KIO 2047/17

Sygn. akt: KIO 2047/17 WYROK

z dnia 12 października2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Renata Tubisz

Anna Wojciechowska

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozP. na rozprawie w Warszawie w dniu 11 października 2017 r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2017r. przez wykonawcę H. C.

– F.P.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w (...) w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego T.Ś. Spółka Akcyjna z siedzibą w (...)

przy udziale wykonawcy M.P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

(...) zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2047/17 po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę H. C. – F.P.S. spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w (...)i

2.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezwykonawcę H. C. –

F.P.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w (...)

tytułem wpisu od odwołania

2.2. Zasądza odwykonawcy H. C. – F.P.S. spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w (...) na rzecz T.Ś. Spółka Akcyjna z

siedzibą w (...) kwotę 3 917 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset

siedemnaście złotych groszy) z tytułu poniesionych kosztów zastępstwa

prawnego, dojazdu i opłaty skarbowej.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Katowicach.

Przewodniczący: ……………

Członkowie: …………....

……………

2

Sygn. akt KIO 2047/17

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

zakup wagonów tramwajowych jednoczłonowych zostało wszczęte ogłoszeniem

opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 lipca 2017r. za

numerem (…).

W dniu 19 września 2017r. zamawiający udostępnił na swojej stronie internetowej informację

z otwarcia ofert, w której podał, że złożono dwie oferty wraz z następującymi informacjami:

1. M.P. sp. z o.o.: cena netto - 28,7 mln, wartość VAT – 6 607 tys. zł., cena brutto - 35 301 tys.

zł., długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego w % - 30,4, pantograf zgodny z pkt. 7.1.

OPZ – Tak, liczba dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera ponad wymagane minimum –

0,

2. H. C. F.P.S. sp. z o.o. : cena netto – 36, 591 mln, wartość VAT – 8 415 930zł., cena brutto –

45 006 930zł., długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego w % - 61,98, pantograf

zgodny z pkt. 7.1. OPZ – Tak, liczba dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera ponad

wymagane minimum – 2.

W dniu 29 września 2017r. odwołanie wyniósł wykonawca H. C. – F.P.S. spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. – dalej odwołujący. Odwołanie zostało

podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28

września 2017r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i

upoważnionych do reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia

odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 29 września 2017r. Wniósł odwołanie

od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, tj.:

- zamieszczenia na stronie internetowej Zamawiającego błędnej informacji z otwarcia

ofert, będącej następstwem nieprawidłowego zastosowania kryterium oceny ofert;

wyliczenia ceny, a w - zaniechania wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących

konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - „M.P. Sp. z o.o. z siedzibą w P.”,

która to zawiera rażąco niską cenę.

Powyższym czynnością i zaniechaniom zamawiającego zarzucił naruszenie:

1) art. 86 ust. 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez zamieszczenie na stronie

internetowej zamawiającego błędnej informacji z otwarcia ofert, która potencjalnie może mieć

wpływ na prawidłową ocenę ofert - tj. naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 d ustawy

przez nieprawidłowe zastosowanie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;

2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 d ustawy przez podejmowanie przez zamawiającego

czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz

zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez przyjęcie wykładni kryterium oceny ofert -

3

rozwiązania techniczne - w zakresie dodatkowej liczby strumieni drzwi, która nie znajduje

uzasadnienia z uwagi na treść SIWZ i jest sprzeczna z przyjmowanym dogmatem wykładni

językowej.

Wniósł o:

- merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania w całości,

- nakazanie Zamawiającemu dokonanie korekty zamieszczonej na stronie internetowej

informacji z otwarcia ofert - z uwzględnieniem oświadczenia w przedmiocie dodatkowej

liczby strumieni drzwi, zgodnie z zakresem świadczenia wynikającym ze złożonej oferty

odwołującego;

- nakazanie zamawiającemu dokonania badania i oceny oferty odwołującego, zgodnie

z zakresem świadczenia wynikającym ze złożonej oferty;

- nakazanie zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez

odwołującego.

Ponadto, wniósł o:

- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt (dokumentów) postępowania

przedłożonych przez zamawiającego, tj.: SIWZ oraz innych dokumentów wskazanych przez

odwołującego w treści odwołania w celu wykazania okoliczności uzasadniających wniesienie

uwzględnienie odwołania.

Odwołujący podniósł, że na skutek naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy

interes odwołującego doznał uszczerbku, ponieważ prowadzenie procedury przetargowej z

ich wadliwym zastosowaniem może mieć niewątpliwy wpływ na wynik postępowania.

Przytoczone w odwołaniu niezgodne z prawem czynności zamawiającego przejawiające się

zamieszczeniem na stronie internetowej błędnej informacji z otwarcia ofert, niezgodnej z

zakresem świadczenia wynikającym ze złożonej oferty odwołującego tj. nieuwzględniającej

rzeczywistej liczby strumieni drzwi, która może stanowić podstawę do przeprowadzenia

niepoprawnej oceny ofert, poprzez nie przyznanie ofercie odwołującego odpowiedniej ilości

punktów. W konsekwencji podejmowane przez zamawiającego niezgodnych z ustawą

czynności w istocie pozbawia odwołującego realnej możliwości uzyskania zamówienia, tym

samym odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z

realizacją przedmiotowego zamówienia. Powyższe zdaniem odwołującego wskazuje, że

zostały spełnione przesłanki wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy.

W niniejszym postępowaniu dostawa obejmuje:

- 8 wagonów jednokierunkowych;

- 2 wagony dwukierunkowe.

Zamawiający w dniu 19 września 2017 r., zgodnie z dyspozycją wynikającą z art. 86 ust. 5

ustawy zamieścił na stronie internetowej informację z otwarcia ofert. Z przedmiotowej

informacji wynika, iż w postępowaniu złożone zostały dwie oferty, tj.:

4

- M.P. Sp. z o.o. z siedzibą w P.;

- H. C. - F.P.S. Sp. z o.o. z siedzibą w P..

