KIO 1957/17

Sygn. akt: KIO 1957/17

WYROK

z dnia 3 października 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2017 r. w W. odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2017 r. przez wykonawcę: T.A. Sp.

z o.o., (...)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasta Gdańsk, Urząd

Miejski w Gdańsku, ul. Nowe Ogrody 8/12, 80-803 Gdańsk,

przy udziale wykonawcy M. M. A. & E. Sp. z o.o., (...) zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: T.A. Sp. z o.o.,

(...), i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

T.A. Sp. z o.o., (...) tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

1

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1957/17

Zamawiający: Gmina Miasta Gdańska, prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Realizację Makiety Śródmieścia Gdańska wraz z multimedialną salą ekspozycyjną w budynku Kunsztu

Wodnego w Gdańsku". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 121-245052 w dniu 28 czerwca 2017 r.

W dniu 8 września 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty – oferty złożonej przez wykonawcę M. M. A. & E. Sp. z o.o. z

siedzibą w Gdańsku. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. W

dniu 12 września 2017r. Odwołujący został poinformowany

o szczegółowej punktacji przyznanej ofertom za poszczególne zakresy, podlegające ocenie

Zamawiającego w ramach ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert.

Wykonawca T.A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wniósł odwołanie wobec czynności

Zamawiającego z dnia 8 września 2017 r., tj. czynności wyboru oferty złożonej przez

wykonawcę M. M. A. & E. Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,

w wyniku przyznania indywidualnych ocen w ramach kryterium „Projekt aplikacji

interaktywnej z układem treści graficznych" dla aplikacji „Oś czasu" (pkt 2.5.3 B1-B2 OPZ),

niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w rozdziale 9 pkt 2 ppkt. 3 Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej

„Pzp”, w zakresie art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wybór

najkorzystniejszej oferty z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w rozdziale 9 pkt 2

ppkt. 3 SIWZ, które miało wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

- dokonania czynności ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej,

- dopuszczenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania na okoliczności

wskazane w uzasadnieniu,

- przyznanie Odwołującemu kosztów poniesionych w związku z postępowaniem

odwoławczym, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,

Odwołujący wyjaśnił, że interes prawny Odwołującego wyraża się w tym, że wskutek

uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą

w świetle kryteriów oceny ofert przyjętych w postępowaniu.

3

W dniu 21 sierpnia 2017 r. członkowie Komisji przetargowej ocenili „projekt aplikacji

interaktywnej z układem treści graficznych". (Załącznik nr 1 - Karta indywidualnej oceny

w ramach kryterium „projekty aplikacji interaktywnej z układem treści graficznych").

Zarzut naruszenia kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W rozdziale 9 pkt 2 ppkt. 3 SIWZ wskazano, że dla kryterium „projekt aplikacji

interaktywnej z układem treści graficznych" „W ocenie uwzględnione zostaną właściwości

funkcjonalne i estetyczne prezentowanych rozwiązań dla aplikacji „Oś czasu" (pkt 2.S.3 B1-

B2 OPZ), zaprezentowane w projekcie aplikacji interaktywnej z układem treści graficznych,

stanowiącym załącznik nr 4 do oferty Wykonawcy. Oceniane będą:

a) właściwości funkcjonalne: ujęcie wizualne stron głównych, podstron i wygaszacza

ekranu, przechodzenie pomiędzy nimi; ramy punktacji:

10 pkt rozwiązanie czytelne i intuicyjne w obsłudze -

5 pkt—rozwiązanie akceptowalne ale nie optymalne

0 pkt rozwiązanie nieczytelne i nieintuicyjne -

b) właściwości estetyczne, zgodność projektu graficznego aplikacji z wytycznymi

Zamawiającego {m.in. czysta kreślarska estetyka), spójność z estetyką Sali makiety (OPZ,

pkt 2.5.1. Założenia ogólne. Warstwa funkcjonalna i graficzna aplikacji); ramy punktacji:

