KIO 1904/17

Sygn. akt KIO 1904/17

Sygn. akt: KIO 1904/17

WYROK

z dnia 26 września 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2017 r. przez

odwołującego: G.S.I. sp. z o.o. (...) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Komenda Główna Straży Granicznej 02-514 Warszawa; Al. Niepodległości 100

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum

spółek C. Sp. z o.o. Spółka Komandytowa (lider konsorcjum) (...); T. Sp. z o.o.

(Członek Konsorcjum) (...); I. Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum), (...) zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie odwołującego;

B. wykonawcy: S. Sp. z o.o., (...) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża G.S.I. sp. z o.o. (...) i

3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez G.S.I. sp. z o.o. (...) tytułem wpisu od odwołania

1

Sygn. akt KIO 1904/17

i

3.1. zasądza od G.S.I. sp. z o.o. (...) kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) na rzecz Komenda Główna Straży Granicznej 02-514 Warszawa;

Al. Niepodległości 100 stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………..…………………………

2

Sygn. akt KIO 1904/17

Na podstawie art. 180 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(jednolity tekst Dz. U. z 2017r., poz. 1579 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” odwołanie

wniosła spółka G.S.I. sp. z o.o. z siedzibą w Z.zwana dalej „odwołującym” lub „G.”

Odwołanie wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w

trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 135.000 euro przez Komendanta

Komendy Głównej Straży Granicznej z siedzibą w Warszawie zwanego dalej

„Zamawiającym” lub „KGSG”.

Przedmiotem prowadzonego postępowania jest dostawa stanowisk końcowych na potrzeby

platformy teleinformatycznej, oznaczona wewnętrznym numerem zamawiającego:

32/BF/BŁil/174.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 3 czerwca 2017r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 211958-2017.

Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących

przepisów ustawy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty spółki S.

Sp. z o.o. z siedzibą w Tanowie zwanej dalej przystępującym po stronie zamawiającego lub ”S.” w części 2 postępowania pomimo tego, iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, 2. art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp w związku z art. 36b Pzp

poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania spółki S. sp. z o.o. pomimo tego, że wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia,

co do samodzielnej realizacji zamówienia bez podwykonawców, 3. Art. 7 ust.1 Pzp przez

prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów

ustawy.

III. W ocenie odwołującego, zgodnie z art. 187 ust. 1 odwołanie podlega rozpoznaniu, gdyż

wpis od odwołania został uiszczony a odwołanie nie zawiera braków formalnych. W

szczególności: 1. Zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania w dniu 25

sierpnia 2017r. (pismo KG-fi-ZP-1363/17) a zatem niniejsze odwołanie jest odwołaniem

wniesionym z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.

2. Odwołujący przesłał KGSG kopię odwołania, zgodnie z dyspozycją art.180 ust. 5 ustawy.

3

Sygn. akt KIO 1904/17

3. Brak - w ocenie Odwołującego - innych przesłanek wymienionych w art. 189 ust. 2 Pzp i

skutkujących odrzuceniem odwołania.

IV. Odwołujący posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. G. ma

interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na

udzielenie zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba Odwoławcza potwierdzi postawione

zarzuty) odwołanie - zgodnie z dyspozycja art. 192 ust. 2 Pzp - winno być uwzględnione.

1. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania.

a. Zgodnie z art. 179 składający odwołanie musi posiadać interes we wniesieniu tego środka

odwoławczego. Pojęcie „interesu” należy rozumieć szeroko i jest wystarczające posiadanie

interesu faktycznego we wniesieniu odwołania, b. Oferta Odwołującej spółki w rankingu ofert

plasuje się na drugiej pozycji, w wyniku zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty

spółki S. sp. z o.o., G. traci możliwość uzyskania zamówienia. W przypadku prawidłowego

działania Zamawiającego oferta spółki G. zostałaby uznana za najkorzystniejszą.

2. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

Ustawy, a. szkoda będzie polegać na tym, iż G. pomimo poniesionych kosztów

przygotowania oferty i udziału w Postępowaniu „przegrała” z wykonawcą, którego oferta

winna być odrzucona w Postępowaniu, a Zamawiający tego nie uczynił.

Co do zwięzłego przedstawienia zarzutów:

UZASADNIENIE

I. Zamawiający, zgodnie z treścią części IV SIWZ podzielił przedmiot zamówienia na dwie

części. Część druga, której dotyczy niniejsze odwołanie obejmuje dostawę 4.600 kpl

komputerów stacjonarnych typu A. z czego w ramach zamówienia podstawowego zostanie

dostarczonych 3100 kpl, a w ramach zamówienia objętego prawem opcji do 1500 kpl

komputerów.

II. Odwołująca spółka G. stoi na stanowisku, iż Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty

złożonej przez spółkę S. w części 2 postępowania.

III. Zaniechanie odrzucenia oferty S. ponieważ treść oferty nie odpowiada treści SIWZ

(naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 PZP).

1. Wykonawca S. zaoferował w części 2 postępowania komputer stacjonarny: (...). Zgodnie

ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, Załącznik nr 1 Opis przedmiotu

zamówienia 2.2. część II komputer stacjonarny Zamawiający określając parametry

minimalne sprzętu wskazał na następujące wymaganie: „wbudowane porty”: min. 6xUSB

wyprowadzonych na zewnątrz obudowy, min. 2 z boku obudowy. Zgodnie ze specyfikacją

zamieszczoną na stronie internetowej producenta wszystkie porty USB w zaoferowanym

przez spółkę S. sp. z o.o. komputerze stacjonarnym znajdują się z tyłu albo od spodu

urządzenia. Dowód: specyfikacja techniczna komputera stacjonarnego. Tym samym

4

Sygn. akt KIO 1904/17

parametr minimalny nie jest zachowany przez zaoferowane urządzenie. Stosownie do

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada

treści SIWZ. W orzecznictwie, wskazuje się, iż „Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ

zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości,

jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu

zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.”(wyrok KIO z

dnia 8 grudnia 2009r„ sygn. akt KIO/UZP 1567/09 i wskazane tam orzecznictwo: wyroki z 26

marca 2008r., sygn. akt: KIO/UZP 218/08; 1 lutego 2005r. sygn. akt UZP/ZO/O-102/05, z

dnia 14 marca 2005r., sygn. akt UZP/ZO/0-423/05, z dnia 18 stycznia 2006r. sygn. akt

UZP/ZO/0-4/06, z 28 lipca 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-1428/06, z dnia 5 września 2006r.

sygn. akt UZP/ZO/0-2424/06.). W doktrynie (por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, C.H. Beck 2009) podkreśla się, że oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to

taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie

proponowanego przedmiotu zamówienia. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy

Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 2010-07-30 w sprawie o sygn. akt. KIO 1484/10

wskazano: „Treść SIWZ to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis

potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o

udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w

sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do

wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego,

jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i

zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego” (por. wyrok KIO z dnia 8

września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 883/08).” Zgodnie z art. 29 ust 1 i 2 ustawy PZP

Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można

opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Czynność dokonania

opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności dokonywanych przez

zamawiającego w celu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Z tej

przyczyny przepisy ustawy wyznaczają sposób dokonywania opisu przedmiotu zamówienia

przez zamawiającego. „Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu w

sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w

stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem

zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), i że wszystkie elementy istotne dla

wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien

5

Sygn. akt KIO 1904/17

pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem

wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać

za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.” (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata. Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, wyd. WoltersKluwers). Wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1

ustawy, „Zamawiający odrzuca ofertę (...)” wynika, iż czynność odrzucenia oferty w

przypadku, gdy istnieją ku temu jednoznaczne przesłanki, nie jest zależna od uznania

zamawiającego, lecz skutek w postaci konieczności podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty

wynika wprost z przepisu ustawy PZP. W tej kwestii wypowiedział się skład orzekający

Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 3 sierpnia

2009 r. sprawie o sygn. akt KIO/UZP 907/09; KIO/UZP 915/09: „Zamawiający na każdym

etapie badania oferty - bez względu, czy jest to ocena składanych w postępowaniu

oświadczeń i dokumentów (w zakresie przedmiotu zamówienia - ocena przedmiotowa), czy

też jest to ocena oferowanego rozwiązania na etapie przeprowadzania testów - ma

możliwość i wręcz obowiązek, w przypadku powzięcia informacji o okolicznościach

stanowiących możliwość zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., do odrzucenia

oferty wykonawcy, który takiemu przepisowi podlega”. Mając na uwadze powyższe,

Odwołujący podnosi, iż w przedmiotowej sytuacji z uwagi na faktyczne niezgodności ofert

złożonych w Postępowaniu przez wszystkich wskazanych w odwołaniu Wykonawców,

Zamawiający powinien działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP odrzucić

oferty, jako niezgodną z treścią SIWZ. Na koniec tylko Odwołujący pragnie zacytować

orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: „Zamawiający, po wpisaniu do specyfikacji wymogu

wykazania przez wykonawcę szczegółowych cech oferowanego przedmiotu, jest obowiązany

sprawdzić spełnienie szczegółowych wymagań przez wykonawcę. Zamawiający podczas

badania nie może poprzestać na ogólnym stwierdzeniu wykonawcy zawartym w formularzu

oferty (...) Zamawiający jest obowiązany do zbadania oferty z należytą starannością,

zwłaszcza, gdy inny wykonawca zarzuca, że czynność ta została dokonana bez

zareagowania na choćby najmniejsze odstępstwa oferty od specyfikacji”.(wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 3 sierpnia 2009 r. w sprawie

o sygn. akt. KIO/UZP 907/09; KIO/UZP 915/09) „Zamawiający badając ofertę ma obowiązek

stosować się do przepisów Prawa zamówień publicznych i nie może nie reagować na

jakiekolwiek odstępstwa poczynione przez wykonawcę od swoich postanowień postawionych

w specyfikacji”. Mając na uwadze powyższe Zamawiający winien był odrzucić ofertę spółki

S..

IV. Zaniechanie wykluczenia S. pomimo tego, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ

6

Sygn. akt KIO 1904/17

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

(naruszenie art. 24 ust 1 pkt 17 PZP i art. 89 ust 1 pkt 2 SIWZ). W odniesieniu do zarzutu

dot. zaniechania wykluczenia z postępowania Wykonawcy S. na podstawie art. 24 ust 1 pkt

17 Odwołujący wskazuje, co następuje: W części IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

- opis przedmiotu zamówienia pkt 9 Zamawiający wskazał, że Wykonawca jest

zobowiązany do wskazania w ofercie części zamówienia, której (ych) wykonanie zamierza

powierzyć podwykonawcom w ramach realizacji przedmiotu zamówienia (art. 36b ust 1

ustawy Pzp) oraz musi podać w ofercie firmę (y) podwykonawcy (ów). Jeżeli Wykonawca nie

zamieścił w ofercie ww. informacji Zamawiający uzna, że Wykonawca zrealizuje zamówienie

bez udziału podwykonawców. W przypadku powierzenia realizacji części przedmiotu

zamówienia podwykonawcy Wykonawca ponosi odpowiedzialność za działania

podwykonawcy jak za własne. W załączniku nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia,

część 4 wymagania gwarancyjne i serwisowe wskazane zostało: Zamawiający wymaga, aby

oferowany przedmiot zamówienia (za wyjątkiem licencji) objęty był gwarancją Wykonawcy na

min. 24 miesiące od dnia podpisania przez strony protokołu odbioru dostawy dostarczanych

urządzeń. Zamawiający wymaga aby serwis przedmiotu umowy był realizowany przez

Producenta oferowanego sprzętu lub autoryzowanego partnera serwisowego Producenta

sprzętu. W ofercie spółki S. sp. z o.o. dot. 2 części postępowania znalazło się oświadczenie,

iż spółka nie zamierza powierzyć podwykonawcy realizacji zamówienia (strona 3 oferty).

Mając na uwadze zapisy SIWZ oraz Opisu przedmiotu zamówienia aby złożyć oświadczenie

takiej treści spółka S. musi być autoryzowanym serwisem Producenta sprzętu. Z informacji

posiadanych przez Odwołującą spółkę wynika, iż S. sp. z o.o. nie jest autoryzowanym

serwisem Producenta. Zawsze zatem powinien wskazać, że w tym zakresie będzie korzystał

z usług podwykonawcy. Zdaniem Odwołującej nie jest możliwe wykonanie przedmiotu

zamówienia przez S. sp. z o.o. bez udziału podwykonawcy. Zdaniem Odwołującej spółki

złożone oświadczenie jest oświadczeniem wprowadzającym w błąd zamawiającego, a

jednocześnie oświadczenie to może wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.

Podkreślenia wymaga, iż ustawa nie wymaga aby przedstawienie informacji wprowadzającej

w błąd było świadome lub celowe - przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przewiduje, że

wykluczenie powinno nastąpić w każdym przypadku podania informacji wprowadzających w

błąd, nawet jeśli było te efektem lekkomyślności lub niedbalstwa zatem może to być zatem

wina najlżejszego rodzaju. Niedbalstwo to zwyczajnie brak zachowania należytej staranności

w działaniu a wskazanie przez S. sp. z o.o., że wykona przedmiot zamówienia samodzielnie

jest co najmniej właśnie brakiem zachowania należytej staranności, ponieważ S., jako

podmiot profesjonalny, posiada wiedzę o tym, że nie może samodzielnie świadczyć usług

serwisu w zakresie wskazanym w SIWZ. Wpływ złożonego oświadczenia na działania

Zamawiającego jest oczywisty bowiem doszło do wyboru, jako najkorzystniejszej oferty

7

Sygn. akt KIO 1904/17

spółki S. sp. z o.o. W tym stanie sprawy podkreślenia wymaga, że treść oferty spółki S. sp. z

o.o. nie odpowiada treści SIWZ i zaniechanie odrzucenia oferty spółki S. na podstawie art.

89 ust 1 pkt 2 Pzp jest rażącym naruszeniem przepisów. Skoro bowiem S. sp. z o.o. nie jest

autoryzowanym partnerem serwisowym producenta sprzętu, a w ofercie złożył oświadczenie, iż samodzielnie zrealizuje zamówienie w całości to sposób realizacji będzie sprzeczny z

SIWZ. Sformułowane przez zamawiającego warunki realizacji zamówienia skutkują

koniecznością zatrudnienia podwykonawcy przez każdego wykonawcę, który nie

Producentem sprzętu bądź autoryzowanym partnerem serwisowym Producenta sprzętu.

Argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność i konieczność wniesienia

niniejszego odwołania. Wnoszę o uwzględnienie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Izba ustaliła

Na podstawie przeprowadzonego przez Izbę postępowania dowodowego, z dokumentacji

postępowania prowadzonej przez zamawiającego, przekazanej do akt sprawy i

zawnioskowanych z niej dowodów oraz z dokumentów przedstawionych przez strony oraz

uczestnika i przeprowadzonych z nich dowodów na rozprawie, Izba ustaliła jak poniżej.

Odwołujący załączył do odwołania nie potwierdzoną oryginalnie (odwołanie wraz z

załącznikami przesłane drogą elektroniczną na E- puap UZP) kserokopię dokumentu o

nazwie Karta produktu Komputer H. E. (...)All-in-One z ekranem niedotykowym o przekątnej

60,4 cm(23,8”) gdzie na jego stronie ósmej w pozycji Porty i złącza widnieje, Izba stwierdza,

że o ograniczonej widoczności z uwagi na jakość przesłanej kopii, zapis: Spód 2 porty USB

3.1 Type A oraz 1 port USB 3.1 Type C. Powyższy dowód odwołujący wnioskował na

rozprawie jako brak spełnienia warunku, iż porty nie znajdują się na bokach komputera

zgodnie z wymaganiami SIWZ. Powyższy dowód miał stanowić o okoliczności niezgodności

treści oferty przystępującego S. z treścią SIWZ co do wymogu znajdowania się portów USB

na boku obudowy komputera. Izba przyjęła powyższy dowód w poczet materiału

dowodowego ale nie jako potwierdzającego zarzut naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 pzp przez

zamawiającego.

8

Sygn. akt KIO 1904/17

Izba przeprowadziła na rozprawie wnioskowane dowody przez strony i uczestnika, z

dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, dokonując następujących

ustaleń:

Na podstawie SIWZ ustalono co następuje. W punkcie IV. Opis Przedmiotu Zamówienia zamawiający postanowił w pkt 9: Wykonawca jest zobowiązany do wskazania w ofercie

części zamówienia, której(ych) wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom w ramach

realizacji przedmiotu zamówienia (art. 36b ust.1 ustawy Pzp) oraz musi podać w ofercie

firmę (y) podwykonawcy(ów). Jeżeli wykonawca nie zamieści w ofercie ww. informacji

wówczas Zamawiający uzna, że Wykonawca zrealizuje zamówienie bez udziału

podwykonawców. W przypadku powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy,

Wykonawca ponosi odpowiedzialność za działania podwykonawcy jak za własne.

Z powyższego wynika, że zamawiający postawił zgodnie z brzmieniem art.36 b ust.1 pzp,

wymóg wskazania w ofercie podwykonawcy wraz z podaniem nazwy i części jaką ten

podwykonawca wykona. Jak poniżej ustalono oferta przystępującego S. nie zawiera

oświadczenia o podwykonawstwie, co należy rozumieć, że S. samodzielnie wykona

zamówienie.

W części VIII SIWZ. Wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw do

wykluczenia wykonawcy oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu jakich muszą

dostarczyć wykonawcy. W pkt 2.” Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została

najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,

aktualnych na dzień złożenia: 2) dokumentów na potwierdzenie, że oferowane dostawy

odpowiadają wymaganiom określonym w niniejszej SIWZ tj: karty produktów oferowanych

komputerów lub innego dokumentu wystawionego przez ich producenta potwierdzającego,

że oferowane przez Wykonawcę komputery spełniają wymagane warunki techniczne”.

Z powyższego wynika jak również z poniżej przedstawionej treści formularza ofert, że

dopiero po wezwaniu zamawiającego skierowanego do wykonawcy najwyżej ocenionego,

czyli w trybie art.26 ust.1 pzp, wykonawca składa karty producenta lub inne dokumenty

wystawione przez producenta na okoliczność, że zaoferowane komputery odpowiadają

postawionym wymaganiom technicznym zgodnie z SIWZ.

Z Załącznika nr 1 Opis Przedmiotu Zamówienia 2.2. Część II – Komputer stacjonarny (...) w

Tabeli minimalne parametry w pozycji Wbudowane porty znajdują się postanowienia: - min

6xUSB wyprowadzonych na zewnątrz obudowy min. 2 z boku obudowy.

9

Sygn. akt KIO 1904/17

Z powyższego wynika, że minimum dwa (2) porty USB z minimum 6 portów USB

wyprowadzonych na zewnątrz komputera ma znajdować się z boku obudowy.

Pkt 4 . Wymagania gwarancyjne i serwisowe 1. Zamawiający wymaga, aby oferowany

przedmiot zamówienia (za wyjątkiem licencji) objęty był gwarancją Wykonawcy przez

minimum 24 miesiące od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dostawy

dostarczonych urządzeń.

2.Zamawiający wymaga, aby serwis przedmiotu umowy był realizowany przez Producenta

oferowanego sprzętu lub autoryzowanego partnera serwisowego Producenta sprzętu.

19. W przypadku, gdy wadą objęte będą urządzenia, sprzęt teleinformatyczny posiadający

nośnik pamięci (np. dysk twardy ), nośnik ten zostanie wymontowany przed przekazaniem

wadliwego urządzenia, sprzętu teleinformatycznego Wykonawcy do naprawy.

Z powyższego wynika, że serwis gwarancyjny ma wykonywać producent komputera lub

autoryzowany przez niego serwisant, który zapewni pozostanie dysku twardego u

zamawiającego na czas naprawy komputera.

Załącznik Nr 2 do SIWZ Oferta. Między innymi z jej treści wynika, w zakresie Części nr 2

zamówienia tj. na dostawę komputerów stacjonarnych typu (...) …………. w tym miejscu

należy podać: nazwę producenta i model oferowanego komputera.

Z oferty odwołującego G. wynika, że oferuje: Część nr 2 Zamówienia: (...).

Z oferty przystępującego S. wynika, ze oferuje: Część nr 2 Zamówienia: (...).

Powyższe stanowi o tym, że na etapie składania ofert zamawiający wymagał jedynie podania

nazwy producenta i modelu komputera a dopiero wykonawca, którego ofertę oceniono

najwyżej składał karty katalogowe, wystawione przez producenta na okoliczność

potwierdzenia parametrów wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, w tym

postępowaniu ustalonych w Załączniku nr 1 do SIWZ p.n. Opis Przedmiotu Zamówienia.

Pismem z dnia 24.08.2017 roku zamawiający wezwał wykonawcę wybranego do złożenia

między innymi następujących dokumentów: karty produktów oferowanych komputerów lub

innego dokumentu wystawionego przez producenta potwierdzającego, że oferowane przez

Wykonawcę komputery spełniają wymagane warunki techniczne. Powyższe dokumenty mają

10

Sygn. akt KIO 1904/17

być złożone na potwierdzenie, że oferowane komputery odpowiadają wymaganiom

określonym w SIWZ.

Powyższe stanowi o wyczerpaniu przez zamawiającego obowiązującej procedury w SIWZ

wzywania do wykazania parametrów technicznych oferowanych komputerów w trybie art.26

ust.1 pzp.

Pismem z dnia 30 sierpnia 2017 roku S. w odpowiedzi na pismo z dnia 24.08.2017 roku

złożył oświadczenie producenta oferowanego sprzętu H. I. oraz certyfikat T. E. dla H. E. (...)

potwierdzające, że oferowane przez Wykonawcę komputery spełniają wymagane warunki

techniczne na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym

w SIWZ. Do pisma przewodniego załączono dokument wystawiony przez H. I. P. sp. z o.o.

(...) w którym w imieniu przedstawiciela producenta sprzętu komputerowego marki H. –

oświadczono, że zaoferowany przez naszego partnera S. Sp. z o.o. Komputer A. – H. E. (...)

w części 2 w/w postępowania przetargowego, spełnia wymagane warunki techniczne

wskazane w SIWZ przez Zamawiającego. W Tabeli znajdującej się poniżej złożonego

oświadczenia przedstawiającej parametry techniczne zaoferowanego sprzętu znajdują się

między innymi dane na temat: Wbudowane porty: - 7 x USB wyprowadzone na zewnątrz

obudowy, 3 z boku obudowy; Obudowa : m.i. podstawa urządzenia umożliwia regulację

wysokości, regulację kąta nachylenia ekranu oraz obrót o 90 stopni. – Obudowa

umożliwiając bez narzedziowa wymianę /wyjecie dysku twardego.

Ze złożonego, przywołanego powyżej, dokumentu wystawionego w dniu 28.08.2017 roku

przez przedstawiciela producenta H. wynika, że oferowane komputery stacjonarne typu (...)

są komputerami posiadającymi opcje tzw. PIVOT (obrót góra – dół o 90 stopni), regulację

wysokości na podstawie komputera oraz wyprowadzone dwa porty z boku komputera, co

wypełnia wymogi SIWZ w zakresie kwestionowanym przez odwołującego.

Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń co do naruszenia przez zamawiającego zarówno

art.89 ust.1 pkt 2 pzp jak i art.24 ust.1 pkt 17 pzp w zw. z art.36 b ust.1 pzp oraz art.7 ust.1

pzp oprócz dowodu, przywołanego powyżej a załączonego do odwołania, wskazującego, że

porty USB wyprowadzone są nie z boku komputera tylko od spodu, na rozprawie zgłosił

kolejne dowody:

1.Przedstawia Wydruk ze strony internetowej PWN w zakresie definicji słowa „bok”. Z treści

przedstawionego dowodu wynika, że bok jest tłumaczony jako:

1. „prawa lub lewa strona tułowia człowieka lub zwierzęcia”

2. „prawa albo lewa strona przedmiotu lub określonej przestrzeni.”

11

Sygn. akt KIO 1904/17

3. (matematyka) „odcinek łączący dwa sąsiednie wierzchołki wielokąta”

2.Przedstawia w wersji anglojęzycznej 174 strony dokumentu dla H. E. D. (...) and H. E. One

(...) B. D. P. oraz tłumaczenie kilku stron tego dokumentu wykonane przez wykonawcę we

własnym zakresie; dokument ten dotyczy specyfikacji technicznej tego komputera dla

partnerów H. na której są dostępne wszystkie Specyfikacje Techniczne produktów

oferowanych; tłumaczenie obejmuje 6 stron. Odwołujący dokonując tłumaczenia wskazuje na

zwrot „zdjęcie komputera z prawego i lewego boku”. Podnosi, że urządzenie ma zawsze

dwa boki. Pełnomocnik przystępującego kwestionuje tłumaczenie podając, że nie ma mowy

we wskazanym miejscu na tłumaczenie jak dokonał tego odwołujący to jest nie ma zwrotów:

„lewy” czy „prawy” bok w wersji anglojęzycznej tekstu.

3. Korespondencja mail z dn.11.09.2017 r. przedstawiciela producenta pomiędzy Prezesem

zarządu G. Pan Jacek Michalski a Panem Stanisławem Kern pracownikiem spółki H., który

zajmuje się nadzorowaniem i autoryzacją podmiotów, które mają autoryzacje serwisową na

trenie Polski. Z treści e-mail przekazanego spółce G. wynika, że w aktualnej liście partnerów

P.F.S.D. nie ma firmy przystępującego. Powyższe w ocenie składającego dowód ma

świadczyć o tym, że przystępujący nie jest partnerem H. co spowoduje niemożliwość

realizacji umowy w zakresie serwisu gwarancyjnego wymaganego w postanowieniach SIWZ.

Powyższa okoliczność ma zasadnicze znaczenie w związku z tym, że w formularzu

ofertowym przystępujący nie wskazał podwykonawcy a w związku z tym nie jest w stanie

samodzielnie wykonać obowiązków wynikających z umowy.

4.Kolejny dowód to jest Dokument, jaki powinien posiadać autoryzowany serwisant H. a

którego według wiedzy odwołującego, nie posiada wykonawca wybrany. Dokument

przedstawiono w wersji anglojęzycznej i w tłumaczeniu na język polski wykonanej przez

odwołującego. Tytuł tego dokumentu to H. S.D.C.(…) dla G. S.I. Sp. z o.o. P. V. D. 31 st

October 2017 ” Z tłumaczenia wykonanego przez odwołującego wynika, że ten dokument

potwierdza Certyfikat uczestnictwa (…) dla G.S.I. Sp. z o.o. P. jest uczestnikiem programu H.

Partner First i posiada status H. P. F. P. P.. Podpisał P. J. G. M. and V. P.. Jest to kolejny

dowód zgłoszony przez odwołującego na okoliczność, że tylko partner H. może sam

wykonać obowiązki serwisu i gwarancji bez udziału podwykonawcy. W związku z tym według

twierdzenia odwołującego w sytuacji przystępującego musi wystąpić podwykonawca a taki

nie został zgłoszony w formularzu ofertowym.

5. Kolejny dowód przedstawiony przez odwołującego to informacja o konieczności

rozszerzenia pakietu gwarancyjnego do komputera H. A. (…). Korespondencja mail z dn.

12

Sygn. akt KIO 1904/17

25.09.2017 r. z dystrybutorami sprzętu H. z którego wywodzi odwołujący również

konieczność podwykonawcy a nie zgłoszonego przez przystępującego dla realizacji

obowiązków gwarancyjnych. Powyższy e-mail dotyczy spełnienia obowiązku pozostawienia

dysku twardego u klienta i konieczności dokupienia pakietu serwisowego na 3 lata aby dysk był objęty dodatkową usługą pozostawienia u klienta tegoż dysku na czas naprawy

komputera poza siedzibą klienta. Korespondencja odwołującego jest prowadzona z

dystrybutorami sprzętu H. takimi jak: T.D.; A..

Przystępujący przywołał na rozprawie następujące dowody

1.Specyfikacja Techniczna pobrana ze strony producenta H., stron 5 w języku polskim. z

zaznaczeniem w pozycji Funkcje rozszerzeń; Porty; przód (…); Tył między innymi wymienia

się 4 porty USB 3.1 Type- A; Lewa strona: m.i. 1 złącze słuchawkowe; Prawa strona m.i. 2

porty USB 3.1 Type- A, 1 port USB 3.1 Type- C. Powyższe przystępujący powołuje na

okoliczność, że z boku jak wymaga SIWZ porty USB są ulokowane w boku komputera.

2.Zdjecia zaoferowanego komputera, jego obudowa, na stronach trzech z zaznaczeniem, że

przystępujący posiada komputer do okazania czyli zaprezentowania Izbie. Z

prezentowanego komputera wynika, że komputer posiada pozycję pivot co oznacza

możliwość zmiany pozycji komputera góra – dół. Wówczas kwestionowane porty

wyprowadzone na zewnątrz komputera nie znajdują się od spodu (dołu) ale znajdują się na

prawym boku komputera (na lewym boku komputera znajdują się złącza słuchawkowe.

3.Oświadczenie z dn. 25.09.2017 r. przedstawiciela H. I. D. J. T. C. H. I. P. Sp. z o.o. (…). Z

treści jego wynika, że zaoferowany komputer do przedmiotowego postępowania spełnia

postawione wymagania SIWZ opisane powyżej.

Izba również na rozprawie dopuściła dowód z oględzin komputera okazanego zarówno przez

przystępującego jak i odwołującego.

Na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów w sprawie Izba zważyła jak

poniżej.

Izba zważyła

13

Sygn. akt KIO 1904/17

Na podstawie powyżej przedstawionych ustaleń, na podstawie dokumentacji postępowania

przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego oraz załączonych do odwołania

dokumentów jak i dokumentów przekazanych w trakcie posiedzenia oraz rozpoznanych na

rozprawie a powyżej przedstawionych wraz z ustaleniami z nich wynikającymi Izba zważyła jak poniżej.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Przeprowadzone na rozprawie postepowanie dowodowe z udziałem odwołującego G. jak i

przystępującego S. w tym zamawiającego KGSG nie wykazało, że wykonawca wybrany

(przystępujący po stronie zamawiającego) S. złożył ofertę sprzeczną z treścią SIWZ w

zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów.

Z ustaleń dokonanych przez Izbę na rozprawie wynika, że oferowany komputer przez S. ma

funkcje zmiany położenia ekranu z góry na dół o 90 stopni tzw. funkcja PIVOT co powoduje,

że zmianie ulegają boki komputera rozumiane według pojęcia sprecyzowanego na rozprawie

według słownika PWN jako prawy lub lewy. Oferowany komputer ma nie tylko właściwość

obrotu o 90 stopni (funkcja PIVOT) ale również funkcję przechyłu ekranu (do przodu i do tyłu)

jak również funkcję przesuwania ekranu z góry na dół i z dołu do góry na zamontowanej do

komputera podstawie. W zaistniałej sytuacji Izba nie podzieliła definicji pojęcia boku

przedstawionego przez odwołującego według słownika PWN czyli bok może być tylko i

wyłącznie albo prawy albo lewy. W szczególności w związku z funkcją PIVOT ekranu

komputera. W sytuacji ruchomej funkcji ekranu komputera co do jego góry czy dołu pojęcie

boku należy odnieść każdorazowo do ułożenia ekranu, gdzie ułożenie boku jest zmienny a

trudno ustalić , która pozycja ekranu komputera jest podstawowa a która jest pozycja

dodatkową. Powyższe zależy od predyspozycji użytkowania warunkowanych jego

potrzebami użytkowymi. W ocenie Izby w takiej sytuacji nie można ustalić, która z pozycji

ułożenia ekranu jest pozycją standardową a która pozycja ekranu jest pozycją dodatkową i w

efekcie nie można ustalić właściwość boku czy to lewego, czy to prawego. W takiej sytuacji

korzystając z definicji boku zaprezentowanej przez odwołującego G. ze słownika

elektronicznego PWN należy stwierdzić, że definicja boku sprowadza się do formuły trzeciej

tej definicji to jest (matematyka) „odcinek łączący dwa sąsiednie wierzchołki wielokąta”

Reasumując powstałe zagadnienie sporu co do znaczenia pojęcia, iż porty USB mają być

umiejscowione na boku komputera, należy rozstrzygnąć uwzględniając okoliczność, że

oferta przystępującego zawiera element opisany powyżej to jest PIVOT. Powyższe funkcja

PIVOT wynika z treści karty przekazanej przez przedstawiciela producenta na wezwanie

zamawiającego w trybie art.26 ust.1 w dniu 28.08.2017 roku przedstawiona powyżej w

14

Sygn. akt KIO 1904/17

ustaleniach Izby.( W Tabeli znajdującej się poniżej złożonego oświadczenia przedstawiającej

parametry techniczne zaoferowanego sprzętu znajdują się między innymi dane na temat:

Wbudowane porty: - 7 x USB wyprowadzone na zewnątrz obudowy, 3 z boku obudowy;

Obudowa : m.i. podstawa urządzenia umożliwia regulację wysokości, regulację kąta nachylenia ekranu oraz obrót o 90 stopni. – Obudowa umożliwiając bez narzedziowa

wymianę /wyjecie dysku twardego.

Ze złożonego, przywołanego powyżej, dokumentu wystawionego w dniu 28.08.2017 roku

przez przedstawiciela producenta H. wynika, że oferowane komputery stacjonarne typu (...)

są komputerami posiadającymi opcje tzw. PIVOT (obrót góra – dół o 90 stopni), regulację

wysokości na podstawie komputera oraz wyprowadzone dwa porty z boku komputera, co

wypełnia wymogi SIWZ w zakresie kwestionowanym przez odwołującego).

Ponadto jak wyjaśnili przedstawiciele zamawiającego na rozprawie sformułowanie, iż port

USB ma być zlokalizowany z boku komputera mieli na uwadze przede wszystkim

zapewnienie funkcjonalności to jest dostępności użytkownika do portu. Przez funkcjonalność

dostępu do portu USB przedstawiciele zamawiającego rozumieli łatwy dostęp do ulokowania

czy to telefonu komórkowego, czy to pen drive lub innych urządzeń, które podłącza się do

komputera tymczasowo czyli nie na stałe. W związku z tym postawiono wymóg dostępu tych

portów tak aby nie były umieszczone np. z tylu komputera co utrudnia podłączenie

urządzenia do komputera tymczasowo. Jak wyjaśniali wszelkie kable na stałe podłączane do

komputera bez przeszkód można podłączyć od tyłu komputera, ponieważ czyni się to z

reguły na stałe jego użytkowania. Należy również mieć na uwadze, że zgodnie z zasadami

BH. ekran komputera musi znajdować się na odpowiedniej wysokości od powierzchni na

którym się znajduje to jest aby był na odpowiedniej wysokości w stosunku do wzroku

użytkownika. Tak więc również nie można uznać za utrudnienie, jak wskazywał pełnomocnik

zamawiającego na rozprawie, podłączenie urządzenia gdy porty USB mają położenie na

dole ekranu.

W ocenie Izby rozważając całość zgromadzonego materiału w sprawie, postawiony wymóg

możliwości podłączania urządzeń do portu USB ulokowanego w boku obudowy komputera

należy rozumieć funkcjonalnie to jest w każdym z boku obudowy, który jest dostępny bez

utrudnień. Tak więc bokiem może być również przysłowiowy bok prawy czy też lewy jak

podaje w tradycyjnej definicji elektroniczny słownik PWN ale również spód(dół) ekranu

komputera uwzględniając, że komputer jest zamontowany na regulowanej podstawie a ekran

ma też funkcję powyżej opisaną to jest PIVOT. W zaistniałej sytuacji Izba nie stwierdza

sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ w związku z umiejscowieniem potów w oferowanym

komputerze S..

15

Sygn. akt KIO 1904/17

W związku z powyższym zarzut naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 pzp w związku z art.7 ust.1 pzp

nie został przez G. wykazany.

Co do drugiego zarzutu odnoszącego się do naruszenia przepisów ustawy w zakresie art.24

ust.1 pkt 17 pzp w związku z art.36 b pzp to przez samą okoliczność nie wskazania w

formularzu oferty podwykonawstwa nie oznacza, że wykonawca nie wypełni zobowiązania

wynikającego z treści SIWZ co do zapewnienia serwisu przedmiotu umowy przez producenta

oferowanego sprzętu lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta sprzętu. Z

załącznika nr 1 do SIWZ to jest Opisu przedmiotu Zamówienia (OPZ) „zakup stanowisk

końcowych na potrzeby platformy informatycznej” z jej punktu 4 wymagania gwarancyjne i

serwisowe strona 8 wynika między innymi, że zamawiający wymaga aby przedmiot

zamówienia był objęty gwarancją Wykonawcy przez okres minimum 24 miesięcy od daty

podpisania protokołu odbioru sprzętu. W punkcie drugim wymagań gwarancyjnych stwierdza

się, że zamawiający wymaga, aby serwis przedmiotu umowy był realizowany przez

Producenta oferowanego sprzętu lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta

sprzętu. Odwołujący powołując się na niespełnienie przez wykonawcę wybranego to jest S.

postawionego warunku, co do serwisu producenta lub autoryzowanego przedstawiciela

producenta, wskazywał również na jeden z istotnych w jego ocenie obowiązków, których S.

nie jest w stanie zagwarantować. Dotyczy powyższy wymóg punktu 19 to jest zgodnie z

którym, „W przypadku gdy wadą objęte będą urządzenia, sprzęt teleinformatyczny

posiadający nośnik pamięci (np. dysk twardy), nośnik ten zostanie wymontowany przed

przekazaniem wadliwego urządzenia, sprzętu teleinformatycznego Wykonawcy do naprawy”.

W ocenie odwołującego wymaga to dodatkowych uprawnień dla serwisanta, których

przystępujący nie posiada na co złożył przywołane powyżej dowody (maile z T. i E.). Izba nie

uznała, że dowody wykazują brak po stronie S. czy to uprawnień serwisanta upoważnionego

przez producenta czy to uprawnienia do wymontowania i pozostawienia dysku twardego

zamawiającemu na czas naprawy komputera. Wskazane dowody są korespondencją na te

okoliczności ale nie dowodzą wywodzonych z tej korespondencji wniosków odwołania G. co

do naruszenia art.24 ust.1 pkt 17 w związku z art.36 b ust.1 pzp z powodu nie zaznaczenia w

formularzu S. podwykonawstwa. Należy mieć na uwadze, że zgodnie z paragrafem 7 umowy

pn. Gwarancja i Serwis ust.1 wykonawca udziela gwarancji na wszystkie dostarczone

urządzenia począwszy od dnia podpisania Protokołu odbioru dostawy. Z kolei z ust.4

wynika, że szczegółowe warunki gwarancji i serwisu zostały określone w Dziale 4 OPZ. W

związku z powyższym na gruncie ustalonych zasad SIWZ Izba nie znajduje podstaw aby

przeprowadzać w tym zakresie ustalenia czy na dzień składania oferty przystępujący

posiada autoryzację producenta co do serwisu na przedmiot dostawy. Tym bardziej, że taki

wymóg to jest posiadania na dzień składania oferty upoważnienia od producenta

16

Sygn. akt KIO 1904/17

prowadzenia serwisu gwarancyjnego nie został ustalony. Brak wymogu w SIWZ aby

składający ofertę miał obowiązek wykazać na dzień składania oferty czy jest autoryzowanym

serwisantem producenta, powoduje zarzut co do nie wskazania w formularzu ofertowym

podwykonawstwa za nieuprawniony. Na rozprawie przystępujący oświadczył, że jest na

etapie załatwiania autoryzacji serwisu u producenta i jest to kwestia najbliższego czasu aby

takie uprawnienia pozyskał.

Izba oceniając istniejący stan rzeczy zarzut naruszenia przez zamawiającego art.24 ust.1 pkt

17 w zw. z art.36 b ust.1 w zw. z art.7 ust.1 uznaje za nie wykazany.

Reasumując Izba na podstawie art.192 ust.2 pzp wobec nie potwierdzenia się zarzutów

wskazanych w odwołaniu, co do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych przez zamawiającego, odwołania nie uwzględnia.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §

3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm.

Dz.U. 2017r.poz. 47) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w

koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od odwołującego na rzecz przystępującego

kwotę 3 600,00 zł. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego

Przewodniczący: …………..…………………………

17