WYROK

KIO 1962/17

Krajowa Izba Odwoławcza · 31 października 2017

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 31 października 2017
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Jolana Markowskaprzewodniczący, Jolanta Markowskaprzewodniczący, Edyta Paziewskaprotokolant
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Hasła tematyczne: Niezgodność z warunkami zamówieniaWybór ofertyWyjaśnienia treści ofertyRażąco niska cenaRNCKryteria oceny ofertWykluczenie wykonawcyZasady udzielania zamówieńZasada uczciwej konkurencjiZasada równego traktowania wykonawcówZasoby podmiotu trzeciegoPoleganie na zasobach
Podstawa prawna: art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ; art. 22 ust. 1b pkt 3 ; art. 22a ust. 2, 3 i 4 ; art. 24 ust. 1 pkt 12 ; art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ; art. 24 ust. 1 pkt 17 ; art. 36a ust. 2 pkt 1 ; art. 7 ust. 1 ; art. 7 ust. 3 ; art. 8 ust. 1, 2 i 3 ; art. 87 ust. 1 ; art. 89 ust. 1 pkt 2 ; art. 89 ust. 1 pkt 4 ; art. 89 ust. 1pkt 5 ; art. 90 ust. 1 ; art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 ; art. 90 ust. 2 i 3 ; art. 91 ust. 1 ; art. 91 ust. 1 ; art. 91 ust. 2 pkt 5 ; art. 96 ust. 3

Sentencja

Sygn. akt KIO 1930/17

KIO 1962/17

WYROK

z dnia 31 października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Emil Kuriata

Jan Kuzawiński

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 i 25 października 2017 r. w W. odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 15 września 2017 r. przez wykonawcę: A.P. s.r.o., (...),

B. w dniu 18 września 2017 r. przez wykonawcę: B.T.Z.P. sp. z o.o., (...),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: P.P.L.K. S.A.,

(...),

przy udziale:

wykonawcy B.T.Z.P. sp. z o.o., (...)zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego

o sygn. akt: KIO 1930/17 po stronie odwołującego,

wykonawcy A.P. s.r.o., (...) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 1962/17 po stronie zamawiającego,

wykonawcy T.P. Sp. z o.o., (...) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 1930/17 i KIO 1962/17 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala oba odwołania (KIO 1930/17 i KIO 1962/17),

2. kosztami postępowania obciąża odwołujących: A.P. s.r.o., (...) oraz B.T.Z.P. sp. z

o.o., (...), i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

odwołujących, w tym:

A. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę: A.P. s.r.o., (...) tytułem wpisu od odwołania,

B. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę: B.T.Z.P. sp. z o.o., (...) tytułem wpisu od

odwołania,

2.2 zasądza kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero

groszy) od odwołujących: A.P. s.r.o., (...) oraz B.T.Z.P. sp. z o.o., (...) na

rzecz zamawiającego: P.P.L.K. S.A., (...), w tym:

A. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od

wykonawcy: A.P. s.r.o., (...) na rzecz zamawiającego: P.P.L.K. S.A., (...)

stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (KIO

1930/17),

B. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od

wykonawcy: B.T.Z.P. sp. z o.o., (...) na rzecz zamawiającego: P.P.L.K.

S.A., (...) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika (KIO 1962/17).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………...………

……………...………

Sygn. akt KIO 1930/17

Sygn. akt KIO 1962/17

Uzasadnienie

Zamawiający: P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii

(...)

odcinek K. - T. (z wyłączeniem węzła warszawskiego)". Ogłoszenie o zamówieniu nr (...)

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 grudnia 2016 r.

oraz zostało zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego.

W dniu 6 września 2017 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty

najkorzystniejszej, złożonej przez T.P. sp. z o.o. z siedzibą w W.. Na drugiej pozycji została

sklasyfikowana oferta A.P. s.r.o. z siedzibą w Pradze, a na trzeciej pozycji – oferta B.T.Z.P.

sp. z o.o. z siedzibą

w K..

KIO 1930/17

Wykonawca: A.P. s.r.o. z siedzibą w P. (…) wniósł odwołanie wobec:

1. czynności wyboru oferty T.P. Sp. z o.o. (dalej „T."), jako najkorzystniejszej, pomimo że

ww. oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1

oraz 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), zwanej dalej „uznk”;

2. zaniechania uznania zastrzeżenia dokonanego przez T. w zakresie zastrzeżonych w

ofercie tego wykonawcy dokumentów oraz dokumentów złożonych przez T. na wezwanie

Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp (pismo z dnia 21.07.2017 r.), a także w

wyjaśnieniach T., w szczególności:

a) wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (pismo z dnia 30 czerwca 2017 r. i 19 lipca

2017 r.),

wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia - Załącznik nr 9 do IDW, b)

wykazu personelu na potrzeby kryterium oceny ofert - Załącznik nr 12 do IDW, c)

wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 25 sierpnia 2017 r., d)

jako zastrzeżenia bezskutecznego, niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 4

uznk i zaniechania odtajnienia tych dokumentów i udostępnienia ich Odwołującemu,

3. zaniechania odrzucenia oferty T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3

ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 3 uznk z uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

4. zaniechania odrzucenia oferty T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3

Pzp z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

5. zaniechania odrzucenia oferty T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, pomimo że

treść oferty nie odpowiada treści sekcji 23 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia -

Instrukcji dla Wykonawców (IDW) w zakresie, w jakim T. nie oferuje osobistego wykonania „Robót z zakresu dostawy oraz uruchomienia i testów

systemu ERTMS/ETCS" ewentualnie

zaniechania czynności zwrócenia się do T. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści

oferty w zakresie podmiotu, który będzie realizował dostawę systemu ERTMS/ETCS,

6. zaniechania wykluczenia T. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,

pomimo że T. w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie uznania przez

Zamawiającego dokonanego przez T. zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w

zakresie zawartych w ofercie T. dokumentów oraz dokumentów złożonych przez T. w

wykonaniu wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp (pismo z dnia 21 lipca 2017

r.) i wyjaśnień T., w szczególności wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wykazu osób oraz

wykazu personelu, jako bezskutecznego i nieudostępnienia Odwołującemu tej części

dokumentacji, pomimo że T. nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk;

2. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 3 uznk, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty T., pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

3. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T.,

pomimo tego, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

4. art. 90 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wielokrotne wzywanie T. do

udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

podczas gdy Zamawiający uprawniony jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w

określonym zakresie wyłącznie jednokrotnie;

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T., pomimo

że treść oferty T. nie odpowiada treści sekcji 23 SIWZ - IDW w zakresie, w jakim T. nie

oferuje osobistego wykonania „Robót z zakresu dostawy oraz uruchomienia i testów systemu

ERTMS/ETCS";

6. ewentualnie art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania T. do wyjaśnienia

oferty w zakresie podmiotu, który będzie realizował dostawę systemu ERTMS/ETCS;

7. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia T. z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, pomimo że T. w wyniku lekkomyślności lub co najmniej

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty T., jako najkorzystniejszej;

2. uznania dokonanego przez T. zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa,

dokumentów zawartych w ofercie oraz złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art.

26 ust. 1 Pzp i w wyjaśnieniach T., a w szczególności wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykazu

osób, wykazu personelu, jako bezskutecznego, niespełniającego wymogów art. 11 ust. 4

uznk oraz odtajnienia tej części dokumentacji i udostępnienia ich Odwołującemu;

3. odrzucenia oferty T. na podstawie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15

ust. 1 pkt 3 uznk, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

4. odrzucenia oferty T. na podstawie z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, która

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

5. odrzucenia oferty T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, której treść jest sprzeczna z

SIWZ;

6. wykluczenia T. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp;

7. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego, jako

najkorzystniejszej.

Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów

postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą

przedstawioną na rozprawie.

Odwołujący wyjaśnił, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp

może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z

nieuzyskanego zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący uzyska

zamówienie. Odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby

postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone było zgodnie z przepisami prawa.

Odwołujący wyjaśnił, że informację o wyborze oferty najkorzystniejszej otrzymał w

dniu 6 września 2017 r. W tym dniu powziął też informację o zakończeniu przez

Zamawiającego czynności badania ofert oraz w konsekwencji badania skuteczności

dokonanego przez T. zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie

zastrzeżonych w ofercie oraz w uzupełnieniach i wyjaśnieniach dokumentów. Odwołujący

wskazał, że „Z uwagi na odmowę Zamawiającego udostępnienia zastrzeżonej przez T., jako

tajemnicy przedsiębiorstwa części oferty i pozostałych dokumentów, Odwołujący powziął

informację o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności uznania dokonanego przez T.

zastrzeżenia, jako bezskutecznego.”

W postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Zamawiający określił w sekcji 20.7 IDW

następujące kryteria oceny ofert:

a) Całkowita cena brutto - waga: 60%;

b) Termin realizacji - waga 20%;

c) Doświadczenie personelu wykonawcy - waga 20%

Zarzuty:

1. Nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa T.

Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie mu oferty T., wyjaśnień i

uzupełnień oferty T. wraz z wezwaniami Zamawiającego. Zamawiający w dniu 13 czerwca

2017 r. udostępnił Odwołującemu ww. dokumenty, za wyjątkiem zastrzeżonych przez T.:

a) Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia - Załącznik nr 9 do IDW;

b) Wykazu personelu na potrzeby kryterium oceny ofert - Załącznik nr 12 do IDW;

c) podwykonawstwo - dokumenty podwykonawców (tj. JEDZ dotyczący każdego z

podwykonawców oraz odpisy aktualne z KRS podwykonawców);

d) Jednolity Dokument Wykonawcy w Części II lit. D, Część IV lit. C pkt 10 w zakresie

podwykonawstwa oraz Część IV lit. C pkt 2 w zakresie osób zdolnych do wykonania

zamówienia;

e) Jednolity Dokument podmiotu trzeciego w zakresie Części IV sekcja C pkt 2

w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia;

f) Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych

zasobów w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia - Załącznik nr 3 do IDW;

g) Rozbicie Ceny Ofertowej (dalej „RCO");

uzasadniając to zastrzeżeniem ich przez T. jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 19 czerwca 2017 r. Zamawiający uznał część zastrzeżonych przez T.

dokumentów, jako skutecznie zastrzeżonych. Zamawiający odtajnił natomiast RCO

i przesłał ten dokument Odwołującemu pismem z dnia 4 lipca 2017 r.

Zamawiający i T. wielokrotnie wymieniali się pismami w zakresie skuteczności

dokonanego przez T. zastrzeżenia dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

W dniu 29 sierpnia 2017 r. Zamawiający, działając w wykonaniu wyroku KIO z dnia 28 lipca

2017 r. (sygn. akt KIO 1460/17) odtajnił i udostępnił Odwołującemu dokumenty

podwykonawców T..

Po wyborze oferty T., jako najkorzystniejszej, Odwołujący w dniu 7 września 2017 r.

zwrócił się ponownie do Zamawiającego o udostępnienie całości korespondencji pomiędzy

Zamawiającym a T., w tym wezwań do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1, 3 i 3a

Pzp. W odpowiedzi Zamawiający w dniu 12 września 2017 r. przekazał Odwołującemu część

dokumentacji, za wyjątkiem dokumentów T.:

a) wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 30 czerwca 2017 r. i 19 lipca 2017 r.;

b) Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia - Załącznik nr 9 do IDW

(przesłany wraz z pismem T. z dnia 31.07.2017 r.);

c) Wykazu personelu na potrzeby kryterium oceny ofert - Załącznik nr 12 do IDW;

d) uzasadnienia punktacji przyznanej T. w kryterium „doświadczenie personelu

wykonawcy” (część pisma z dnia 6 września 2017 r. skierowanego do T.);

e) zastrzeżonej części pisma T. z dnia 25 sierpnia 2017 r. w zakresie odpowiedzi nr 1,

2,3.

Odwołujący wyjaśnił, że kwestionuje skuteczność i możliwość zastrzeżenia, jako

tajemnicy przedsiębiorstwa, wyjaśnień ceny, wykazu osób oraz wykazu personelu (w tym

przedłożonych wraz z ofertą oraz za pismem z dnia 21 lipca 2017 r.), w szczególności w

zakresie opisu projektów wykonanych przez wskazane w wykazach osoby, a także

wyjaśnień i uzupełnień T.. O ile bowiem możliwa jest polemika w zakresie zasadności

zastrzeżenia przez T. imion i nazwisk wskazanych osób, to już same opisy wykonanych

przez te osoby projektów - wykonywanych na rzecz podmiotów publicznych, które są

odbiorcami systemów ERTMS/ETCS, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa

wykonawcy. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest także wskazanie procentowej części

zamówienia objętego podwykonawstwem, ani także nazwy części zamówienia, które będą

podzlecone.

Odwołujący wyjaśnił, że podnosi te same zarzuty także wobec zastrzeżenia

wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Zdaniem Odwołującego, T. nie przedstawił konkretnych

okoliczności wskazujących na to, że nie ujawni na etapie realizacji - sposobu kalkulacji

poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia lub informacja ta stanowi jakąkolwiek

poufną informację. Odwołujący powołał się na przepisy art. 8 ust. 1 Pzp i art. 11 ust. 4 uznk

oraz orzecznictwo KIO (wyrok KIO z dnia 15 marca 2016 r. sygn. akt KIO 275/16, wyrok z

dnia 27 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 906/16, KIO 917/16 i KIO 929/16).

T. nie wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, jakiego rodzaju informacje zawarte są w zastrzeżonej części oferty, tj. czy

są to informacje techniczne, czy też technologiczne, czy organizacyjne. T. nie wskazał, czy

informacje te stanowią jakakolwiek wartość gospodarczą oraz tego nie uzasadnił. Ponadto,

nie wykazał, że opisy projektów wykonanych przez osoby wskazane w wykazie osób i

wykazie personelu nie stanowią informacji publicznej. Informacją powszechną i publiczną

jest okoliczność, że wszelkie projekty z zakresu systemów ERTMS/ETCS wykonywane są na

rzecz podmiotów publicznych i ich opisy są jawne. Jawne są także informacje dotyczące

osób będących kierownikami robót lub nadzorujących wykonywanie robót budowlanych oraz

projektantów publicznych projektów tego rodzaju. W konsekwencji, także jawne winny być

opisy tych projektów wskazane w Wykazie Osób i Wykazie Personelu T.. Doświadczenie

wymagane w sekcji 8.6.2 SIWZ - IDW (Wykaz Osób) oraz w sekcji 20.7 pkt 3) SIWZ - IDW

(Wykaz Personelu) obejmuje udział wskazanych osób w realizacji zamówień publicznych,

realizowanych na rzecz podmiotów publicznych. Tezę taką potwierdza rodzaj i zakres

wymaganego doświadczenia dotyczącego systemów sterowania ruchem kolejowym i

zabudowy systemu ETCS oraz projektowania w zakresie urządzeń sterowania ruchem

kolejowym (stacyjnych, blokad liniowych, urządzeń przejA.owych, zdalnego sterowania - LCS) lub systemów bkjp (bezpiecznej kontroli jA.y pociągu)

przeznaczonego dla potrzeb

podmiotów odpowiedzialnych w danym kraju za bezpieczeństwo ruchu kolejowego.

Podmiotem, który zamawia taki system, może być wyłączenie podmiot publiczny, co

oznacza, że wykonawcy nie mieli podstaw do utajnienia wykazu osób i wykazu personelu, co

najmniej w zakresie opisu projektów zrealizowanych przez wskazane osoby.

W konsekwencji, T. nie wykazał, że zastrzeżone informacje rzeczywiście spełniają

przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Obowiązek ten T. winien był wykonać najpóźniej do dnia składania wyjaśnień, a ponieważ

temu nie zadośćuczynił, zastrzeżenie jest nieskuteczne i nie podlega konwalidacji.

Odwołujący przywołał orzeczenia KIO (wyrok z dnia 7.04.2015 r. sygn. akt KIO 568/15 i KIO

570/15, wyrok z dnia 9 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2293/16, KIO 2295/16).

Ponadto, utajnieniu nie może podlegać całe pismo zawierające określone

wyjaśnienia, lecz tylko ta część informacji, która faktycznie stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa (tak w wyroku z dnia 11 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2475/16).

Odwołujący wskazał także na informację Generalnego Inspektora Ochrony Danych

Osobowych, która potwierdza, że informacją publicznie dostępną są dane osobowe osób

pełniących funkcje m.in. kierownika budowy, kierowników robót, inspektora nadzoru

inwestorskiego oraz projektantów T., którzy pełnili takie funkcja na kontraktach:

a) „Projekt i zabudowa systemu ETCS poziom 1 Limited Supervision na linii kolejowej nr

(…) odcinek P. - W.";

„ETCS poziom X na odcinku linii kolejowej b) (...) Centralnej Magistrali Kolejowej (CMK),

G. - Z.",

a także wszelkich innych inwestycji budowlanych.

Odwołujący zauważył, że inwestycji o wymaganych w SIWZ parametrach

dotyczących systemów ETCS zostało w Polsce wykonanych jedynie kilka, poza dwoma

wskazanymi powyżej, dodatkowo „Pilotażowe wdrożenie ERTMS w Polsce na odcinku L. -

W. – B. - w części ETCS II" - Wykonawca konsorcjum B.T.S.A. i B.T.Z.P.. Zatem, nie

stanowią jakiejkolwiek informacji poufnej dane osób pełniących funkcje kierownicze na

wskazanych kontraktach, Tym bardziej niedopuszczalne jest zastrzeganie publicznie

dostępnych danych, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje te są dostępne publicznie,

nie posiadają wartości gospodarczej, a dodatkowo zostaną z mocy prawa upublicznione

przez każdego wykonawcę w razie otrzymania zamówienia, z czym każdy wykonawca musi

się liczyć.

Wskazane przez T. osoby, pełniąc obowiązki Kierowników robót lub Inspektorów

Nadzoru, bądź Projektanta, z pewnością zostały w ramach realizowanych przez nie

projektów wskazane w publicznie dostępnych informacjach dotyczących osób kierujących lub

nadzorujących wykonywanie robót budowlanych bądź jako projektant tych robót. W związku z tym, dane te nie mają waloru poufności, szczególnie gdy wykonawcą tych projektów był

T..

T. musi mieć świadomość, że zgodnie z przepisami prawa budowlanego dane tych osób

będą ujawnione, a więc godzi się na ujawnienie tych danych. Zastrzeżenie przez T. tych

wykazów jawi się zatem jako dokonane jedynie w celu utrudnienia weryfikacji przez innych

wykonawców spełniania przez T. warunków udziału w postępowaniu.

Ponadto, wyjaśnienia ceny oferty złożone przez T. także nie zawierają w całości

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności w zakresie wskazania

sposobu wykonania zamówienia oraz informacji wynikających z ujawnionego już Rozbicia

Ceny Ofertowej.

T. nie skonkretyzował ani nie wykazał wartości gospodarczej danych zawartych w

wyjaśnieniach ceny, wykazie osób i wykazie personelu, w szczególności wszystkich

wskazywanych części wyjaśnień dotyczących ceny. Argumentacja T. dotycząca zastrzeżenia

ww. wyjaśnień, zdaniem Odwołującego, pozostała na ogólnie sformułowanym poziomie i

poza przytoczeniem przepisów Pzp, uznk oraz orzecznictwa, zawiera de facto około co

najwyżej 1 strony argumentacji o bardzo ogólnym charakterze. T. nie wyjaśnił ani nie

wykazał, dlaczego rzekomo twierdzi, iż „sposób skalkulowania ceny (...) pozwala na

utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej

branży, a tym samym uzyskiwanie zamówień w danym zakresie”.

Próżno szukać w wyjaśnieniach T. informacji o wartości gospodarczej informacji

zawartych w tych wyjaśnieniach w tej konkretnej sprawie, skoro cena oraz jej

uszczegółowienie w wyjaśnieniach zostały przygotowane indywidualnie na potrzeby

postępowania, a zatem poznając treść wyjaśnień pozostali wykonawcy nie wiedzieliby, w jaki

sposób T. wyceni przedmiot zamówienia objęty innym postępowaniem o udzielenie

zamówienia. T. nie wykazał także, jakie indywidualne czynniki zawierają wyjaśnienia, które

powodują, że informacje w nich zawarte faktycznie posiadają indywidualny walor (nieznany

innym wykonawcom i którego inni wykonawcy sami nie mogą zastosować). T. nie odniósł się

do jakichkolwiek konkretnych informacji zawartych w wyjaśnieniach (podając no. pkt. stronę,

akapit) traktując je jako jeden zbitek informacyjny. Poszczególne elementy kalkulacji ceny,

jeżeli uznać, że posiadają wartość gospodarczą - to wartość gospodarcza każdej takiej

informacji powinna być osobno wyjaśniona i wykazana.

Nadto, każdy z wykonawców, w tym T. i Odwołujący posiadają własne rozwiązania w

zakresie systemów ETCS (przy czym Odwołujący jest producentem systemu ETCS, a T.

jedynie należy do grupy kapitałowej, w ramach której inny podmiot produkuje systemy

ETCS). W konsekwencji, przy zupełnie różnych systemach ETCS i ich budowie, ujawnienie

wyceny przedmiotu zamówienia przez T. w żaden sposób nie może przełożyć się na wycenę

przez Odwołującego zabudowy systemów ETCS w przyszłych projektach. Stąd należy

uznać, że T. nie wykazał, że wyjaśnienia stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. W konsekwencji Zamawiający, zgodnie z uchwałą Sądu

Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), winien uznać

dokonane przez T. zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za bezskuteczne w zakresie

wyjaśnień, wykazu osób i wykazu personelu, co najmniej w zakresie opisów projektów

zrealizowanych przez wskazane w tych wykazach osoby, i odtajnić oraz ujawnić

Odwołującemu tę część oferty T..

2. Czyn nieuczciwej konkurencji T.

a) Zastrzeżenie dokumentacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Złożenie przez T. oferty zawierającej zastrzeżenie dokumentów, jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk

(wyrok SN z 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09), który może stanowić samodzielną

podstawę stwierdzenia, że określone działanie przedsiębiorcy jest czynem niedozwolonej

konkurencji. Podobnie KIO orzekła w wyrokach sygn. akt KIO 1934/12, sygn. akt KIO

1240/13 oraz sygn. akt KIO 2394/12.

Odwołujący stwierdził, że wykonawcy bardzo często nadużywają prawa, obejmując

jako tajemnicę przedsiębiorstwa prawie całą ofertę, uniemożliwiając tym samym weryfikację

tych dokumentów przez konkurencję biorącą udział w postępowaniu przetargowym.

Zamawiający, obawiając się odpowiedzialności wynikającej z art. 23 ust. 1 uznk nie dokonuje

samodzielnie odtajnienia żadnych dokumentów, nawet tych na podstawie których

dokonywana jest ocena ofert. Pomimo orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, że nie jest

dopuszczalne zastrzeganie tej części dokumentów i informacji, która dotyczy potwierdzania

spełniania warunków udziału w postępowaniu, (np. wyrok KIO z dnia 6.12.2010 r. sygn. akt

KIO 2493/10, 2494/10 i 2496/10, wyrok KIO z dnia 24 lutego 2011r. sygn. akt KIO 292/11 i

inne), wykonawcy przy biernej postawie zamawiających nadużywają tych uprawnień, przez

co ustawowy wyjątek od generalnej zasady jawności i przejrzystości postępowań

przetargowych staje się zasadą.

W ocenie Odwołującego, zastrzeganie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, części

dokumentów i informacji, która dotyczy spełniania warunków udziału w postępowaniu jest

działaniem sprzecznym z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp oraz dobrymi obyczajami,

uniemożliwiającym jakąkolwiek konkurencję przy ubieganiu się o zamówienia publiczne,

a zatem wypełnia ustawową definicję czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z zapisami art.

3 ust. 1 uznk.

T. nadmiernie i wyłącznie w celu utrudnienia uczciwej konkurencji zastrzegł, jako

tajemnicę przedsiębiorstwa, składane wraz z ofertą dokumenty, co zdaniem Odwołującego

jest sprzeczne z dobrymi obyczajami - nakazującymi zastrzeganie, jako tajemnica

przedsiębiorstwa jedynie takich informacji, które faktycznie stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, nie są publicznie znane i dostępne oraz posiadają wartość gospodarczą

i po zawarciu umowy nie będą publicznie udostępnione. Nie budzi wątpliwości, że celem

i zamiarem T. nie było dbanie o zachowanie w poufności niedostępnych publicznie

i posiadających wartość gospodarczą danych, które pozostaną poufne, ale wyłącznie

uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji poprawności oferty T. oraz zasadności

przyznania T. maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert DPW, a także weryfikacji

poprawności wyjaśnienia zaoferowanej przez T. rażąco niskiej ceny.

Zgodnie z art. 3 ust. 2 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszanie

tajemnicy przedsiębiorstwa. Czynem nieuczciwej konkurencji jest więc także nieuzasadnione

zastrzeganie przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji, gdy zastrzeżone

informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i jedynie w celu takim, aby utrudnić

weryfikację spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, przez jego

konkurentów. Orzecznictwo KIO wskazuje, że dla zakwalifikowania działania jako czyn

nieuczciwej konkurencji nie jest konieczne istnienie zamiaru czy winy wykonawcy lecz

wystarczy obiektywne stwierdzenie, że określone zachowanie wpływa na uczciwą

konkurencję w postępowaniu (wyrok KIO z dnia 02.07.2012 r., KIO 1287/12).

