierając wykonawcę Zamawiający narusz przepisy art.

91 Pzp. Ponadto trudno jest zweryfikować jego autentyczność. Odwołujący w pismach z dnia

28.09.2016 r. oraz 29.09.2016 r. wskazała na uchybienia Zamawiającego. Jednak

Zamawiający pismem z dnia 29.09.2016 r. nie przychylił się do tych zastrzeżeń. Następnie

pismem z dnia 30.09.2016 r. podtrzymał stanowisko. (dowód: - pisma z dnia 28.09.2016 r.

oraz 29.09.2016r. Odwołującego - pisma z dnia 29.09.2016 r. oraz z dnia 30.09.2016 r.).

Czynność Zamawiającego, o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P.

dla zadania nr 13 jest wadliwa z uwagi na następujące okoliczności: Zamawiający naruszył

niewątpliwie przepisy ustawy dotyczące korzystania z potencjału lub zasobów podmiotu

trzeciego. Czy to z brzmienia art. 22 a Pzp, czy art. 26 Pzp wynika konieczność

udowodnienia. Oczywiście spełnienie obowiązku można udowodnić na wiele sposobów.

Jednak wykazanie w przedmiotowym przetargu (zadanie nr 13), że dysponuje się lub będzie

się dysponowało zasobem/potencjałem zbyt dalece odbiega od standardów postępowania

i narusza zapisy Pzp. W wypełnionym przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

A.P. formularzu 3.3. Potencjał techniczny (składającym się na ofertę), w rubryce podstawa

dysponowania wpisano: wynajem. (dowód: oferta Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P.).

Ponadto Zamawiający wskazał aby oferenci wskazywali czy korzystają z potencjału zgodnie

z art. 26 ust. 2b. Wskazał, że udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia,

zwłaszcza zasobów musi łączyć się z określonym zaangażowaniem podmiotu

udostępniającego. Co do zasady zaangażowanie to może przybrać różnorakie formy. Choć

art. 26 ust. 2b Pzp wskazuje jedynie ogólnie i przykładowo na pisemne zobowiązanie

podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, to

z ugruntowanym orzecznictwem KIO dowodem na dysponowanie niezbędnymi zasobami

może być każdy dokument, z którego wynika jednoznaczne, wiążące zobowiązanie się

podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu na czas realizacji zamówienia. Sformułowanie

jednak, że będzie to „wynajem” jest niewystarczające. Dla celów wykazania dysponowania

zasobami podmiotu trzeciego nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek

dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego zasobów, ale

niezbędne jest przedstawienie (dokumentu, dokumentów), których treść będzie wykazywać

faktyczną dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy w celu realizacji zamówienia.

Zamawiający dokonując wyboru oferty jako najkorzystniejszej niewątpliwie naruszył art. 89

8

ust 1 pkt 2 Pzp oraz zasady uczciwej konkurencji (art. 7 Pzp). Nie można traktować jednych

wykonawców lepiej, nie zwracając uwagi na nieprawidłowości lub nieścisłości. Zmawiający

obowiązany jest w miarę możliwości korzystać z instytucji zawartej w art. 26 ust. 3 Pzp

wzywać wykonawców do uzupełnień i wyjaśnień. Czego Zamawiający w niniejszym

przetargu nie uczynił. Niezłożenie przez wykonawcę właściwych dokumentów odnoszących

się do podmiotu trzeciego, wymaganych przez zamawiającego, skutkuje obowiązkiem

wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu nie wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu (por. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp) po uprzednim wezwaniu wykonawcy

do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” znalazły się wskazania, że w przypadku korzystania

z potencjału technicznego pozostałych podmiotów (pkt 8.2. SIWZ) wykonawca zobowiązany

jest do udowodnienia dysponowania tymi zasobami. Natomiast w pkt 8.2a wskazano

dokumenty jakich żąda Zamawiający tj.:

- zakresu dostępnych wykonawcy innego podmiotu,

- sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę, przy wykonaniu

zamówienia,

- charakteru stosunku, jaki łączył będzie wykonawcę z innym podmiotem,

- zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia. Tym samym

Zamawiający wskazał, jakie dokumentami należy udowodnić dysponowanie zasobami.

Podkreślił, że dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

niezbędne jest ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków

samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego

potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego niezbędny jest wskazany

dokument.

Zamawiający w dniu 03.10.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185

ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 06.10.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) A.M. Usługi Transportowo

- Budowlane przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana

Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 17.10.2016 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa

KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił

o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz

Przystępującemu. Przystępujący wraz z ofertą złożył odpis z centralnej ewidencji i informacji

o działalności gospodarczej Przystępującego bez daty wystawienia dokumentu. W związku

9

z tym na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający pismem datowanym 20.07.2016 r. zwrócił

się do Przystępującego z wezwaniem do uzupełnień dokumentu, o którym mowa w pkt 8.3.2

IDW, tj. aktualny odpis z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli

odrębne przepisy wymagają wpisu do ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do

wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy

przed upływem terminu składania ofert. W wyznaczonym terminie Przystępujący przedłożył

aktualny odpis z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej poświadczony

za zgodność z oryginałem przez właściciela firmy wygenerowany ze strony:

http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-02-14. Zamawiający pismem datowanym 31.08.2016 r.