10 pkt - rozwiązanie zgodne i spójne ; o wysokich walorach estetycznych

5 pkt - rozwiązanie zgodne częściowo, o zadowalającej estetyce

0 pkt - rozwiązanie niespójne i niezgodne z wytycznymi Zamawiającego

Przyznane w tym kryterium punkty (K3) zostaną obliczone w ten sposób ; że zostanie

obliczona średnia arytmetyczna z wszystkich ocen punktowych przyznanych przez każdego

członka Komisji przetargowej (od 0 do 10 punktów) i pomnożona przez 2. Maksymalnie

można uzyskać 20 punktów w tej kategorii."

W świetle powyższego, przyznane w przedmiotowym kryterium wartości punktowe

mogą wynosić odpowiednio 10 pkt, 5 pkt i 0 pkt.

W ocenie Odwołującego, przy tak określonym sposobie punktacji nie jest możliwe

przyznanie punktów np. 2, 3, 7, 9, tymczasem członkowie Komisji przetargowej oceniający

projekt aplikacji interaktywnej z układem graficznym przyznali następujące wartości punktów:

1. B.S. (karta oceny ofert nr 1) - 2 pkt, (karta oceny ofert nr 2) - 9 pkt;

2. J. Z. (karta oceny ofert nr 1) - 3 pkt, (karta oceny ofert nr 2) -9 pkt;

3. J. H. (karta oceny ofert nr 1) - 5 pkt, (karta oceny ofert nr 2} - 9 pkt;

4. A. G. (karta oceny ofert nr 1) - 6 pkt, (karta oceny ofert nr 2) - 9 pkt;

5. J. S. (karta oceny ofert nr 1)- 5 pkt, (karta oceny ofert nr 2) - 7 pkt.

4

Przyjęty przez Zamawiającego sposób przyznawania punktów w kryterium „projekt

aplikacji interaktywnej z układem treści graficznych" jest sprzeczny z zapisami SIWZ.

Członkowie Komisji przetargowej nie mogli przyznać punktów innych niż 10 pkt, 5 pkt i 0 pkt.

Zastosowanie odmiennych kryteriów oceny od przewidzianych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp.

W konsekwencji nieprawidłowego działania Zamawiającego została wybrana jako

najkorzystniejsza oferta, która według ustalonych kryteriów oceny ofert nie jest

najkorzystniejsza.

Jednocześnie, jak wynika z protokołu oceny ofert dokonanej przez Pana Jarosława

Zulewskiego, karta oceny ofert - (karta oceny ofert nr 2 - str. 14 załącznika nr 1 do protokołu)

- „dla kryterium właściwości funkcjonalne: ujęcie wizualne stron głównych, podstron i

wygaszacza ekranu, przechodzenie pomiędzy nimi" ofercie M. przyznano 9 pkt, pomimo, że

rozwiązanie posiada drobne nieprawidłowości, a tym samym nie mogło otrzymać tak

wysokiej oceny.

Również p. Jacek Herman w karcie oceny ofert M. (karta oceny ofert nr 2 - str. 16

załącznika nr 1 do protokołu) - „dla kryterium właściwości funkcjonalne: ujęcie wizualne stron

głównych, podstron i wygaszacza ekranu; przechodzenie pomiędzy nimi" przyznał 9 pkt,

pomimo, że z uzasadnienia wynika, że „rozwiązanie czytelne i intuicyjne w obsłudze

z drobnymi mankamentami w spójności interfejsu użytkownika". Stwierdzenie jakichkolwiek

niespójności powinno skutkować oceną nie wyższą niż 5 punktów. Podobnie postąpiła p. A.

G. (karta oceny ofert nr 2 - str. 18 załącznika nr 1 do protokołu), która wskazała na

minimalne uchybienia w nawigacji ocenianej aplikacji, a mimo to przyznała 9 pkt.