W niniejszej sprawie, okoliczność, iż T. zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa

prawie wszystkie dokumenty składane wraz z ofertą oraz wyjaśnieniami,

z których następnie Zamawiający odtajnił RCO, a wskutek wyroku KIO - dokumenty

dotyczące podwykonawców, świadczy o tym, że T. nadużywa swojego uprawnienia

w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, naruszając interesy Zamawiającego

i pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego.

Odwołujący wyjaśnił, że zwrócił się do Prezesa UOKiK i do Prezesa UZP o podjęcie

działań i wydanie opinii w powyższej sprawie, jednak oba te organy uznały, że nie są

właściwe do ich rozpatrywania. Właściwym podmiotem do rozpatrzenia powyższego zarzutu

jest Krajowa Izba Odwoławcza. Odwołujący przywołał fragment uzasadnienia nowelizacji art.

8 ust. 3 Pzp, wskazujący m.in., że przepis ten jest „… w praktyce patologicznie nadużywany

przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich oceny; czynią to

ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia

weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja

zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są

podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni

jawne". (pismo UOKiK z dnia 06.07.2017 r., pismo Odwołującego z dnia 13.07.2017 r., pismo

Prezesa UZP z dnia 30.08.2017 r.)

b) Utrudnienie Odwołującemu dostępu do rynku

Zdaniem Odwołującego, T. dopuścił się także czynu nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 uznk, poprzez utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów.

Zgodnie z PFU, wykonawca jest odpowiedzialny za integrację interfejsów. W związku

z powyższym, Odwołujący pismem z dnia 16 marca 2017 r. zwrócił się do T.P. Sp. z o.o. w

przedmiocie określenia zasad współpracy przy realizacji zamówienia objętego

postępowaniem, dotyczącej integracji interfejsów w celu wyceny czynności integracyjnych.

O udostępnienie tych danych Odwołujący wystąpił także do Zamawiającego.

W odpowiedzi, pismem z dnia 23 marca 2017 r. T. odmówił spotkania

i określenia zasad współpracy, powołując się na możliwość rzekomego zakwalifikowania

podania przez T. zasad współpracy w tym zakresie, jako zmowy przetargowej. Zamawiający

natomiast nie odpowiedział na pismo Odwołującego. Odwołujący pismem

z dnia 3 kwietnia 2017 r. zwrócił się raz jeszcze do T. w zakresie wyceny czynności

niezbędnych od T. w celu dokonania integracji interfejsów. T. nie udzielił jakiejkolwiek

odpowiedzi na to pismo.

Brak określenia przez T. zasad współpracy oraz wyceny i udostępnienia

Odwołującemu informacji niezbędnych do dokonania integracji interfejsów stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 uznk. Z pewnością za

sprzeczną z dobrymi obyczajami należy uznać odmowę T. określenia jakichkolwiek zasad

współpracy przy integracji interfejsów wyłącznie w tym celu, aby uniemożliwić Odwołującemu

wycenę przedmiotu zamówienia i złożenia konkurencyjnej oferty oraz w celu utrudnienia

ubiegania się o udzielenie zamówienia. Praktyką bowiem na rynku ETCS jest wzajemna

wymiana pomiędzy wykonawcami informacji dotyczącej integracji interfejsów, w celu

umożliwienia realizacji poszczególnych odcinków ETCS przez różnych wykonawców.

Praktyka T. stanowi także czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 3 uznk,

ponieważ utrudnia w sposób nieuzasadniony dostęp do rynku Odwołującemu i polega na

rzeczowo nieuzasadnionym - podane przez T. argumenty dotyczące rzekomej „zmowy

przetargowej" nie miały jakiegokolwiek merytorycznego uzasadnienia - zróżnicowanym

traktowaniu klientów, tj. Odwołującego.

Działanie T. winno zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, a jego oferta

winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

3. Rażąco niska cena T.

Cena zaoferowana przez T. jest ceną rażąco niską nie tylko w odniesieniu do całości

przedmiotu zamówienia (ceny ofertowej), ale i w odniesieniu do poszczególnych cen

podanych w Rozbiciu Ceny Ofertowej. Z rażąco niską ceną mamy do czynienia, gdy jest ona

niewiarygodna, nierealistyczna, odbiegająca wysokością od wartości zamówienia

oszacowanej przez zamawiającego z należytą starannością oraz cen pozostałych ofert

złożonych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub cen rynkowych.

Jest to cena, która nie pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia.

Takie rozumienie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp obowiązywało

przed, jak i po 28 lipca 2017 r. Z taką ceną mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

Złożenie przez T. oferty zawierającej rażąco niskie ceny jednostkowe stanowi także

czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, utrudnianie

innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich

wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji

innych przedsiębiorców, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego, T.

zaoferował ceny niepokrywające kosztów realizacji zamówienia, co było podyktowane wolą

wygrania przetargu „za wszelką cenę", będącą wyrazem chęci wyeliminowania konkurencji,

w tym właśnie Odwołującego.

Obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska, zgodnie z art. 90 ust. 2

spoczywa na T., pod rygorem odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z

art. 90 ust. 3 Pzp.

Zgodnie z orzecznictwem KIO, dozwolone jest badanie cen jednostkowych pod kątem

ich rażąco niskiego charakteru w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok

KIO z 11 maja 2015 r., sygn. KIO 852/15). Odwołujący wskazał, że ryczałtowy charakter

wynagrodzenia nie niweczy obowiązku prawidłowej kalkulacji ceny. Oferowane ceny

jednostkowe muszą obejmować wszelkie koszty, jakie wykonawca obowiązany jest ponieść

z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. Niedopuszczalne jest powoływanie się na

możliwość pokrywania niedoborów w cenie ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w

obrębie ceny za drugą usługę.

Odwołujący wskazał, że jest w stanie bez wątpliwości stwierdzić, że ceny

jednostkowe T. są nie tylko nierynkowe, ale także, że nie jest możliwe, aby w ramach takiej

ceny wykonać jakkolwiek zamówienie. W tym przypadku nie zachodzą na rynku aż takie

różnice cenowe pomiędzy oferowanymi pracami podwykonawców. Ponadto, zaniżone ceny

podane przez T. dotyczą nie kosztów, które można byłoby uznać za poboczne, marginalne

lub irrelewantne dla przedmiotu zamówienia, ale kosztów zasadniczych dla wykonania

zamówienia.

Z uwagi na to, że zaoferowana przez T. cena jest niższa od wartości wskazanych w

art. 90 ust. 1a Pzp, Zamawiający pismem z dnia 19 czerwca 2017 r. zwrócił się do T. o

udzielenie w tym zakresie wyjaśnień. Konkretnie cena brutto zaoferowana przez T. stanowi

około 75 % średniej arytmetycznej cen wskazanych we wszystkich złożonych ofertach, tj.

kwoty 1 126.185.708,41 zł brutto (a więc jest mniejsza o 25%) oraz stanowi jedynie około

66% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej

zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2, a więc jest niższa o 34% % od tej kwoty.

Wezwanie wskazywało na konieczność udowodnienia realności zaoferowanej ceny

globalnej, a także poszczególnych składników ceny ogólnej. Zamawiający wezwał do

przedłożenia dowodów na okoliczność realności zaoferowanej ceny. Wskazał na

konieczność wykazania i udowodnienia istnienia konkretnych uwarunkowań i obiektywnych

czynników towarzyszących realizacji zamówienia, które pozwoliły na obniżenie ceny przez T.

w porównaniu do wartości zamówienia oraz cen zaoferowanych przez pozostałych

wykonawców.

T. udzielił wyjaśnień pismem z dnia 30 czerwca 2017 r., które nie usatysfakcjonowały

Zamawiającego. Pismem z dnia 12 lipca 2017 r. Zamawiający zwrócił się do T. o udzielenie

dalszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. T. udzielił ponownych wyjaśnień pismem z dnia 19

lipca 2017 r.

Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze przedmiot zamówienia, jakiekolwiek

wyjaśnienia T. w żadnej mierze nie mogą uzasadniać zaoferowania tak niskiej ceny.

Odwołujący zapowiedział, że wykaże na rozprawie, że opis przedmiotu zamówienia oraz

sposób jego wykonania powodują, że większość kosztów związanych z jego wykonaniem

wiąże się z kosztem materiałów i urządzeń, które mają ustalone rynkowe ceny. Nie jest

możliwe bowiem w normalnych warunkach rynkowych zaoferowanie tak niskiej ceny za

wykonanie przedmiotowego zamówienia.

Jedyną potencjalną sytuacją uzasadniającą zaoferowanie tak niskiej ceny byłyby

szczególne, ale niedostępne dla pozostałych wykonawców okoliczności i uwarunkowania

pozwalające w sposób obiektywny obniżyć cenę. Zdaniem Odwołującego, T. takich

okoliczności i uwarunkowań w swoich wyjaśnieniach nie wykazał i nie mógł obiektywnie

wykazać. Oferta T. winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90

ust. 2 i 3 Pzp. Nie można uznać za wystarczające powoływanie się przez T. na ceny

zaoferowane przez podwykonawców z zerowym narzutem, które same w sobie są rażąco

niskie. Rażące obniżenie ceny oferowanej przez podwykonawcę musi być uzasadnione w

taki sam sposób, jak zaoferowanie rażąco niskiej ceny przez samego wykonawcę. - wyrok

KIO z dnia 30 lipca 2012 KIO 1506/12) Jeżeli wykonawca powołuje się na pewne

okoliczności, mające mieć wpływ na wysokość ceny, to powinien również wykazać, w jaki

sposób zostały one uwzględnione przy jej kalkulacji.

Ponadto, zgodnie z orzecznictwem KIO, Zamawiający nie może wielokrotnie zwracać

się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jeżeli przy okazji pierwszych

wyjaśnień wykonawca nie udowodni, że jego cena nie jest rażąco niska. W niniejszej sprawie

już same pytania zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 12.07.2017 r. wskazują na to, że

T. w pierwotnych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie wykazał realności zaproponowanej

ceny i nie rozwiał wątpliwości Zamawiającego. W szczególności T. nie wskazał na sposób

wyceny jednego z najbardziej cenotwórczego elementu przedmiotu zamówienia tj. „Roboty

budowlano-montażowe w zakresie warstwy nadrzędnej LCS". Zamawiający w wezwaniach

do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp podkreślał, że jego wątpliwości budzi cena oferty ogółem, jak również poszczególne jej elementy, które wpłynęły na znaczące obniżenie

ceny przez T.. Zdaniem Odwołującego w niniejszym postępowaniu brak było podstaw do

tego, aby ponownie wzywać T. do złożenia wyjaśnień w celu doprecyzowania wcześniej

udzielonych informacji. Wybrany wykonawca, nie udzielając wyczerpującej odpowiedzi w

pierwszym piśmie, zrezygnował z możliwości przedstawienia szczegółowych danych

dotyczących kalkulacji i wysokości wynagrodzenia.

Zgodnie z poglądem wypracowanym przez orzecznictwo, złożenie przez wykonawcę

wezwanego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień uznanych przez

zamawiającego za niedostateczne jest zrównane w skutkach z brakiem wyjaśnień w ogóle,

to znaczy powoduje odrzucenie oferty wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień (por.:

KIO z dnia 19 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2792/13, wyrok Sądu Okręgowego W.-Praga w

W. 9 kwietnia 2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09). Podobnie uznał Sąd Okręgowy w Poznaniu

w wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r. (sygn. akt X Ga 127/08).

T. nie wykazał zatem, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a wręcz

udzielone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta T. zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający

winien odrzucić ofertę T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.

4. Sprzeczność oferty T. z treścią SIWZ

Zgodnie z sekcją 23 IDW, Zamawiający zastrzegł, że „Wykonawca zobowiązany jest

do osobistego wykonania następujących kluczowych części Zamówienia: roboty z zakresu

dostawy oraz uruchomienia i testów systemów ERTMS/ETCS”.

Odwołujący podniósł, że ponieważ T. nie jest dostawcą systemów ERTMS/ETCS, ale

oferuje wykonanie zamówienia objętego postępowaniem z wykorzystaniem dostawy

systemów ERTMS/ETCS realizowanych przez inną spółkę z grupy kapitałowej T., oferta T.

jest sprzeczna z sekcją 23 IDW.

Mając na uwadze, że T. wykonał na rzecz Zamawiającego dwa wskazane

w ofercie zamówienia na zabudowę systemów ETCS, w których dostawy systemów

ERTMS/ETCS były realizowane przez inny podmiot z grupy kapitałowej T., tj. T. A. GmbH,

Zamawiający w takiej sytuacji winien był co najmniej zwrócić się do T.

w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie tej kwestii.

Odwołujący wskazał również, że istnieje uzasadnione podejrzenie, iż także zakres

prac obejmujących uruchomienie i testy systemów ERTMS/ETCS - który jednak został

zastrzeżony przez T., jako tajemnica przedsiębiorstwa - został wskazany w JEDZ, jako

powierzony do wykonania przez podwykonawców. Wówczas tym bardziej oferta T. podlega

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp gdyż sprzeczności tej nie da się usunąć na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

5. Podanie nieprawdziwych informacji

T. w wyniku lekkomyślności albo co najmniej niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane w postępowaniu.

Jak wskazuje się w orzecznictwie, przedstawienie informacji wprowadzających w błąd

tj. nieprawdziwych informacji, może polegać także na ich zatajeniu (por. wyrok SO w

Krakowie XII Wydział Gospodarczy-Odwoławczy z dnia 8 marca 2017 r., sygn. akt XII Ga

1019/16, wyrok KIO z dnia 07.11.2016 r., sygn. akt KIO 1942/16). T. zaniechał podania

informacji o tym, że dostawy systemu ERTMS/ETCS nie będą realizowane przez T., ale

przez inną spółkę z grupy kapitałowej T., ponieważ T. nie posiada ani zasobów, ani

kompetencji umożliwiających dostawy systemu ERTMS/ETCS. Nie podając tych informacji w

ofercie, wprowadził Zamawiającego w błąd.

Mając na uwadze, że T. od lat wykonuje zamówienia dotyczące systemów

ERTMS/ETCS, w ramach których dostawy systemów ERTMS/ETCS realizowane są przez

inne podmioty z grupy kapitałowej T., działanie T. należy ocenić, jako świadome lub

lekkomyślne, a co najmniej niedbałe. Zamiar T. wprowadzenia w błąd Zamawiającego także

nie budzi wątpliwości z uwagi na istniejący w sekcji 23 IDW wyraźny zakaz powierzania

dostaw systemu ERTMS/ETCS podwykonawcom. Mając na uwadze wskazany zakaz T.

zataił informacje o oferowaniu dostawy systemów ERTMS/ETCS przez inny podmiot z grupy

w celu podjęcia próby złożenia oferty zgodnej z SIWZ.

Powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 marca 2017 r. sygn.

akt XII Ga 1019/16, Odwołujący wskazał, że nie wskazując w ofercie, iż dostawa systemów

ERTMS/ETCS zostanie wykonana przez inną spółkę z grupy kapitałowej T., wykonawca T.

nie dochował należytej staranności w ustaleniu rzeczywistego stanu rzeczy i wskutek co

najmniej niedbalstwa (a prawdopodobnie świadomie) wprowadził w błąd Zamawiającego w

zakresie określenia podmiotu, który zrealizuje dostawę systemu ERTMS/ETCS.

W rzeczywistości dostawa systemu ERTMS/ETCS nie zostanie wykonana osobiście przez

T..

Zatajenie tych informacji przez T. ma istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu w zakresie oceny zgodności oferty T. z SIWZ,

w kontekście wymagania sekcji 23 IDW, tj. wymagania, aby T. osobiście wykonał dostawę,

uruchomienie i testy systemu ERTMS/ETCS. Wobec powyższego Zamawiający winien był

wykluczyć T. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

Pismem z dnia 5 października 2017 r. Odwołujący złożył wniosek o powołanie

biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez Prezesa

Sądu Okręgowego w W. z zakresu wyceny inwestycji budowlanych lub systemów sterowania

ruchem kolejowym lub innej specjalności wskazanej przez Krajową Izbę Odwoławczą za

wymaganą w celu wydania opinii na okoliczność, czy:

- na podstawie złożonych przez T. wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 30.06.2017 r.

możliwe jest jednoznaczne przesądzenie, że cena oferty T. i jej istotne części składowe, nie

są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i umożliwiają wykonanie zamówienia

zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów,

- złożone przez T. wyjaśnienia z dnia 30.06.2017 r. zawierają dowody dotyczące wyliczenia

całkowitej ceny brutto oferty T., które pozwalają jednoznacznie przesądzić, że cena oferty i

jej części składowe nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i umożliwiają

jego wykonanie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego

i wynikającymi z odrębnych przepisów, a w szczególności, że T. nie oferuje dostawy

urządzeń i oprogramowania poniżej kosztów ich wytworzenia w rozumieniu ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także okoliczność, że cena ta uwzględnia zysk

wykonawcy oraz podwykonawcy i poddostawcy,

- ewentualnie z uwzględnieniem wyjaśnień z dnia 19.07.2017 r. – jeżeli Krajowa Izba

Odwoławcza uzna, że dopuszczalne było złożenie przez T. tych wyjaśnień.

Zdaniem Odwołującego, ocena wyjaśnień i załączonych do wyjaśnień dowodów

wymaga wiadomości specjalnych, gdyż nie jest wystarczająca jedynie wiedza ogólna lub

wynikająca z doświadczenia życiowego. Ocena wyjaśnień wykracza poza wiadomości

posiadane przez osoby o wykształceniu prawniczym, a zatem niewątpliwie powołanie

biegłego jest uzasadnione, biorąc przy tym pod uwagę wartość i skomplikowany charakter

przedmiotu zamówienia.

Wykonawca B. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w tej

sprawie po stronie Odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania.

Wykonawca T. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w tej

sprawie po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.

Wykonawca T. przedstawił swoje stanowisko pismem z dnia 4 października 2017 r. w

sprawie zarzutów odwołania wniesionego przez A.. Wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc

się do poszczególnych zarzutów wyjaśnił, jak poniżej.

W zakresie zarzutu dotyczącego nieskuteczności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa Przystępujący podniósł, że zarzut jest spóźniony w odniesieniu do wykazu

osób, wykazu personelu, JEDZ część IV lit.C pkt 2 dot. osób zdolnych do wykonania

zamówienia, JEDZ podmiotu trzeciego w zakresie części IV sekcji C pkt 2, wykazu osób

skierowanych do realizacji zamówienia – załącznik nr 9 do IDW, zastrzeżonej części pisma

z dnia 25 sierpnia 2017 r. w zakresie odpowiedzi 1,2,3 – dotyczących osób wskazanych

w wykazie osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Przystępujący wskazał, że identyczny zarzut był przedmiotem rozpoznania

w sprawie KIO 1785/17 w zakresie tych samych informacji i wyjaśnień w analogicznym

stanie faktycznym w toku równolegle prowadzonego przez Zamawiającego postępowania na

zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R. - w dniu 13 września

2017 r. zapadł wyrok, w którym Izba uznała, że zarzut jest spóźniony. W dniu 13 czerwca

2017 r. na wniosek Odwołującego Zamawiający udostępnił część dokumentacji

i jednocześnie odmówił udostępnienia ww. dokumentów, wyjaśniając w piśmie z 13 czerwca

2017 r. uzasadnienie odmowy. Po tej dacie Zamawiający odtajnił RCO i dokumenty

podwykonawców T., które przekazał Odwołującemu. Zatem od daty 13 czerwca 2017 r.

należało liczyć termin do wniesienia odwołania na te decyzję Zamawiającego. Bez znaczenia

pozostaje fakt, że ponownie Odwołujący wystąpił o udostępnienie ww. dokumentów w dniu 7

września 2017 r. Pismem z dnia 12 września 2017 r Zamawiający odmówił udostępnienia

dokumentów - wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia – załącznik nr 9 do IDW

oraz zastrzeżonej części pisma z dnia 25 sierpnia 2017 r. w zakresie odpowiedzi 1,2,3 –

dotyczących osób wskazanych w wykazie osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą

uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, które dotyczyły wyłącznie informacji pierwotnie

zastrzeżonych w ofercie Przystępującego. Przystępujący podtrzymał stanowisko, że

powyższe dokumenty zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym

także opis projektów wykonanych przez osoby wskazane w wykazach, które były wykonane

na rzecz podmiotów publicznych. Dane zawarte w wykazach identyfikują osoby wskazane

przez Przystępującego do realizacji konkretnego zamówienia w konkretnym postępowaniu.

Informacje te nie są publicznie dostępne, gdyż są chronione przez Przystępującego jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Tajemnicą przedsiębiorstwa jest także informacja o części

zamówienia objętej podwykonawstwem, gdyż są dane organizacyjne dotyczące metodologii

wykonania zamówienia. Ma to istotne znaczenie z uwagi na niewielki krąg uczestników rynku

– od wielu lat te same podmioty ubiegają się o zamówienia u Zamawiającego. Informacje te

mogą decydować o pozycji wykonawcy na tym rynku i jego konkurencyjności w przyszłych

postępowaniach. W zakresie pozostałych dokumentów – wyjaśnień ceny oraz uzasadnienia

punktacji Przystępujący podtrzymał stanowisko, iż są to informacje o charakterze tajemnicy

przedsiębiorstwa, przedstawiające wartość gospodarczą i handlową z uwagi na fakt,

że niektóre mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa, przywołują wybrane rozwiązania

techniczne, oryginalność rozwiązań, metody kalkulacji ceny, kalkulacje, jak i konkretne dane

cenotwórcze, które mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi

podmiotami. Dane te stanowią dorobek wieloletniej współpracy i doświadczenia wykonawcy

zdobytego na rynku, struktury i strategii budowania ceny oferty, która jest pochodną

przyjętych przez wykonawcę sposobów minimalizowania ryzyka oraz kosztów wykonania

zamówienia, wyceny ryzyka, itp. praktycznych informacji wypracowanych przez wykonawcę w toku prowadzonej działalności na rynku. Przystępujący podkreślił, że wyjaśnienia zostały

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa już na etapie ich składania.

W zakresie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji Przystępujący wskazał,

że zastrzeżone przez niego informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa nie naruszają art. 8

ust. 3 Pzp oraz zostały skutecznie zastrzeżone. Gołosłowne są twierdzenia Odwołującego,

że zastrzeżenie zostało dokonane w sposób nadmierny i wyłącznie w celu utrudnienia

konkurencji. Przystępujący wyjaśnił, że w związku z przedmiotowym uczciwej

postępowaniem Odwołujący nie zwracał się do niego z jakimkolwiek zapytaniem o wycenę.

W tym zakresie twierdzenia Odwołującego są nieprawdziwe. Złożony wraz z odwołaniem

dowód – pismo Przystępującego z dnia 23 marca 2017 r. nie dotyczyło niniejszego

postępowania przetargowego lecz postępowania w sprawie inwestycji (...). Kolejny dowód –

zapytanie ofertowe z dnia 3 kwietnia 2017 r. nigdy nie zostało do Przystępującego w żadnej

formie doręczone.

W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty T. Przystępujący wyjaśnił, że na

wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 30 czerwca 2017 r. złożył obszerne wyjaśnienia w

zakresie wyliczenia ceny oferty oraz przedłożył stosowne dowody na poparcie

przedstawionych wyliczeń i wyjaśnień. W sposób bardzo precyzyjny wykazał i udowodnił

i które umożliwiły mu ceny. okoliczności uwarunkowania, zaoferowanie niższej

W wyjaśnieniach z dnia 30 czerwca 2017 r. Przystępujący wskazał konkretne

uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie będą towarzyszyć realizacji zamówienia, odniósł

się do wszystkich elementów wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, w tym m.in.

w zakresie opisu oszczędności metody wykonania i wyjątkowo sprzyjających warunków

wykonywania zamówienia dostępnych przystępującemu (str. 8-15) wybranych rozwiązań

technicznych, oryginalności rozwiązań, jak i pozostałych wyjątkowo sprzyjających warunków

wykonywania zamówienia dostępnych Przystępującemu (str. 15-25). Przestawił szczegółowe

wyjaśnienie ceny z podziałem na poszczególne składniki, z uwzględnieniem kosztów

i zysków na poszczególnych z elementów (str. 30-36). Wyjaśnienia z dnia 19 lipca 2017 r.

zawierają doszczegółowienie w zakresie pozycji 3.2 RCO „Roboty budowlano-montażowe

w zakresie warstwy nadrzędnej LCS”, wszystkie wnioskowane przez Zamawiającego

informacje wraz z dowodami, w tym szczegółową kalkulację cen jednostkowych ujętych

w tym punkcie RCO z rozbiciem oddzielnie na każdą pozycję oraz uwzględnia rozbicie na

poszczególne 8 elementów wymienionych przez Zamawiającego w jego piśmie z dnia

12 lipca 2017 r. Przystępujący podkreślił, że Zamawiający określił w postępowaniu

szczegółowe procedury związane z wyliczeniem wszelkich cen jednostkowych i wprowadził

wymóg ich zatwierdzenia przez Zamawiającego, jak i Inżyniera, stosownie do subklauzuli

14.4 WU (Tom II SIWZ Warunki Umowy). Przystępujący podkreślił, że złożone wyjaśnienia

potwierdzają że poziom zaoferowanej ceny nie stwarza żadnego zagrożenia dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia i gwarantuje wykonanie zamówienia

zgodnie z najwyższymi standardami i oczekiwaniami Zamawiającego.

W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty T. z treścią SIWZ, Przystępujący

podniósł, że treść postanowienia sekcji 23 IDW przytoczona przez Odwołującego w ramach

tego zarzutu jest nieaktualna. Zamawiający dokonał modyfikacji tego postanowienia w dniu

23 stycznia 2017 r. Zamawiający zrezygnował z obowiązku osobistego wykonania przez

wykonawców dostawy systemu ERTMS/ETCS. Zamawiający ograniczył wymóg do części

kluczowych: roboty z zakresu przygotowania oprogramowania i jego instalacji w elementach

systemu ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i testów systemów ERTMS/ETCS”.