Z zamieszczonej przez zamawiającego informacji wynika, iż wykonawca M.P. Sp. z o.o. z

siedzibą w P., w zakresie liczby dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera ponad wymagane minimum nie zaoferował dodatkowych rozwiązań. Odnośnie oferty odwołującego, w zakresie

liczby dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera ponad wymagane minimum zamawiający

wskazał, iż wykonawca zaoferował 2 dodatkowe strumienie. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż naruszony

przez zamawiającego przepis

art. 86 ust 5 ustawy oprócz funkcji informacyjnej spełnia przede wszystkim funkcje

gwarancyjną. Stanowi urzeczywistnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz

zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji. Nie ulega wątpliwości, iż podczas

otwarcia ofert odczytanie parametrów, stanowiących kryteria oceny ofert, które następnie

powinny znaleźć się w informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy wpisuje się w

powyższą tezę. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy, zgodnie z którą

postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ustawodawca wzmocnił tę zasadę

wskazując w art. 86 ust. 2 ustawy, iż otwarcie ofert jest jawne.Wobec powyższego podczas

otwarcia ofert wykonawcy powinni mieć możliwość zapoznania się ze wszystkimi istotnymi

szczegółami złożonych ofert, które będą miały znaczenie przy ich ocenie, a więc nie tylko

ceny ale też innymi kryteriami oceny ofert, jeśli zamawiający takie ustalił. Podkreślił, iż w

praktyce nie wszyscy przedstawiciele wykonawców są obecni podczas otwarcia ofert, tym

bardziej uzasadnione jest prawidłowe przygotowanie przez zamawiającego informacji

wskazanej w art. 86 ust. 5 ustawy, która następnie zostanie zamieszczona na stronie

internetowej.Rozszerzenie zakresu informacji podawanych w trakcie otwarcia ofert jest

jednym z przejawów realizacji zasady jawności. Podanie tych informacji rozwiewa

wątpliwości co do zawartości ofert, a w szczególności eliminuje podejrzenia o późniejsze

dokonywanie zmian treści niektórych ofert. Oczywiście informacje te podaje się tylko wtedy,

gdy były żądane przez zamawiającego i zostały zawarte w ofertach. Przepis ten nie nakłada

natomiast na zamawiającego obowiązku każdorazowego domagania się w ofertach

wszystkich informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 .Potwierdzenie powyższego

znajdziemy w wyroku z dnia 14 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2303/16. Zgodnie z

brzmieniem Rozdziału XIV pkt 4 SIWZ kryterium oceny ofert będzie:

a) cena (Pc) = 77 %,

b) długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego (Pnp) = 15%

c) rozwiązania techniczne (Prt) = 8%

W pkt 5.3. ppkt 2) przywołanego Rozdziału zamawiający wskazał, iż za zaproponowanie

dodatkowych strumieni drzwi dia pasażera ponad wymagane minimum (tj. dwóch

jednostrumieniowych i jednych dwustrumieniowych) wykonawca otrzyma 2 pkt za każdy

5

dodatkowy strumień, lecz nie więcej niż 6 punktów. Jako dowód powołał SIWZ - w aktach

postępowania przedkładanych przez zamawiającego.Podkreślił, iż wybór kryteriów oceny

ofert nie może być dowolny i zależny od nieograniczonego uznania zamawiającego. Muszą

one mieć charakter obiektywny, nienaruszający zasady równego traktowania wszystkich wykonawców, powinny odnosić się wyłącznie do przedmiotu zamówienia i być stosowane

dokładnie w ten sam sposób wobec wszystkich ofert. Nie mogą zatem być subiektywne,

umożliwiając zamawiającemu stosowanie nieuprawnionej wykładni prowadzącej do nieograniczonej swobody arbitralnego wyboru oferty lub nie przyznawania należytej

punktacji, zgodnej z zakresem świadczenia wynikającym ze złożonych ofert.Z art. 91 ust. 2d

wynika, że zamawiający ma obowiązek określić kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i

zrozumiały. Zwrócił uwagę, iż z art. 29 ust. 1 wynika podobny sposób określania przedmiotu

zamówienia, co nie jest przypadkiem, gdyż określone przez zamawiającego kryteria mają

duży wpływ na to, co wykonawca w efekcie zaproponuje zamawiającemu w ofercie.

Zamawiający określając kryteria powinien móc zweryfikować podawane przez wykonawców

informacje.Potwierdzenie powyższego można znaleźć w wyroku z dnia 19 stycznia 2017 r.,

sygn. akt KIO 47/17.

Z treści oferty odwołującego - 3 strona - wynika, iż wykonawca zaoferował 2 dodatkowe

strumienie drzwi dla tramwaju jednokierunkowego oraz 4 dodatkowe strumienie dla tramwaju

dwukierunkowego ponad wymagane minimum określone przez zamawiającego w SIWZ.

Jako dowód powołał ofertę odwołującego - w aktach postępowania przedkładanych przez

zamawiającego.

W zaistniałym stanie faktycznym doszło sytuacji, w której zamawiający w sposób

nieuprawniony dokonał wykładni kryterium oceny ofert określonego w SIWZ, pomijając 4

dodatkowe strumienie dla tramwaju dwukierunkowego, która może doprowadzić do nie

przyznania należytej punktacji, zgodnej z zakresem świadczenia wynikającym ze złożonej

oferty odwołującego. Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 5.3. ppkt

2) zamawiający wskazał, iż za zaproponowanie dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera

ponad wymagane minimum (tj. dwóch jednostrumieniowych i jednych dwustrumieniowych)

wykonawca otrzyma 2 pkt za każdy dodatkowy strumień, lecz nie więcej niż 6 punktów. W

ocenie odwołującego nie ma podstaw do przyjęcia, iż dodatkowe strumienie, zaoferowane

jako rozwiązanie dla tramwaju dwukierunkowego mogą zostać pominięte przez

zamawiającego i nie będą podlegały punktacji w przedmiotowym kryterium. Odwołujący

wskazał, iż w ocenie odwołującego przywołany zapis jest jasny i nie powinien budzić

wątpliwości interpretacyjnych. Należy więc odczytywać go zgodnie z regułami językowymi.

Powyższa interpretacja jest zgodna z dogmatem wykładni językowej, znajdującej

potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie Sądu Najwyższego, zgodnie z którym należy

przypomnieć, że na czoło wysuwa się powszechnie akceptowana w orzecznictwieiw

6

piśmiennictwie zasada pierwszeństwa wykładni językowej i subsydiarności wykładni

systemowej i funkcjonalnej. Metoda językowa dopuszcza odstępstwa od jej zastosowania

wtedy, gdy prowadzi ona do absurdu, albo do rażąco niesprawiedliwych lub irracjonalnych

konsekwencji, (zob. wyrok SN z dnia 12 czerwca 2015 r., sygn. akt II CSK.518/14). Wobec

powyższego przedmiotowy zapis powinien dotyczyć zarówno wagonów jednokierunkowych,

jak również dwukierunkowej, które powinny podlegać jednakowej punktacji w ramach

kryterium oceny ofert. Gdyby było inaczej zamawiający dokonałby z pewnością

rozgraniczenia, jak to uczynił przy kryterium niskiej podłogi, o którym mowa w Rozdziale XIV

pkt 5.2, zgodnie z którym w kryterium długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego w osi

podłużnej wagonu wykonawca może otrzymać maksymalnie 15 pkt. Ocenie podlegać będzie

długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego w osi podłużnej wagonu powyżej 20%

długości podłogi całego przedziału pasażerskiego dla wagonu jednokierunkowego.Przyjęcie

odmiennej interpretacji, z uwagi na treść SIWZ nie znajduje uzasadnienia w ramach

toczącego się postępowania. Na marginesie odwołujący wskazał, iż zgodnie z

ugruntowanym stanowiskiem wyrażanym wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej izby