Przyznanie najwyższej oceny jest możliwe w sytuacji, gdy dane kryterium spełnia

wszystkie wymagania Zamawiającego. W przypadku występowania jakichkolwiek odstępstw

od szczegółowo opisanych wymagań, bez względu na to, czy są to drobne czy poważniejsze

uchybienia, wartość punktowa powinna być odpowiednio mniejsza, tj. 5 pkt. bądź 0 pkt.

Stosowanie przez Komisję przetargową skali punktowej w oderwaniu od zapisów specyfikacji

istotnych warunków zamówienia jest naruszeniem ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik

postępowania. Czynność sprzeczna z zapisami siwz musi zostać powtórzona, bowiem może

budzić wątpliwości co do jej rzetelności i bezstronności Zamawiającego.

Wykonawca M. M. A. & E. Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Wniósł

o oddalenie odwołania.

Zamawiający, pismem z dnia 29 września 2017 r., złożył odpowiedź na odwołanie.

5

Wniósł o oddalenie odwołania. Wyjaśnił, że z treści zapisów SIWZ jasno wynika, że podane

wartości stanowią ramy punktacji, czy przedział od 0 do 10 pkt, w którym wartości 0, 5 i 10

pkt stanowią progi, określające jakość zastosowanego rozwiązania. Taki sposób interpretacji

nie wyklucza możliwości przyznawania wartości pośrednich. Dodatkowo, Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że „przyznane w tym kryterium punkty zostaną obliczone w ten sposób,

że zostanie obliczona średnia arytmetyczna ze wszystkich ocen punktowych przyznanych

przez każdego członka komisji (od 0 do 10 punktów) i pomnożona przez 2.” Powyższe

zapisy SIWZ nie budziły wątpliwości wykonawców, gdyż żadne z pytań do SIWZ nie

dotyczyło interpretacji kryteriów oceny ofert. Stanowisko Odwołującego w powyższym

zakresie całkowicie wypacza sposób oceny przyjęty przez Zamawiającego. Przyjęcie skali od

0 do 10 pkt z wartościami pośrednimi miało na celu umożliwienie dokonania precyzyjnej

oceny projektu aplikacji, oddającej różnice pomiędzy projektami. Ponadto, przyjęcie

interpretacji Odwołującego prowadziłoby do przyznania de facto tej samej liczby punktów

obu wykonawcom, co powoduje, że kryterium przestałoby mieć znaczenie dla oceny ofert.

W zakresie punktacji przyznanej przez poszczególnych członków komisji,

Zamawiający wskazał, że stanowisko Odwołującego opiera się na domniemaniu,

że zauważone przez członków komisji „drobne nieprawidłowości” dyskwalifikują wysoką

ocenę projektu aplikacji. Oznaczają one jednak jedynie mało znaczące, błahe

niedociągnięcia, nie rzutujące na funkcjonowanie aplikacji ani nie powodujące odstępstw od

postawionych w SIWZ wymagań.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący został sklasyfikowany

przez Zamawiającego na drugiej pozycji. Uwzględnienie zarzutów odwołania prowadziłoby

do powtórzenia czynności oceny ofert, a jednocześnie nie można wykluczyć sytuacji,

że ponowna ocena ofert w ramach ustalonych kryteriów oceny i z uwzględnieniem

ewentualnych zmian w sposobie przyznawania punktacji w ramach kryterium „projekt

aplikacji interaktywnej z układem treści graficznych" mogłaby doprowadzić do wyboru oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej.

6

Wykonawca M. M. A. & E. Sp. z o.o. skutecznie przystąpił do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty, w tym oferta

Odwołującego i Przystępującego. Żadna z ofert nie została odrzucona i żaden z

wykonawców nie został wykluczony z postępowania.