Kwestionowanie zatem możliwości wykonania dostawy oprogramowania przez T. jest

całkowicie nieuzasadnione w ramach tego zarzutu. Odwołujący nie udowodnił także

że jakikolwiek zakres prac z zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania został

powierzony przez T. podwykonawcom. Twierdzenie to jest bezpodstawne. Przystępujący

wyjaśnił, że w ramach innych inwestycji na zabudowę systemu ERTMS/ETCS realizowanych

uprzednio, z różnych przyczyn współpracował z innymi podmiotami, w tym

w ramach grupy kapitałowej T., co nie oznacza, że nie ma samodzielnie możliwości realizacji

takiego zamówienia, w tym w szczególności w zakresie zastrzeżonym do osobistego

wykonania. Przystępujący podkreślił, że zakres ten nie obejmuje dostawy systemu

ERTMS/ETCS, co jasno wynika z sekcji 23 IDW. Wskazał, że wyjaśnienia

w zakresie rażąco niskiej ceny w pkt I zawierają obszerne wyjaśnienie kwestii zmian

funkcjonalnych w ramach grupy kapitałowej T., w tym programu przeniesienia kompetencji

technicznych, skutkujących możliwością wykonania szerokiego zakresu prac bezpośrednio

przez Przystępującego. Przystępujący potwierdził, że złożona oferta jest zgodna z SIWZ i że

zamierza samodzielnie wykonać część robót zgodnie z pkt 23 IDW,

a ponadto zamierza wykonać samodzielnie także dostawę oprogramowania niezbędnego do

zabudowy ERTMS/ETCS. Przystępujący potwierdził, że będzie korzystał z podwykonawstwa

T. A. w zakresie w skazanym na str. 122 oferty.

Przystępujący podkreślił także brak uzasadnienia do wyjaśniania treści oferty T. w

powyższym zakresie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z uwagi na jednoznaczność i klarowność

treści złożonej oferty. W tym kontekście również nieuzasadniony jest, w ocenie

Przystępującego, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez brak wykluczenia T. ze

względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, gdyż nie wystąpiły przesłanki do zastosowania tego przepisu.

Zamawiający pismem z dnia 5 października 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie.

Wniósł o oddalenie odwołania w całości.

W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez T. jako tajemnica przedsiębiorstwa, Zamawiający podniósł, że zarzut powyższy w odniesieniu do

Wykazu osób zdolnych do realizacji zamówienia, Wykazu personelu – składanego

w ramach kryteriów oceny ofert i uzasadnienia punktacji przyznanej T. w ramach kryteriów

oceny ofert, jest spóźniony. Podkreślił, że Odwołujący w dniu 4 lipca 2017 r. powziął

informację o utrzymaniu przez Zamawiającego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa w ww. dokumentach, kiedy to Zamawiający poinformował

o odtajnieniu fragmentów oferty T., m.in. w zakresie rozbicia ceny ofertowej (RCO). Ponadto,

już w dniu 13 czerwca 2017 r. Odwołujący mógł powziąć informację o utajnieniu oferty T.,

gdy nie została mu udostępniona część oferty z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa przez wykonawcę. Korespondencja Odwołującego z dnia 7 września 2017

r. jest kolejnym wnioskiem złożonym przez Odwołującego w sprawie odtajnienia

dokumentów zastrzeżonych w ofercie T.. Zamawiający podkreślił,

że w odniesieniu do pisma Zamawiającego z dnia 4 lipca 2017r. odwołanie wniósł

wykonawca B.. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił wówczas swojego przystąpienia

Odwołujący. Sprawa KIO 1446/17 zakończyła się nakazaniem przez KIO odtajnienia

fragmentów JEDZ T. w zakresie deklarowanego podwykonawstwa. Zamawiający podkreślił

jednocześnie, że informacje na temat osób zdolnych do wykonania zamówienia (warunek

udziału w postępowaniu) były już zawarte w JEDZ złożonym wraz

z ofertą. Niemniej jednak, w ocenie Zamawiającego, zastrzeżone przez T. informacje

zasługują na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp. Uzasadnienie zawarte w ofercie (str. 91-

94 oferty) w tym zakresie potwierdza spełnienie przesłanek uznania ww. informacji za

tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał na specyfikę przedmiotu zamówienia

i wąski krąg wykonawców zdolnych do jego wykonania. Zagrożenie „podkupienia”

specjalistów stanowi istotny, z punktu widzenia powodzenia inwestycji, argument do

utajnienia zasobów personelu dedykowanego do wykonania zamówienia, które w przypadku

trzech złożonych ofert pochodzą od podmiotów trzecich. Na podstawie wykazów

zrealizowanych projektów, nawet pomimo utajnienia danych osobowych, z łatwością można

dokonać identyfikacji osób, co uzasadnia zastrzeżenie wykazów w całości. Ponadto,

wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 30 czerwca 2017r., 19 lipca 2017 r. oraz

części pisma z dnia 25 sierpnia 2017 r. zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa

T. w sposób uzasadniony, z uwzględnieniem przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 uznk.

W zakresie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający podniósł, że zgodnie

z art. 3 ust. 2 Pzp, czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie tajemnicy

przedsiębiorstwa, a nie sama okoliczność utajnienia informacji przez wykonawcę w dobrej

wierze, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie podzielił również

zarzutu dotyczącego utrudnienia dostępu Odwołującego do rynku, poprzez odmowę T.

spotkania i określenia zasad współpracy w zakresie dotyczącym integracji interfejsów.

Zamawiający wyjaśnił, że udostępnił wykonawcom wszystkie informacje dotyczące

interfejsów i zapewnienia kompatybilności systemu z posiadanymi rozwiązaniami. Na

postanowienia SIWZ w powyższym zakresie wykonawcy mogli wnieść odwołania w zakresie

naruszenia art. 29 Pzp. Zdaniem Zamawiającego, postawa T. wynikająca z treści pisma z

dnia 23 marca 2017 r. była w pełni uzasadniona z uwagi na możliwość zakwalifikowania

ewentualnych pertraktacji wykonawców, jako zmowy przetargowej.

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty T. Zamawiający wskazał, że zarzut ten

nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnej

argumentacji. W postępowaniu (...) to Odwołujący zaoferował cenę o 25 mln. zł niższą od

kolejnej oferty i niższą od wartości zamówienia. Zamawiający podkreślił, że ponowne

wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest dopuszczalne i było uzasadnione w tym

przypadku, gdyż pierwotne wezwanie miało charakter ogólny, a po złożeniu pierwszych

wyjaśnień Zamawiający miał możliwość zadania szczegółowych pytań odnoszących do

kwestii poruszonych w złożonych wyjaśnieniach.

Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego odnośnie sprzeczności treści

oferty T. z treścią SIWZ (sekcja 23 IDW). Zamawiający podniósł, że zarzut ten został

sformułowany wobec nieaktualnej i nieobowiązującej treści SIWZ w sekcji 23 IDW, w której

na etapie formułowania SIWZ usunięto część dotyczącą „dostawy” oprogramowania, wobec

czego argumentacja zawarta w odwołaniu w tym zakresie jest bezpodstawna. Zamawiający

poinformował, że oświadczenie w zakresie podwykonawstwa zostało odtajnione na skutek

wyroku KIO w sprawie KIO 1460/17 i podkreślił, że wskazany przez wykonawcę w 12

punktach zakres prac nie narusza zastrzeżenia w pkt 23 IDW do osobistego wykonania

przez wykonawcę. Zamawiający powołał się na szereg umów, potwierdzających, że T.

(Polska) wykonywał wdrożenie systemu ERTMS/ETCS samodzielnie.

Zamawiający nie podzielił także stanowiska Odwołującego, iż T. podał w ofercie

informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do możliwości samodzielnego

wykonania prac zastrzeżonych w sekcji 23 IDW. Odwołujący nie przedstawił dowodów na

potwierdzenie, że T. będzie w tym zakresie korzystał z podwykonawstwa.

KIO 1962/17

Wykonawca B.T.Z.P. sp. z o.o. z siedzibą

w K. wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego prowadzących do

wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty spółki T.P. sp. z o.o.

Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta została sklasyfikowana przez Zamawiającego

jako trzecia w rankingu złożonych ofert, podczas gdy powinna zostać sklasyfikowana na

pierwszej pozycji i wybrana jako najkorzystniejsza - w przypadku dokonania przez

Zamawiającego prawidłowej oceny ofert. Odwołujący zarzucił w odwołaniu

naruszenie:

I. W zakresie nieprawidłowej oceny oferty B.:

1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z pkt. 20.7 ppkt 3) lit.a tomu I

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) - „Instrukcja dla Wykonawców” (IDW)

oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez B. niezgodnie

z przyjętymi w SIWZ kryteriami oceny ofert oraz niezgodnie z zasadami przejrzystości i

równego traktowania wykonawców, wyrażające się przyznaniem Odwołującemu zaniżonej

liczby punktów w ramach kryterium oceny oferty „Doświadczenie Personelu Wykonawcy", tj.

przyznaniem w ramach tego kryterium łącznie 13 pkt, zamiast co najmniej 16 pkt, pomimo

wykazania przez Odwołującego spełnienia przez członka personelu wskazanego na

stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym

w tym urządzeń przytorowych ETCS" warunku posiadania punktowanego doświadczenia

w realizacji co najmniej trzech inwestycji wskazanych w pkt. 20.7 ppkt 3) lit. a) IDW;

2. ewentualnie: art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie czynności

wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie

odnoszącym się do informacji zawartych w dokumencie p.n. „Załącznik nr 12 do IDW. Wykaz

personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ppkt 3) IDW”;

3. ewentualnie: art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez podejmowanie w tych samych

okolicznościach i przez tego samego Zamawiającego odmiennych decyzji o przyznaniu

punktów w zakresie tych samych wymagań i zaprezentowanych dokumentów.

II. W zakresie nieprawidłowej oceny oferty A.P. s.r.o. oraz wykonawcy A.:

4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z pkt. 20.7 ppkt 3) lit. a) tom l

SIWZ IDW oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez A.

niezgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami oceny ofert oraz niezgodnie z zasadami

przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wyrażające się przyznaniem A.

zawyżonej liczby punktów w ramach kryterium oceny oferty „Doświadczenie Personelu

Wykonawcy", tj. przyznaniem w ramach tego kryterium łącznie 20 pkt, pomimo braku

wykazania przez A. spełnienia przez członka personelu wskazanego na stanowisko

„Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych

ETCS" warunku posiadania punktowanego doświadczenia w realizacji co najmniej czterech

inwestycji wskazanych w pkt. 20.7 ppkt 3) lit. a) IDW;

5. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie czynności wezwania A.

do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie informacji zawartych

w dokumencie p.n. „Załącznik nr 12 do IDW. Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny

ofert zgodnie z pkt 20.7. ppkt 3) IDW”, pozostających w sprzeczności z informacjami

dotyczącymi doświadczenia członka personelu wykonawcy zgłoszonego na stanowisko

„Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS”, podanymi przez

A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R.”;

6. ewentualnie: art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy A., pomimo zaistnienia przesłanki wykluczenia polegającej na

przedstawieniu w dokumencie pn. „Załącznik nr 12 do IDW Wykaz personelu na potrzeby

kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.7. ppkt 3) IDW informacji wprowadzających

Zamawiającego w błąd co do doświadczenia członka personelu wykonawcy zgłoszonego na

stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń

przytorowych ETCS”, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu, w tym ocenę oferty A. i przyznanie wskutek ww. błędu

zawyżonej liczby punktów w ramach kryterium oceny oferty „Doświadczenie Personelu

Wykonawcy”;

7. ewentualnie: art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy A. w sytuacji, gdy oferta została złożona przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu z postępowania;

III. W zakresie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty T.:

8. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt

3 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T.,

pomimo zaistnienia przesłanki wykluczenia w postaci niewykazania spełniania przez T.

warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej;

9. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, art. 22 ust. 1b

pkt 3 Pzp, art. 22a ust. 2, 3 i 4 Pzp w zw. z pkt. 8.6.1. IDW, art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw.

z pkt. 23 IDW oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T.

pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności

technicznej i zawodowej, w tym braku wykazania dysponowania zasobami podmiotu

trzeciego przy realizacji zamówienia oraz braku możliwości realizacji zamówienia przez

podmiot trzeci z uwagi na zakres zamówienia zastrzeżony przez Zamawiającego

w SIWZ do osobistego wykonania;

10. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw.

z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T., której treść jest niezgodna z

SIWZ w zakresie dotyczącym obowiązku osobistego wykonania części zamówienia;

11. art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7

ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie czynności wezwania T. do złożenia wyjaśnień dotyczących

treści złożonej oferty w zakresie odnoszącym się do wykonania przez T. części zamówienia

zastrzeżonej przez Zamawiającego do osobistego wykonania, wobec przedłożonego wraz z

ofertą T. zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji T. zasobów wiedzy i

doświadczenia;

12. ewentualnie: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie

wykonawcy T., wykluczenia pomimo dokonania przez ten podmiot czynności

w błąd co do udziału Zamawiającego spełnienia warunków wprowadzających

w postępowaniu, na skutek którego błędu Zamawiający dokonał wadliwej czynności wyboru

oferty T. jako najkorzystniejszej;

13. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy T. w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu z postępowania;

14. art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez

bezpodstawne uznanie dokonanego przez T. zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny,

mimo że T. nie wykazał, że zastrzeżone dokumenty i informacje stanowiły tajemnicę

przedsiębiorstwa;

15. art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,

poprzez bezpodstawne przyjęcie, że T. wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,

podczas gdy prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny winna prowadzić do

wniosku, iż T. nie wykazał, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny;

16. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 1a pkt 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7

ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T., podczas gdy cena złożonej oferty jest

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia;

17. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez uznanie oferty T. za ofertę

najkorzystniejszą, podczas gdy oferta ta nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu;

a w związku z powyższymi zarzutami naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez udzielenie

zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu;

- wykluczenia wykonawców A. i T., i w konsekwencji odrzucenia ofert złożonych przez

tych wykonawców;

- w przypadku nieuwzględnienia wniosku ad. 8.1.3 nakazanie odrzucenia oferty T.;

- dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej;

- zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie.

Nadto Odwołujący wniósł o:

- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści

niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego na

okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania;

- zażądanie od Zamawiającego przekazania, a następnie przeprowadzenia dowodu

z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa systemu

ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R." (nr postępowania: (...)) na

okoliczności wskazane w treści uzasadnienia;

- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów postępowania prowadzonego

przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt: KIO 1785/17 dotyczącego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa systemu

ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R.” (nr postępowania: (...)).

W terminie składania ofert (31 maja 2017 r.) do Zamawiającego wpłynęły trzy oferty:

A.P. s.r.o., T.P. sp. z o.o., B.T.Z.P. sp. z o.o. Zamawiający w trakcie otwarcia ofert podał, że

kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 1.236.000.000,00

złotych netto (1.520.280.000,00 złotych brutto).

W toku badania ofert Zamawiający stwierdził, że zostały spełnione przesłanki

przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, które obligują Zamawiającego do żądania wyjaśnień w zakresie

obalenia domniemania ustawowego - rażąco niskiej ceny oferty T.. Wykonawca T. w dniu 19

czerwca 2017 r. został wezwany do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów

dotyczących wyliczenia ceny oferty. Pismem z dnia 30 czerwca 2017 r. T. złożył wyjaśnienia

dotyczące sposobu obliczenia ceny złożonej oferty, zastrzegając ich poufność w całości jako

informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Dnia 12 lipca 2017 r. Zamawiający wezwał T. do uszczegółowienia złożonych

wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wskazując w szczególności, iż wymaga przedstawienia przez

T. szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych wskazanych ppkt 3.2 RCO „Roboty

budowlano-montażowe w zakresie warstwy nadrzędnej LCS” dla każdej z pozycji oddzielnie.

W dniu 19 lipca 2017 r. T. złożył dodatkowe wyjaśnienia, również zastrzegając w całości ich

poufność jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

W dniu 6 września 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy T., której

Zamawiający przyznał łącznie 100 pkt. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta

wykonawcy A. - 78,11 pkt., a na trzecim miejscu sklasyfikowana została oferta

Odwołującego - 75,85 pkt.

W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego czynność wyboru jako

najkorzystniejszej oferty T., a także ocena ofert wykonawców B. i A. jest niezgodna z

przepisami Pzp,

2. Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego

Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał błędnej oceny oferty Odwołującego

w zakresie przyznania B. punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu

Wykonawcy” dla członka personelu wskazanego na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS”.

Zgodnie z pkt. 20.7 IDW, w celu oceny ofert Zamawiający przyjął kryteria:

1. Całkowita cena brutto - waga 60%,

2. Termin realizacji - waga 20%,

3. Doświadczenie Personelu Wykonawcy - waga 20%

W ramach przyjętych kryteriów punktacji, maksymalną liczbą punktów, jaką mógł uzyskać

wykonawca, było łącznie 100 pkt, w tym: 60 pkt w ramach kryterium „Całkowitej ceny brutto”,

20 pkt w ramach kryterium „Termin realizacji" oraz 20 pkt w ramach kryterium

„Doświadczenie Personelu Wykonawcy”.

W ramach kryterium Doświadczenia Personelu Wykonawcy ocenie podlegało

doświadczenie członków personelu zgłoszonych na stanowiska: „Kierownik Robót w zakresie

sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETOS” (waga - 10%, tj.

maksymalnie 10 pkt) oraz „Projektant w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym

urządzeń przytorowych ETCS” (waga - 10%, tj. maksymalnie 10 pkt).

Zgodnie z pkt. 20.7 ppkt 3 lit.a IDW Zamawiający przyjął, że doświadczenie członka

personelu wykonawcy zgłoszonego na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania

ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS” punktowane będzie na następującej

zasadzie:

a) Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych

ETCS - waga 10%

- w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył co

najmniej 10 miesięczne doświadczenie (na każdej inwestycji) na stanowisku Kierownika

Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo

budowlane) w zakresie sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS

na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie

sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS.

Jeżeli oferent wykaże się doświadczeniem co najmniej:

- w realizacji dwóch [2] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 3 pkt

- w realizacji trzech [3] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 6 pkt

- w realizacji czterech [4] inwestycji wskazanych w powyższym warunku -10 pkt.

W zakresie ww. kryterium dla członka personelu zgłoszonego na stanowisko

„Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych

ETCS”, Zamawiający przyznał B. - 3 pkt, przyjmując że B. wykazał, że zgłoszony członek

personelu uzyskał wymagane doświadczenie w realizacji dwóch inwestycji. Zamawiający nie

uwzględnił doświadczenia uzyskanego przez wskazanego członka personelu w ramach

pozostałych 9 (dziewięciu) inwestycji, wskazanych przez B. w Załączniku nr 12 do IDW

„Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ppkt 3) IDW”. W szczególności Zamawiający odmówił uwzględnienia doświadczenia uzyskanego w ramach

inwestycji wymienionej jako ósmej w kolejności w ww. dokumencie oraz opisanej przez

Zamawiającego w pkt. A.8 tabeli oceny ofert pod względem kryterium „Doświadczenie

Personelu Wykonawcy”. Uzasadniając odmowę uwzględnienia doświadczenia uzyskanego

przez członka personelu B. w ramach ww. inwestycji, Zamawiający podał, że wskazane w

opisie zajmowane stanowisko „Kierownik robót” nie potwierdza, że wskazany członek

personelu B. nabył doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót w zakresie zabudowy

systemu ETCS.

Powyższa ocena jest niezgodna z określonymi w IDW przesłankami oceny oferty w

zakresie kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”, a także z zasadą przejrzystości

i równego traktowania wykonawców.

Po pierwsze, w innym prowadzonym obecnie postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego (pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R.”, nr

postępowania: (...), dalej jako postępowanie (...)), Zamawiający określił warunki punktacji w

kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” w sposób identyczny. W postępowaniu

tym brał m.in. udział Odwołujący, który w złożonej ofercie, w dokumencie pn. „Załącznik nr

12 do IDW. Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ppkt 3)

IDW (którego treść stanowiła podstawę do przyznania punktacji w ramach kryterium

„Doświadczenie Personelu Wykonawcy”) wskazał tego samego członka personelu na

stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń

przytorowych ETCS" oraz opisał w sposób jednakowy projekty, w których wskazany członek

personelu nabył doświadczenie będące podstawą przyznania punktacji. W ramach

przywołanego postępowania Zamawiający w dniu 18 sierpnia 2017 r. zawiadomił

wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, wskazując, że w ramach kryterium

„Doświadczenie Personelu Wykonawcy” przyznał B. łącznie 16 pkt, w tym 6 pkt za

doświadczenie w ramach stanowiska „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem

kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS”. Zamawiający uznał tym samym za

skutecznie wykazane przez B. uzyskania przez wskazanego członka personelu

w wymaganego doświadczenia ramach trzech inwestycji. Zamawiający

w uwzględnił członka personelu szczególności doświadczenie B. zdobytego

w ramach inwestycji wykazanej jako ósma w kolejności w dokumencie „Załącznik nr 12 do

IDW, Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ookt 3) IDW”,

tj. tej samej inwestycji, której Zamawiający nie uwzględnił w niniejszym postępowaniu.

Biorąc pod uwagę tożsamość określenia kryteriów punktacji w obu postępowaniach

i fakt podania przez B. w obu postępowaniach tego samego członka personelu oraz

identycznie opisanego doświadczenia tej osoby, w ocenie Odwołującego, nie zachodzi

jakakolwiek przesłanka, która w niniejszym postępowaniu przemawiałaby za odmową uwzględnienia doświadczenia członka personelu

B. we wskazanym zakresie. Odwołujący

powołał się na akta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa

systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R.” (nr postępowania: (...)).

Przyczyną odmowy uwzględnienia przez Zamawiającego doświadczenia uzyskanego

w ramach inwestycji wymienionej jako ósma w Załączniku nr 12 był brak wykazania,

że członek personelu B. nabył w ramach tej inwestycji doświadczenie na stanowisku

Kierownika Robót w zakresie zabudowy systemu ETCS. Odwołujący podkreślił, że

przedstawiony opis ww. inwestycji nie odbiegał od opisu inwestycji uwzględnionych.

Wymieniona inwestycja została opisana jako: „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS

poziom 2 i ERTMS/GSM-R..:. natomiast dwie inwestycje, w których ramach uzyskane

doświadczenie zostało przez Zamawiającego przyjęte do punktacji, zostały opisane jako

„Projekt, budowa i wdrożenie systemu ERTMS...” czy „wdrożenie ERTMS (...) w części

ETCS //”, a zatem w sposób zbliżony, wręcz tożsamy. Decyzja Zamawiającego nie była

zatem podyktowana racjonalnymi przesłankami znajdującymi oparcie w przepisach czy treści

SIWZ, w tym pkt. 20.7 ppkt 3 lit.a IDW.

Ponadto, inwestycja wymieniona jako ósma w Załączniku nr 12 do IDW realizowana

była na zlecenie i rzecz Zamawiającego, który w momencie oceny oferty B.

w zakresie kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” dysponował pełną wiedzą na

temat zakresu i charakteru tej inwestycji, w szczególności co do wykonywania w jej ramach

zabudowy systemu ETCS, a także kluczowego personelu zgłoszonego zgodnie

z postanowieniami kontraktów.

Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, działania Zamawiającego winny

pozostawać w zgodzie z zasadą proporcjonalności i przejrzystości. Niezależnie zatem od

faktu, że B. wykazał uzyskanie przez wskazanego członka personelu doświadczenie w

zabudowie systemu ETCS, to w razie powzięcia jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie,

Zamawiający zobowiązany był skorzystać z posiadanej przez niego wiedzy odnośnie

kwestionowanej inwestycji wskazanej przez B.. W przypadku powzięcia uzasadnionych i

niedających się usunąć wątpliwości zobowiązany był do wezwania Odwołującego do

złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie Załącznika nr 12 do IDW na

podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.

Gdyby Zamawiający nie dopuścił się opisanych uchybień i przeprowadził ocenę oferty

B. prawidłowo, to winien przyznać mu co najmniej 6 pkt za doświadczenie członka personelu

zgłoszonego na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w

tym urządzeń przytorowych ETCS” (uznając wykazanie uzyskania żądanego doświadczenia

w zakresie co najmniej trzech inwestycji). Tym samym, oferta B. winna była uzyskać łącznie

co najmniej 78,85 pkt, co klasyfikowałoby ją na drugim miejscu, tj. przed ofertą wykonawcy

A.. Przy wyeliminowaniu nieprawidłowości zaistniałych

w stosunku do oceny ofert A. i T. - oferta B. ostatecznie winna uzyskać 100 pkt.

3. Zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego wobec wykonawcy A. oraz

nieprawidłowej oceny oferty A.

Odwołujący przywołał informacje zawarte powyżej w odwołaniu, dotyczące kryteriów

oceny ofert w zakresie dotyczącym doświadczenia personelu wykonawcy na stanowisku

„Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych

ETCS” oraz wskazał, że w zakresie ww. kryterium Zamawiający przyznał A. - 10 pkt (czyli

maksymalną liczbę punktów), niezasadnie przyjmując, że A. wykazał, że zgłoszony członek

personelu uzyskał wymagane doświadczenie w realizacji czterech inwestycji. Zamawiający

uwzględnił wszystkie inwestycje wskazane przez A. dla członka swojego personelu.