Odwoławczej i sądów powszechnych wszelkie wątpliwości interpretacyjne postanowień

specyfikacji muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy (zob. wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 22 września 2016 r., sygn. akt. KIO 1672/16).Mając na uwadze

powyższe, wobec oświadczenia złożonego przez odwołującego w zakresie zaoferowania 2

dodatkowych strumieni drzwi dla tramwaju jednokierunkowego oraz 4 dodatkowych strumieni

dla tramwaju dwukierunkowego ponad wymagane minimum określone przez zamawiającego

w SIWZ, odwołujący stoi na stanowisku, iż w sumie zaoferował 6 dodatkowych strumieni

drzwi, co przy uwzględnieniu zapisu, o którym mowa w Rozdziale XIV pkt 5.3. ppkt 2)

powinno kwalifikować ofertę do uzyskania 6 punktów w przedmiotowym kryterium oceny

ofert.

W konsekwencji, przyjmując algorytm przyznawania przez zamawiającego punktów w

poszczególnych kryteriach, punktacja powinna przedstawiać się w następujący sposób:

Oferta odwołującego: punktacja w kryteriach: cena - 60,39, udziału podłogi niskiej – 15,

pantograf – 2, dodatkowy strumień – 6, łącznie 83,39 pkt., zaś

Oferta przystępującego: punktacja w kryteriach: cena – 77, 00, udziału podłogi niskiej – 3,

716055264, pantograf – 2, dodatkowy strumień – 0, łącznie 82,72pkt. W sytuacji, w której

zamawiający w sposób prawidłowy zastosuje kryteria, o których mowa powyżej oferta

odwołującego powinna zostać uznana za najwyżej ocenioną.

Reasumując, w następstwie nieuprawnionej interpretacji oraz nieprawidłowego zastosowania

kryterium - rozwiązania techniczne - w zakresie dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera

ponad wymagane minimum zamawiający w informacji z otwarcia ofert podał błędną ilość

strumieni jaką zaoferował odwołujący, co w konsekwencji może przyczynić się do

7

nieprawidłowej oceny ofert, wbrew wyliczeniom przytoczonym powyżej.W tym stanie rzeczy

niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione.

W dniu 2 października 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu

odwołania przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 4 października 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

zgłosił swój udział wykonawca M.P. sp. z o.o. – dalej przystępujący i wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż spełnia warunki udziału w

postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu i może być uznana za najkorzystniejszą.

Zarzuty odwołania podważają cenę przystępującego i mogą prowadzić do odrzucenia jego

oferty, dlatego w interesie przystępującego leży oddalenie odwołania. Wniósł o oddalenie

odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie

pełnomocnictwa z dnia 2 października 2017r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa

zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia zgłoszenia

została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 4 października 2017r.

W dniu 5 października 2017r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu w

przedmiocie rażąco niskiej ceny polegający na zaniechaniu wezwania do udzielenia

wyjasnień dotyczących wyliczenia ceny, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty

wykonawcy „M.P.” sp. z o.o.

Zamawiający na posiedzeniu złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o:

1. oddalenie odwołania w całości,

2. zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania

odwoławczego zgodnie z przedłożonym zestawieniem kosztów.

W ocenie zamawiającego odwołanie jest bezpodstawne oraz nie znajduje podstaw do jego

uznania, tym samym zarzuty odwołującego jako bezzasadne powinny zostać w całości

oddalone.

W ocenie zamawiającego dokonana przez niego czynność polegająca na umieszczeniu w

dniu 19 września 2017 r. na jego stronie Internetowej informacji z otwarcia ofert, które

nastąpiło w dniu 18 września 2017 r., nie narusza art. 86 ust. 5 ustawy. Zamawiający

zamieścił bowiem na stronie internetowej wszystkie informacje określone w tym przepisie.

Poza obowiązkowymi informacjami z otwarcia ofert określonymi w art. 86 ust. 5 ustawy

zamawiający w celach informacyjnych zamieścił na swojej stronie internetowej również

informacje — dotyczące pozacenowych kryteriów oceny ofert tj.

a) długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego;

b) rozwiązania techniczne:

8

zastosowanie pantografu zgodnego z pkt 7.1. OPZ;

dodatkowe strumienie drzwi dla pasażera ponad wymagane minimum.

Jak wynika z oferty odwołującego, żądany przez zamawiającego parametr w zakresie

kryterium rozwiązania technicznego — liczba dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera ponad wymagane minimum określone w Rozdziale XIV pkt 5.3. ppkt 2) SIWZ

- zastał przez

niego podany w ofercie. Odwołujący oświadczył bowiem, że liczba dodatkowych strumieni

drzwi dla pasażera ponad minimum dla tramwaju jednokierunkowego to dwa strumienie - „tramwaj jednokierunkowy — 2” (pkt 2c formularza oferty odwołującego).

Pomimo wskazania przez odwołującego w pkt 2c formularza oferty oprócz ilości

dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera w tramwaju jednokierunkowym, również ilości

dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera w tramwaju dwukierunkowym tj. „tramwaj

dwukierunkowy — 4” Zamawiający nie był zobowiązany do ogłoszenia tego parametru w

czasie otwarcia ofert, jak również zamieszczenia go następnie na swojej stronie internetowej.

Art. 86 ust. 5 ustawy nie nakłada na zamawiającego obowiązku zamieszczenia w ogłoszeniu

z otwarcia ofert innych informacji, niż te określone w tym przepisie. Zamawiający nie jest

również zobowiązany do umieszczenia na strome internetowej innych informacji, niż te

żądane przez niego w ofertach i ogłoszonych trakcie otwarcia ofert. Stanowisko takie wynika

nie tylko z literalnego brzmienia tego przepisu, ale również z poglądu doktryny, w tym J.

Pieróg, na którego poglądy odwołujący powołuje się obszernie w odwołaniu. Również

zdaniem tego autora zamawiający zobowiązany jest do zamieszczenia danej informacji na

swojej stronie internetowej, tylko wtedy gdy była ona przez niego żądana i zawarta została w

ofertach (piąty akapit, strona 5 odwołania).