W rozdziale 9 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający określił

kryteria oceny ofert: K1 – cena – 40%, K2 – Projekty wykonawcze dla wskazanych

elementów aranżacji Saki makiety – 20%, K3 – Projekt aplikacji interaktywnej z układem

treści graficznych – 20%, K4 – Okres gwarancji na trwałość fizyczną makiety – 2%, K5 –

Czas usunięcia usterki obiektu makiety na żądanie Zamawiającego (poza serwisowaniem

objętym warunkami gwarancji) – 6%, K6 – Doświadczenie osób w zespole Wykonawcy –

12%.

W rozdziale 9 pkt 2 ppkt. 3 SIWZ określone zostało kryterium K3 „projekt aplikacji

interaktywnej z układem treści graficznych", w ramach którego ocenie podlegały właściwości

funkcjonalne i estetyczne prezentowanych rozwiązań dla aplikacji „Oś czasu"

zaprezentowane w projekcie aplikacji interaktywnej z układem treści graficznych (załącznik

nr 4 do oferty). W ramach powyższego kryterium Zamawiający określił dwa podkryteria:

- „właściwości funkcjonalne: ujęcie wizualne stron głównych, podstron i wygaszacza ekranu,

przechodzenie pomiędzy nimi” oraz

- „właściwości estetyczne, zgodność projektu graficznego aplikacji z wytycznymi

Zamawiającego (m.in. czysta kreślarska estetyka), spójność z estetyką Sali makiety (OPZ,

pkt 2.5.1. Założenia ogólne. Warstwa funkcjonalna i graficzna aplikacji)”

Zamawiający określił „ramy punktacji”, wskazując trzy progi oceny punktowanej: 0, 5 i 10 pkt.

Dopełnieniem tej ramowej punktacji jest postanowienie, że „Przyznane w tym kryterium

punkty (K3) zostaną obliczone w ten sposób ; że zostanie obliczona średnia arytmetyczna

z wszystkich ocen punktowych przyznanych przez każdego członka Komisji przetargowej (od

0 do 10 punktów) i pomnożona przez 2. Maksymalnie można uzyskać 20 punktów w tej

kategorii."

Określony, jak wyżej w SIWZ, sposób punktacji w ramach kryterium K3 umożliwiał

Zamawiającemu dokonanie oceny projektów aplikacji, poprzez przyznanie punktów

o wartościach pośrednich - w przedziałach od 0 do 5 pkt oraz od 5 do 10 pkt. Zgodnie z

ustalonym sposobem punktacji członkowie komisji przetargowej, oceniający projekt aplikacji

interaktywnej z układem graficznym, w sposób uprawniony przyznali obu projektom

(Przystępującego i Odwołującego) punktację od 0 do 10 pkt, z uwzględnieniem „ram

7

punktacji”, określonych przez Zamawiającego:

10 pkt rozwiązanie czytelne i intuicyjne w obsłudze -

5 pkt - rozwiązanie akceptowalne ale nie optymalne

0 pkt rozwiązanie nieczytelne i nieintuicyjne -

- w zakresie podkryterium a)

oraz

10 pkt - rozwiązanie zgodne i spójne ; o wysokich walorach estetycznych

5 pkt - rozwiązanie zgodne częściowo, o zadowalającej estetyce

0 pkt - rozwiązanie niespójne i niezgodne z wytycznymi Zamawiającego

- w zakresie podkryterium b).

Taki sposób oceny i przyznawania punktów dla kryterium „projekt aplikacji

interaktywnej z układem treści graficznych" jest zgodny z treścią postanowień SIWZ

w zakresie opisu sposobu oceny ofert, zarówno z brzmieniem literalnym jak i celem, któremu

miało służyć zastosowanie tego kryterium. Zastosowanie skali oceny od 0 do 10 pkt z

wartościami pośrednimi miało na celu umożliwienie dokonania precyzyjnej oceny projektu

aplikacji, oddającej nawet nieznaczne różnice pomiędzy projektami. Oceniane prace mają

walory artystyczne, zatem sposób przyznawania punktów miał służyć uwypukleniu różnic

projektowych oraz wyłonieniu pracy najwyżej ocenionej z dokładnością do jednego punktu.

Służyć też miało zobiektyzowaniu oceny, poprzez uśrednienie ocen indywidualnych

przyznanych przez poszczególnych członków komisji przetargowej.

Stanowisko Odwołującego w zakresie interpretacji powyższych postanowień SIWZ

istotnie wypacza cel dokonywanej oceny projektów aplikacji multimedialnej, przyjęty przez

Zamawiającego. Przyznanie dokładnie 0, 5 lub 10 punktów każdemu z wykonawców

uniemożliwiałoby dokładną ocenę prac pod kątem estetyki wykonania, spójności, czytelności

lub intuicyjności, nie pozwalałoby na gradację różnic występujących w obu pracach.

Przyjęcie interpretacji przedstawionej przez Odwołującego mogłoby prowadzić do przyznania

de facto tej samej liczby punktów obu wykonawcom, co powoduje, że kryterium przestałoby

mieć znaczenie dla oceny ofert i wyboru oferty spełniającej kryterium w najwyższym stopniu.

W odniesieniu do indywidualnej oceny oferty M. M. A. & E. Sp. z o.o. dokonanej przez

p. J. Z. - karta oceny oferty M. (karta oceny ofert nr 2 - str. 14 załącznika nr 1 do protokołu),

p. J. H. (karta oceny ofert nr 2 - str. 16 załącznika nr 1 do protokołu) oraz p. A. G. (karta

oceny ofert nr 2 - str. 18 załącznika nr 1 do protokołu) - dla „kryterium właściwości

funkcjonalne: ujęcie wizualne stron głównych, podstron i wygaszacza ekranu, przechodzenie

pomiędzy nimi" Izba wskazuje, że przyznanie po 9 pkt, a zatem wartości niższej niż

maksymalna (10 pkt) dowodzi uwzględnienia w ocenie stwierdzonych przez członków komisji

drobnych nieprawidłowości, mankamentów w spójności interfejsu użytkownika, minimalnych

uchybień w nawigacji ocenianej aplikacji. W świetle omówionych powyżej postanowień SIWZ

8

w zakresie kryterium oceny ofert K3 określonego w pkt 9.2 ppkt 3 SIWZ, nie było podstaw

do przyznania zamiast 9 pkt - punktacji w wysokości 5 pkt, z uwagi na możliwość

stopniowania oceny i w związku

z tym możliwość przyznania punktów odpowiednio w przedziale od 5 do 10 pkt.

Należy podkreślić, że najwyższa ocena nie została w powyższym zakresie przyznana.

W świetle omówionego powyżej kryterium, nie ma uzasadnienia twierdzenie, że „w

przypadku występowania jakichkolwiek odstępstw od szczegółowo opisanych wymagań, bez

względu na to, czy są to drobne czy poważniejsze uchybienia, wartość punktowa powinna

być odpowiednio mniejsza, tj. 5 pkt. bądź 0 pkt”. Wszelkie odstępstwa od wymagań

Zamawiającego musiały być oceniane proporcjonalnie do ich znaczenia w odniesieniu do

rozwiązania, które jest „czytelne i intuicyjne w obsłudze” (podkryterium zawarte pod lit. a)

oraz do rozwiązania, które jest „zgodne i spójne; o wysokich walorach estetycznych” (dla

podkryterium zawartego pod lit. b), a zatem z uwzględnieniem ramowo określonych cech

podlegających ocenie.

Izba nie stwierdziła zatem stosowania przez Komisję przetargową skali punktowej w

oderwaniu od zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przy ocenie oferty

złożonej przez wykonawcę M.. Nie stwierdzono tym samym naruszenia przepisów art. 91

ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez ocenę oferty tego wykonawcy oraz w konsekwencji

wybór tej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu z naruszeniem kryteriów oceny ofert

określonych w rozdziale 9 pkt 2 ppkt. 3 SIWZ, dotyczących oceny „projektu aplikacji

interaktywnej z układem treści graficznych".

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku

9

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

………………………………

10