W ocenie Odwołującego, przedmiotowa ocena jest nieuprawniona. Odwołujący

podkreślił, że w postępowaniu (...) Zamawiający określił warunki punktacji w kryterium

„Doświadczenie Personelu Wykonawcy” w sposób identyczny. W postępowaniu tym brał

udział również A., który w złożonej ofercie, w Załączniku nr 12 do IDW wskazał tego samego

członka personelu na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem

kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS”, a także łącznie pięć inwestycji, w tym dwie

tożsame, jak w niniejszym postępowaniu.

Odwołujący przedstawił porównanie wyciągu z treści obu dokumentów A. złożonych

wraz z ofertami w postępowaniu (...) oraz w niniejszym postępowaniu, wskazując, że w

postępowaniu (...) Zamawiający przyznał A. w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu

Wykonawcy” łącznie 13 pkt, w tym 3 pkt za doświadczenie w ramach stanowiska „Kierownik

Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS”.

Zamawiający odmówił wówczas uwzględnienia doświadczenia z trzech wskazanych przez A.

inwestycji (innych aniżeli wskazywane w niniejszym postępowaniu). Na czynności

Zamawiającego w omawianym zakresie A. złożyło odwołanie, które zostało oddalone

w dniu 13 września 2017 r. przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. akt: KIO 1785/17)

Odwołujący podniósł, że złożone w niniejszym postępowaniu oświadczenia A.

dotyczące doświadczenia członka personelu zgłoszonego na stanowisko „Kierownik Robót

w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS” pozostają

sprzeczne z oświadczeniami składanymi przez A. w postępowaniu (...) oraz niezgodne

z rzeczywistością.

Wykonawca A. w postępowaniu (...) podawał, że członek jego personelu (p. P. G.) w

okresie od kwietnia 2006 r. do stycznia 2009 r. nabył doświadczenie w ramach inwestycji

„Kierowanie robotami budowlanymi w zakresie sterowania ruchem kolejowym na robotach

związanych z przebudową infrastruktury kolejowej na linii kolejowej P. - S. w R.”.

Doświadczenie to nie zostało uwzględnione (nie spowodowało przyznania dodatkowych

punktów) przez Zamawiającego w postępowaniu (...). Natomiast w niniejszym postępowaniu ((...))

A. wskazał, że w tym samym okresie ta

sama osoba pełniła funkcję Kierownika Robót w ramach inwestycji „Kierowanie robotami

w zakresie zabudowy systemu ETCS na robotach związanych z przebudową infrastruktury

kolejowej na linii, kolejowej Ż.-Ć.-granica państwa w (…)w ramach projektu Implementacja

poziomu 2 ERTMS/ETCS na odcinku B.-Ż.-Ć.-granica państwa”. Zamawiający uwzględnił i

przyznał punkty za to doświadczenie, a jednocześnie zaniechał jakiejkolwiek weryfikacji

realności pełnienia powyższej funkcji przez członka personelu A., pomimo istotnej

sprzeczności pomiędzy oświadczeniami A. składanymi

w niniejszym postępowaniu i w postępowaniu (...) oraz posiadaną przez Zamawiającego

wiedzą w tym zakresie.

Odwołujący wskazał dodatkowo, że w okresie kwiecień 2006 - styczeń 2009 nie

realizowano inwestycji o nazwie „Kierowanie robotami w zakresie zabudowy systemu ETCS

na robotach związanych z przebudową infrastruktury kolejowej na linii kolejowej Ż.-Ć.-

granica państwa w (…) w ramach projektu Implementacja poziomu 2 ERTMS/ETCS na

odcinku, B.-Ż.-Ć.-granica państwa”.

Ponadto, w niniejszym postępowaniu A. podał, że członek jego personelu

w okresie od maja 2014 r. do marca 2015 r. zdobywał doświadczenie w ramach inwestycji

„Kierowanie robotami budowlanymi w zakresie zabudowy systemu ETCS na robotach

związanych z przebudową infrastruktury kolejowej na linii Ośrodku testowego V.V.

w R." na robotach związanych z przebudową infrastruktury kolejowej na linii kolejowej P. - S.

w R.”. Wedle wiedzy Odwołującego, ww. inwestycja realizowana była dopiero od jesieni 2014

r., zatem członek personelu A. nie uzyskał w ramach wskazanej inwestycji co najmniej 10-

miesięcznego doświadczenia, wobec czego Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał

A. punkty z tego tytułu.

W zakresie odnoszącym się do wskazanego przez A. doświadczenia członka

personelu uzyskanego w okresie od lipca 2005 r. do września 2011 r. w ramach inwestycji

„Kierowanie robotami budowlanymi w zakresie sterowania ruchem kolejowym i zabudowy

systemu ETCS na robotach związanych z przebudową infrastruktury kolejowej na linii

kolejowej P.-K. w R.” Odwołujący wskazał, że w 2005 r. (i w latach kolejnych) w R. nie

funkcjonował system ERTMS, co stanowi również informację powszechnie znaną w branży

kolejowej. Dopiero w 2005 i 2006 r. Komisja Europejska i Parlament Europejski wydały

komunikaty i rezolucje dotyczące rozmieszczenia tego systemu (np. Komunikat Komisji dla

Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rozmieszczenia europejskiego systemu

sygnalizacji kolejowej ERTMS/ETCS (SEC(2005)903, rezolucja Parlamentu Europejskiego w

sprawie rozmieszczenia europejskiego systemu sygnalizacji kolejowej ERTMS/ETCS

2005/2168(1 NI) z dnia 16 maja 2006). We wskazywanym przez A. okresie członek jego

personelu nie mógł zatem uzyskiwać doświadczenia w zabudowie systemu ERTMS, zgodnie z oświadczeniami

A..

Powyższe okoliczności wskazują, że decyzje Zamawiającego dotyczące

przyznawania punktacji ofertom B. i A. w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu

Wykonawcy" były nielogiczne i ze sobą sprzeczne. Z jednej bowiem strony, Zamawiający

odmówił przyznania B. punktów z tytułu doświadczenia członka personelu uzyskanego w

ramach inwestycji wykonywanej na rzecz Zamawiającego, co do której Zamawiający

posiadał komplet wiedzy oraz która opisana została w sposób jednoznacznie ją

identyfikujący i umożliwiający jej pełną weryfikację, a z drugiej - postanowił przyznać punkty

za inwestycje wskazane przez A., pomimo istotnych wątpliwości co do faktycznego ich

wykonywania, prawdziwości danych podawanych przez A. oraz zastosowania opisu

inwestycji nie pozwalającego na ich dokładne sprawdzenie (tj. braku powołania nazwy

inwestycji, a jedynie opisu linii, dat wykonywania i wartości inwestycji).

Nadto, Odwołujący w oparciu o przedstawione okoliczności podniósł, że A. zawarł w

wykazie doświadczenia informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do uzyskania

przez zgłoszonego członka personelu A. punktowanego doświadczenia,

a zatem informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd przy ocenie oferty A.

i przyznaniu A. wyższej liczby punktów w kryterium „Doświadczenia Personelu Wykonawcy".

Okoliczności te stanowią jedną z przesłanek wykluczenia wykonawcy

z postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Prawidłowe zastosowanie ww. przepisu

do A. powinno prowadzić do odrzucenia oferty A., jako złożonej przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Niezależnie od powyższego, wskazane powyżej okoliczności winny były prowadzić do

przyznania A. niższej liczby punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu

Wykonawcy”, co powodowałoby sklasyfikowanie oferty A. na miejscu trzecim, za ofertą B..

4. Zarzuty dotyczące wyboru oferty T. jako najkorzystniejszej

Zamawiający dokonując weryfikacji oferty T. oraz złożonych przez ten podmiot

dokumentów pominął istotne okoliczności, które winny prowadzić do wykluczenia wykonawcy

T. z postępowania oraz odrzucenia oferty T..

Wykonawca T. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Zgodnie z pkt. 8.6.1 IDW, Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu

w zakresie wiedzy i doświadczenia w postaci żądania wykazania przez wykonawców,

że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali zabudowę systemu

ERTMS/ETCS na co najmniej 30 km linii kolejowej.

W formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia załączonym do

oferty T. wskazano, że T. spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.6.1

IDW poprzez realizację następujących projektów (część IV, pkt C.1a):

- „Projekt i zabudowa systemu ETCS poziom 1 Limited Supervision na linii kolejowej nr 356

odcinek P. - W.";

- „ETCS poziom 1 na odcinku linii kolejowej (...) Centralnej Magistrali Kolejowej (CMK) G. -

Z.";

- „Elektryfikacja i modernizacja linii P.-S., będącej częścią korytarza IV i IX, obejmujące

sterowanie, telekomunikację oraz system SCADA dla całej linii; projekt jest wdrażany na

dwóch sekcjach: P.- D. (70 km) i D.-S. (80 km) - dla sekcji P.-D.”;

- „Wyposażenie następujących linii kolejowych linii głównej (NBS=”Neubaustrecke/nowo

budowana linia, BS="Bestandsstrecke/istniejąca linia) w (…) wraz z systemem przytorowym

ETCS poziomu".

Odwołujący podkreślił, że w przypadku żadnej z ww. inwestycji T. nie wskazał

podmiotów będących ich wykonawcami. Zgodnie natomiast z Jednolitym Europejskim

Dokumentem Zamówienia T. A. GmbH (dalej jako JEDZ T. A.), T. A. GmbH (dalej jako T. A.)

spełnia warunek udziału w postępowaniu poprzez realizację następujących inwestycji:

- „Elektryfikacja i modernizacja linii P.-S., będącej częścią korytarza IV i IX, obejmujące

sterowanie, telekomunikację oraz system SCADA dla całej linii; projekt jest wdrażany na

dwóch sekcjach: P.- D. (70 km) i D.-S. (80 km) - dla sekcji P.-D.”;

- „Wyposażenie następujących linii kolejowych linii głównej (NBS="Neubaustrecke/nowo

budowana linia, BS=”Bestandsstrecke/istniejąca linia) w (...) wraz z systemem przytorowym

ETCS poziomu”.

Zdaniem Odwołującego, w świetle przytoczonej treści JEDZ T. A. oraz JEDZ T.

stwierdzić należy, że T. wykonywał samodzielnie inwestycje opisane w pkt. 12.2.2.1 i

12.2.2.2 odwołania. Natomiast z informacji powszechnie dostępnych, a także posiadanych

przez Zamawiającego wynika, że inwestycje wskazane wyżej T. wykonał nie samodzielnie,

ale w ramach konsorcjum z T. A.. Również inwestycje wskazywane w JEDZ T. A.

realizowane były w ramach konsorcjum. Na fakt ten T. jednak nie wskazywał w treści

przedłożonej oferty. Odwołujący powołał jako dowód poświadczenie z dnia 28 lutego 2014 r.

o wykonaniu inwestycji „ETCS poziom 1 na odcinku linii kolejowej (...) Centralnej Magistrali

Kolejowej (CMK) G. - Z.” przez konsorcjum T. i T. A., wydane przez Zamawiającego oraz

pismo z dnia 18 września 2012 r. sporządzone przez Narodowe Przedsiębiorstwo

Infrastruktury Kolejowej (Bułgaria).

Zgodnie z aktualnym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,

(wyrok z dnia 4 maja 2017 r. ws. E.t sp. z o.o. p-ko Województwo (…), sygn. akt: C-387/14)

wykonawca nie może automatycznie powoływać się na doświadczenie uzyskane w ramach

projektu, który realizował jako członek konsorcjum, lecz obowiązany jest wykazać, że istotnie wykonał tę cześć zamówienia, którą powołuje na potrzeby wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu - czego w niniejszym postępowaniu T. nie wykazał. T. nie wykazał,

że faktycznie wykonał zakres wymagany w SIWZ na potwierdzenie spełniania warunku

wiedzy i doświadczenia. Zamawiający zaś bezpodstawnie zaniechał wezwania T. do

wyjaśnienia powyższych okoliczności. T. nie wykazał zatem spełniania warunków udziału w

postępowaniu, a to skutkuje wykluczeniem i odrzuceniem oferty.

Ponadto, T. załączył do oferty dokument potwierdzający zobowiązanie T. A. do

oddania do dyspozycji T. niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

Zgodnie z treścią ww. dokumentu, udostępnienie dotyczyć ma zasobów wiedzy i

doświadczenia, których wykorzystanie następować ma poprzez: „dostęp do know how

wynikającego z nabytych doświadczeń; dostęp do technologii wykorzystywanych przy

realizacji zamówień tego rodzaju jak to którego dotyczy udostępnienie zasobów; każdy inny

niewymieniony wyżej sposób, który okaże się użyteczny dla realizacji zamówienia. Ponadto,

zakres udziału T. A. przy wykonaniu zamówienia miałby następować poprzez:

„udostępnienie procedur i opisu metod realizacji określonych zadań; doradztwo i konsultacje;

przekazanie informacji o źródłach wiedzy, zaopatrzeniu; specjalistach w określonych

dziedzinach objętych udostępnianym doświadczeniem; każdy inny niewymieniony wyżej

sposób, który okaże się użyteczny dla realizacji zamówienia".

Wskazany dokument ma charakter ogólny i uniemożliwia jednoznaczne określenie

zakresu użyczenia zasobów wiedzy i doświadczenia przez T. A. na rzecz T.. W żaden

sposób z załączonego dokumentu nie można stwierdzić wskutek wykonania jakiego zakresu

przez T. A. wymagana wiedza i doświadczenie zostaną realnie przekazane na rzecz T..

Tymczasem, „wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie mógł

polegać na udostępnionych zdolnościach w trakcie realizacji zamówienia. Pociąga to za

sobą konieczność wykazania przez wykonawcę, że odwołanie się do zdolności podmiotu

trzeciego ma charakter realny, gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.

Rolą instytucji zamawiającej jest w każdym przypadku badanie owej realności. Nie jest

zatem wystarczające oświadczenie przez podmiot trzeci zamiaru udostępnienia potencjału w

jakiejkolwiek postaci - zamawiający powinien w każdym przypadku dążyć do wyjaśnienia, w

jaki sposób potencjał na potrzeby danego zamówienia zostanie udostępniony, oraz ocenić,

czy zakładana przez wykonawcę forma współpracy i udostępnienia potencjału zapewni

rzeczywistą możliwość korzystania z tego potencjału w takim zakresie, w jakim jest to

niezbędne do należytego wykonania danego zamówienia.” Zgodnie z orzecznictwem KIO,

„dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego musi wynikać z przedstawionych dowodów w

sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domysłów zamawiającego.

Zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że potencjał podmiotu

trzeciego zostanie realnie udostępniony poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia’’

(wyrok KIO z dnia 8 maja 2014 roku, sygn. akt: KIO 792/14).

Odwołujący podniósł, że powyższe okoliczności mają istotne znaczenie z uwagi na

postawione w SIWZ przez Zamawiającego wymaganie osobistego wykonania części

zamówienia.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią pkt. 23 IDW, Zamawiający zastrzegł

obowiązek osobistego wykonania części zamówienia - wykonanie robót z zakresu:

przygotowanie oprogramowania i jego instalacji w elementach systemu ERTMS/ETCS oraz

uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS. Wykonawca nie jest zatem uprawniony do

powierzenia jakiemukolwiek innemu podmiotowi wykonania zamówienia we wskazanym

powyżej zakresie.

W przypadku oferty T., niezgodne z wymaganiami SIWZ byłoby powierzenie T. A.

przygotowania oprogramowania i jego instalacji w elementach systemu ERTMS/ETCS oraz

uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS. T. nie przygotowuje samodzielnie

oprogramowania niezbędnego do zabudowy systemu ERTMS/ETCS, gdyż

w grupie T. wykorzystywane jest oprogramowanie dostarczane przez inne spółki, w tym

przez T. A..

W związku z zastrzeżonym przez Zamawiającego zakresem osobistego wykonania

części zamówienia przez wykonawcę, zobowiązanie T. A. do oddania do dyspozycji T.

zasobów wiedzy i doświadczenia, staje się wątpliwe i de facto niepewne. Odwołujący

podkreślił, że T. nie dysponuje możliwością osobistego wykonania zamówienia w części

zastrzeżonej przez Zamawiającego.

Z powyższych okoliczności wynika zatem, że T. nie wykazał posiadania, zarówno

przez T., jak i T. A., doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego jako minimalnego i

niezbędnego dla udziału w postępowaniu, jak również nie wykazał i nie jest w stanie

zapewnić realnego udziału T. A. (jako podmiotu, na którego zdolnościach T. polega) w

realizacji zamówienia w części objętej zobowiązaniem T. A. albo w takim zakresie, w jakim

udział podmiotu trzeciego zapewniłby rzeczywiste udostępnienie zasobów wiedzy i

doświadczenia. Tym samym,

w stosunku do T. zachodzą przesłanki jego wykluczenia z postępowania, zgodnie

z treścią art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

Niezależnie od tego, oferta T. pozostaje niezgodna z treści SIWZ z uwagi na zamiar

powierzenia podmiotowi trzeciemu do wykonania części zamówienia zastrzeżonych przez

Zamawiającego do osobistego wykonania - celem realności przejścia zasobów. Oferta T.

pozostaje także niezgodna z SIWZ z uwagi na brak możliwości wykonania przez T. osobiście

części zamówienia przewidzianej przez Zamawiającego do osobistego wykonania.

Powyższe okoliczności winny prowadzić do odrzucenia oferty T.. Zdaniem Odwołującego, oferta

T. podlega również odrzuceniu z uwagi na to,

że zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1a

Pzp.

Cena oferty T. jest znacznie niższa od cen przedstawionych przez pozostałych

wykonawców. Jednocześnie, cena ta jest znacznie niższa niż kwota, jaką Zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W celu adekwatnego porównania

rzeczywistych cen oferowanych przez poszczególnych wykonawców, w szczególności przez

T., do wartości przedmiotu zamówienia, Odwołujący przedstawił ceny zaoferowane przez T. i

innych wykonawców oraz kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, z odliczeniem kwoty warunkowej stanowiącej 10% wartości zamówienia, tj.

kwoty 123.600.000,00 zł.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w pkt. 2.8 protokołu postępowania wskazał,

że wartość zamówienia została określona m.in. na podstawie dotychczasowych ofert na

zabudowę systemu ERTMS/ETCS. Powyższe oznacza, że Zamawiający z góry przewidział

podobieństwo dotychczas prowadzonych postępowań dotyczących zabudowy systemu

ERTMS/ETCS i przyjął, że oferty zgłaszane w dotychczasowych postępowaniach mogą być

punktem odniesienia. Odwołujący wyjaśnił, że zweryfikował ceny określone przez T.

w postępowaniu i wykaże stosownymi środkami dowodowymi, że:

- cena zaoferowana nie pozwala na zrealizowanie zamówienia zgodnie z SIWZ,

- cena nie zawiera wszystkich elementów kosztotwórczych,

- nie zachodzą szczególne okoliczności pozwalające na zastosowanie obniżenia ceny za

zamówienie.

Istotne jest również, że w ocenie Odwołującego, T. nie sprostał obowiązkowi

wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył,

że z uwagi na zastrzeżenie przez T. tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie dotyczącym

złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Odwołujący nie ma możliwości zweryfikowania

treści złożonej przez T. dokumentacji oraz oświadczeń w tym zakresie. Zamawiający

powinien zatem odrzucić ofertę złożoną przez T. na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89

ust. 1 pkt 4 Pzp.

W świetle powyższych argumentów i zaprezentowanych dowodów, dokonanie przez

Zamawiającego wyboru oferty T. jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta podlega

odrzuceniu, i dokonanie przez Zamawiającego nieprawidłowej oceny oferty B. i A. powoduje,

że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Postępowanie zostało przeprowadzone

niezgodnie z przepisami Pzp, a zatem Zamawiający naruszył również przepis art. 7 ust. 3

Pzp. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, ofertą najkorzystniejszą winna

zostać uznana oferta B..

Pismem z dnia 3 października 2017 r. Odwołujący wniósł o odtajnienie części

wyjaśnień rażąco nisko ceny złożonych przez T. w pismach z dnia 30 czerwca 2017r .

i 19 lipca 2017 r. w zakresie kategorii (rodzajów) informacji, na jakie T. powołał się

w treści złożonych wyjaśnień, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, ewentualnie

o nakazanie Zamawiającemu sporządzenia zestawienia kategorii ww. informacji

i udostępnienie tego zestawienia Odwołującemu.

Kolejnym pismem z dnia 3 października 2017 r. Odwołujący przedstawił swoje

stanowisko w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu dotyczących nieprawidłowej

oceny oferty Odwołującego (B.), do którego załącznik nr 2 (Wykaz Personelu Załącznik nr 12

do IDW) oraz załącznik nr 4 (punktacja B.) zostały zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w zakresie nieprawidłowej

oceny przez Zamawiającego inwestycji opisanej w Załączniku nr 12 do IDW w pozycji ósmej

oraz zaniechania przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do wyjaśniania

ewentualnych wątpliwości w tym zakresie.

Pismem z dnia 4 października 2017 r. Odwołujący przedstawił swoje stanowisko

w sprawie zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie odnoszącym się do oferty A..

Odwołujący podniósł, że Zamawiający zignorował okoliczność, że opisy inwestycji wskazane

przez A. nie pozwalają na ich dokładną weryfikację, a tym samym na zbadanie

doświadczenia członka personelu A.. W zakresie inwestycji „Kierowanie robotami

w zakresie zabudowy systemu ETCS na robotach związanych z przebudową infrastruktury

kolejowej na linii kolejowej Z.-C. – granica państwa w (...) w ramach projektu Implementacja

poziomu 2 ERTMS/ETCS na odcinku B. – Z. – C. – granica państwa.” złożone przez A.

oświadczenie jest sprzeczne z oświadczeniami złożonymi

w postępowaniu (...), że w tożsamym okresie wskazany pracownik uczestniczył w realizacji

innej inwestycji, zlokalizowanej w innym państwie. Ponadto, we wskazanym w ofercie A.

okresie na linii Z.-C.-granica państwa w (...) nie miała miejsca zabudowa systemu ERTMS

poziom 2, co wynika z powszechnie dostępnych źródeł. Projekt rozpoczęty w 2009 r. został

anulowany, a ponownie został podjęty dopiero w 2013 r. W ramach kolejnej inwestycji

wskazanej przez A. „Kierowanie robotami w zakresie zabudowy systemu ETCS na robotach

związanych z przebudową infrastruktury kolejowej na linii Ośrodka testowego V.V. w R.” w

oparciu o powszechnie dostępne informacje, Odwołujący wskazał, że zabudowa systemu

ERTMS w ramach tej inwestycji rozpoczęła się dopiero jesienią 2014 r., a zatem zabudowa

systemu ERTMS/ETCS trwała w ramach tej inwestycji przez co najwyżej 7 miesięcy, co nie

spełnia wymogu pkt 20.7 ppkt 3 lit.a IDW

w zakresie „co najmniej 10-miesiecznego doświadczenia”.

Pismem z dnia 5 października 2017 r. Odwołujący przedstawił swoje dalsze

stanowisko w sprawie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty T. z treścią SIWZ

(sekcja 23 IDW). Podniósł, że T. nie jest w stanie wykonać zamówienia bez udziału

Kierownika Robót sterowania ruchem kolejowym, w tym urządzeń przytorowych ETCS, który

wchodzi w zakres udostępnionych przez T. A. GmbH zasobów dotyczących doświadczenia i

osób zdolnych do wykonania zamówienia, w tym Kierownika Robót w zakresie w zakresie

sterowania ruchem kolejowym, w tym urządzeń przytorowych ERTMS/ETCS, tj. nie jest w

stanie samodzielnie (bez udziału podwykonawcy) wykonać zakresu zamówienia

do wykonania przez zgodnie zastrzeżonego osobistego wykonawcę,

z pkt 23 IDW. Odwołujący wskazał, że Kierownik Robot w zakresie sterowania ruchem

kolejowym, w tym urządzeń przytorowych ETCS musi brać udział w przygotowaniu

oprogramowania aplikacji dla ERTMS/ETCS, gdyż jest odpowiedzialny za koordynację prac,

w swoim zakresie organizuje prace, bierze udział w sporządzeniu operatu kolaudacyjnego,

w instalacji oprogramowania w elementach systemu ERTMS/ETCS w lokalizacji (na terenie

budowy), w uruchomieniu systemu ERTMS/ETCS, w testach pracy systemu ERTMS/ETCS.

Na potwierdzenie powyższego stanowiska Odwołujący przedstawił „Opracowanie dotyczące

wdrożenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w zakresie wymagania Zamawiającego P.P.L.K.

S.A. (dalej PLK) zastrzeżonego do osobistego wykonania przez wykonawcę w ramach

zadania Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) K. – T. (z wyłączeniem

węzła warszawskiego)” wykonane przez A.J., K.S., G.Ł., W.U..