działając na podstawie § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego

2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zażądał przedstawienia oryginału lub

notarialnie poświadczonej kopii aktualnego odpisu z centralnej ewidencji i informacji

o działalności gospodarczej z 14.02.2016 r. przekazanego Zamawiającemu przy piśmie

datowanym 22.07.2016 r. Przystępujący przedłożył Zamawiającemu w dniu 06.09.2016 r.

oryginał ww. dokumentu. Dla Zamawiającego przedłożony przez Przystępującego przy

piśmie 06.09.2016 r. dokument nie budził wątpliwości. Dokument ten zawierał wszystkie

dane które zawiera standardowy wypis z ewidencji i wprost wskazywał datę wygenerowania,

tj. 14.02.2016 r., a więc wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu

składania ofert (tj. 07.06.2016 r.). Nie zgodził się z Odwołującym, że Przystępujący nie

przedłożył aktualnego odpisu z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej

potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu,

w który upłynął termin składania ofert.

Zupełnie niezrozumiałe dla Zamawiającego jest wskazanie przez Odwołującego, iż na

wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia Przystępujący powinien przedłożyć dokument

z datą wygenerowania wrześniową, a co najmniej późniejszą niż dzień składania oferty.

Takie twierdzenie jest nieprawdziwe. Należy wskazać, iż pobierając plik ze strony:

http://prod.ceidg.gov.pl dana osoba może zapisać go na komputerze na którym ściąga dany

odpis. Odpis taki nie musi być od razu wydrukowany, ale można go zapisać na komputerze

(lub innym nośniku elektronicznym). Oznacza to, iż drukując każdego kolejnego dnia,

zapisany uprzednio plik z odpisem, będzie drukowany plik z datą wygenerowania tj. z datą

w której plik został ściągnięty z ww. strony internetowej, a nie z datą wydrukowania. Tak

więc nawet w dniu 06.09.2016 r. Przystępujący mógł przedłożyć Zamawiającemu oryginał

aktualnego odpisu z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej sprzed tej

daty. Nie ma zatem znaczenia okoliczność, że wydruk z CEIDG jest dokonywany w czasie

rzeczywistym. Jak wskazano powyżej nie uniemożliwia to zapisania tego pliku i jego

zarchiwizowania przez wykonawcę.

10

Przystępujący nie miał obowiązku do przedłożenia wraz z odpisem historii wpisu

bowiem przedłożył dokument wygenerowany sprzed upływu terminu na składanie ofert. Taką

historię wpisu należałoby dołączyć do odpisu z centralnej ewidencji i informacji o działalności

gospodarczej, w sytuacji gdyby odpis ten był wygenerowany po dacie terminu na składania

ofert -bowiem tylko w ten sposób wykonawca w takiej sytuacji mógłby wykazać spełnienie

warunku udziału na dzień sprzed terminu składania ofert. Niemniej sytuacja taka nie ma

miejsca w niniejszej sprawie, bowiem na wezwanie Zamawiającego do uzupełnień

Przystępujący przedłożył dokument wygenerowany przed terminem składania ofert, a więc

potwierdzał spełnianie przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu nie później

niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.

Istotne jest, w jakim celu Zamawiający żąda przedłożenia aktualnego odpisu

z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej przez wykonawców -

Zamawiający żąda powyższego w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia

z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa

w art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. z powodu otwarcia jego likwidacji lub ogłoszenia jego upadłości.

Bezpodstawny w związku z powyższym jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp.

Zamawiający pismem datowanym 22.07.2016 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia

dokumentu, tak więc o naruszeniu przedmiotowego przepisu przez Zamawiającego nie

może być mowy. Zupełnie niezrozumiałe jest dlaczego Odwołujący twierdzi, iż Przystępujący

powinien przedłożyć zaświadczenie z centralnej ewidencji i informacji o działalności

gospodarczej oznaczone datą jego wygenerowania na dzień składania ofert. Zgodnie

z przepisami w wyniku uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego dokument ten powinien

potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż

w dniu, w którym upłynął termin składania ofert (art. 26 ust. 3 Pzp).

Zamawiający zobowiązany jest do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp

wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a ofertę

wykonawcy wykluczonego uznaje za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.

W przedmiotowej sprawie Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału

w postępowaniu, tj. nie została w stosunku do niego ogłoszona upadłość, co potwierdził

przedłożonym odpisem z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej

wygenerowanym ze stanem na dzień 14.02.2016 r. Należy przy tym wskazać, iż

Zamawiający pismem do Wykonawcy datowanym 29.09.2016 r. odniósł się do twierdzeń

Odwołującego z jego pisma datowanego 28.09.2016 r. (załączone do odwołania).

Zamawiający w pełni potwierdza wskazane w swoim piśmie twierdzenia w odniesieniu do

niniejszego odwołania. Powyższe potwierdza wyrok KIO z 09.03.2016 r., sygn. akt: KIO

260/16. W związku z powyższym Zmawiający nie naruszył także art. 91 ust 1 i 2 Pzp.

W przedmiotowym zadaniu została wybrana oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów

11

oceny ofert określonych w SIWZ. Niezrozumiałe jest co zdaniem Odwołującego naruszył

Zmawiający, jeśli Odwołujący zarzuca mu naruszenie art. 91 ust. 2 Pzp, odnoszący się do

kryteriów oceny ofert, którymi w przedmiotowym postępowaniu była cena i termin płatności

faktury.

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.P. w formularzu 3.3 Potencjał techniczny na str. 3

tego formularza w tabeli w kolumnie: Podstawa dysponowania wskazał „wynajem". Zgodnie

z utrwalonym orzecznictwem wynajem jest dysponowaniem bezpośrednim, a więc

Zamawiający nie miał podstaw do żądania wyjaśnień od Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

A.P.. W związku z faktem wskazania najmu jako podstawy dysponowania, zgodnie z art. 22

ust. 1 pkt 3 Pzp, spełnił warunek „dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym

(...)". Potwierdza to orzecznictwo KIO, m.in. wyrok KIO z 24.10.2014 r., sygn. akt: KIO

2086/14: „Dysponowanie urządzeniem na innej podstawie niż prawo własności, tj. w tym

wypadku najem, jest uprawnione i brak jest podstaw do utożsamia tego dysponowania z

korzystaniem z potencjału innego podmiotu na podstawie art. 26 ust. 2bp.z.p.". Tym samym

umowa najmu jest wystarczającym tytułem do dysponowania i wobec istnienia

bezpośredniego uprawnienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.P. do dysponowania

nośnikiem Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.P. brak jest podstaw do uznania, iż rzecz ta

stanowi potencjał innego podmiotu w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp. Wykonawcy nie będąc

właścicielami danej rzeczy dysponują dana rzeczą np. jako użytkownicy, najemcy,

dzierżawcy, czy leasingobiorcy. Istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego (w

przedmiotowej sprawie „najmu"), który uprawnia wykonawcę do władania rzeczą,

korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem, używania jej, jest wystarczające

do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu Pzp i nie będzie to wówczas

dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Pojęcie dysponowania potencjałem

własnym nie może być ograniczone jedynie do przypadku, w którym wykonawcy przysługuje

prawo własności. W przedmiotowej sytuacji nie ma podstaw ani do odrzucenia oferty, ani do

wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a dysponowanie nośnikiem na podstawie

najmu jest wystarczające dla uznania, że Wykonawca spełnia warunek udziału w

postępowaniu. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą

ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące dysponowania odpowiednim

potencjałem technicznym. Na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19

lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) zwane

dalej: „rozporządzeniem”, Zamawiający na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę

warunku udziału w postępowaniu może żądać wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i

urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy wraz z informacją o podstawie do

dysponowania tymi zasobami. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.P. złożył powyższe

12

wskazując odpowiednią podstawę dysponowania. Zauważył, że ani przepisy Pzp, ani ww.

rozporządzenie nie nakazują Wykonawcy posiadać na własność zasobów niezbędnych

do realizacji zamówienia.

Na marginesie zauważył, iż sam Odwołujący w formularzu 3.3. Potencjał Techniczny

na str. 4 w kolumnie: Podstawa dysponowania, w poz. 2, 3 oraz 5 także wskazuje „najem",

dodatkowo wręcz wskazując na bezpośrednie dysponowanie w związku z tym, jednocześnie

nie przedkładając żadnych dodatkowych dokumentów w tym zakresie.

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.P. dostatecznie zatem wykazało, iż dysponuje

wymaganym przez Zamawiającego potencjałem technicznym i jednocześnie potwierdził

zgodnie z postanowieniami SIWZ spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tak więc

zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b, 89 ust. 1 pkt 2 jest bezpodstawny, a związku z tym także

zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp jest niezasadny. W przedmiotowym zadaniu została

wybrana oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w

SIWZ. Niezrozumiałe jest co zdaniem Odwołującego naruszył Zmawiający, jeśli Odwołujący

zarzuca mu naruszenie art. 91 ust. 2 Pzp, odnoszący się do kryteriów oceny ofert, którymi w

przedmiotowym postępowaniu była cena i termin płatności faktury.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22a ust. 2 Pzp jest zupełnie chybiony,

bowiem przepis ten wszedł w życie dopiero z dniem 28.07.2016 r., a zgodnie z art. 16 ust. 1

ustawy z dnia 22.06.2016 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz

niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) (ustawa zmieniająca) „do postępowań

o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia

w życie niniejszej ustawy [ustawy zmieniającej] oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących

tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.".

Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego zarówno w zakresie zadania nr

9 jak i nr 13 naruszenie art. 7 Pzp (...). Zamawiający wskazał, iż Odwołujący podniósł

w odwołaniu samodzielny zarzut naruszenia przepisu art. 7 Pzp, który stanowi (w brzmieniu

sprzed nowelizacji), iż Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zauważył, iż w orzecznictwie podnosi się,

że samodzielny zarzut naruszenia przepisu art. 7 Pzp ma zbyt ogólny charakter (wyrok KIO

z 21.09.2012r., sygn. akt: KIO 1918/12 oraz wyrok KIO z 18.06.2012r., sygn. akt: KIO

1133/12) i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie. Samo powoływanie się na naruszenie

ogólnych zasad wynikających z przepisu art. 7 Pzp, sprawia, iż nie można mówić

o skutecznie postawionym zarzucie. Koniecznym jest zatem podnoszenie przez

Odwołującego zarzutu naruszenia konkretnego przepisu Pzp w związku z przepisem art. 7

Pzp, przy czym niezbędnym elementem jest także uzasadnienie zarzutu, czyli dokładne

i precyzyjne wykazanie okoliczności na jego poparcie. Naruszenie przepisu art. 7 Pzp nie

13

ma charakteru samodzielnego zarzutu, naruszenie zasady ujętej w ww. przepisie ma

charakter pomocniczy, „wspierający" i winno być podnoszone jedynie jako uzupełnienie

zarzutu naruszenia konkretnych przepisów Pzp. Zasada uczciwej konkurencji i równego

traktowania Wykonawców ma bowiem ogólny charakter i konkretyzuje się dopiero

w pozostałych przepisach Pzp, które to przepisy cechuje większy stopień szczegółowości

i które - dzięki temu - gwarantują niefaworyzowanie żadnego z podmiotów ubiegających się

o udzielenie zamówienia. Stąd też postawienie zarzutu naruszenia zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców nie powinno stanowić samodzielnego,

odrębnego stwierdzenia, z czym mamy do czynienia w niniejszej sprawie, ale zawsze

powinno być wykazywane pomocniczo, jako konsekwencja naruszenia innego przepisu Pzp.

Podobne stanowisko wyrażono w niniejszym wyroku KIO o sygn. akt: KIO 352/15:

„Zasady z art. 7 ust. 1 ustawy (Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równe traktowanie wykonawców) stanowią generalną regulację a skuteczny zarzut

naruszenia tego artykułu może być podniesiony skutecznie w sytuacji wykazania naruszenia

przepisu szczególnego ustawy przez czynność lub zaniechanie Zamawiającego".

Samo powołanie się na naruszenie jedynie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp jest zarzutem

zbyt ogólnym, niezasługującym na uwzględnienie, tym bardziej, iż Odwołujący

w uzasadnieniu odwołania w żaden sposób nie rozwinął twierdzenia o rzekomym naruszeniu

ww. przepisu. Nie zaistniała sytuacja, w której Zamawiający w takich samych

okolicznościach faktycznych doszedłby do odmiennych wniosków - jednocześnie z różnym

skutkiem dla poszczególnych uczestników. Co więcej, gdyby Zamawiający wykluczył

z postępowania odpowiednio Przystępującego i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.P.,

potraktowałby wykonawców w sposób nierówny, gdyż Przystępujący potwierdził spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, a oferta Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P. była

zgodna z SIWZ.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz

Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego

oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert dla zadania 9 i 13,

w wypadku potwierdzenia zarzutów szanse na uzyskanie zamówienia.

14

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, jak

i z przedłożonych przez Zamawiającego na czas wydania orzeczenia oryginalnych: oferty

Przystępującego dotyczy zadania 9, wezwania do uzupełnienia z 20.07.2016 r. w trybie art.

26 ust. 3 Pzp, uzupełnienia, tj. pisma z datą 22.07.2016 r. dokonanego przez

Przystępującego (początkowo e-mailem 25 i 26.07.2016 r., a 27.07.2016 r. – wpływ

bezpośredni) wraz z kopią aktualnego odpisu CEIDG z wygenerowaną datą 14.02.2016 r.

potwierdzoną za zgodność z oryginałem z dniem 28.05.2016 r., wezwania z 31.08.2016 r.

w trybie § 7 ust. 3 Rozporządzenia z 2013 r., odpowiedzi – początkowo przesłanej e-mailem

05.09.2016 r. – skan /pdf/: aktualnego odpisu z CEIDG, ostatecznie przedłożonej –

06.09.2016 r. wpływ bezpośredni – oryginalnego wydruku aktualnego odpisu z CEIDG

wygenerowanego z datą 14.02.2016 r. Izba zaliczyła także jako dowód z: dokumentacji

postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem – postanowienia SIWZ, ofertę

Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P. dla zadania 13 /także wydruk jego odpisu z CEDIG

załączony do oferty/, a zwłaszcza formularz 3.3 oraz informację o wyborze oferty

najkorzystniejszej dla zadania 9 (z 22.09.2016 r.) oraz dla zadania 13 (z 23.09.2016 r.). Izba

także do dowodów zaliczyła załączniki do odwołania: takie jak pisma z 28.09.2016 r. oraz

29.09.2016r. Odwołującego skierowane do Zamawiającego wraz fotokopią odpisu z CEIDG

Przystępującego Usługi - Transportowo Budowlane A.M. wygenerowanego ze strony:

http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-02-14 /do pisma z 28.09.2016 r. załączono także

wydruk odpisu z CEIDG Przystępującego Usługi - Transportowo Budowlane A.M.

wygenerowany ze strony: http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-09-28 – Izba także zalicza go

do dowodów/, pisma Zamawiającego z 29.09.2016 r. oraz z 30.09.2016 r. będące

odpowiedziami na wskazane wyżej pisma Odwołującego, jak i w celach porównawczych

odpis z CEIDG Odwołującego oraz odpis z CEIDG pełnomocnika Odwołującego dołączone

do odwołania.