W konsekwencji odwołujący nie jest uprawniony do żądania zamieszczenia przez

zamawiającego w ogłoszeniu informacji w zakresie dodatkowych strumieni drzwi dla

pasażera ponad wymagane minimum dla tramwajów dwukierunkowych, skoro zamawiający

żądał podania w zakresie tego kryterium oceny ofert liczby dodatkowych strumieni drzwi

pasażem wyłącznie dla tramwajów jednokierunkowych.

Zamieszczając w dniu 19 września 2017 r. informację z ogłoszenia ofert zamawiający nie

naruszył również art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż czynność ta nie doprowadziła do naruszenia

zasady uczciwej konkurencji, równego traktowanie wykonawców oraz zasady

proporcjonalności 1 przejrzystości. Zamawiający w ogłoszeniu z otwarcia ofert w rubryce

dotyczącej liczby dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera ponad wymagane minimum

zamieścił informację zgodną ze złożonymi przez Odwołującego i Przystępującego ofertami tj.

odpowiednio 2 strumienie i 0 strumieni drzwi dla pasażera w tramwaju jednokierunkowym.

Naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów nie potwierdza również przywołany

przez odwołującego w odwołaniu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2016

r. (sygn. akt KIO 2303/16). Wyrok ten wydany został bowiem w sprawie, w której

9

zamawiający zaniechał otwarcia prawidłowo złożonej oferty jednego z wykonawców w

trakcie sesji otwarcia ofert. Nie odnosi się zatem to orzeczenie w jakimkolwiek zakresie do

zaskarżonej przez odwołującego czynności zamawiającego w mniejszym postępowaniu.

W ocenie zamawiającego czynność zamieszczenia na stronie internetowej informacji z otwarcia ofert nie może mieć potencjalnego wpływu na badanie i ocenę ofert, gdyż pierwsza

z tych czy ma charakter jedynie informacyjny i gwarancyjny, a w jej ramach zamawiający nie

dokonuje wykładni kryterium oceny ofert. Celem zamieszczenia informacji z otwarcia ofert na stronie internetowej jest umożliwienie wykonawcom uzyskania informacje niezwłocznie po

otwarciu ofert, bez konieczności wykonywania jakichkolwiek dodatkowych czynności.

Zamawiający zaś unikną przesyłania kilkukrotnie tych samych informacji do różnych

wykonawców. W toku drugiej z wymienionych czynności zamawiający dokonuje natomiast

badania i oceny ofert, w tym stosowanych kryterium ocen, jednak nie na podstawie

zamieszczonej przez siebie informacji na stronie internetowej, lecz na podstawie treści

złożonych ofert.

W związku z tym brak jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że ewentualne

nieprawidłowości w zakresie zamieszczenia informacji z otwarcia ofert mogłyby mieć

na ofert. w potencjalny wpływ ocenę Ewentualne zaskarżenie nieprawidłowości

podejmowanych przez zamawiającego czynnościach w zakresie kryterium oceny ofert, w tym

kryterium rozwiązania techniczne, będzie mogło nastąpić przez odwołującego lub

przystępującego dopiero po dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej

oferty. Zarzuty formułowane na obecnym etapie postępowania zatem w ocenie

zamawiającego uznać należy za przedwczesne.

Wobec jedynie informacyjnego i gwarancyjnego charakteru czynności zamieszczenia na

stronie internetowej informacji z otwarcia ofert za bezprzedmiotowy i przedwczesny na

obecnym etapie postępowania zdaniem zamawiającego uznać należy zarzut naruszenia art.

7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy.

Zamawiający nie zakończył jeszcze badania i oceny ofert odwołującego i przystępującego i

nie dokonał najkorzystniejszej oferty, a co za tym idzie brak jest podstaw do zarzucania mu

dokonania błędnej wykładni kryterium oceny ofert, w tym kryterium - rozwiązania techniczne.

Z ostrożności, na gdyby Izba uznała, że odwołujący już na obecnym etapie postępowania

uprawniony jest do podnoszenia zarzutów w zakresie wykładni kryterium oceny ofert,

zamawiający wskazał, że zamieszczona przez niego informacja z otwarcia ofert w zakresie

kryterium— rozwiązania techniczne jest zgodna z literalną wykładnią opisu tego kryterium w

SIWZ.

Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotem postępowania jest „dostawa 10 fabrycznie nowych

tramwajów jednoczłonowych, jedno i dwukierunkowych, niskopodłogowych, o nowoczesnej

konstrukcji i wysokiej jakości o długości nie mniejszy 13,5 m wraz z dostawą pakietu

10

naprawczego i specjalistycznego sprzętu niezbędnego do eksploatacji wagonów. Wagony

muszą być przystosowane dojazdy po torach o szerokości 1435 mm i zasilania napięciem

stałym o znamionowej wartości 600V (Potencjał dodatni — przewód jezdny, potencjał

ujemny - na szynach) oraz posiadać mikroprocesorowe sterowanie i napęd oparty o technikę

prądu przemiennego Zgodnie z zapotrzebowaniem zamawiającego dostawa obejmuje osiem

wagonów jednokierunkowych i dwa wagony dwukierunkowe.

W związku z tym, że Zamawiający w pkt 1.4 OPZ zastrzegł, że „Wagon dwukierunkowy musi spełniać wszystkie wymagania stawiane dla wagonu jednokierunkowego uwzględnieniem

odmienności, którą wymusza jego dwukierunkowość”, odniósł on określone w OPZ

wymagania wyłącznie dla tramwajów jednokierunkowych. Tramwaj dwukierunkowych

spełniać musi bowiem wymagania dla tramwaju jednokierunkowego przy jeździe w jednym

czy też przeciwnym kierunku (tj. kabina motorniczego identycznie wyposażona, drzwi po

prawej stronie wagonu, oświetlenie, piasecznice), z zastrzeżeniem tego punktu OPZ.

Wymagania dla tramwaju jednokierunkowego w zakresie strumieni drzwi wymiany

pasażerów zostały określone w pkt 4.13 OP Z, zgodnie z którym „Liczba drzwi

zastosowanych w tramwaju powinna być dostosowana do pojemności wagonu oraz musi

zapewnić swobodną i szybką wymianę pasażerów. Minimalna ilość drzwi dla Pasażerów -

trzy, w tym co najmniej jedne dwustrumieniowe zlokalizowane w części środkowej wagonu.