Pismem z dnia 5 października 2017 r. Odwołujący przestawił swoje dalsze

stanowisko w sprawie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty T.. Do ww. pisma Odwołujący

załączył:

- Rozbicie Ceny Ofertowej stanowiące załącznik do oferty T.,

- odwołanie wniesione przez T. od czynności wyboru oferty B. jako najkorzystniejszej,

- protokół z rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą z dnia 12 maja 2017r.,

- skarga T. z dnia 5 czerwca 2017 r.,

- Opracowanie Eksperckie dotyczące założeń projektowych dla branży automatyki

kolejowej dla zadania pn, „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) K.-T. (z

wyłączeniem węzła warszawskiego)” dalej jako zadanie (...), którego efektem jest „wykaz

ilości kluczowych urządzeń i elementów, uwzględniający minimalne ilości urządzeń, jakie

zgodnie z wymaganiami powszechnie obowiązujących przepisów prawa, standardów wiedzy

i praktyki, wytycznych i dokumentacji przetargowej Zadania (...) i Zadania (...) winny być

przyjęte do realizacji obydwu Zadań” (str. 20 ww. opracowania),

- notatka z dnia 19 stycznia 2017 r. dot. ERTMS w projekcie (...) (stanowiący

tajemnicę przedsiębiorstwa B. i T.),

- oświadczenia podwykonawców branżowych dla zadania (...) (stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa B.),

- Analiza dotycząca wyceny zamówienia pn. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS

poziom 2 na linii K.-T. (z wyłączeniem węzła warszawskiego) dalej jako Zadanie (...) w ujęciu

porównawczym z zadaniem (...). We wnioskach wskazano, że cena oferty T. nie pokrywa

wartości kluczowych urządzeń i systemów, liczonych wedle cen jednostkowych T. z 2017 r.

podanych dla Zadania (...), łączna wartość kluczowych urządzeń i systemów, liczonych

wedle cen jednostkowych T. z 2017 r. podanych dla zadania (...) wynosi kwotę netto

761 517 593,39 zł (bez projektowania i pełnego zakresu zadania), w projekcie (...) wedle cen

T. z Projektu (...) wartość urządzeń, systemu ERTMS/ETCS poziom 2 i projektowania

wynosi łącznie kwotę 801 104 283,51 zł, cena zaoferowana przez T. w Projekcie (...) jest

zaniżona o co najmniej kwotę 233 604 284,51 zł netto, W ramach całkowitej wartości

zadania (...) oprócz elementów kosztowych określonych w tabeli wyników (ERTMS/ETCS

poziom 2, urządzenia i materiały oraz projektowanie) konieczne jest uwzględnienie

elementów niewystępujących w Projekcie (...), co oznacza jeszcze większą niż wskazana w

pkt 4 rozbieżność ceny T.. Do tej analizy załączono Tabelę Wyników dla analizy wyceny

porównawczej.

- Krajowy Plan Wdrażania Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności „Sterowanie”

opracowany przez Ministerstwo Infrastruktury i Budownictwa Rzeczypospolitej Polskiej z

czerwca 2017 r.

- Analiza dotycząca zakresów prac do wykonania i cen ofert złożonych w dwóch

postępowaniach organizowanych przez P.P.L.K. S.A. (dalej P.P.S.A.), opracowana przez

W.R. - Stowarzyszenie Inżynierów i Techników Komunikacji RP Oddział w K. z września

2017 r.

- mapa prezentująca projekty (...) i (...).

W oparciu o szacunkowe koszty zabudowy systemu ETCS wskazane w dokumencie

Krajowy Plan Wdrażania Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności „Sterowanie”

opracowany przez Ministerstwo Infrastruktury i Budownictwa Rzeczypospolitej Polskiej z

czerwca 2017 r. na poziomie 485 000 zł dla poziomu 2 na jednym kilometrze linii,

Odwołujący wskazał, że dla linii o długości 680 km koszt ten wynosi 329 800 000 zł,

tymczasem oferta T. wynosi 567 500 000 zł. Odwołujący wskazał na podobieństwo

przedmiotu zamówienia w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu do przedmiotu

zamówienia w projekcie realizowanym „Prace na linii kolejowej nr (…) W. – D. na odcinku W.

– O. – D. – L., odcinek O. – L. w km 26,050 – 175,850” (projekt (...)), który różni się jedynie

długością linii.

Odwołujący wskazał, że T. we wniesionym odwołaniu w projekcie (...) wskazywał na

cenę 1 km linii zabudowy urządzeń srk i urządzeń telekomunikacyjnych na poziomie

2 516 719,00 zł, tymczasem w projekcie (...) T. zaoferował cenę za 1 km linii 834 558,82 zł,

w którym oferty zostały złożone niemalże w tym samym czasie. W ocenie Odwołującego, w okresie od 31 stycznia 2017 r. (data złożenia oferty w projekcie

(...)) do 31 maja 2017 r. (data

złożenia ofert w projekcie (...)) nie wystąpiły żadne okoliczności, które umożliwiałyby

wykonawcy T. tak drastyczne obniżenie ceny oferty. Odwołujący wyjaśnił, że na poparcie

zarzutu rażąco niskiej ceny oferty T. posłużył się analizą porównawczą cen T.

zastosowanych w Projekcie (...) na przestrzeni od 31 stycznia 2017 r. do 31 maja 2017 r. W

ocenie Odwołującego, uzyskana opinia autora SITK RP z września 2017 r. jednoznacznie

potwierdziła, że cena T. w postępowaniu (...) jest ceną rażąco niską. Odwołujący wyjaśnił, że

w pierwszej kolejności dokonano weryfikacji i obliczenia ilości kluczowych urządzeń

wymaganych dla wykonania obu projektów ((...) i (...)) oraz istotnych elementów

kosztotwórczych, a następnie dokonano analizy określającej ceny, które T. powinien był

przyjąć w ofercie, w oparciu o ceny pochodzące z RCO T. przedstawionego w ramach

projektu (...), z którego wprost można odczytać ceny stosowane przez T. dla poszczególnych

asortymentów, a z nich ceny jednostkowe urządzeń, czy materiałów składających się na

przedmiot zamówienia. Łączna wartość systemu, urządzeń

i materiałów wynikająca z ww. analizy wynosi 761 517 593,39 zł netto, a po uwzględnieniu

kosztów projektowania: 801 104 283,51 zł (pkt IV.2 analizy), co oznacza, że cena oferty T.

została zaniżona o co najmniej 233 mln zł netto, zatem nie pokrywa wartości kluczowych

urządzeń i systemów, liczonych wedle cen jednostkowych T. z 2017 r. podanych dla zadania

(...) (pkt IV.1 analizy).

W piśmie z dnia 25 października 2017 r. Odwołujący przedstawił podsumowująco

swoje stanowisko w sprawie wniesionego odwołania. Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b

pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T. z

powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności

technicznej i zawodowej.

Ponadto, Odwołujący wskazał, że zarzuty naruszenia:

- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, art. 22 ust. 1b pkt 3

Pzp, art. 22a ust. 2, 3 i 4 Pzp w zw. z pkt. 8.6.1. IDW, art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt.

23 IDW oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T.

pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności

technicznej i zawodowej, w tym braku wykazania dysponowania zasobami podmiotu

trzeciego przy realizacji zamówienia oraz braku możliwości realizacji zamówienia przez

podmiot trzeci z uwagi na zakres zamówienia zastrzeżony przez Zamawiającego w SIWZ do

osobistego wykonania;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7

ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T., której treść jest niezgodna z SIWZ w

zakresie dotyczącym obowiązku osobistego wykonania części zamówienia;

- art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7 ust. 1

Pzp, poprzez zaniechanie czynności wezwania T. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści

złożonej oferty w zakresie odnoszącym się do wykonania przez T. części zamówienia

zastrzeżonej przez Zamawiającego do osobistego wykonania, wobec przedłożonego wraz z

ofertą T. zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji T. zasobów wiedzy i

doświadczenia,

należy analizować w grupie zarzutów dotyczących „braku odrzucenia oferty T. jako

niezgodnej z treścią SIWZ”.

Kolejne zarzuty zawarte w odwołaniu w pkt 8.1.12 i 8.1.13, tj. naruszenia:

- zarzut ewentualny - art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy T., pomimo dokonania przez ten podmiot czynności

w błąd co do udziału wprowadzających Zamawiającego spełnienia warunków

w postępowaniu, na skutek którego błędu Zamawiający dokonał wadliwej czynności wyboru

oferty T. jako najkorzystniejszej;

- art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy T. w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego

wykluczeniu z postępowania,

należy analizować w grupie zarzutów ewentualnych dotyczących braku odrzucenia oferty T.

jako złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu.

Jako kolejną grupę zarzutów dotyczących braku odrzucenia oferty T. zawierającej

rażąco niską cenę Odwołujący wskazał zarzuty przedstawione w pkt 8.1.14, 8.1.15 i 8.1.16

odwołania, tj. naruszenia:

- art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez

bezpodstawne uznanie dokonanego przez T. zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny,

jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo że T. nie wykazał, że zastrzeżone dokumenty i

informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, (zarzut ograniczony przez Odwołującego w

piśmie z dnia 25 października 2017 r. do braku odtajnienia przez Zamawiającego informacji

zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny - w zakresie kategorii przyczyn i ich wpływu

na obniżenie ceny oferty T.),

- art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,

poprzez bezpodstawne przyjęcie, że T. wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,

podczas gdy prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny winna prowadzić do

wniosku, że T. nie wykazał, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny;

- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 1a pkt 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1

Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T., podczas gdy cena złożonej oferty jest rażąco

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia;

Wobec wniesionego odwołania o sygn. akt KIO 1962/17 wykonawca A.P. s.r.o. zgłosił

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz

wykonawca T.P. Sp. z o.o. także po stronie Zamawiającego. Obaj wykonawcy wnieśli o

oddalenie odwołania.

Pismem z dnia 5 października 2017 r. wykonawca A. wskazał, że Zamawiający

w dniu 5 maja 2017 r. dokonał zmiany brzmienia warunku udziału w postępowaniu

określonego w pkt 20.7 ppkt 3 lit.a IDW. Zamawiający słusznie nie przyznał punktacji

Odwołującemu w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”, gdyż samo

wskazanie nazwy projektu jako „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2

i ERTMS/GSM-R…” nie oznacza, że wskazana osoba pełniła funkcję Kierownika robót

w zakresie zabudowy systemu ETCS na robotach związanych z „Budową lub Przebudową

infrastruktury kolejowej w zakresie zabudowy systemu ETCS”. Zamawiający nie miał

podstaw do uzupełnienia tego opisu o wiedzę własną czy też dopytywania wykonawcy

w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. To wykonawca powinien wykazać przesłanki do przyznania mu

punktacji w ramach kryterium oceny ofert już w samej treści oferty, w tym przypadku

w Wykazie Personelu. Ponadto, nawet w odwołaniu Odwołujący nie wyjaśnił jednoznacznie

jaką rolę w wymienionej przez Odwołującego inwestycji pełniła osoba wskazana przez

Odwołującego na stanowisko Kierownika robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym

w tym urządzeń przytorowych ETCS.

W zakresie punktacji przyznanej A. wykonawca wyjaśnił, że przedstawił

Zamawiającemu doświadczenie Kierownika robót ETCS odpowiednio do brzmienia warunku,

który został sformułowany (po zmianie) odmiennie niż w postępowaniu (...). Ponadto,

przedstawione w obu postępowaniach wykazy nie są sprzeczne ze sobą lecz obrazują

doświadczenie p. G. dobrane odpowiednio do wymogów w obu postępowaniach.

Przystępujący wyjaśnił, że projekt „Zabudowa systemu ETCS na robotach budowlanych

związanych z przebudową infrastruktury kolejowej na linii kolejowej Z.-C.-granica państwa w

(...) w ramach projektu implementacja poziomu 2 ERTMS/ETCS na odcinku B.-Z.-C.- granica

państwa” został wykonany w okresie 05.2014 – 08.2015,

a nie jak omyłkowo wskazał Przystępujący w Wykazie Doświadczenia w okresie 04.2006 –

01.2009. Prawidłowy termin tych robót wynika wprost z treści Wykazu robót budowlanych

(Załącznik nr 8 do IDW) – str. 137 oferty Przystępującego oraz z treści poświadczenia

należytego wykonania tej inwestycji wystawionego przez inwestora – Z.S.R. – str. 150-151

oferty. Powyższa omyłka nie wymagała zatem jakiegokolwiek wyjaśnienia. Nieprawdziwe jest

także twierdzenie Odwołującego, że w okresie od 05.2014 do 03.2015 Przystępujący nie

realizował projektu „Zabudowa systemu ETCS na robotach związanych z przebudową

infrastruktury kolejowej na linii Ośrodku testowego V.V.

w R.”. Okres realizacji tej inwestycji został potwierdzony przez inwestora – V.U.Z.a.s. w

poświadczeniu z dnia 01.04.2015 r. (str. 139-141 oferty). Ponadto fakt, że w 2005 r. w R. nie

funkcjonował system ERTMS nie stoi

w sprzeczności z informacją, iż w okresie 07.2005 – 09.2011 p. G. sprawował funkcję

Kierownika robót przy projekcie „Zabudowa infrastruktury kolejowej na linii kolejowej P.-K. w

R.”, gdyż przedmiotowa inwestycja została dopiero zakończona w 2011 r.

Przystępujący podkreślił, że żaden z zarzutów przedstawionych powyżej nie został

przez Odwołującego udowodniony, a jedynie wykryta omyłka pisarska jest nieistotna i bez

znaczenia dla oceny oferty A. w świetle kryterium oceny ofert.

Wykonawca T.P. sp. z o.o. przedstawił swoje stanowisko w sprawie pismem z dnia 4

października 2017 r. Przystępujący T. wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do

zarzutów zawartych w odwołaniu wskazał, co następuje.

W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunków udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia Przystępujący wyjaśnił, że stosownie do

treści warunku określonego w pkt 8.2.3 IDW i zgodnie z wymogami pkt 8.6.1 lit.a IDW

Przystępujący w JEDZ (sekcja IV pkt C) i odpowiednio w Wykazie robót budowlanych

(załącznik nr 8 do IDW) wykazał realizację 4 inwestycji pomimo, że wymagane było

wykazanie tylko 1 zabudowy systemu ERTMS/ETCS na co najmniej 30 km linii kolejowej,

w tym dwie inwestycje wykonane samodzielnie przez T.. Już tylko inwestycja opisana

w poz. 1 wykazu potwierdza zatem spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu,

potwierdzona poświadczeniem z dnia 3 kwietnia 2017 r. niezależnie od tego, że również

inwestycja wskazana w poz. 2 wykazu w pełni potwierdza spełnianie ww. warunku.

W związku ze złożonym przez Przystępującego zobowiązaniem T. A. do udostępnienia

wykonawcy swojego doświadczenia także inwestycja wskazana w poz. 4 wykazu, wykonana

samodzielnie przez T. A., dodatkowo potwierdza spełnienie ww. warunku udziału. W

zakresie tego zobowiązania Przystępujący wyjaśnił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego

nie jest to dokument ogólnikowy, lecz określa on wszystkie wymagane elementy konieczne

do ustalenia, że udostępnienie zasobów ma charakter realny, umożliwiający prawidłowe

wykonanie przedmiotu zamówienia w określonym zakresie. Zobowiązanie zawiera

precyzyjne określenie zakresu użyczanych zasobów, jak również sposobu wykorzystania

udostępnionej wiedzy i doświadczenia, a także zapewnia udział tego podmiotu w realizacji

zamówienia w oparciu o umowę podwykonawstwa (załącznik nr 3 do IDW str. 50 oferty).

W odniesieniu do zarzutu niezgodności treści oferty T. z treścią SIWZ w zakresie

sekcji 23 IDW sformułowanego w odwołaniu, Przystępujący wyjaśnił, że w ramach innych

inwestycji na zabudowę systemu ERTMS/ETCS realizowanych uprzednio, z różnych przyczyn współpracował z innymi podmiotami, w tym w ramach grupy kapitałowej

T., co nie

oznacza, że nie ma samodzielnie możliwości realizacji takiego zamówienia, w tym

w szczególności w zakresie zastrzeżonym do osobistego wykonania w przedmiotowym

postępowaniu. Przystępujący podkreślił, że zakres ten nie obejmuje dostawy systemu

ERTMS/ETCS, co jasno wynika z sekcji 23 IDW. Przystępujący wskazał również,

że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w pkt I zawierają obszerne wyjaśnienie kwestii

zmian funkcjonalnych w ramach grupy kapitałowej T., w tym programu przeniesienia

kompetencji technicznych, skutkujących możliwością wykonania szerokiego zakresu prac

bezpośrednio przez Przystępującego. Przystępujący potwierdził, że złożona oferta jest

zgodna z SIWZ oraz że zamierza samodzielnie wykonać część robót zgodnie z pkt 23 IDW.

Ponadto wykonawca oświadczył, że zamierza wykonać samodzielnie dostawę

oprogramowania niezbędnego do zabudowy ERTMS/ETCS. Przystępujący potwierdził,

że będzie korzystał z podwykonawstwa T. A. w zakresie w skazanym na str. 122 oferty.

Przystępujący podkreślił brak uzasadnienia do wezwania T. do wyjaśnień

w powyższym zakresie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z uwagi na jednoznaczność i klarowność

treści złożonej oferty.

W tym kontekście również nieuzasadniony jest w ocenie Przystępującego zarzut

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez brak wykluczenia T. ze

względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, na skutek którego błędu Zamawiający dokonał wadliwej czynności wyboru

oferty T. jako najkorzystniejszej. Tym samym nie miało miejsca również naruszenie art. 89

ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T. jako złożonej

przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu.

W zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako

tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący wyjaśnił, że przedmiotowe informacje posiadają

wartość gospodarczą i handlową z uwagi na fakt, że niektóre z nich mają charakter

organizacyjny przedsiębiorstwa, przywołują wybrane rozwiązania techniczne, oryginalność

rozwiązań, metody kalkulacji ceny, kalkulacje, jak i konkretne dane cenotwórcze, które mogą

być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami. Dane te stanowią

dorobek wieloletniej współpracy i doświadczenia wykonawcy zdobytego na rynku, struktury

i strategii budowania ceny oferty, która jest pochodną przyjętych przez wykonawcę

sposobów minimalizowania ryzyka oraz kosztów wykonania zamówienia, wyceny ryzyka, itp.

praktycznych informacji wypracowanych przez wykonawcę w toku prowadzonej działalności

na rynku. Wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa już na etapie ich

składania.

W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty T. Przystępujący wyjaśnił,

że na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 30 czerwca 2017 r. złożył obszerne wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty oraz przedłożył stosowne

dowody na poparcie

przedstawionych Zamawiającemu wyliczeń i wyjaśnień. W sposób bardzo precyzyjny

wykazał i udowodnił okoliczności i uwarunkowania, które umożliwiły mu zaoferowanie niższej

ceny. W wyjaśnieniach z dnia 30 czerwca 2017 r. Przystępujący wskazał konkretne

uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie będą towarzyszyć realizacji zamówienia, odniósł

się do wszystkich elementów wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, w tym m.in.

w zakresie opisu oszczędności metody wykonania i wyjątkowo sprzyjających warunków

wykonywania zamówienia dostępnych Przystępującemu (str. 8-15), wybranych rozwiązań

technicznych, oryginalności rozwiązań, jak i pozostałych wyjątków sprzyjających warunków

wykonywania zamówienia dostępnych Przystępującemu (str. 15-25). Przestawił szczegółowe

wyjaśnienie ceny z podziałem na poszczególne składniki, z uwzględnieniem kosztów

i zysków na poszczególnych z elementów (str. 30-36). Wyjaśnienia z dnia 19 lipca 2017 r.

zawierają doszczegółowienie w zakresie pozycji 3.2 RCO „Roboty budowlano-montażowe

w zakresie warstwy nadrzędnej LCS”, wszystkie wnioskowane przez Zamawiającego

informacje wraz z dowodami, w tym szczegółową kalkulację cen jednostkowych ujętych

w tym punkcie RCO z rozbiciem oddzielnie na każdą pozycję oraz uwzględnia rozbicie na

poszczególne 8 elementów wymienionych przez Zamawiającego w jego piśmie z dnia 12

lipca 2017 r. Przystępujący podkreślił, że Zamawiający określił w postępowaniu szczegółowe

procedury związane z wyliczeniem wszelkich cen jednostkowych i wprowadził wymóg ich

zatwierdzenia przez Zamawiającego, jak i Inżyniera, stosownie do subklauzuli 14.4 WU (Tom

II SIWZ Warunki Umowy). Przystępujący podkreślił, że złożone wyjaśnienia potwierdzają,

że poziom zaoferowanej ceny nie stwarza żadnego zagrożenia dla prawidłowego wykonania

przedmiotu zamówienia i gwarantuje wykonanie zamówienia, zgodnie z najwyższymi

standardami i oczekiwaniami Zamawiającego.

Odnosząc się do wniosków Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 3 października

2017 r., Przystępujący wskazał, że żądanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie kategorii

(rodzajów) informacji powołanych w treści wyjaśnień lub sporządzenia przez Zamawiającego

stosownego zestawienia tych informacji nie znajduje podstawy prawnej. Ujawnienie tych

informacji oczywiście w żaden sposób nie spowoduje możliwości weryfikacji przez

Odwołującego merytorycznej zawartości tych dokumentów. Przystępujący wniósł

że o nieuwzględnienie powyższego wniosku. Podkreślił również, odtajnienie listy

podwykonawców złożonej wraz z ofertą nie jest jednoznaczne z obowiązkiem odtajnienia

informacji dotyczących rozliczeń finansowych i warunków handlowych zawieranych umów.

Pismem z dnia 5 października 2017r . Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie

wniesione przez B.. Wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania

odwoławczego na jego rzecz. Pismo powyższe zawiera w części informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (dotyczące poszczególnych wykonawców).

Odnosząc się do zarzutu nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego, Zamawiający

wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, w obu prowadzonych postępowaniach tj.

(...) i (...) opis sposobu oceny ofert nie był tożsamy – w przedmiotowym postępowaniu

Zamawiający wymagał co najmniej 10 miesięcznego doświadczenia na stanowisku

Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w zakresie zabudowy

systemu ETCS na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej

w zakresie zabudowy ETCS, tj. bez uwzględnienia doświadczenia „w zakresie sterowania

ruchem kolejowym”. W oparciu o przedstawione przez Odwołującego w Wykazie Personelu

informacje w odniesieniu do inwestycji wskazanej w poz. 8 Zamawiający nie mógł przyznać

dodatkowych punktów w zakresie doświadczenia kierownika robót. Szczegółowe informacje

zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że nawet

przyznanie trzech dodatkowych punktów nie będzie skutkować uzyskaniem najwyższej liczby

punktów w postępowaniu, zatem nawet stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego

przepisów ustawy Pzp w tym zakresie nie może mieć wpływu na wynik postępowania.

Zamawiający uznał ponadto, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania

spełniania warunków udziału, pomimo że inwestycja była realizowana na rzecz

Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego, w świetle orzecznictwa KIO (tak wyrok KIO

884/17, KIO 1253/17) nie było też podstaw do wezwania Odwołującego do wyjaśnień

w zakresie złożonego w ofercie Wykazu Personelu, gdyż dokument ten podlegał ocenie

w ramach kryterium oceny ofert, a nie do wykazania spełniania warunków udziału

w postępowaniu. W związku z powyższym nie podlega on uzupełnieniu lub wyjaśnianiu.

W zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy A., Zamawiający wskazał,

że opis inwestycji zawartej w wykazie personelu (w poz. 1) nie jest nazwą inwestycji lecz

opisem doświadczenia kierownika robót. A. rozpoczęło prace nad wdrożeniem systemu

ETCS znacznie wcześniej, natomiast implementacja poziomu 2 ETCS faktycznie rozpoczęła

się w 2006 r. Zamawiający przedstawił jako dowód - wydruk ze strony internetowej (ze

stycznia 2006 r.), z którego wynika, że implementacja GSMR na odcinku powoływanym

przez A. w wykazie została zakończona w 2009 r. W odniesieniu do wskazanej w poz. 2

Wykazu Personelu - inwestycji na linii Ośrodka testowego V.V. w R. – Zamawiający wyjaśnił,

że według informacji prasowych z 2014 r. inwestycja została rozpoczęta z pewnością przed

sierpniem 2014 r. W odniesieniu do pozycji 3 wykazu personelu, Zamawiający wyjaśnił, że

również w tym przypadku termin realizacji inwestycji jest potwierdzony w powszechnie

dostępnych informacjach – artykułu prasowego „Pilot Project ETCS in C.” (tłum. Pilotażowy

projekt ETCS w C. zakończony), w którym wprost wskazano datę rozpoczęcia projektu – July

2005 (tłum. lipiec 2005). Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnych dowodów na

poparcie powyższych zarzutów. W odniesieniu do zarzutu „zazębiania się” okresów

doświadczenia pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót (p. P. G.)

Zamawiający podkreślił,

że również Odwołujący przedstawił w taki sposób doświadczenie przez osobę wskazaną na

stanowisko kierownika robót, która zdobywała doświadczenie w 2015 r. na czterech

inwestycjach jednocześnie.

W zakresie zarzutów dotyczących oferty T., Zamawiający wyjaśnił, że warunek

udziału w postępowaniu opisany w pkt 8.6.1 i odpowiednio 8.2.3 IDW został wykazany przez

T. w poz. 1 Wykazu wraz z poświadczeniem, z którego wynika samodzielne zrealizowanie

tego zamówienia przez T.. Pozostałe inwestycje nie mają znaczenia dla wykazania

spełniania warunku udziału dotyczącego wykonania jednej inwestycji – zabudowy systemu

ERTMS/ETCS na co najmniej 30 km linii kolejowej, zatem Zamawiający nie miał obowiązku

ich badania pod względem spełniania warunku udziału. Złożony przez wykonawcę w trybie

art. 26 ust. 1 Pzp wykaz doświadczenia wraz z referencjami nie pozostawia żadnych

wątpliwości co do spełniania warunków udziału przez T..

W zakresie niezgodności oferty z treścią SIWZ (w zakresie pkt 23 IDW), Zamawiający

stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na fakt, że T. nie przygotowuje

samodzielnie oprogramowania niezbędnego do zabudowy systemu ERTMS/ETCS.