Dodatkowo Izba, jako dowód w sprawie zaliczyła przedłożony przez Odwołującego na

rozprawie wydruk odpisu z CEIDG firmy Przystępującego z wygenerowaną datą

17.10.2016 r. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet dowodów – wydruki odzwierciedlające stan

wpisu historycznego z CEIDG firmy Przystępującego po zmianach z 13.12.2011 r. oraz po

zmianach z 23.07.2012 r. złożone na rozprawie przez Przystępującego. Nadto, w poczet

dowodów zaliczono odpowiedź udzieloną na pytanie Zamawiającego przez Centrum Pomocy

Przedsiębiorcy przy CEIDG – Zespół punktu kontaktowego Ministerstwa Rozwoju (wydruk

korespondencji - e-maila z 14.09.2016 r.) – złożoną na rozprawie przez Zamawiającego.

15

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron

oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na

posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

W tym zakresie, Izba przywołuje treść postanowień SIWZ, odnośnie zadania 13 -

w szczególności pkt 8.2, 8.2 a i 8.2 b, jak i treść uwag i przypisów znajdujących się pod

tabelą w Formularzu 3.3. Potencjał Techniczny, a także treść oferty Przedsiębiorstwa

Wielobranżowego A.P.. Odnośnie zadania 9 – Izba przywołuje stan faktyczny przedstawiony

w odwołaniu oraz w odpowiedzi na odwołanie (w tym ostatnim wypadku na str. 4). Stosowny

dokument był wymagany zgodnie w postanowieniami SIWZ – pkt 8.3.2 Instrukcji dla

Wykonawców zwanej dalej: „IDW”. Wobec nie przedłożenia w ofercie stosownego

dokumentu z wygenerowaną datą Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do

uzupełnienia, a następnie po uzupełnieniu przez Przystępującego w trybie § 7 ust. 3

Rozporządzenia z 2013 r. zażądał przedstawienia oryginału, co ostatecznie nastąpiło

06.09.2016 r. Izba także potwierdza, że między Odwołującym, a Zamawiającym miała

miejsce wymiana korespondencji w zakresie kwestii objętych zarzutami odnośnie oceny

dokumentu – odpisu z CEDIG Przystępującego zgodnie z stanem przedstawionym

w odwołaniu.

Uznając, że spór nie dotyczy sytuacji faktycznych, ale oceny prawnej opisanych

czynności Zamawiającego oraz uzyskanych w wyniku wezwania dokumentów – odpisu

CEDIG Przystępującego dotyczy zadania 9, jak ich oceny przez Zamawiającego. Podobnie

w zakresie zadania 13 i oceny oferty – formularza 3.3 Potencjał Techniczny w ofercie

Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P.. Odnosząc się do poszczególnych zagadnień w

ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie pierwszego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego:

• art. 91 ust. 1 i 2 Pzp poprzez niezgodny z ustawą wybór wykonawcy Usługi -Transportowo

16

Budowlane A.M., podczas gdy obowiązany był wykluczyć wykonawcę, który nie przedłożył

zaświadczenia z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej oznaczonego

datą jego wygenerowania na dzień składania ofert i tym samym nie potwierdził braku

podstaw do wykluczenia,

• art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie uznania za

odrzuconą oferty Wykonawcy Usługi - Transportowo Budowlane A.M. podlegającego

wykluczeniu z postępowania, z powodu nie potwierdzenia przez tego Wykonawcę w sposób

właściwy, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, podczas gdy A.M. nie

przedłożył w ofercie zaświadczenia z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności

Gospodarczej oznaczonego datą jego wygenerowania na określony dzień, a przynajmniej

prawdziwość dokumentu jest wątpliwa i tym samym nie potwierdził braku podstaw do

wykluczenia,

• art. 7 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Usługi -Transportowo Budowlane A.M.,

podczas gdy powinien zostać wykluczony z postępowania, a w konsekwencji jego oferta

powinna zostać odrzucona co narusza jedną z najważniejszych zasad tj. konkurencji i

równego traktowania wykonawców,

• art. 26 ust.3 Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca A.M. prawidłowo wykonał żądanie

Zamawiającego przekładając dokument wygenerowany z datą 14.02.2016 r. i

poświadczony za oryginałem na dzień składania oferty podczas gdy prawidłowo uzupełniony

dokument powinien mieć datę wygenerowania wrześniową, a co najmniej późniejszą niż

dzień składania oferty, a ponadto brak jest w dolnym prawym informacji roku daty i godziny

wygenerowania

Z uwagi na charakter zarzutów Izba odniesie się do nich łącznie, w konsekwencji

oddalając wszystkie zarzuty.

W zakresie przedmiotowych zarzutów Izba wskazuje na następujące okoliczności.

W pierwszej kolejności należy podnieść, że zarzuty de facto dotyczą nie wykazania

spełniania warunku udziału w postępowaniu po uprzednim wezwaniu do uzupełnienia

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Dotyczy to – aktualnego odpisu z właściwego

rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust.1 pkt 2 Pzp,

wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składnia ofert (pkt 8.3.2

IDW), w tym stanie faktycznym aktualnego odpisu z CEDIG Przystępującego. Nie zostały

one sformułowane, jako odnoszące się do złożenia nieprawdziwej informacji, choć

Odwołujący kwestionował przedłożoną w wyniku uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp -

kopię aktualnego odpisu z CEIDG Przystępującego z wygenerowaną datą 14.02.2016 r.

potwierdzoną za zgodność z oryginałem z dniem 28.05.2016 r. także w kontekście jego

prawdziwości.

17

Generalnie Odwołujący kwestionował przedłożony w wyniku uzupełnienia aktualny

odpis z CEDIG Przystępującego wygenerowany ze strony: http://prod.ceidg.gov.pl stan na

2016-02-14, a potwierdzony za zgodność z oryginałem z dniem 28.05.2016 r. Podtrzymał

swoje zastrzeżenia także w kontekście dostarczonego przez Przystępującego w trybie § 7

ust. 3 Rozporządzenia z 2013 r. oryginalnego wydruku odpis z CEDIG Przystępującego

wygenerowanego ze strony: http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-02-14. W tym kontekście

wskazywał na brak powtórzenia w prawym „dolnym rogu” daty wygenerowania i godziny,

pewnego rodzaju „ucięciu” w pouczeniu – „Niniejszy wydruk jest zgodny z art. 38 (…)” – we

fragmencie: „(…) i ma moc zaświadczenia o wpisie (…)” oraz „(…) Organy (…)”,

kwestionował sam układ dokumentu (marginesy) /w piśmie z 28.09.2016 r. – załączniku do

odwołania/, jak i nadzwyczajny odstęp pomiędzy pouczeniem dotyczącym art. 38 a wiersze,

„Wygenerowano ze strony (…)”.

Izba nie uznała powyższych zastrzeżeń, jako wystarczającej podstawy do

zakwestionowania prawidłowości przedłożonego dokumentu - wydruku odpisu z CEDIG

Przystępującego wygenerowanego ze strony: http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-02-14.

W tym zakresie, konieczne jest wskazanie, że po pierwsze możliwość wydruku w różnej

postaci w zależności od użytej drukarki jest możliwa, co potwierdza chociażby - odpis

z CEIDG Odwołującego oraz odpis z CEIDG pełnomocnika Odwołującego załączone do

odwołania. Może być tak że układ graficzny, zawierający kluczowe informacje dotyczące

przedsiębiorcy np. kwestii dotyczących ogłoszenia upadłości, postępowania likwidacyjnego,

czy też braków wpisów, albo pełnomocników przedsiębiorcy mieszczą się tylko na pierwszej

stronie, albo na pierwszej i drugiej stronie. Niewątpliwe może być tak że wydruk z CEDIG

Przystępującego raz może mieścić się na jednej stronie (wygenerowany z datą

14.02.2016 r.), raz na dwóch stronach (inne przedkładane przez Odwołującego w toku

postępowania oraz na rozprawie - wygenerowany z datą 28.09.2016 r. lub też z datą

17.10.2016 r.). Brak jest wystarczających przesłanek oraz dowodów, aby tą okoliczność

kwestionować. Odnośnie nadzwyczajnego odstępu pomiędzy pouczeniem dotyczącym art.

38 a wierszem, „Wygenerowano ze strony (…)”. Jest on spotykany na niektórych wydrukach,

chociażby na wydruku odpisu z CEDIG Przystępującego złożonym na rozprawie przez

Odwołującego z wygenerowaną datą 17.10.2016 r. Mają miejsce także takie wydruki, gdzie

pouczenie odnośnie art. 38 znajduje się w całości na drugiej stronie (wydruk odpisu CEDIG

Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P. z jego oferty dla zadania 13), tudzież wszystkie

pouczenia są na drugiej stronie (odpis z CEIDG pełnomocnika Odwołującego załączony do

odwołania) i takie gdzie na drugiej stronie znajduje się jedynie – jedno ostatnie słowo – z

pouczenia dotyczącego art. 38 (wydruk z CEDIG Przystępującego wygenerowany z datą

17.10.2016 r. złożony na rozprawie przez Odwołującego, jak i wydruk z CEDIG

Przystępującego wygenerowany z datą 28.09.2016 r. załączony do pisma Odwołującego

18

z 28.09.2016 r.). Odnośnie przywołanych powyżej tzw. „ucięć” w pouczeniu mogą być one

wynikiem wadliwości wydruku, tym bardziej, że częstym zjawiskiem, są zwłaszcza przy

uszkodzeniu tonera albo jego bliskim wyczerpaniu lub uszkodzeniu urządzenia drukującego

– zaniki tekstu, zabrudzenia wydruku, plamy różnego rodzaju, co także ma miejsce w tym

stanie faktycznym na oryginalnym wydruku odpisu z CEDIG Przystępującego

wygenerowanego ze strony: http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-02-14 /początkowo

przesłanej e-mailem 05.09.2016 r. – skan (PDF): aktualnego odpisu z CEIDG, ostatecznie

przedłożonej – 06.09.2016 r. wpływ bezpośredni/.

Odwołujący przedstawił jedynie na rozprawie wydruk odpisu z CEDIG

Przystępującego wygenerowany ze strony: http://prod.ceidg.gov.pl stan na 2016-10-17. Nie

przedstawił dowodu na okoliczność, że przedłożony przez Przystępującego wydruk

z 14.02.2016 r. jest nieprawidłowy. Nie przedstawił żadnego dowodu, że schemat dokumentu

oczekiwany przez Odwołującego jest jedynym prawidłowym, ani dowodu, że brak

powtórzenia daty wygenerowania w prawym „dolnym rogu” i godziny (jak ma miejsce

w przedmiotowym stanie faktycznym), czyni taki wydruk wadliwym i nieprawidłowym, przy

jednoczesnym zachowaniu daty wygenerowania ze strony: http://prod.ceidg.gov.pl w lewym

„dolnym rogu”. W sytuacji, gdy data tak w lewym, jak i prawym „dolnym rogu” są zawsze

identyczne. Ewentualne wątpliwości z tym związane ostatecznie zostały rozwiane, w ocenie

Izby, przez złożoną przez Zamawiającego informacje z Centrum Pomocy Przedsiębiorcy

odpowiedzialnego za udzielania odpowiedzi na pytania w zakresie CEDIG (korespondencja

e-mailowa z 14.10.2016 r.) będącej stanowiskiem Zespołu Punktu Kontaktowego

Ministerstwa Rozwoju. W ocenie Izby, zadane przez Zamawiającego pytanie, nie miało

charakteru sugerującego, a poprzez wskazanie w pytaniu: „strona 1 z 1” jednoznacznie

określił co jest, a czego nie ma w prawym „dolnym rogu”. W konsekwencji wskazanego

powyżej stanowisko Zespołu Punktu Kontaktowego Ministerstwa Rozwoju, Izba uznaje za

rozstrzygające, tym bardziej, że Odwołujący nie złożył ani nie zawnioskował

o przeprowadzenia żadnego innego dowody, a ciężar dowodu spoczywał po jego stronie.

Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu

wywodzi skutki prawne, a Odwołujący w opinii Izby temu nie sprostał. Przypomnienia

wymaga, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów ciężar dowodu rozumieć należy

z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym

przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej

konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą

konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Należy przypomnieć, że

postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasad

kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba

19

Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu

(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego

z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08 ).

W konsekwencji Izba uznała, za prawidłowy dokument uzupełniony w wyniku

wezwania w trybie art. 26 ust.3 Pzp przez Przystępującego. Przystępujący przedłożył także

na rozprawie wydruki odzwierciedlające stan wpisu historycznego z CEIDG firmy

Przystępującego po zmianach z 13.12.2011 r. oraz po zmianach z 23.07.2012 r., co

potwierdza dodatkowo brak podstaw do wykluczenia Przystępującego w oparciu o art. 24

ust.1 pkt 2 Pzp, a taki cel był żądania dokumentu rejestrowego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutów dotyczących zadania 13 i naruszenia przez Zamawiającego:

• art. 91 ust. 1 i 2 Pzp poprzez niezgodny z ustawą wybór wykonawcy Przedsiębiorstwa

Wielobranżowego A.P., podczas gdy oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona jako nie

spełniająca warunków, skoro nie przedstawiła zobowiązania podmiotu do udostępnienia

zasób, a jedynie wskazała lakonicznie podstawę dysponowania: „wynajm", ani nie wskazała

aby miała korzystać z potencjału w świetle art. 26 ust. 2b,

• art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez wybór oferty nieodpowiadającej treści SIWZ zakresie

podmiotu z którego potencjału lub zasobu wykonawca korzysta, podczas gdy taka oferta

powinna został odrzucona jako niezgodna ze specyfikacją w zakresie wymagań stawianych

w formularzu 3.3. potencjał techniczny- podstawa dysponowania,

• art. 22a ust. 2 Pzp poprzez nie przedłożenie zobowiązania, że wykonawca dysponuje lub

będzie dysponował zasobem w postaci VOLVO FM wiek 10 lat o ładowności 12 ton

przystosowany do pracy z solarką OZAMET OZ-PT6-S oraz przystosowany z pługiem

jednostronnym dwulemieszowym OZ-MBR 32, podczas gdy wykonawca, który polega na

zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując

zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności

przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych

zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, ewentualnie;

• art. 26 ust. 2b Pzp poprzez nie przedłożenie żadnego dokumentu z którego wynika, że

wykonawca dysponuje lub będzie dysponował potencjałem technicznym w postaci VOLVO

FM wiek 10 lat o ładowności 12 ton przystosowany do pracy z solarką OZAMET OZ-PT6-S

oraz przystosowany z pługiem jednostronnym dwulemieszowym OZ-MBR 32, podczas gdy

Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie

dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając

20

w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji

niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia;

• art. 7 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego A.P.,

podczas gdy jego oferta powinna zostać odrzucona jako nie odpowiadająca treści SIWZ, co

narusza jedną z najważniejszych zasad, tj. konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Z uwagi na charakter zarzutów Izba odniesie się do nich łącznie, w konsekwencji

oddalając wszystkie zarzuty.

W zakresie przedmiotowych zarzutów Izba wskazuje na następujące okoliczności.

Należy w pełni podzielić stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na

odwołanie. Niewątpliwie bowiem „wynajem” jest dysponowaniem bezpośrednim,

a w konsekwencji brak było podstaw do żądania jakiegokolwiek dodatkowego dokumentu na

takiego Izba uznaje za trafne przez potwierdzenie dysponowania. przytoczone

Zamawiającego orzecznictwo, dodatkowo wskazując na wyrok KIO z 09.10.2010 r., sygn.

akt: KIO 2558/10: „(…) art. 26 ust. 2b Pzp znajduje zastosowanie do przypadków, gdy

wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powołuje się na zasoby - osoby zdolne

do wykonania zamówienia, czy też rzeczy należące do innych podmiotów, tj. podmiotów,

które dysponują takimi osobami, czy też rzeczami. W takim przypadku mamy do czynienia z

dysponowaniem przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, czy też

rzeczami w sposób pośredni (dysponowanie pośrednie). Inaczej mówiąc będziemy mieli do

czynienia z sytuacją odpowiadającą instytucji dzierżenia z art. 338 Kc, czyli faktycznego

władania za kogoś innego. A contrario należy uznać, iż art. 26 ust. 2 b Pzp nie znajduje

zastosowania do przypadków, gdy to sam wykonawca dysponuje takimi osobami, czy też

rzeczami (dysponowanie bezpośrednie). Inaczej mówiąc będziemy mieli do czynienia z

sytuacją odpowiadającą instytucji posiadacza samoistnego i zależnego z art. 336 kc, czyli

posiadaniem zarówno jako właściciel – faktyczne władanie w tym charakterze (posiadacz

samoistny), jak i jako użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo,

z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Corpus - czyli

faktyczne władztwo nad rzeczą, oraz animus - wola władania rzeczą dla siebie. A zatem

posiadaczem będzie nie tylko właściciel danej rzeczy, ale także Wykonawca któremu

przysługuje prawo władania rzeczą np. prawo najmu. W tym miejscu należy wskazać

również, iż w myśl postanowienia art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp mogą ubiegać się wykonawcy,

którzy spełniają warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym

oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, przy czym Pzp nie zastrzega formy

prawnej owego dysponowania. (…)”.

Należy zauważyć, że w ramach formularza 3.3 Potencjał Techniczny – pod tabelą na

21

str. 3 – „Uwaga” – znajdowało się wyraźne zastrzeżenie: „W przypadku, gdy Wykonawca -

wykazując spełnianie warunku polega na potencjale technicznym innych podmiotów, na

zasadach określonych w art, 26 ust, 2b ustawy Pzp, - zobowiązany jest udowodnić, iż będzie

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiajcie w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji

Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia

oraz dokumenty, o których mowa w pkt 8.2. a, i w pkt 8.2.b IDW.”. W konsekwencji należało

przedstawić stosowny dodatkowy dokument jedynie w trybie art. 26 ust. 2 b Pzp.

Jednocześnie, znajdowało się w tym samym miejscu w przypisie po dwóch gwiazdkach,

które były umiejscowione w tabeli po podstawie dysponowania - stwierdzenie: „Należy

wskazać czy Wykonawca dysponuje podanym potencjałem technicznym bezpośrednio czy

polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust 2b ustawy Pzp”.

Jasno więc wynika, że w razie dysponowania bezpośredniego – a takie jak przywołano powyżej

miało miejsce – nie było konieczności przedkładania dodatkowego dokumentu potwierdzającego

wynajem, czy też zobowiązania w trybie art. 26 ust.2 b Pzp, gdyż te ostatnie w tym stanie

faktycznym nie zaistniało.

Izba dodatkowo wskazuje, że także Odwołujący podobnie zrozumiał wskazane

postanowienia SIWZ, gdyż także w przedstawionym z jego strony – w ofercie - formularzu 3.3.

wskazano jako podstawę dysponowania kilka pozycji odnoszących się do najmu. Wykonawca

z tego tytułu nie załączał żadnych dodatkowych dokumentów na potwierdzenie najmu. Izba

podnosi, że Odwołujący nie kwestionował powyższej okoliczności podczas rozprawy, należy więc

uznać, ją za przyznaną. Powyższe dodatkowo świadczy, że nie było naruszenia art. 7 Pzp.

Należy również dla porządku potwierdzić trafność Zamawiającego co do braku możliwości

zastosowania – tj. formułowania zarzutu w oparciu o art. 22 a ust. 2 Pzp, z uwagi na okoliczność

wskazaną w odpowiedzi na odwołanie. Ten bowiem przepis ostał wprowadzony ostatnia

nowelizacja Pzp, a niniejsze postępowanie zostało jeszcze wszczęte według poprzednio

obowiązujących przepisów Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

22

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek

Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,

tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w

rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………

23