Wymaganym jest, aby wagon posiadał również drzwi w częściach skrajnych umiejscowione

jak najbliżej ścian czołowych wagonu, System drzwi odskokowo-przesuwnych na zewnątrz

ma zapewniać maksymalnie zbliżoną szerokość przejścia do szerokości portalu. Napęd

drzwi powinien być niezawodny oraz nieskomplikowany w zajezdniowej obsłudze codziennej

i konserwacji. Moduł sterowania powinien posiadać funkcję autodiagnostyki i sygnalizacji

stanów awaryjnych. Wszystkie drzwi muszą być wyposażone w:

- system zabezpieczenia pasażera przed przychwyceniem z funkcją rewersowania,

- wkład ręcznego - awaryjnego otwierania od wewnątrz z blokadą uruchomienia w

czasie ruchu pojazdu oraz z zewnątrz zgodnie zapisami par. 8.6.4 rozporządzenia

przywołanego w punkcie 2. 1.a,

- elementy systemu sterowania tramwaju związane "funkcją blokady uniemożliwiającej

jazdę, gdy drzwi nie są zamknięte,

- funkcję indywidualnego otwierania drzwi przez pasażera za przyzwoleniem

realizowane za pomocą przycisków zewnętrznych i wewnętrznych, motorniczego

uwzględnieniem ich usytuowania na poziomie dostępnym dla osób niepełnoprawnych

Poruszających się na wózkach inwalidzkich w strefie dla nich przewidzianej oraz

automatycznym zamykaniem drzwi po założonym czasie zwłoki od wejścia lub wyjścia

pasażera. Wszystkie przyciski służące pasażerom muszą być oznaczone w alfabecie Braille

'a,

11

- system umożliwiający otwieranie i zamykanie drzwi przez motorniczego pulpitu w

kabinie, dodatkową opcją automatycznego ich zamykania bez udziału motorniczego po

założonym czasie zwłoki od wejścia lub wyjścia pasażera.

W strefie drzwiowej przedziału pasażerskiego należy zamontować hamulce bezpieczeństwa

uruchamiane mechanicznie za pomocą rączki.”

Minimalna ilość strumieni drzwi wynika również z tabeli załączonej do OPZ (str. 37 OPZ).

Zgodnie kolumną „liczba drzwi” minimalna liczba drzwi dla tramwaju jednokierunkowego wynosi „3 w (tym 1 dwustrumieniowe a dla tramwajów dwukierunkowych „6 w tym 2

dwustrumieniowe .

Wskazana w pkt 4.13 OPZ i załączonej do OPZ tabeli minimalna ilość strumieni wymiany

pasażerów dla tramwajów jednokierunkowych (tj. minimum cztery strumienie - jedne drzwi

dwustrumieniowe i dwoje drzwi jednostrumieniowych) wynika z par. 8 ust. 2 Rozporządzenia

Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 r. w Prawie warunków technicznych tramwajów i

trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. Nr 65, poz. 344) dalej

„Rozporządzenie” zgodnie z którym „Drzwi w jednym tramwaju jednokierunkowym muszą

zapewniać co najmniej cztery strumienie wymiany pasażerów, a w tramwaju

dwukierunkowym cztery' strumienie po każdej jego stronie .

Na podstawie pkt 2.1.a) OPZ przy konstruowaniu wagonu zobowiązany jest uwzględnić

przepisy Rozporządzenia.

Przechodząc do opisu kryterium oceny ofert rozwiązania techniczne. Zgodnie z Rozdziałem

XIV pkt 5.3. ppkt 2) SIWZ, „Za zaproponowanie dodatkowych stłumieni drzwi dla pasażera

ponad wymagane minimum (tj. dwóch jednostrumieniowych i jednych dwustrumieniowych)

wykonawca otrzyma 2 pkt za każdy dodatkowy strumień, lecz nie więcej niż 6 punktów”.

Wbrew stanowisku odwołującego z literalnej wykładni tego postanowienia SIWZ nie wynika,

że wykonawca otrzyma 2 pkt za każdy dodatkowy strumień wymiany pasażerów ponad

minimum zamawiający jednoznacznie wskazał bowiem, że dodatkowe punkty będą

przyznane wyłącznie ponad wymagane przez OPZ i Rozporządzenie minimum dla

tramwajów jednostronnych tj. cztery strumienie drzwi. Minimum dla tramwajów

dwukierunkowych stanowi natomiast osiem strumieni drzwi dla pasażera.

Z uwagi na jednoznaczne i nie budzące wątpliwości określenie minimalnej liczby strumieni

drzwi dla pasażera dla tramwaju jednokierunkowego w Rozporządzeniu i pkt 4.13 OPZ i

załączonej do OPZ tabeli, zamawiający, w przeciwieństwie do kryterium długość niskiej

podłogi, nie dokonał powtórzenia w opisie tego kryterium, że oceniane jest rozwiązanie w

tramwaju jednokierunkowym. W ocenie zamawiającego nie świadczy to jednak o tym, że

opis kryterium dotyczący liczby strumieni drzwi dla pasażera został dokonany w sposób

niezrozumiały lub wprowadzający w błąd. Zamawiający wskazał wprost, że wykonawca

12

otrzyma dodatkowe punkty wyłącznie ponad minimum obowiązujące dla tramwajów

jednokierunkowych (cztery strumienie), a nie dwukierunkowych (osiem strumieni).

Odwołujący zapoznając się z treścią SIWZ przed złożeniem oferty, jak również znając treść

rozporządzenia, jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie produkcji tramwajów, miał pełną świadomość, że wskazana w opisie kryterium wymagane minimum tj.

4 strumienie odnosi się wyłącznie do tramwajów jednostronnych. Uprawniony był on zatem

do wskazania dodatkowych strumieni jedynie dla tego rodzaju tramwajów.

Gdyby zamawiający zamierzał dokonać opisu kryterium oceny ofert dodatkowych strumieni

drzwi dla pasażera dla tramwajów dwustronnych dokonałby określenia wymaganego na

osiem, a nie cztery strumienie. Taki wymóg wynika bowiem z par. 8 ust. 2 Rozporządzenia,

który dla tramwajów dwukierunkowych tj. „Drzwi w jednym tramwaju jednokierunkowym

muszą zapewniać co najmniej cztery strumienie wymiany pasażerów, a w tramwaju

dwukierunkowym cztery strumienie po każdej jego stronie”.

Co więcej, gdyby opis kryterium rozwiązania techniczne w zakresie dodatkowych strumieni

drzwi dla pasażera odnosił się również do tramwajów dwukierunkowych, zamawiający

dokonałby stosownego rozróżnienia w pkt 2 c) formularzu oferty stanowiącego załącznik nr 3

do SIWZ na strumienie dla tramwaju jednokierunkowego i dwukierunkowego. Formularz

ofertowy nie zawiera jednak takiego podziału, a odwołujący jednostronnie dokonał jego

zmiany dopisując liczbę strumieni drzwi dla tramwajów dwukierunkowych.

Zamawiający zwrócił uwagę, że zarówno pkt 4.13 OPZ, par. 8 ust. 2 Rozporządzenia, jak i

opis kryterium — rozwiązania techniczne (Rozdziałem XIV pkt 5.3. ppkt 2) SIWZ) posługują

się pojęciami strumieni wymiany pasażerów, a nie liczbą strumieni zabudowanych w danym

tramwaju. Oczywistym jest bowiem, że tramwaj dwukierunkowy zawsze obsługuje

pasażerów z wyłącznie z jednej strony wagonu. Co więcej, nawet w przypadku gdyby

technicznie było możliwe otwarcie drzwi tramwaju dwukierunkowego jednocześnie z dwóch

jego stron, to taki sposób korzystania zagrażałoby nie tylko bezpieczeństwu pasażerów

(możliwość bezpośredniego wejścia na torowisko, a nie peron, w rezultacie możliwość

wejścia pod nadjeżdżający z naprzeciwka inny tramwaj), ale również byłby sprzeczny z

warunkami korzystania z istniejącej infrastruktury tramwajowej. Perony przystankowe

usytuowane są bowiem wyłącznie z jednej strony wagonu tramwajowego dla danego

kierunku jazdy.

Stanowisko reprezentowane przez odwołującego w odwołaniu jest sprzeczne z zaoferowaną

przez niego liczbą dodatkowych strumieni dla tramwaju dwukierunkowego. Z jednej bowiem

strony odwołujący twierdzi, że uprawniony był zaoferować dodatkowe strumienie dla

tramwajów dwukierunkowych ponad minimum określone w Rozdziałem XIV pkt 5.3. ppkt 2)

SIWZ) tj. cztery strumienie, z drugiej natomiast strony w złożonej ofercie zaoferował

wyłącznie cztery dodatkowe strumienie, a nie osiem. Skoro określonym w opisie kryterium

13

minimum są cztery strumienie drzwi, a zdaniem Odwołującego uprawniony jest on również

do zaoferowania dodatkowych strumieni dla tramwaju dwukierunkowego to powinien on

wskazać w ofercie konsekwentnie osłem dodatkowych strumieni. Uwzględnienie bowiem

wyłącznie czterech strumieni stanowiących minimum i dodatkowych czterech strumieni zaoferowanych przez Odwołującego (pkt 2c formularza oferty) oznaczałoby, że dla

tramwajów dwukierunkowych nie zaoferował on żadnej dodatkowej liczby strumieni.

Obowiązek zapewnienia dla tramwaju dwukierunkowego minimum ośmiu strumieni wynika z

par. 8 ust. 2 Rozporządzenia i pkt 1.4. OPZ

O braku naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy przez zamawiającego

świadczy również treść oferty przystępującego. Jak wynika z jej treści, w przeciwieństwie do

oferty odwołującego, przystępujący wskazując liczbę strumieni drzwi dla pasażera ponad

wymagane minimum nie dokonał podziału na liczbę strumieni drzwi odrębnie dla tramwaju

jednokierunkowego i dwukierunkowego (pkt 2c formularza oferty). Gdyby bowiem, jak

twierdzi odwołujący, z dokonanego opisu tego kryterium oceny ofert wynikało, że odnosi się

ono również do tramwaju dwukierunkowego, przystępujący dokonałby takiego podziału i

wskazał liczbę „0” strumieni odrębnie dla każdego rodzaju tramwaju.

Jednoznaczność i przejrzystość zastosowanego przez zamawiającego opisu kryterium

rozwiązania technicznego w zakresie liczby strumieni drzwi dla pasażera potwierdza również

okoliczność braku jakichkolwiek zastrzeżeń oferentów do SIWZ po ogłoszeniu postępowania.

Żaden z oferentów, w tym odwołujący, nie wnosił o wyjaśnienie opisu kryterium oceny ofert

lub też jego zmianę.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, siwz wraz

z załącznikami, wyjaśnień treści siwz i modyfikacji treści siwz oraz informacji z terminu

otwarcia ofert, a także oferty odwołującego.

Na podstawie tych dokumentów Izba ustaliła, że zgodnie z zawartym w rozdziale III siwz

opisem przedmiotu zamówienia (OPZ) przedmiotem zamówienia jest dostawa 10 sztuk

fabrycznie nowych tramwajów jednoczłonowych, jedno i dwukierunkowych, częściowo

niskopodłogowych, o nowoczesnej konstrukcji i wysokiej jakości o długości nie mniejszej niż

13,5 m, wraz z dostawą pakietu naprawczego i specjalistycznego sprzętu niezbędnego do

eksploatacji wagonów. Wagony muszą być przystosowane do jazdy po torach o szerokości

1435 mm i zasilania napięciem stałym o znamionowej wartości 600V (potencjał dodatni –

przewód jezdny, potencjał ujemny - na szynach) oraz posiadać mikroprocesorowe

sterowanie i napęd oparty o technikę prądu przemiennego. Dostawa obejmuje:

- 8 wagonów jednokierunkowych;

- 2 wagony dwukierunkowe.

14

Zgodnie z rozdziałem XIV siwz zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:

Punktacja przyznawana ofertom w poszczególnych kryteriach będzie liczona z dokładnością

do dwóch miejsc po przecinku.

Kryterium oceny ofert będzie:

a) cena (Pc) = 77 %,

b) długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego (Pnp) = 15%

c) rozwiązania techniczne (Prt) = 8% Punkty będą przyznawane wg następujących zasad:

Oferta z najniższą ceną oferty brutto (ustaloną zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 2 SIWZ) = 77

punktów.

Punkty pozostałych ofert liczone będą wg proporcji matematycznej z dokładnością do dwóch

miejsc po przecinku:

W kryterium długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego w osi podłużnej wagonu

wykonawca może otrzymać maksymalnie 15 pkt. Ocenie podlegać będzie długość niskiej

podłogi przedziału pasażerskiego w osi podłużnej wagonu powyżej 20% długości podłogi

całego przedziału pasażerskiego dla wagonu jednokierunkowego. Punkty będą liczone wg

proporcji matematycznej z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.

W kryterium rozwiązania techniczne wykonawca otrzyma liczbę punktów przypisaną danemu

rozwiązaniu:

Za zastosowanie pantografu o konstrukcji zgodnej z eksploatowaną obecnie w taborze

zamawiającego opisaną w pkt 7.1 OPZ (Załącznik nr 1) wykonawca otrzyma 2 pkt, w

pozostałych przypadkach 0 pkt.

Za zaproponowanie dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera ponad wymagane minimum

(tj. dwóch jednostrumieniowych i jednych dwustrumieniowych) wykonawca otrzyma 2 pkt za

każdy dodatkowy strumień, lecz nie więcej niż 6 punktów.

Niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieści na stronie internetowej informacje

dotyczące:

1) kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,

2) firm oraz adresów Wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie,

3) ceny.

Zgodnie z załącznikiem nr 1 do siwz przedmiotem zamówienia jest dostawa 10 fabrycznie

nowych tramwajów jednoczłonowych, jedno i dwukierunkowych, niskopodłogowych, o

nowoczesnej konstrukcji i wysokiej jakości o długości nie mniejszej niż 13,5 m wraz z

dostawą pakietu naprawczego i specjalistycznego sprzętu niezbędnego do eksploatacji

wagonów. Wagony muszą być przystosowane do jazdy po torach o szerokości 1435 mm i

zasilania napięciem stałym o znamionowej wartości 600V (potencjał dodatni – przewód

15

jezdny, potencjał ujemny - na szynach) oraz posiadać mikroprocesorowe sterowanie i napęd

oparty o technikę prądu przemiennego. Dostawa obejmuje:

- 8 wagonów jednokierunkowych;

- 2 wagonów dwukierunkowych.

Wagon dwukierunkowy musi spełniać wszystkie wymagania stawiane dla wagonu

jednokierunkowego z uwzględnieniem odmienności, którą wymusza jego dwukierunkowość.

W pkt 4.13 zamawiający określił wymagania dla drzwi : Liczba drzwi zastosowanych w tramwaju powinna być dostosowana do pojemności wagonu

oraz musi zapewnić swobodną i szybką wymianę pasażerów. Minimalna ilość drzwi dla

pasażerów - trzy, w tym co najmniej jedne dwustrumieniowe zlokalizowane w części

środkowej wagonu. Wymaganym jest, aby wagon posiadał również drzwi w częściach

skrajnych umiejscowione jak najbliżej ścian czołowych wagonu. System drzwi odskokowo-

przesuwnych na zewnątrz ma zapewniać maksymalnie zbliżoną szerokość przejścia do

szerokości portalu.

Zamawiający dostarczy wykonawcy do pięciu dni przez rozpoczęciem odbioru technicznego

tramwaju elementy systemu zgodnie z poniższą konfiguracją, w której określono m.in.

Typ zamawianego wagonu:

Jednokierunkowy - ilość drzwi - 3 w tym 1 dwustrum.

Dwukierunkowy – ilość drzwi - 6 w tym 2 dwustrum.

W formularzu ofertowym wykonawca miał podać w pkt. 3.5.a drzwi z napędem i sterowaniem

dla wagonu jednokierunkowego - spełniają wymogi zawarte w pkt.4.13. OPZ: ilość drzwi

ogółem i ilość drzwi dwustrumieniowych, w pkt. 3.5.b drzwi z napędem i sterowaniem dla

wagonu dwukierunkowego - spełniają wymogi zawarte w pkt.4.13. oraz 1.4. OPZ: ilość drzwi

ogółem, ilość drzwi dwustrumieniowych

W wyjaśnieniach z 31 sierpnia 2017r. zamawiający wskazał, że na pytanie 8 „Czy

zamawiający pod pojęciem tramwaj dwukierunkowy rozumie tramwaj dwukierunkowy,

dwustronny tzn. tramwaj posiadający po obu stronach przestrzeni pasażerskiej drzwi boczne

wejściowe do tramwaju ?” zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający potwierdza, że

przez tramwaj dwukierunkowy rozumie tramwaj dwukierunkowy (z dwiema kabinami

motorniczego), dwustronny, posiadający drzwi boczne do obsługi pasażerów po obu

stronach wagonu.”

W ofercie odwołującego na str. 3 w formularzu ofertowym odwołujący podał w pkt. 2 lit. c

liczbę dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera ponad wymagane minimum:

Tramwaj jednokierunkowy – 2

Tramwaj dwukierunkowy – 4.

Informacje te korespondują z oświadczeniami odwołującego zawartymi w części utajnionej

oferty w pkt 3.5a i 3.5b str. 59 na załączniku nr 4 do siwz.

16

W dniu 21 września 2017r. odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o ponowne

przeliczenie punktów w kryteriach oceny ofert. Wskazał, że zaoferował 2 dodatkowe

strumienie drzwi dla tramwaju jednokierunkowego i 4 dodatkowe strumienie drzwi dla

tramwaju dwukierunkowego, a za każde dodatkowe strumienie drzwi ponad wymagane minimum (dwóch jednostrumieniowych i jednych dwustrumieniowych) wykonawca miał

otrzymać dodatkowy punkt, nie więcej niż 6. Zamawiający w opisie tego kryterium nie

wskazał, że wymóg ten dotyczy tylko tramwajów jednokierunkowych i dlatego odwołujący powinien otrzymać 6 pkt., a nie 2 pkt. w tym kryterium. W dniu 26 września

2017r.

zamawiający poinformował, że nie dokonał jeszcze oceny złożonych ofert.

Z rysunku poglądowego przystępującego wynika, że w tramwaju jednokierunkowym

przewidziane jest dwoje drzwi pojedynczych umożliwiających jednostrumieniowy przepływ

pasażerów oraz jedne drzwi podwójne umożliwiające dwustrumieniowy przepływ pasażerów.

Izba oceniła, że przedłożony materiał dowodowy jest wiarygodny i kompletny. Spór w swojej

istocie sprowadza się do oceny czy zamawiający powinien był podać w informacji z otwarcia

ofert inne informacje niż wymagane w art. 86 ust. 5 ustawy i czy wykonawcy przysługuje

roszczenie do zamawiającego o zmianę lub o uzupełnienie tej informacji w zakresie nie

wynikającym z art. 86 ust. 5 ustawy oraz o to, czy zamawiający, który zdecydował się podać

nadmiarowe informacje zobowiązany jest podać wszystkie dodatkowe informacje istotne dla

oceny ofert w kryteriach pozacenowych.

Na datę wyrokowania zamawiający nie zakończył jeszcze procesu badania i oceny ofert.

Izba ustaliła następujący stan prawny:

Art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Art. 86 ust. 5 ustawy - Niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie

internetowej informacje dotyczące:

1) kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;

2) firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie;

3) ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w

ofertach.

Art. 91 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów

oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Art. 91 ust. 2d ustawy - Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i

zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców.

Art. 179 ust. 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

17

przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185

ust. 2 ustawy.

Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, natomiast nie wykazał możliwości poniesienia szkody, czym wypełnił przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1

ustawy.

Odwołujący niewątpliwie jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia, który

złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący może to zamówienie uzyskać, a

jego status w tym postępowaniu jako wykonawcy nie został podważony przez czynność

wykluczenia, czy odrzucenia jego oferty, a zatem ma interes w uzyskaniu zamówienia. Izba

jednak analizując ustalony stan faktyczny i prawny doszła do przekonania, że odwołujący w

żaden sposób nie wykazał możliwości poniesienia szkody w związku z naruszeniem przez

zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 86 ust. 5, art. 91 ust. 1 i 2d ustawy. Izba podziela

stanowisko odwołującego, że art. 86 ust. 5 ustawy ma pełnić funkcję informacyjną, ale

przede wszystkim gwarancyjną, jednak ta funkcja nie jest funkcją gwarancyjną w takim

rozumieniu, że informacja zawarta w informacji o otwarciu ofert daje wykonawcy podstawę

do wysuwania roszczeń wynikających z tej informacji co do sposobu oceny ofert w przyjętych

kryteriach oceny. Funkcja gwarancyjna ma natomiast zapewniać, że zamawiający nie będzie

na późniejszym etapie zmieniał informacji, które ustawodawca uznał za istotne dla przebiegu

postępowania, prowadząc w konsekwencji do zmiany treści oferty. Rację należy przyznać

zamawiającemu, że wykonawca może skutecznie domagać się od zamawiającego podania

jedynie tych informacji, które zamawiający ma obowiązek podać zgodnie z przepisami

ustawy. Katalog informacji z artykułu 86 ust. 5 ustawy ma charakter zamknięty, nie jest to

wyliczenie jedynie przykładowe. W katalogu tym nie mieści się informacja o elementach

oferty podanych w ofertach a dotyczących innych kryteriów oceny ofert niż cena, termin

wykonania, okres gwarancji i warunki płatności. Ustawodawca nie zawarł w art. 86 ust. 5

odesłania do art. 91 ust. 2 ustawy, stąd inne niż wymienione w art. 86 ust. 5 ustawy

informacje nie są informacjami podanymi zgodnie z przepisami ustawy. Formułowane zatem

w tym zakresie zarzuty są w rzeczywistości postulatami de lege ferenda do ustawodawcy, o

zobligowanie zamawiających do podawania podczas otwarcia ofert informacji z ofert

dotyczących wszystkich zastosowanych przez zamawiającego kryteriów. Skoro zatem

wykonawca nie może domagać się podania informacji o kryteriach pozacenowych innych niż

wymienione w art. 86 ust. 5 pkt. 3, to tym bardziej nie może ponieść szkody z powodu nie

podania tych informacji, lub podania ich w sposób wadliwy. Izba zwraca uwagę także na to,

18

że z art. 86 ust. 5 ustawy nie wynika, że zamawiający informacjami podanymi w informacji o

otwarciu ofert jest związany i zobowiązany jest stosować je przy ocenie ofert. Zdaniem Izby

przy ocenie ofert, która w niniejszym postępowaniu na datę wyrokowania nie miała jeszcze

miejsca, zamawiający jest związany przepisami art. 24 ust.4, art. 89 ust. 1, art. 87 ust. 1 i 2,

a przede wszystkim art. 91 ust. 1 ustawy, tym samym zamawiający nawet jeśli popełnił błąd

w ocenie informacji, które nadmiarowo podał w informacji z otwarcia ofert, to błąd ten nie ma

znaczenia dla oceny zgodności ustawy czynności lub zaniechań zamawiającego w toku oceny ofert. Informacją, która może wywoływać szkodę w związku z naruszeniem przez

zamawiającego przepisów ustawy, jest zatem nie informacja o otwarciu ofert, ale informacja

o wyniku postępowania, gdyż to ona wieńczy proces badania i oceny ofert i ona podlega

badaniu zgodności czynności oceny ofert dokonanej przez zamawiającego przez pryzmat tak

art. 91 ust. 1 jak i art. 91 ust. 2d ustawy. W ocenie Izby sama informacja z otwarcia ofert w

zakresie danych podanych ponad wymogi ustawowe nie wpływa, ani nie przesądza o

przyszłym sposobie dokonania oceny przez zamawiającego oferty odwołującego, jak również

nie pozbawia wykonawcy możliwości wniesienia odwołania na czynność oceny ofert

ujawnioną zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt. 1 ustawy w informacji o wyniku postępowania. Na

obecnym etapie Izba nie jest władna ocenić jaka będzie przyszła czynność zamawiającego,

ani przesądzić o jej zgodności z przepisami ustawy, czy poczynionych zaniechaniach. To, że

zamawiający podjął się merytorycznej polemiki ze stanowiskiem odwołującego, co do

sposobu rozumienia kryterium rozwiązań technicznych – dodatkowych strumieni ponad

wymagane minimum (2 drzwi jednostrumieniowych i 1 dwustrumieniowych) nie oznacza, że

tak będzie oceniał oferty. Może być bowiem tak, że obecnie czyniona argumentacja

zamawiającego jest argumentacją wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego, a

zamawiający zapoznając się wnikliwie z ofertami i dokonując ich oceny inaczej odczyta

postawione kryterium na etapie badania ofert.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba doszła do przekonania, że odwołujący nie wykazał

niezbędnej przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania tj. możliwości

poniesienia szkody, a w konsekwencji odwołanie należało oddalić.

Mając na uwadze powyższe Izba oddaliła odwołanie w oparciu o art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego

postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz

19

zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty zastępstwa prawnego na

podstawie faktury Vat złożonej przez zamawiającego na rozprawie, koszty dojazdu w

wysokości wynikającej z przedstawionego biletu kolejowego w wysokości uwzględniającej

przejazd w obie strony oraz koszty uiszczenia opłaty skarbowej.

20

Izba nie uwzględniła kosztów w wysokości 69zł. oraz 3,91zł. z tytułu wartości podatku VAT w

wysokości 23% od rozliczenia kosztów dojazdu i rozliczenia opłaty skarbowej ujęte na

fakturze zamawiającego, gdyż zamawiający nie wykazał, że w zakresie jego działalności

gospodarczej lub działalności gospodarczej prowadzonej przez pełnomocnika mieści się usługa dokonywania opłat publicznych w imieniu klientów, jak również usługa transportowa,

w tym stanie rzeczy powyższe koszty Izba uznała za uzasadnione.

Przewodniczący: ……………

Członkowie: ……………

……………

21