Zamawiający wskazał, że dysponuje wieloma umowami potwierdzającymi samodzielną

realizację tego zakresu prac przez T..

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty T. Zamawiający nie podzielił stanowiska

Odwołującego. Wyjaśnił, że dokonując zmiany ogłoszenia nr VI z dnia 2 maja 2017 r.

dokonał też zmiany wartości szacunkowej zamówienia z kwoty 1 236 000 000,00 zł netto

(1 520 280 000,00 zł brutto) na 1 854 000 000,00 zł netto (2 280 420 000,00 zł brutto), przy

czym wartość zamówień dodatkowych została określona na 1 520 280 000,00 zł brutto.

Zamawiający podniósł, że wszystkie złożone oferty w sposób znaczący odbiegają od

szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia. W świetle powyższego mogło nastąpić

przeszacowanie wartości zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, różnica w cenie oferty T. i

oferty Odwołującego jest nieznaczna i wynosi ok. 200 mln zł. Zamawiający wskazał, że w

innych postępowaniach na podobny przedmiot zamówienia rozkład oferowanych cen

w stosunku do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia i średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert był zbliżony jak w niniejszym postępowaniu. Zdaniem

Zamawiającego, wykonawca T. złożył wyczerpujące i poparte dowodami wyjaśnienia, które

przekonały Zamawiającego, że cena oferty T. nie jest rażąco niska. Zamawiający zaprzeczył

zasadności zarzutu nieuprawnionego zastrzeżenia przez T. informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, wskazując że zastrzeżone zostały dane wrażliwe, których ujawnienie może

bezpośrednio lub pośrednio stanowić szkodę po stronie T..

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. 2016, poz. 1020) z uwagi na datę opublikowania ogłoszenia

o zamówieniu, do niniejszego postępowania stosuje się przepisy ustawy Pzp w brzmieniu

obowiązującym po wejściu w życie ww. ustawy, tj. po dniu 28 lipca 2016 r.

Izba stwierdziła, że obaj odwołujący się wykonawcy wykazali spełnienie przesłanek

określonych w art. 179 ust. 1 Pzp, legitymujących do wniesienia odwołań. W przypadku

Odwołującego A.P. s.r.o., uwzględnienie odwołania umożliwiałoby temu wykonawcy

uzyskanie zamówienia. Odwołujący B.T.Z.P. sp. z o.o. uzyskał w rankingu trzecią pozycję,

zatem uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów zarówno wobec oferty T.P. sp. z o.o.,

jak i A.P. s.r.o. mogłoby skutkować uzyskaniem zamówienia przez Odwołującego.

Ewentualne uwzględnienie zarzutu dotyczącego oceny oferty B. w ramach kryterium

„Doświadczenie Personelu Wykonawcy” pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.

Powyższe okoliczności uzasadniają interes obu Odwołujących w uzyskaniu

zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w przypadku stwierdzenia, że zaskarżone

w odwołaniach czynności i zaniechania Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu naruszają przepisy ustawy Pzp

Izba stwierdziła skuteczność przystąpień do postępowania odwoławczego,

zgłoszonych w sprawie o sygn. akt KIO 1930/17: wykonawcy T.P. sp. z o.o. - po stronie

Zamawiającego oraz wykonawcy B.T.Z.P. sp. z o.o., po stronie Odwołującego, a także w

sprawie o sygn. akt KIO 1962/17: wykonawcy A.P. s.r.o. i wykonawcy T.P. sp. z o.o. - po

stronie Zamawiającego. Zgłoszone przystąpienia spełniają warunki określone w art. 185 ust.

2 i 3 Pzp.

Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołania w zakresie zarzutów

zawartych w odwołaniach.

KIO 1930/17 - odwołanie A.P. s.r.o.

Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie uznania przez

Zamawiającego za bezskuteczne dokonanego przez T. zastrzeżenia, jako tajemnicy

przedsiębiorstwa informacji zawartych w dokumentach złożonych w ofercie oraz

dokumentów złożonych przez T. w wykonaniu wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust.

1 Pzp (pismo z dnia 21 lipca 2017 r.) i wyjaśnień T., w szczególności:

- wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (pismo z dnia 30 czerwca 2017 r. i 19 lipca

2017 r.),

- wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia - Załącznik nr 9 do IDW,

- wykazu personelu na potrzeby kryterium oceny ofert - Załącznik nr 12 do IDW,

- wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 25 sierpnia 2017 r.,

oraz poprzez nieudostępnienie Odwołującemu tej części dokumentacji.

W odniesieniu do powyższego zarzutu Izba ustaliła, że Odwołujący kilkakrotnie

zwracał się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów zastrzeżonych w ofercie T. jako

tajemnica przedsiębiorstwa, jak i dokumentów złożonych przez T. w toku postępowania na

wezwania kierowane przez Zamawiającego.

W zakresie dokumentów złożonych przez T. w ofercie, zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa, Zamawiający wypowiedział się co do skuteczności zastrzeżenia zawartych

w nich informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazu personelu – składanego na

potrzeby kryterium oceny ofert oraz informacji zawartej w JEDZ na temat osób wskazanych

do realizacji zamówienia - pismem z dnia 4 lipca 2017 r. Zamawiający jednoznacznie

utrzymał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w powyższym zakresie dokonane przez

T., o czym powiadomił Odwołującego wskazanym wyżej pismem

w dniu 4 lipca 2017 r.

Na decyzję Zamawiającego z dnia 4 lipca 2017 r. o utrzymaniu skuteczności

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa T., pozostali wykonawcy mogli wnieść odwołania. Z

powyższego uprawnienia skorzystał wykonawca B., który wniósł odwołanie w dniu 17 lipca

2017 r. W wyniku rozpoznania tego odwołania zapadł wyrok KIO w dniu 28 lipca 2017 r.

(sygn. akt KIO 1460/17), w którym Izba nakazała Zamawiającemu „uznanie za bezskuteczne

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w ofercie

wykonawcy T.P. sp. z o.o. w W. w zakresie dokumentów podwykonawców (jednolitych

dokumentów każdego z podwykonawców oraz informacji z KRS oraz centralnej ewidencji

działalności gospodarczej podwykonawców) za wyjątkiem informacji zastrzeżonych w innych

dokumentach”.

Odwołujący A. nie wniósł samodzielnego odwołania wobec czynności Zamawiającego

z dnia 4 lipca 2017 r. i nie przystąpił do postępowania wszczętego odwołaniem wniesionym

przez B..

Biorąc pod uwagę powyższe, podnoszenie przez wykonawcę A. zarzutów w

omówionym powyżej zakresie na obecnym etapie należy uznać za spóźnione. Zgodnie

bowiem z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania

informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały

przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni – jeżeli

zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Odwołujący w dniu 4 lipca 2017 r. otrzymał informację, że Zamawiający podjął

decyzję co do skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę T. określonych informacji w

ofercie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem 10-dniowy termin na

wniesienie odwołania rozpoczął bieg od momentu przesłania Odwołującemu ww. informacji.

W związku z powyższym, początkiem biegu terminu do wniesienia odwołania, odnoszącego

się do odmowy udostępnienia informacji był dzień następny, po dniu w którym nastąpiła

czynność Zamawiającego, tj. w dniu 5 lipca 2017 r. Termin do wniesienia odwołania upłynął

w dniu 15 lipca 2017 r. Wobec powyższego, podniesienie zarzutów w omawianym zakresie

w odwołaniu dopiero w dniu 15 września 2017 r. należy uznać za spóźnione.

Wykaz osób zdolnych do realizacji zamówienia oraz uzasadnienia punktacji

przyznanej T. w kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” (część pisma z dnia 6

września 2017 r. skierowanego do T.) oraz zastrzeżonej części pisma T. z dnia 25 sierpnia

2017 r. w zakresie pkt 1, 2 i 3, odnoszą się wprost do informacji zastrzeżonych w ofercie,

zatem należy je traktować jako tajemnicę przedsiębiorstwa T., która została skutecznie

zastrzeżona już wcześniej przez wykonawcę i podlegała weryfikacji w stosownym terminie.

Izba ustaliła, że z dokumentacji postępowania wynika jednoznacznie, że informacje zawarte

w tych dokumentach dotyczą wprost informacji, które zostały pierwotnie zastrzeżone jako

tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie i złożonych dokumentach, wobec czego podlegają one

stosownej ochronie w konsekwencji zastrzeżenia uprzednio dokonanego przez T.. Te same

informacje, które wskazano w JEDZ zostały zawarte w wykazie osób skierowanych do

realizacji zamówienia - Załącznik nr 9 do IDW (przesłanym wraz z pismem T. z dnia 31 lipca

2017 r.), złożonym na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Zatem zastrzeżenie tych

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wprost konsekwencją wcześniejszego

zastrzeżenia dokonanego w ofercie.

Niezależnie od powyższego, Izba zważyła dodatkowo, co następuje.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później

niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje

stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć

nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Wymienione powyżej przesłanki muszą być spełnione łącznie. Powszechnie przyjmuje się,

że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych

sposobów wytwarzania (np. formuł chemicznych, wzorców i metod działania) - tak wyrok

Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz, 59.

Z kolei, za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości

przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (wyrok WSA w W. z dnia 18 stycznia 2013 r.,

II SA/Wa 1328/12). Natomiast informacja handlowa obejmuje całokształt doświadczeń i

wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, a niezwiązanych bezpośrednio z

cyklem produkcyjnym (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN

304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz, 59), Pojęcia te (informacje techniczne, technologiczne lub

organizacyjne przedsiębiorstwa) powinny być rozumiane szeroko, również jako „wiadomości

dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów

użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje

związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem

rynków zbytu czy informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania

działalności, wysokości wynagrodzeń pracowników. Do tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się

również tzw. poufne know-how, w tym zarówno know-how produkcyjne, jak i know-how

handlowe (M. Uliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor

Prawniczy nr 22/2001). Informacja taka nie może być ujawniona do wiadomości publicznej,

co oznacza, że nie może ona być znana ogółowi lub osobom, które ze względu na

prowadzoną działalność są zainteresowane wejściem w jej posiadanie. Ponadto, na

tajemnicę przedsiębiorstwa składa się całokształt informacji technicznych, technologicznych,

organizacyjnych, handlowych i innych, a nie jedynie poszczególne ich elementy. Fakt, że

informacje dotyczące np. poszczególnych elementów urządzenia są jawne, nie decyduje o

odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności (wyrok SN z dnia 13

lutego 2014, V CSK 176/13; wyrok SN z dnia 28.02.2007 r. sygn. akt V CSK 4444/06; Lex

Polonica nr 1227936).

W ocenie Izby, ta część oferty T., która nie została odtajniona w toku postępowania

przez Zamawiającego, kwestionowana w odwołaniu, objęta przez wykonawcę T.

zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, spełnia łącznie przesłanki, o których mowa w art.

11 ust. 4 uznk. Fakt spełnienia tych przesłanek został wykazany przez T. równocześnie z

dokonaniem zastrzeżenia informacji. Wykonawca odniósł się w uzasadnieniu zastrzeżenia

do rodzaju informacji (informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, inne) oraz

wykazał że informacje te posiadają wartość gospodarczą. Fakt, że projekty z zakresu

systemów ERTMS/ETCS wykonywane są na rzecz podmiotów publicznych i ich opisy są

jawne, w ocenie Izby, nie przesądza o braku możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa konkretnego wykazu osób dedykowanych do realizacji przedmiotowego

zamówienia, w tym - w zakresie opisu projektów zrealizowanych przez wskazane osoby.

Pomimo tego, że wykaz osób oraz wykaz personelu zawiera zestawienie osób

dedykowanych przez T. do pełnienia funkcji, których sprawowanie wymaga ujawnienia

danych osobowych tych osób w dokumentacji budowlanej w trakcie realizacji zamówienia,

nie przesądza o tym, że na etapie składania oferty informacje te nie mogą mieć charakteru

tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący przyznał, że inwestycji, o wymaganych w SIWZ

parametrach dotyczących systemów ETCS, zostało w Polsce wykonanych jedynie kilka, więc

ujawnienie nazwy kontraktu pozwala na łatwe ustalenie danych osób pełniących funkcje

kierownicze na wskazanych kontraktach. W tych okolicznościach zastrzeżenie jako tajemnicy

przedsiębiorstwa wykazów osób może być uzasadnione na etapie składania oferty,

w szczególności wobec możliwości tzw. podkupienia konkretnych specjalistów przez innych

wykonawców, biorąc pod uwagę, że osoby te posiadają bardzo specjalistyczne

i poszukiwane na tym rynku kwalifikacje i doświadczenie. Dane te mają zatem istotne

znaczenie i istotną wartość gospodarczą, gdyż mogą decydować o szansach wykonawcy

i możliwości uzyskania zamówienia. Należy mieć tu na uwadze wyjątkowo specjalistyczny

charakter przedmiotu zamówienia i niewątpliwie wąski rynek wykonawców w tej branży.

Pomimo zatem niespornego faktu, że wykazane projekty były wykonywane na rzecz

podmiotów publicznych - odbiorców systemów ERTMS/ETCS – w okolicznościach tej sprawy

ujawnienie opisów projektów (zamówień) realizowanych przez osoby dedykowane do

pełnienia kierowniczych funkcji w ramach przedmiotowego zamówienia, powodowałoby

możliwość identyfikacji tych osób. Zastrzeżenie samych tylko nazwisk i imion wskazanych

osób nie miałoby zatem jakiejkolwiek sensu, gdyż byłoby to zastrzeżenie jedynie pozorne.

Podnoszone przez Odwołującego w tym zakresie twierdzenia przeciwne nie zostały poparte

żadnymi dowodami, podczas gdy to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu w zakresie

udowodnienia okoliczności, na które się powołuje i z których wywodził skutki prawne.

W zakresie zarzutu nieudostępnienia Odwołującemu na wniosek z dnia 7 września

2017 r. wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 30 czerwca 2017 r. i z dnia 19 lipca 2017 r., Izba

zważyła, że wykonawca T. prawidłowo wykazał przesłanki wymagane do uznania

zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie do zastrzeżenia

ww. dokumentów zostało przedstawione przez T. każdorazowo jednocześnie

z dokonaniem zastrzeżenia oraz zgodnie z wymogami art. 8 ust. 3 Pzp i art. 11 ust. 4 uznk. Nie budzi wątpliwości Izby fakt, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ze względu na

charakter przedstawianych w wyjaśnieniach informacji, w tym - co do sposobu kalkulacji

ceny oferty, szczegółowych kosztów, informacji o charakterze gospodarczym, technicznym,

technologicznym w zakresie proponowanych metod realizacji i proponowanych rozwiązań,

handlowym i organizacyjnym (oferty podwykonawców, umowy o współpracy itp.) posiadają

wymierną wartość gospodarczą dla innych podmiotów działających na tym samym rynku. Nie

można odmówić im charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności wówczas, gdy

dany wykonawca, w tym przypadku T., podejmuje działania zmierzające do zachowania tych

informacji w poufności i ich ochrony przed ujawnieniem do wiadomości publicznej. Do

istotnych przesłanek warunkujących efektywną ochronę prawną tajemnicy przedsiębiorstwa

należy bowiem: uprzednie wyodrębnienie określonej wiadomości jako informacji poufnej,

doniosłość poufnej informacji dla majątkowych interesów przedsiębiorcy, podjęcie

niezbędnych działań w celu zachowania poufności oraz brak okoliczności uwalniających od

obowiązku dochowania tajemnicy. W niniejszej sprawie wszystkie przesłanki wymagane do

uznania zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa zostały wykazane przez T.,

co uzasadnia prawidłowość decyzji Zamawiającego w zakresie utrzymania ochrony tych

informacji przed ujawnieniem ich do wiadomości publicznej.

Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że każdy z wykonawców posiada

własne rozwiązania w zakresie systemów ETCS tym bardziej w ocenie Izby uzasadnia

konieczność ochrony przez danego wykonawcę własnych rozwiązań i know how jako

tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym również co do zasad i sposobu wyceny zamówienia na

zabudowę systemu ETCS. Twierdzenia Odwołującego, że w zakresie wyjaśnień ceny

wykonawca T. nie wykazał, że nie ujawni na etapie realizacji - sposobu kalkulacji

poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia oraz że informacje te stanowią

jakąkolwiek poufną informację, pozostały gołosłowne - nie zostały poparte przez

Odwołującego żadnymi dowodami.

Ponadto Izba wskazuje, że w pewnych okolicznościach, w szczególności wówczas

gdy informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi jedynie niewielką część

dokumentu zasadne jest utajnienie jedynie danej części dokumentu. W przypadku

natomiast, gdy zakres tajemnicy przedsiębiorstwa jest przeważający lub ma znaczną

objętość (np. kilkaset stron), za uzasadnione należy uznać utajnienie całych dokumentów.

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie uchybił tym zasadom.

W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający nie miał podstaw by uznać,

że dokonane przez T. zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było bezskuteczne –

zarówno w zakresie złożonych przez T. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak i wykazów osób i

personelu, a także informacji w zakresie uzasadnienia przyznanej T. punktacji i wyjaśnień złożonych pismem z dnia

25 sierpnia 2017 r. (pkt 1, 2 i 3).

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 3 uznk,

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T., pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że złożenie przez T. oferty zawierającej

zastrzeżenie dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk.

Zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta.

Izba zważyła, że przepis art. 8 ust. 3 Pzp przewiduje wyjątki od zasady jawności

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określonej w art. 8 ust. 1 Pzp. W świetle

obowiązujących przepisów, w określonych w ustawie warunkach wykonawca posiada

uprawnienie do zastrzeżenia informacji składanych w ofercie przy ubieganiu się o udzielenie

zamówienia publicznego jako tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie podlegają ujawnieniu.

Zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą bowiem podlegać informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, które

zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz posiadają

wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu

zachowania ich poufności. Zamawiający ma obowiązek zbadania zastrzeżonych informacji

pod kątem spełnienia wszystkich przesłanek skuteczności zastrzeżenia.

Izba nie podzieliła tezy prezentowanej przez Odwołującego, iż zastrzeganie, jako

tajemnicy przedsiębiorstwa części dokumentów i informacji, które dotyczą spełniania

warunków udziału jest działaniem sprzecznym z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp oraz dobrymi

obyczajami, uniemożliwiającym wykonawcom konkurencję przy ubieganiu się o zamówienia

publiczne. W szczególności Izba zważyła, że przepisy ustawy Pzp nie ograniczają

możliwości zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa ze względu na rodzaj

tych informacji lub ich znaczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, za

wyjątkiem informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp. Dlatego nieuprawniona jest teza,

że informacje odnoszące się do spełniania warunków udziału w postępowaniu nie mogą

stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.

W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał także w toku postępowania, że wykonawca T.

zastrzegł w ofercie i w toku postępowania informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w celu

utrudnienia uczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał w szczególności, że celem

i zamiarem T. było wyłącznie uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji poprawności

oferty T. oraz zasadności przyznania T. maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert

DPW lub weryfikacji poprawności wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie można

wprost przyjąć tezy, że Zamawiający nie jest w stanie prawidłowo ocenić skuteczności

zastrzeżenia przez wykonawców informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa lub spełnienia

wymagań SIWZ przez wykonawców biorących udział

w postępowaniu. Nie można z góry odmówić stosownych kompetencji Zamawiającemu, który

działa od lat w określonej branży, a udzielając zamówień w danym zakresie staje w tej

dziedzinie profesjonalistą. Z samego faktu nieskuteczności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przez wykonawcę nie można wywodzić, że działanie to ma na celu

utrudnienie konkurencji, zwłaszcza wówczas, gdy w wyniku weryfikacji zastrzeżenia,

Zamawiający ostatecznie odtajnia nieprawidłowo zastrzeżone informacje.

Izba wskazuje również, że nieuprawnione jest wywodzenie z treści art. 3 ust. 2 uznk,

zgodnie z którym, czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszanie tajemnicy

przedsiębiorstwa, że czynem nieuczciwej konkurencji jest nieuzasadnione zastrzeganie

przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa. Przepis ten określa w sposób szczególny

konkretne działanie, klasyfikując je jako czyn nieuczciwej konkurencji. Wobec

jednoznacznego brzmienia, przepis ten nie podlega interpretacji rozszerzającej. Czyny

nieuczciwej nieopisane w sposób szczegółowy w konkretnych przepisach ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji należy kwalifikować w oparciu o art. 3 ust. 1 uznk,

który określa przesłanki uznania danego działania za czyn nieuczciwej konkurencji.

Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez utrudnianie

przez wykonawcę T. Odwołującemu dostępu do rynku. Odwołujący podnosił w ramach tego

zarzutu, że T. dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 3

uznk, poprzez utrudnianie Odwołującemu dostępu do rynku, w szczególności przez

rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów. Odwołujący w tym

zakresie wskazywał, że T. odmówił Odwołującemu współpracy przy realizacji zamówienia

objętego przedmiotowym postępowaniem, dotyczącej integracji interfejsów,

a tym samym utrudnił dokonanie przez Odwołującego optymalnej wyceny wykonania

czynności integracyjnych. Pismem z dnia 23 marca 2017 r. T. odmówił udziału

w proponowanym przez A. spotkaniu i określenia zasad współpracy w powyższym zakresie,

a ponadto, nie odpowiedział na kolejne pismo Odwołującego w tej sprawie z dnia 3 kwietnia

2017 r.

Izba zważyła, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, oferta podlega odrzuceniu jeżeli

jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W świetle tego przepisu, podstawą do

odrzucenia oferty jest ocenia działania wykonawcy polegającego na złożeniu oferty.

Czynność odmowy określenia przez T. zasad współpracy oraz wyceny udostępnienia

Odwołującemu informacji niezbędnych do dokonania integracji interfejsów w przedmiotowym

postępowaniu stanowi działanie, którego nie można zakwalifikować jako czynności tożsamej

ze złożeniem oferty. Nawet jeśli określone działanie wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji, a nie wpływa na czynność złożenia oferty przez danego wykonawcę

w konkretnym postępowaniu, to nie możne ono stanowić podstawy odrzucenia tej oferty

w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Dodać należy również, że jak wyjaśnił

Przystępujący T., pismo Odwołującego skierowane do T., na które T. odpowiedział w dniu 23

marca 2017 r. nie miało związku i nie dotyczyło przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia lecz nawiązywało do innego postępowania prowadzonego przez

Zamawiającego ((...)), co jednoznacznie wynika z treści odpowiedzi T. załączonej do

odwołania (pismo z dnia 23 marca 2017 r.). Natomiast pismo z 3 kwietnia 2017 r. według

oświadczenia T. nigdy nie wpłynęło do tego wykonawcy. Podkreślić należy, że Odwołujący

nie zaprzeczył powyższym okolicznościom.

Reasumując, zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, poprzez odmowę

podjęcia współpracy z Odwołującym, która nie miała związku z czynnością złożenia oferty

przez T., może podlegać rozpoznaniu w trybie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

a nie ustawy Pzp, która w art. 89 ust. 1 pkt 3 sankcjonuje czynność złożenia oferty, która

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, a nie inne bezprawne czynności lub zaniechania, które mogą stanowić czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty T., która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia

oraz naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wielokrotne wzywanie

T. do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny.

Odwołujący podnosił w odwołaniu, że cena zaoferowana przez T. jest ceną rażąco

niską nie tylko w odniesieniu do ceny wskazywanej jako wynagrodzenie za wykonanie

całości przedmiotu zamówienia (ceny ofertowej), ale i w odniesieniu do poszczególnych cen

podanych w Rozbiciu Ceny Ofertowej. Odwołujący twierdził, że ceny jednostkowe T. są

nierynkowe i nie jest możliwe wykonanie zamówienia w ramach ceny zaoferowanej przez T..

Podkreślił, że na tym rynku nie występują aż takie różnice cenowe oferowanych prac przez

podwykonawców, a zaniżone ceny w ofercie T. dotyczą kosztów zasadniczych dla

wykonania zamówienia.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

1a. W przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej

przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa

w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają

wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Zgodnie natomiast z art. 90 ust. 2 Pzp, obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco

niska, spoczywa na wykonawcy.

W toku badania ofert, Zamawiający stwierdził, że zostały spełnione przesłanki

przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, które obligują Zamawiającego do żądania wyjaśnień w zakresie

obalenia domniemania ustawowego - rażąco niskiej ceny oferty T..

Wykonawca T. w dniu 19 czerwca 2017 r. został wezwany do udzielenia wyjaśnień, w

tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty. Pismem z dnia 30 czerwca

2017 r. T. złożył stosowne wyjaśnienia dotyczące sposobu obliczenia ceny złożonej oferty,

zastrzegając ich poufność w całości jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

W dniu 12 lipca 2017 r. Zamawiający wezwał T. do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień

rażąco niskiej ceny, wskazując w szczególności, iż wymaga przedstawienia przez T.

szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych wskazanych ppkt 3.2 RCO „Roboty budowlano-

montażowe w zakresie warstwy nadrzędnej LCS” dla każdej z pozycji oddzielnie. W dniu 19

lipca 2017 r. T. złożył dodatkowe wyjaśnienia, również w całości zastrzegając ich poufność

jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący podnosił, że cena zaoferowana przez T. stanowi około 75 % średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a zatem nie przekracza progu 30%, o którym

mowa w art. 90 ust. 1a Pzp. Cena zaoferowana przez T. stanowi jednocześnie około 66%

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a więc jest niższa

od tej wartości o 34% %. Zamawiający sprostował powyższe wyliczenia Odwołującego

wskazując, że dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu nr VI z dnia 2 maja 2017 r., w

wyniku której dokonał zmiany wartości zamówienia z kwoty 1 236 000 000,00 zł

(1 520 280 000,00 zł) na kwotę 1 854 000 000,00 zł (2 280 420 000,00 zł), przy czym

wartość zamówień podstawowych została określona na 1 520 280 000,00 zł brutto. W

świetle powyższego cena oferty T. wynosząca 850 053 000,00 zł stanowi 82% średniej

arytmetycznej cen złożonych ofert i 56% wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT.

Jednocześnie pozostałe oferty stanowią odpowiednio 104% i 114% w stosunku do średniej

arytmetycznej wszystkich cen ofert oraz 72% i 78% w stosunku do wartości zamówienia

powiększonej o podatek VAT. Zamawiający przedstawił przykładowe porównanie

zaoferowanych cen w postępowaniu na (...), z którego wynika, że rozkład wszystkich ofert w

stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert oraz wartości zamówienia był

zbliżony jak w przedmiotowym postępowaniu, przy czym w postępowaniu na (...) ofertą z

najniższą ceną była oferta Odwołującego, a w postępowaniu na linii W. osobowa – D.

Zadanie D-SRK – oferta B..

Izba zważyła, że sam fakt, iż zaoferowana przez T. cena jest niższa od wartości

wskazanych w art. 90 ust. 1a Pzp, nie przesądza o rażącym charakterze danej ceny.

Okoliczność ta jest jedynie przesłanką do podjęcia przez Zamawiającego procedury badania

wysokości zaoferowanej ceny.

W okolicznościach tej sprawy wymagane czynności badania ceny oferty T. w zakresie

ceny oferty zostały podjęte przez Zamawiającego w sposób uzasadniony i zgodny z art. 90

ust. 1 i 1a Pzp. Zamawiający, pismem z dnia 19 czerwca 2017 r. wezwał wykonawcę T. do

złożenia wyjaśnień. Wezwanie zostało sformułowane w sposób ogólny w oparciu o treść

przepisu. Zamawiający wezwał wykonawcę do przedłożenia dowodów na okoliczność

realności zaoferowanej ceny. Wskazał na konieczność wykazania i udowodnienia istnienia

konkretnych uwarunkowań i obiektywnych czynników towarzyszących realizacji zamówienia,

które pozwoliły na obniżenie ceny przez T. w porównaniu do wartości zamówienia oraz w

stosunku do cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców.

Wykonawca T. złożył wyjaśnienia pismem z dnia 30 czerwca 2017 r. Na kolejne

wezwanie z dnia 12 lipca 2017 r., wykonawca T. złożył dodatkowe wyjaśnienia pismem z

dnia 19 lipca 2017 r. uszczegółowione w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.

Łącznie złożone przez T. wyjaśnienia są obszerne i szczegółowe oraz zawierają liczne

dowody potwierdzającymi wszystkie kluczowe twierdzenia i wywody wykonawcy zawarte

w wyjaśnieniach. W ocenie Izby powyższe wyjaśnienia uprawniały Zamawiającego do

uznania, że wykonawca T. wykazał w sposób przekonujący, że zaoferowana cena nie jest

ceną rażąco niską. Izba zważyła przy tym, że Odwołujący nie uprawdopodobnił w toku

postępowania swojego twierdzenia, że jakiekolwiek wyjaśnienia T. w żadnej mierze nie mogą

uzasadniać zaoferowania tak niskiej ceny. Wbrew zapowiedzi, że „wykaże na rozprawie, że

opis przedmiotu zamówienia oraz sposób jego wykonania powodują,

że większość kosztów związanych z jego wykonaniem wiąże się z kosztem materiałów

i urządzeń, które mają ustalone rynkowe ceny oraz że nie jest możliwe, w normalnych

warunkach rynkowych zaoferowanie tak niskiej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia”,

Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających powyższe okoliczności

w jakimkolwiek zakresie. Odwołujący nie wykazał, że cena zaoferowana przez T. może nie

pokrywać kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Przedstawione przez

Odwołującego w załączeniu do pisma z dnia 5 października 2017 r.: Zestawienie cen

oferowanych w analogicznych projektach przez podmioty z grupy kapitałowej T. oraz

konkurentów, wyciąg z oferty T.P. Sp. z o.o. i T. A. GmbH w postępowaniu na „Zabudowę

systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R.”, Wyciąg z Programu

Funkcjonalno-Użytkowego w postępowaniu j.w., Protokół z otwarcia ofert, projekt „Linie Z. –

modernizacja zarządzania ruchem (...), Referencje na instalację ERTMS/ETCS (...) przez

firmę A.P. s.r.o., Linia K.-B.-granica Państwa A./(...), (...), ogłoszenia o realizacji projektów

przez T. , A., S., B. A. i Indra nie zostały opatrzone jakimkolwiek komentarzem

Odwołującego, wobec czego Izba uznała je za niemające istotnego znaczenia dla

rozstrzygnięcia zarzutów odwołania.

Odwołujący wniósł natomiast o powołanie biegłego spośród osób wpisanych na listę

biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie z zakresu

wyceny inwestycji budowlanych lub systemów sterowania ruchem kolejowym lub innej

specjalności wskazanej przez Krajową Izbę Odwoławczą za wymaganą w celu wydania

opinii na okoliczność, czy:

- na podstawie złożonych przez T. wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 30.06.2017 r.

możliwe jest jednoznaczne przesądzenie, że cena oferty T. i jej istotne części składowe,

nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i umożliwia wykonanie

zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych

przepisów,

- złożone przez T. wyjaśnienia z dnia 30.06.2017 r. zawierają dowody dotyczące

wyliczenia całkowitej ceny brutto oferty T., które pozwalają jednoznacznie przesądzić, że

cena oferty i jej części składowe nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia i umożliwiają jego wykonanie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów, a w szczególności, że

T. nie oferuje dostawy

urządzeń i oprogramowania poniżej kosztów ich wytworzenia w rozumieniu ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także okoliczność, że cena ta uwzględnia zysk

wykonawcy oraz podwykonawcy i poddostawcy,

- ewentualnie z uwzględnieniem wyjaśnień z dnia 19.07.2017 r. – jeżeli Krajowa Izba

Odwoławcza uzna, że dopuszczalne było złożenie przez T. tych wyjaśnień.

Izba nie uwzględniła powyższego wniosku Odwołującego. Izba zważyła, że zgodnie z

art. 190 ust. 4 Pzp powołanie biegłego jest możliwe jeżeli ustalenie stanu faktycznego

wymaga wiadomości specjalnych, tymczasem wniosek zawiera bardzo ogólne pytania

ukierunkowane raczej na ocenę niż na ustalenie okoliczności faktycznych. Ponadto, wniosek

o powołanie biegłego nie może jedynie służyć przewlekłości postępowania, co miałoby

miejsce w sytuacji, gdy Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet twierdzeń o rażącym

zaniżeniu oferty T.. Opinia biegłego nie może zwalniać lub zastępować Odwołującego

z obowiązku aktywności dowodowej w zakresie przynajmniej uprawdopodobnienia

okoliczności podnoszonych na potwierdzenie stawianych zarzutów. W ocenie Izby, wniosek

Odwołującego o powołanie biegłego nie został prawidłowo i wystarczająco umotywowany

i służyłby jedynie przewlekłości postępowania.

Dodatkowo Odwołujący nie wykazał także, że oferta T. zawiera rażąco niskie ceny

jednostkowe, a tym samym, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, tj. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku

poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich

odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji. Żadna z przesłanek wymienionych w tym przepisie nie została

przez Odwołującego wykazana (uprawdopodobniona) w niniejszym postępowaniu.

Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w świetle aktualnego orzecznictwa KIO

i sądów okręgowych, dopuszczalne jest ponowne (wielokrotne) wzywanie wykonawcy do

udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w szczególności jeżeli uprzednio

złożone wyjaśnienia wymagają dalszego doprecyzowania czy uszczegółowienia. Należy

zauważyć, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o charakterze dość ogólnym do

złożenia wyjaśnień, tj. bez wskazania konkretnych elementów do wyjaśnienia, może złożyć

wyjaśnienia według wybranej przez niego formuły. Takie wyjaśnienia mogą powodować

potrzebę dalszego doprecyzowania bądź uszczegółowienia złożonych wyjaśnień w pewnym

zakresie. Zamawiający ma prawo do wezwania po raz kolejny do wyjaśnień w celu

upewnienia się co do budzących jego wątpliwości elementów, co nie jest równoznaczne z

możliwością wezwania po raz kolejny do złożenia wyjaśnień, które nie zostały złożone lub

świadczą o rażącym charakterze zaoferowanej ceny. Powyższa interpretacja przepisów

ustawy Pzp jest zgodna z obowiązującym art. 69 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE „Instytucja

zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona

odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają

w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych

kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2”. W orzecznictwie Izby

przyjmuje się, że żądanie ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny

od tego samego wykonawcy nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania

i uczciwej konkurencji. Takie żądanie jest zatem dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy

złożone na wcześniejsze wezwanie zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają

doprecyzowania. Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia

zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego

usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień

musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez

wykonawcę „na pierwsze wezwanie” (tak w wyroku z dnia 17 lipca 2015 r.; sygn. akt KIO

1410/15 oraz z dnia 27 lipca 2015 r. sygn. akt. KIO 1479/15). W wyroku z dnia 6 sierpnia

2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15) Krajowa Izba Odwoławcza

stwierdziła, że: „(…) nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia

wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście

poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy

wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Stanowisko to potwierdził Sąd

Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10),

jednoznacznie wskazał, iż brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do

złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości

zamawiającego związanych z „rażąco niską ceną”.

Treść pisma Zamawiającego z dnia 12 lipca 2017 r. wskazuje jednoznacznie,

że Zamawiający w kolejnym wezwaniu zwrócił się do T. o przedstawienie sposobu wyceny

elementu przedmiotu zamówienia w zakresie „Roboty budowlano-montażowe

w warstwy nadrzędnej LCS". uszczegółowienia zakresie Zamawiający wymagał

i doprecyzowania kalkulacji oferty w zakresie wybranego elementu w stosunku do wyjaśnień,

które zostały uprzednio złożone. Powyższe uzasadniało ponownie wezwanie T. do złożenia

wyjaśnień w celu doprecyzowania wcześniej udzielonych informacji. Ponowne wezwanie nie

miało bowiem na celu uzyskania wyjaśnień w takim samym zakresie, w którym wykonawca

był zobowiązany złożyć wyjaśnienia uprzednio.

Reasumując powyższe, w ocenie Izby, wykonawca T. w ramach złożonych wyjaśnień

wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający dokonał prawidłowej

oceny złożonych wyjaśnień, a tym samym nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę T. na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T.,

pomimo że treść oferty T. nie odpowiada treści sekcji 23 SIWZ - IDW w zakresie,

w jakim T. nie oferuje osobistego wykonania „Robót z zakresu dostawy oraz uruchomienia i

testów systemu ERTMS/ETCS" ewentualnie art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie

wezwania T. do wyjaśnienia oferty w zakresie podmiotu, który będzie realizował dostawę

systemu ERTMS/ETCS.

Odwołujący podniósł w ramach powyższego zarzutu sprzeczność treści oferty T. z

postanowieniem zawartym w sekcji 23 IDW, o brzmieniu: „Wykonawca zobowiązany jest do

osobistego wykonania następujących kluczowych części Zamówienia: roboty z zakresu

dostawy oraz uruchomienia i testów systemów ERTMS/ETCS”.

Izba ustaliła, że wskazane przez Odwołującego postanowienie IDW zostało

zmienione przez Zamawiającego w dniu 23 stycznia 2017 r. Aktualne brzmienie tego

postanowienia to „Zamawiający zastrzega, że Wykonawca zobowiązany jest do osobistego

wykonania następujących kluczowych części Zamówienia: roboty z zakresu przygotowania

oprogramowania i jego instalacji w elementach systemu ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i

testów systemu ERTMS/ETCS”.

W świetle obowiązującej treści tego postanowienia zarzut, że T. nie jest dostawcą

systemów ERTMS/ETCS, lecz oferuje wykonanie zamówienia objętego postępowaniem z

wykorzystaniem dostaw systemów ERTMS/ETCS realizowanych przez inną spółkę z grupy

kapitałowej T., nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie miał zatem obowiązku

wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp kwestii zamiaru wykonawcy T. realizacji dostawy

systemów ERTMS/ETCS przez inny podmiot z grupy kapitałowej T., tj. T. A. GmbH, gdyż

okoliczność powyższa nie ma znaczenia w kontekście treści zastrzeżenia zawartego w

sekcji 23 IDW.

Odwołujący wskazywał także na „uzasadnione podejrzenie, iż także zakres prac

obejmujących uruchomienie i testy systemów ERTMS/ETCS - który jednak został

zastrzeżony przez T., jako tajemnica przedsiębiorstwa - został wskazany w JEDZ, jako

powierzony do wykonania przez podwykonawców T..” Z treści informacji na temat

podwykonawstwa w ofercie T., które zostały odtajnione w wyniku wykonania wyroku KIO w

sprawie o sygn. akt KIO 14601/17, tj. zakresu przedmiotu zamówienia, który wykonawca

zamierza powierzyć podwykonawcom (str. 105 oferty), wynika jednoznacznie, że zakres prac

obejmujący uruchomienie i testy systemów ERTMS/ETCS nie został powierzony do

wykonania przez podwykonawcę. Żaden z 12 wymienionych zakresów prac nie dotyczy

robót, o których mowa w sekcji 23 IDW. Ponadto Odwołujący postawił zarzut w sposób

jedynie hipotetyczny, nie odnosząc się do rzeczywistej treści oferty T.. Odwołujący nie

zapoznał się z treścią oferty w powyższym zakresie na etapie formułowania zarzutu, pomimo

uzyskania takiej możliwości na skutek odtajnienia tej części oferty T.. Odwołujący nie

przeprowadził także dowodu na okoliczność, że wykonawca T. nie posiada możliwości

dostawy oprogramowania oraz że system ERTMS/ETCS będzie dostarczony przez inny

podmiot. Odwołujący nie wykazał, że T. nie posiada zasobów ani kompetencji

umożliwiających dostawy systemu ERTMS/ETCS. Twierdzenia Odwołującego w tym

zakresie należało uznać za gołosłowne.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że w danym stanie faktycznym zarzut

zaniechania odrzucenia oferty T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na

niezgodność treści oferty T. z treścią postanowienia sekcji 23 IDW nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia T.

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, pomimo że T. w wyniku

lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu.

Odwołujący podnosił, że T. w wyniku lekkomyślności albo co najmniej niedbalstwa

zaniechał podania Zamawiającemu informacji, że dostawy systemu ERTMS/ETCS nie będą

realizowane przez T., ale przez inną spółkę z grupy kapitałowej, tym samym wprowadzając

w błąd Zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w

postępowaniu.

Izba zważyła, że Odwołujący nie wykazał, że dostawa systemów ERTMS/ETCS

zostanie wykonana przez inną spółkę z grupy kapitałowej T.. W szczególności dowodem na

tę okoliczność nie jest treść uzasadnienia wyroku wydanego w sprawie KIO2373/13 z dnia

22 października 2013 r., w którym stwierdza się, że T. T.S. GmbH wykonywał system ETCS

Poziom 2 w projekcie (...) na rzecz S. AG. Są to dane historyczne z innego postępowania,

które nie dowodzą okoliczności w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający przedstawił

jednocześnie w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie kopię umowy nr (...) z dnia 24 lipca

2013 r., na potwierdzenie realizacji przez wykonawcę T. przedmiotu zamówienia, który

obejmuje zakres prac kwestionowany przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu.

Umowa potwierdza tym samym, że wykonawca T. jest w stanie samodzielnie zrealizować

dostawę (przygotowanie, instalacja i uruchomienie) systemu ERTMS/ETCS, zgodnie

z oświadczeniem zawartym w ofercie.

Wobec powyższego za bezpodstawny i nieuzasadniony należało uznać zarzut,

że wykonawca T., poprzez zatajenie informacji, wprowadził Zamawiającego w błąd co do

możliwości samodzielnej, tj. bez udziału podwykonawcy, realizacji zamówienia w zakresie

zastrzeżonym do osobistego wykonania. Nie wystąpiły zatem podstawy do wykluczenia

wykonawcy T. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

KIO 1962/17 - odwołanie B.T.Z.P. sp. z o.o.

Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty B. (Odwołującego)

W niniejszej sprawie stosownie do wniosków złożonych przez Odwołującego, Izba

uwzględniła w ramach rozpoznawanych zarzutów odwołania B. dotyczących akt

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS

poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R." oraz dokumentów postępowania prowadzonego przez

Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt: KIO 1785/17 dotyczącego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii

(...) odcinek P.-R.” wyłącznie w zakresie postanowień

i okoliczności, które zostały w sposób jednoznaczny i konkretny przywołane w uzasadnieniu

odwołania oraz w odniesieniu do których wskazano konkretne dokumenty.

Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z pkt. 20.7

ppkt 3) lit. a) tomu I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) - „Instrukcja

dla Wykonawców” (IDW) oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty

złożonej przez B. niezgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami oceny ofert oraz niezgodnie z

zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wyrażające się przyznaniem

Odwołującemu zaniżonej liczby punktów w ramach kryterium oceny oferty „Doświadczenie

Personelu Wykonawcy".

Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych w ramach tego zarzutu przepisów. W

ustalonym stanie faktycznym Zamawiający dokonał w sposób zgodny z przyjętymi w SIWZ

kryteriami oceny ofert oceny oferty B.. Ponadto, dokonana przez Zamawiającego ocena

oferty B. nie jest niezgodna z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców.

W ocenie Izby, w świetle kryteriów oceny ofert Odwołujący uzyskał prawidłową liczbę

punktów w ramach kryterium oceny oferty „Doświadczenie Personelu Wykonawcy".

Odwołujący uzyskał w tym kryterium 13 pkt. Izba nie stwierdziła podstaw do przyznania 16

pkt, gdyż Odwołujący nie wykazał spełnienia przez członka personelu wskazanego na

stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń

przytorowych ETCS" warunku posiadania punktowanego doświadczenia w realizacji co

najmniej trzech inwestycji wskazanych w pkt. 20.7 ppkt 3) lit. a) IDW.

Izba uznała również za niezasadny zarzut ewentualny - naruszenia art. 87 ust. 1

w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia

wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie odnoszącym się do informacji

zawartych w dokumencie p.n. „Załącznik nr 12 do IDW. Wykaz personelu na potrzeby

kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ppkt 3) IDW” lub art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez

podejmowanie w tych samych okolicznościach przez tego samego Zamawiającego

odmiennych decyzji o przyznaniu punktów w zakresie tych samych wymagań

i zaprezentowanych dokumentów.

Zgodnie z pkt. 20.7 IDW, Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:

1. Całkowita cena brutto - waga 60%,

2. Termin realizacji - waga 20%,

3. Doświadczenie Personelu Wykonawcy - waga 20%

W ramach przyjętych kryteriów punktacji, wykonawca mógł maksymalnie uzyskać

łącznie 100 pkt, w tym: 60 pkt w ramach kryterium „Całkowitej ceny brutto”, 20 pkt w ramach

kryterium „Termin realizacji" i 20 pkt w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu

Wykonawcy”.

Zgodnie z kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”, ocenie podlegało

doświadczenie członków personelu zgłoszonych na stanowiska: „Kierownik Robót w zakresie

sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETOS” (waga - 10%, tj. maksymalnie 10 pkt) oraz „Projektant w zakresie sterowania

ruchem kolejowym w tym

urządzeń przytorowych ETCS” (waga - 10%, tj. maksymalnie 10 pkt).

Stosownie do pkt. 20.7 ppkt 3 lit.a IDW, Zamawiający przyjął, że doświadczenie

członka personelu wykonawcy zgłoszonego na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie

sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS” punktowane będzie na

następującej zasadzie:

a) Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych

ETCS - waga 10%

- w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył co

najmniej 10 miesięczne doświadczenie (na każdej inwestycji) na stanowisku Kierownika

Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo

budowlane) w zakresie sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS

na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie

sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS.

Jeżeli oferent wykaże się doświadczeniem co najmniej:

- w realizacji dwóch [2] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 3 pkt

- w realizacji trzech [3] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 6 pkt

- w realizacji czterech [4] inwestycji wskazanych w powyższym warunku -10 pkt.

W zakresie ww. kryterium dla członka personelu zgłoszonego na stanowisko

„Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych

ETCS”, Zamawiający przyznał B. - 3 pkt, przyjmując że wykonawca wykazał,

że zgłoszony członek personelu uzyskał wymagane doświadczenie w realizacji dwóch

inwestycji. W uzasadnieniu przyznanej punktacji w pkt. A.8 tabeli oceny ofert z dnia 6

września 2017 r. pod względem kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” -

Zamawiający stwierdził, że wskazane w opisie przy tej inwestycji zajmowane stanowisko

„Kierownik robót” nie potwierdza doświadczenia na stanowisku Kierownika Robót w zakresie

zabudowy systemu ETCS.

W załączniku nr 12 Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt

20.7 ppkt 3 IDW w pozycji lp. 1 – wskazany w wierszu 8 tabeli opis doświadczenia

wskazanej osoby w odniesieniu do wskazanego projektu nie zawiera informacji

pozwalających na pozytywną ocenę doświadczenia wskazanej osoby pod kątem ustalonego

j.w. kryterium.

Nie potwierdziło się twierdzenie Odwołującego, że w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...)

odcinek P.-R.”, Zamawiający określił kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” w

sposób identyczny jak w przedmiotowym postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu

Zamawiający wymagał co najmniej 10 miesięcznego doświadczenia na stanowisku

Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w zakresie zabudowy

systemu ETCS na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej

w zakresie zabudowy ETCS, tj. bez uwzględnienia doświadczenia „w zakresie sterowania

ruchem kolejowym”. W świetle ocenianego kryterium „Doświadczenie Personelu

Wykonawcy” w przypadku funkcji „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem

kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS” nie miał decydującego znaczenia opis

inwestycji, lecz ocenie podlegało wymagane doświadczenie wskazanej osoby, a zatem

istotny był opis tego doświadczenia odpowiednio do treści kryterium. W odniesieniu do

inwestycji ósmej Odwołujący nie określił w złożonym dokumencie, czy wskazana osoba

pełniła w tej inwestycji funkcję „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w

tym urządzeń przytorowych ETCS”, w zakresie której oceniane było doświadczenie.

Odwołujący wskazał jedynie na doświadczenie w zakresie „Kierownik robót” bez

dookreślenia, jakich robót wskazane kierownictwo dotyczyło. Podkreślić należy, że

Zamawiający nie kwestionował samego opisu inwestycji lecz opis wskazanej funkcji, którą

sprawowała wskazana osoba w ramach tej inwestycji, tj. brak wykazania przez

Odwołującego że wskazany członek personelu B. zdobył doświadczenie na stanowisku

„Kierownika Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych

ETCS”. Samo wskazanie nazwy projektu jako „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS

poziom 2 i ERTMS/GSM-R…” nie oznacza, że wskazana przy tej inwestycji osoba pełniła

funkcję Kierownika robót w zakresie zabudowy systemu ETCS na robotach związanych z

Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie zabudowy systemu ETCS.

Zważywszy, że załącznik nr 12, tj. Wykaz Personelu Wykonawcy był składany wyłącznie na potrzeby oceny ofert, należy dokument ten traktować jako treść oferty, a nie jak

dokument wymagany na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Wykaz personelu wykonawcy stanowiący załącznik nr 12 do IDW, w tym postępowaniu

stanowi treść oferty – podlegającą ocenie w ramach jednego z kryteriów oceny ofert.

Zamawiający nie miał podstaw do uzupełnienia opisu doświadczenia wskazanej

osoby o wiedzę własną czy też dopytywania wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 Pzp

w powyższym zakresie, gdyż to wykonawca powinien wykazać przesłanki do przyznania mu

punktacji w ramach kryterium oceny ofert już w samej treści oferty, w tym przypadku

w Wykazie Doświadczenia Personelu. Fakt, że Odwołujący realizował inwestycję

wymienioną jako ósma w Załączniku nr 12 do IDW na rzecz Zamawiającego nie uprawniał

Zamawiającego do posłużenia się w tym przypadku swoją wiedzą na temat zakresu

i charakteru tej inwestycji, w tym na temat kluczowego personelu - przy ocenie oferty B. w

zakresie kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”. Powyższe działanie w ocenie

Izby wprost naruszałoby zasadę przejrzystości, uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców. Podkreślić należy także, że w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje zasada pisemności, zatem składane przez

wykonawców dokumenty muszą zawierać odpowiednie i wyczerpujące informacje

wymagane w danym postępowaniu.

Zamawiający dokonał czynności oceny oferty B. w powyższym zakresie zgodnie z

zasadą proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 Pzp). Odwołujący nie wykazał, aby

Zamawiający wykonywał jakieś dodatkowe czynności wobec wykonawcy A. w odniesieniu do

wykazu personelu złożonego przez tego wykonawcę. Zamawiający oparł się wyłącznie na

treści złożonego dokumentu w przypadku obu wykonawców. Stosując zasadę równego

traktowania i zasadę przejrzystości postępowania Zamawiający nie mógł skorzystać z

posiadanej wiedzy w zakresie danej inwestycji wskazanej przez B.,

a tym bardziej nie mógł wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie Załącznika

nr 12 do IDW na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Wyjaśnienia musiałyby bowiem prowadzić do

uzupełnienia treści załącznika w zakresie opisu w poz. 8, co jest niezgodne z dyspozycją

tego przepisu. Nie można zatem uznać, że oferta B. winna była uzyskać wyższą liczbę

punktów z tytułu doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko - Kierownik Robót w

zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS.

Ponadto, jedynie na marginesie Izba wskazuje, że nawet gdyby uznać, że pomimo

zastosowania w przedmiotowym postępowaniu tzw. procedury odwróconej Zamawiający

mógł wykorzystać przy ocenie oferty B. w omówionym powyżej zakresie, informacje

przedstawione w JEDZ (w zakresie wykazu osób wraz z informacjami na temat ich

kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia

skierowanych do realizacji zamówienia, str. 268 oferty), a niezbędne do pozytywnej oceny doświadczenia wskazanego w pozycji ósmej załącznika nr 12 Wykaz personelu wykonawcy

pod kątem kryterium punktowanego zgodnie z IDW, to w zakresie rozpoznanych odwołań,

podwyższenie punktacji oferty B. w tym przypadku nie miałoby wpływu na wynik

postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej, o którym mowa w art. 192 ust.

2 Pzp. Nawet zatem uwzględnienie tego zarzutu nie mogłoby prowadzić do uwzględnienia

odwołania.

Zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego wobec A. oraz nieprawidłowej oceny

oferty A.

W ocenie Izy nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2

pkt 5 Pzp w zw. z pkt. 20.7 ppkt 3) lit. a) tom l SIWZ IDW oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,

poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez A. niezgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami

oceny ofert oraz niezgodnie z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców.

Wykonawca A. złożył w ofercie wymagany Wykaz personelu - załącznik nr 12 do IDW

(str. 39-41 oferty). W zakresie oceny oferty w ramach kryterium oceny „Doświadczenie

Personelu Wykonawcy" wykonawca A. uzyskał łącznie 20 pkt. Wbrew twierdzeniom

Odwołującego, wykonawca A. wykazał spełnienie przez członka personelu wskazanego na

stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń

przytorowych ETCS" warunku posiadania punktowanego doświadczenia w realizacji co

najmniej czterech inwestycji wskazanych w pkt. 20.7 ppkt 3) lit. a) IDW, za które uzyskał 10

pkt.

Zamawiający nie był obowiązany i nie miał podstaw by wzywać wykonawcę A. w

trybie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie

informacji zawartych w dokumencie p.n. „Załącznik nr 12 do IDW. Wykaz personelu na

potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.7. ppkt 3) IDW”. W szczególności informacje

zawarte w ww. załączniku nr 12 nie pozostawały bowiem w sprzeczności z informacjami

dotyczącymi doświadczenia członka personelu wykonawcy zgłoszonego na stanowisko

„Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych

ETCS”, podanymi przez A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R.”, co podnosił

Odwołujący. W postępowaniu (...) wykonawca A. w Załączniku nr 12 do IDW wskazał tego

samego członka personelu na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem

kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS”, a także łącznie pięć inwestycji, w tym dwie

tożsame, jak w przedmiotowym postępowaniu. W postępowaniu (...) Zamawiający przyznał

A. w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” łącznie 13 pkt, w tym 3 pkt

za doświadczenie w ramach stanowiska „Kierownik Robót

w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS”, gdyż nie uwzględnił doświadczenia z trzech wskazanych przez

A. inwestycji (innych aniżeli

wskazywane w niniejszym postępowaniu). Izba ustaliła, że wykonawca A. wykazał,

że zgłoszony członek personelu uzyskał wymagane doświadczenie w realizacji wszystkich

czterech inwestycji wskazanych przez A. dla członka swojego personelu. W zakresie

punktacji przyznanej A. wykonawca przedstawił Zamawiającemu doświadczenie Kierownika

robót ETCS odpowiednio do brzmienia warunku, który został sformułowany (po zmianie)

odmiennie niż w postępowaniu (...). Ponadto, przedstawione w obu postępowaniach wykazy

nie są sprzeczne ze sobą lecz obrazują doświadczenie wskazanej osoby (p. G.) dobrane

odpowiednio do wymogów w obu postępowaniach. Przystępujący wyjaśnił, że projekt

„Zabudowa systemu ETCS na robotach budowlanych związanych

z przebudową na linii państwa infrastruktury kolejowej kolejowej Z.-C.-granica

w (...) w ramach projektu implementacja poziomu 2 ERTMS/ETCS na odcinku B.-Z.-C.-

w został wykonany okresie 05.2014 – granica państwa” 08.2015,

a nie jak omyłkowo wskazano w wykazie personelu - w okresie 04.2006 – 01.2009.

Prawidłowy termin tych robót wynika wprost z treści Wykazu robót budowlanych (Załącznik

nr 8 do IDW) – str. 137 oferty Przystępującego oraz z treści poświadczenia należytego

wykonania tej inwestycji wystawionego przez inwestora – Z.S.R. – str. 150-151 oferty.

Powyższa omyłka nie miała istotnego znaczenia z punktu widzenia spełnienia warunków

określonym w kryterium nie wymagała zatem jakiegokolwiek wyjaśnienia jako nieistotna i nie

posiadająca znaczenia dla oceny oferty A..

Nie potwierdziło się twierdzenie Odwołującego, że w okresie od 05.2014 do 03.2015

wykonawca A. nie realizował projektu „Zabudowa systemu ETCS na robotach związanych z

przebudową infrastruktury kolejowej na linii Ośrodku testowego V.V.

w R.”, gdyż okres realizacji został potwierdzony przez inwestora – V.U.Z.a.s. w

poświadczeniu z dnia 01.04.2015 r. (str. 139-141 oferty). Fakt, że w 2005 r. w R. nie

funkcjonował system ERTMS nie stoi

w sprzeczności z informacją, iż w okresie 07.2005 – 09.2011 p. G. sprawował funkcję

Kierownika robót przy projekcie „Zabudowa infrastruktury kolejowej na linii kolejowej P.-K. w

R.”, ponieważ wskazana inwestycja została zakończona dopiero w 2011 r. Zarówno

Przystępujący A., jak i Zamawiający przedłożyli na rozprawie dowody – oświadczenia

inwestorów (zamawiających) w zakresie kwestionowanych przez Odwołującego inwestycji,

potwierdzające wykonywanie na tych inwestycjach przez osobę wskazaną w wykazie

personelu przez A. – p. P. G. – funkcji kierownika robót

w zakresie systemu ETCS oraz kierownika budowy ze strony A.P. s.r.o. (przedłożone przez

A. pismo z dnia 20 września 2017 r., dwa pisma z dnia 18 września 2017 r. oraz przedłożone

przez Zamawiającego pismo z dnia 10 października 2017 r. i 20 października 2017 r.)

Nie wystąpiły także przesłanki do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,

uzasadniające wykluczenie A. z postępowania. Nie potwierdził się zarzut, że wykonawca A.

przedstawił w dokumencie pn. „Załącznik nr 12 do IDW Wykaz personelu na potrzeby

kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.7. ppkt 3) IDW informacje wprowadzające

Zamawiającego w błąd co do doświadczenia członka personelu wykonawcy zgłoszonego na

stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń

przytorowych ETCS”, mogące mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane

w postępowaniu.

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1

Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. jako złożonej przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu. Wskazać należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp ma

zastosowanie w procedurach dwuetapowych, wówczas gdy najpierw dokonywana jest ocena

warunków podmiotowych wykonawcy, a dopiero następnie są składane oferty

i oceniane. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, która

została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postepowaniu lub

niezaproszonego do składania ofert. Podkreślić należy że żadna z powyższych okoliczności

nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu.

Podkreślić należy, że żaden z zarzutów przedstawionych przez Odwołującego

w odniesieniu do wykazu personelu A. nie został przez Odwołującego udowodniony. Izba nie

podzieliła zatem stanowiska Odwołującego, że wskazane przez Odwołującego okoliczności

winny były prowadzić do przyznania A. niższej liczby punktów w ramach kryterium

„Doświadczenie Personelu Wykonawcy”. Jak wynika z dokumentacji przedmiotowego

postępowania, decyzje Zamawiającego dotyczące przyznawania punktacji ofercie B. i ofercie

A. w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy" nie zostały podjęte w sposób

sprzeczny ze sobą. Odwołujący nie wykazał podstaw do przyznania B. punktów z tytułu

doświadczenia członka personelu uzyskanego w ramach inwestycji wykonywanej na rzecz

Zamawiającego oraz podstaw do odmowy przyznania punktów rankingowych A. za

wskazane przez tego wykonawcę inwestycje. W świetle dokonanych ustaleń, jak wyżej,

Odwołujący nie udowodnił tezy, że wykonawca A. zawarł w wykazie personelu w zakresie

doświadczenia informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do uzyskania przez

zgłoszonego członka personelu A. punktowanego doświadczenia. W konsekwencji nie

wystąpiły przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1

pkt 17 Pzp.

Zarzuty dotyczące wyboru oferty T. jako najkorzystniejszej

W piśmie Odwołującego z dnia 25 października 2017 r. Odwołujący złożył

oświadczenie o cofnięciu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1

i pkt 2 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez

zaniechanie wykluczenia wykonawcy T. z powodu niewykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia, zgodnie

z pkt. 8.6.1 IDW (zarzut określony w pkt 8.1.8 odwołania).

W związku z cofnięciem zarzutu nie podlegał on rozpoznaniu przez Izbę.

Ponadto, w piśmie z dnia 25 października 2017 r. Odwołujący wskazał, że zarzuty

naruszenia:

- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, art. 22 ust. 1b pkt 3

Pzp, art. 22a ust. 2, 3 i 4 Pzp w zw. z pkt. 8.6.1. IDW, art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt.

23 IDW oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T. z

powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności

technicznej i zawodowej, w tym braku wykazania dysponowania zasobami podmiotu

trzeciego przy realizacji zamówienia oraz braku możliwości realizacji zamówienia przez

podmiot trzeci z uwagi na zakres zamówienia zastrzeżony przez Zamawiającego

w SIWZ do osobistego wykonania;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7

ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T., której treść jest niezgodna

z treścią SIWZ w zakresie dotyczącym obowiązku osobistego wykonania części zamówienia;

- art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7 ust. 1

Pzp, poprzez zaniechanie czynności wezwania T. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści

złożonej oferty w zakresie odnoszącym się do wykonania przez T. części zamówienia

zastrzeżonej przez Zamawiającego do osobistego wykonania, wobec przedłożonego wraz z

ofertą T. zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji T. zasobów wiedzy i

doświadczenia,

należy analizować w grupie zarzutów dotyczących „braku odrzucenia oferty T. jako

niezgodnej z treścią SIWZ”.

Kolejne zarzuty zawarte w odwołaniu w pkt 8.1.12 i 8.1.13, tj. naruszenia:

- (ewentualnie) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy T. z powodu dokonania przez ten podmiot czynności

wprowadzających Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, na skutek którego błędu Zamawiający dokonał wadliwej czynności wyboru

oferty T. jako najkorzystniejszej;

- art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy T. w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego

wykluczeniu z postępowania,

zdaniem Odwołującego należy analizować w grupie zarzutów ewentualnych dotyczących

braku odrzucenia oferty T. jako złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu.

Jako kolejną grupę zarzutów - dotyczących zaniechania odrzucenia oferty T. zawierającej rażąco niską cenę

- Odwołujący wskazał zarzuty przedstawione w pkt 8.1.14,

8.1.15 i 8.1.16 odwołania, tj. naruszenia:

- art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez

bezpodstawne uznanie dokonanego przez T. zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny,

jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo że T. nie wykazał, że zastrzeżone dokumenty i

informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym zarzut ten został ograniczony

przez Odwołującego w przedmiotowym piśmie z dnia 25 października 2017 r. do braku

odtajnienia przez Zamawiającego informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny -

w zakresie kategorii przyczyn i ich wpływu na obniżenie ceny oferty T.),

- art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,

poprzez bezpodstawne przyjęcie, że T. wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,

podczas gdy prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny winna prowadzić do

wniosku, iż T. nie wykazał, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny;

- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 1a pkt 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1

Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T. jako zawierającej cenę rażąco niską w

stosunku do przedmiotu zamówienia.

W zakresie zarzutów naruszenia:

- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, art. 22 ust. 1b pkt 3

Pzp, art. 22a ust. 2, 3 i 4 Pzp w zw. z pkt. 8.6.1. IDW, art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt.

23 IDW oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T. z

powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności

technicznej i zawodowej, w tym braku wykazania dysponowania zasobami podmiotu

trzeciego przy realizacji zamówienia oraz braku możliwości realizacji zamówienia przez

podmiot trzeci z uwagi na zakres zamówienia zastrzeżony przez Zamawiającego w SIWZ do

osobistego wykonania;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7

ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T., której treść jest niezgodna z treścią

SIWZ w zakresie dotyczącym obowiązku osobistego wykonania części zamówienia;

- art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7 ust. 1

Pzp, poprzez zaniechanie czynności wezwania T. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści

złożonej oferty w zakresie odnoszącym się do wykonania przez T. części zamówienia

zastrzeżonej przez Zamawiającego do osobistego wykonania, wobec przedłożonego wraz z

ofertą T. zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji T. zasobów wiedzy i

doświadczenia,

które według oświadczenia Odwołującego należy analizować w grupie zarzutów dotyczących

zaniechania odrzucenia oferty T. jako niezgodnej z treścią SIWZ, Izba nie stwierdziła

podstawy do ich uwzględnienia.

Odwołujący kwestionował w odwołaniu skuteczność udostępnienia zasobów wiedzy

i doświadczenia na rzecz T. na podstawie załączonego do oferty T. dokumentu

potwierdzającego zobowiązanie T. A. do oddania do dyspozycji T. niezbędnych zasobów na

potrzeby wykonania zamówienia. Z treści tego zobowiązania wynika, że udostępnienie

zasobów wiedzy i doświadczenia przez T. A. nastąpi

w sposób realny w określonym w zobowiązaniu zakresie. Zobowiązanie wprost wskazuje,

że T. A. będzie brał udział w realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa, co gwarantuje

możliwość rzeczywistego korzystania przez wykonawcę T. z zasobów tego podmiotu.

Wykorzystanie zasobów poprzez dostęp do know how wynikającego z nabytych

doświadczeń T. A., dostęp do technologii wykorzystywanych przy realizacji zamówień tego

rodzaju, jak to którego dotyczy udostępnienie zasobów, udostępnienie procedur i opisu

metod realizacji określonych zadań; doradztwo i konsultacje; przekazanie informacji o

źródłach wiedzy, zaopatrzeniu; specjalistach w określonych dziedzinach objętych

udostępnianym doświadczeniem oraz „każdy inny niewymieniony wyżej sposób, który okaże

się użyteczny dla realizacji zamówienia", świadczy o tym, że zobowiązanie umożliwia

jednoznaczne określenie zakresu użyczenia zasobów wiedzy i doświadczenia przez T. A. na

rzecz T.. W oparciu o treść powyższego zobowiązania można stwierdzić jednoznacznie, że

wykonawca udowodnił Zamawiającemu, że będzie mógł polegać na udostępnionych

zdolnościach technicznych, wiedzy i doświadczenia w trakcie realizacji zamówienia w

sposób gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu zamówienia

w zakreślonym obszarze robót.

Ponadto w związku z wymaganiem osobistego wykonania przez wykonawcę części

zamówienia, określonej w sekcji 23 IDW zobowiązanie powyższe nie dowodzi niezgodności

treści oferty T. z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z treścią pkt. 23

IDW, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania co najmniej części

kluczowych zamówienia w zakresie wykonania robót z zakresu przygotowania

oprogramowania i jego instalacji w elementach systemu ERTMS/ETCS oraz uruchomienia

i testów systemu ERTMS/ETCS.

Treść ww. zobowiązania T. A. (str. 50 i 51 oferty) oraz treść dokumentu JEDZ

potwierdza, że udział podmiotu trzeciego nie obejmuje zakresu robót zastrzeżonego do

osobistego wykonania przez wykonawcę. Zakres prac, które wykonawca T. wskazał w JEDZ,

które zamierza powierzyć podwykonawcy jednoznacznie określa roboty, które w żadnym z

12 punktów nie dotyczą robót przygotowania, instalacji, uruchomienia i wykonania testów

systemu ERTMS/ETCS.

Odwołujący podniósł w odwołaniu, że T. (T.P. sp. z o.o.) nie przygotowuje

samodzielnie oprogramowania niezbędnego do zabudowy systemu ERTMS/ETCS, gdyż w

grupie T. wykorzystywane jest oprogramowanie dostarczane przez inne spółki, w tym przez

T. A.. Odwołujący wskazywał, że w związku

z zastrzeżonym przez Zamawiającego zakresem osobistego wykonania części zamówienia

przez wykonawcę, zobowiązanie T. A. do oddania do dyspozycji T. zasobów wiedzy i

doświadczenia „staje się wątpliwe i de facto niepewne” lecz nie przedstawił jakichkolwiek

dowodów na wskazane okoliczności, w szczególności na okoliczność,

że wykonawca T. nie dysponuje możliwością osobistego wykonania zamówienia

w części zastrzeżonej przez Zamawiającego. Przystępujący T. potwierdził na rozprawie

swoją zdolność do realizacji zamówienia w zakresie zastrzeżonym przez Zamawiającego do

osobistego wykonania przez wykonawcę. Również w wyjaśnieniach z dnia 30 czerwca 2017

r. wyjaśnił szczegółowo zmiany funkcjonale, które nastąpiły w ramach grupy kapitałowej T. i

opisał wdrożony w ramach koncernu program przeniesienia kompetencji technicznych,

skutkujących możliwością wykonania szerokiego zakresu prac bezpośrednio przez T. (pismo

z dnia 30 czerwca 2017 r. w pkt 1.1 akapit pierwszy i czwarty na str. 9 jak i w pkt 7 i 8 Tabeli

nr 7 na str. 34 oraz załącznik nr 13 na str. 421).

Na rozprawie Odwołujący podniósł zarzut dotyczący sprzeczności treści oferty T. z

postanowieniem 23 IDW w oparciu o inne okoliczności faktyczne niż te, które zostały

przedstawione w odwołaniu. Odwołujący podniósł, że w wyniku zobowiązania T. A. do

udostępnienia na rzecz T. osoby do pełnienia funkcji kierownika robót ETCS na zasadzie

podwykonawstwa należy stwierdzić, że T. nie oferuje wykonania zamówienia zgodnie z

wymaganiami SIWZ - w kontekście zastrzeżenia części zamówienia do osobistego

wykonania przez wykonawcę w sekcji 23 IDW. Odwołujący wskazywal, że osoba

udostępniona przez T. A. w ramach podwykonawstwa, pełniąc funkcję kierownika robót

ETCS będzie wykonywała czynności ściśle związane

z wykonaniem części robót zastrzeżonej do osobistego wykonania przez wykonawcę,

wobec czego nie można przyjąć, że T. jest w stanie samodzielnie wykonać ten zakres

robót.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że zarzut ten został zawarty

w odwołaniu. Podkreślić należy, że Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie podnosił

kwestii dotyczących udostępnienia personelu przez T. A. na rzecz T., w tym w kontekście

postanowienia sekcji 23 IDW. Odwołanie nie zawiera jakiegokolwiek nawiązania do

zobowiązania T. A. zawartego na str. 52 i 53 oferty w zakresie udostępnienia na rzecz

wykonawcy T. osoby zdolnej do wykonania zamówienia dedykowanej do pełnienia funkcji

kierownika robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym, w tym urządzeń przytorowych

ETCS. Izba zważyła, że istoty zarzutu nie stanowi bowiem wskazanie samego przepisu,

który został naruszony, lecz przede wszystkim wskazanie konkretnych okoliczności

faktycznych, w oparciu o które Odwołujący wywodzi naruszenie danego przepisu. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 6 Pzp, zarzut

niezgodności oferty T. z postanowieniem 23 IDW w kontekście udostępnienia przez T. A.

personelu w zakresie kierownika robót ETCS nie został zawarty w odwołaniu, a zatem nie

może podlegać rozpoznaniu w niniejszej sprawie.

Niezależnie od powyższego należy wskazać, że w przedmiotowym postępowaniu,

zgodnie z pkt 8.6.2 lit.a ppkt 3 IDW, Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę

dwiema osobami do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sterowania ruchem

kolejowym w tym urządzeń ETCS. Wykonawca T. przedłożył wykaz osób zgodny z tym

wymaganiem w Załączniku nr 9 do IDW część A pkt 4 i część B pkt 1. Aby zatem wykazać,

że osoba udostępniona przez T. A. będzie wykonywała swoje funkcje

w odniesieniu do zastrzeżonej części robót do osobistego wykonania, należałoby udowodnić,

że w tym zakresie robót konieczne jest jednoczesne współdziałanie obu kierowników robót

ETCS, którymi będzie dysponował wykonawca T. przy realizacji zamówienia. Powyższa

okoliczność nie została przez Odwołującego udowodniona. Nie można zatem w sposób

niepodważalny w tych okolicznościach stwierdzić, że to właśnie osoba udostępniona przez T.

A., a nie osoba występująca z ramienia T. będzie zobowiązana do wykonywania czynności w

zakresie robót zastrzeżonych dla wykonawcy w sekcji 23 IDW.

Wobec wykazania przez T. spełniania warunków udziału w postępowaniu, czego

Odwołujący nie kwestionował, wobec cofnięcia zarzutu w powyższym zakresie, nie można

uznać, że w stosunku do T. zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, również w zakresie w jakim wykonawca przedstawił zobowiązanie

podmiotu T. A. do udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Z treści

zobowiązania do udostępnienia wiedzy i doświadczenia wynika jednoznacznie zakres, w

jakim podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Przy tym nie jest to zakres,

objęty przez Zamawiającego zastrzeżeniem osobistego wykonania zawartym w sekcji 23

IDW. Zarzut, że oferta T. pozostaje niezgodna z treścią SIWZ

z uwagi na zamiar powierzenia podmiotowi trzeciemu do wykonania części zamówienia

zastrzeżonych przez Zamawiającego do osobistego wykonania nie potwierdził się.

W konsekwencji nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art.

36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie przez

Zamawiającego czynności wezwania T. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej

oferty w zakresie odnoszącym się do obowiązku wykonania przez T. części zamówienia

zastrzeżonej przez Zamawiającego do osobistego wykonania. Treść oferty i przedłożone

dokumenty, w tym przedłożone wraz z ofertą T. zobowiązanie podmiotu trzeciego do

oddania do dyspozycji T. zasobów wiedzy i doświadczenia, które nie obejmuje zakresu

zastrzeżonego w sekcji 23 IDW, nie potwierdzają wystąpienia wątpliwości wymagających wyjaśnienia w ofercie

T. w kontekście spełnienia tego wymagania SIWZ.

W odniesieniu do zarzutów ewentualnego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z

art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T. z powodu dokonania przez

ten podmiot czynności wprowadzających Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, na skutek którego błędu Zamawiający dokonał wadliwej czynności

wyboru oferty T. jako najkorzystniejszej, Izba nie stwierdziła podstaw do wykluczenia

wykonawcy T.. Odwołujący w powyższym zakresie nie przedstawił dowodów, w

szczególności biorąc pod uwagę fakt, że zarzuty te zostały podniesione

w konsekwencji i w ścisłym związku z zarzutami dotyczącymi udostępnienia potencjału przez

T. A., które nie potwierdziły się, jak omówiono powyżej.

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7

ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T., która została złożona

przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Podkreślić należy, że przepis

art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z jego brzmieniem, ma zastosowanie w przypadku, gdy

oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu lub

niezaproszonego do składania ofert. Wobec powyższego, nie ma on zastosowania do

przypadku, gdy „wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania”, lecz wyłącznie wówczas

gdy fakt wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu nastąpił, czynność wykluczenia

została dokonana. Przepis ten ma bowiem zastosowanie do procedur udzielenia zamówienia

publicznego dwuetapowych, w których etap spełnienia warunków podmiotowych przez

wykonawcę i etap składania i oceny ofert są od siebie rozdzielone. W przedmiotowym

postępowaniu w przypadku przetargu nieograniczonego w ustalonym stanie faktycznym -

w związku z faktem, że wykonawca T. nie został wykluczony z udziału w postępowaniu,

przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie ma zastosowania.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1

Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień

i bezpodstawne przyjęcie, że T. wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, oraz

zaniechania odrzucenia oferty T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1,

ust. 1a pkt 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, jako zawierającej cenę rażąco niską w

stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba stwierdziła, że nie zasługuje on na uwzględnienie.

Odwołujący podnosił w odwołaniu, że cena oferty T. jest znacznie niższa od cen

zaoferowanych przez pozostałych wykonawców oraz od kwoty, jaką Zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący przedstawił porównanie ceny T. do

cen innych wykonawców oraz do kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia, z odliczeniem kwoty warunkowej stanowiącej 10% wartości

zamówienia (kwoty 123.600.000,00 zł). Odwołujący postawił w odwołaniu tezy i zapowiedział, że wykaże stosownymi

środkami dowodowymi, że cena T. nie pozwala na zrealizowanie zamówienia zgodnie

z wymaganiami SIWZ, nie zawiera wszystkich elementów kosztotwórczych oraz że nie

zachodzą szczególne okoliczności pozwalające na obniżenie przez T. ceny za wykonanie

zamówienia. Ponadto, w ocenie Odwołującego, T. w ramach złożonych wyjaśnień nie

sprostał obowiązkowi wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Pismem z dnia 5

października 2017 r. złożonym do akt sprawy na rozprawie Odwołujący przestawił swoje

szczegółowe stanowisko w sprawie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty T.. Do ww. pisma

Odwołujący załączył: