KIO 1845/17

Sygn. akt: KIO 1831/17

KIO 1845/17

WYROK

z dnia 19 września 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozP. na rozprawie w dniu 18 września 2017 roku w W. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 4 września 2017 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Konsorcjum: C.D. Sp. z o.o. (Lider) oraz M.P. Sp. z o.o. Sp.

k. (Partner) z siedzibą dla Lidera w W. (KIO 1831/17)

B. w dniu 4 września 2017 roku przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie

zamówienia K.B. Sp. z o.o. z siedzibą w P. (KIO 1845/17)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa- Najwyższą Izbę

Kontroli z siedzibą w Warszawie.

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych po

stronie Zamawiającego:

1) S. Sp. z o.o. z siedzibą w T. (KIO 1831/17 i KIO 1845/17)

2) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: C.D. Sp. z o.o.

(Lider) oraz M.P. Sp. z o.o. Sp. k. (Partner) z siedzibą dla Lidera w W. (KIO

1845/17).

orzeka:

1. oddala oba odwołania

1

2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000,00 zł

(słownie: trzydziestu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołujących tytułem

wpisów od poszczególnych odwołań,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2017.15794 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

2

sygn. akt KIO 1831/17, KIO 1845/17

sygn. akt KIO 1831/17

W dniu 4 września 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej W., na

podstawie art. art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 1579) (dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożyli wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) C.D. Sp. z

o.o. (Lider); (2) M.P. Sp. z o.o. Sp. K. (Partner) z siedzibą dla Lidera w W. (dalej jako

„Odwołujący”).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest

„Dostawa komputerów przenośnych” w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi

Zamawiający Najwyższa Izba Kontroli w Warszawie z siedzibą w Warszawie.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 25 sierpnia

2017 roku polegającej na dokonaniu wyboru oferty S. Sp. z o.o. w T. („S.”).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 1 pkt 12) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia S. i odrzucenia oferty S. z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału

w postępowaniu,

2) art. 26 ust.3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione wezwanie S. do przedstawienia do

testów komputerów o odmiennej konfiguracji niż wskazana w ofercie S.,

art. 24 ust. 1 pkt. 16) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez 3)

zaniechanie wykluczenia S. i odrzucenia oferty S. z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego

przez S. w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

4) art. 87 ust.2 pkt. 1) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne poprawienie oferty S.,

5) art. 89 ust. 1 pkt 2) w zbiegu z pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty S. z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ oraz nieważność oferty;

6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji

w postępowaniu.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania poprzez:

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty,

2) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia S. z Postępowania

3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty S.,

4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

3

5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej

z uwagi na przysługujący Odwołującemu status wykonawcy. Oferta Odwołującego uzyskała

drugą lokatę, uzyskując 89 punktów, podczas gdy oferta S. uzyskała 90 punktów. Gdyby Zamawiający nie dokonał wyboru oferty

S., która podlegała odrzuceniu, oferta Odwołującego

zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu w świetle kryteriów oceny ofert

przewidzianych w SIWZ i uznana za najkorzystniejszą ofertę złożoną w postępowaniu. W

konsekwencji Odwołującemu zostałoby udzielone zamówienie. W takim stanie rzeczy

utrzymanie wyboru oferty S., pomimo naruszenia przez Zamawiającego wskazanych

przepisów Ustawy, spowodowałby, iż oferta Odwołującego nie zostanie wybrana jako

najkorzystniejsza, a Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraconego zysku z potencjalnej

realizacji zamówienia.

Odwołujący w dniu 25 sierpnia 2017 r. otrzymał informację o wyborze oferty S..

Zatem odwołanie wniesione zostało w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy

Pzp. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Kopia odwołania

została prawidłowo przekazana Zamawiającemu.

Naruszenia art. 24 ust. 1 pkt I. 12) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.

W dniu 10 lipca 2017 roku Zamawiający poinformował S. o wyniku oceny ofert

wzywając S. w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełniania dokumentów oraz

przedstawienia po jednym egzemplarzu z trzech modeli zaoferowanych komputerów celem

przeprowadzenia testów przewidzianych w pkt. 4.7 SIWZ w terminie do dnia 21 lipca 2017

roku.

Zgodnie z zestawieniem parametrów technicznych oferowanego sprzętu załączonym

do oferty (Załącznik nr 1a poz. 6) S. zaoferował komputery wyposażone w kartę grafiki Intel

HD Graphics 630.

Zgodnie pkt 4.7 SIWZ

1) dostarczenie przez wezwanego Wykonawcę po jednym egzemplarzu testowym

sprzętu, będącego przedmiotem zamówienia, niezgodnego w pełni oferowanego

z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z parametrami

wyspecyfikowanymi w Załącznikach odpowiednio nr 1a, 1b do SIWZ lub z treścią oferty

Wykonawcy - zostanie potraktowane jako negatywny wynik testów,

2) niedostarczenie przez wezwanego Wykonawcę po jednym egzemplarzu testowym

oferowanego sprzętu, będącego przedmiotem zamówienia w terminie wyznaczonym przez

Zamawiającego - zostanie potraktowane jako negatywny wynik testów,

4

3) negatywny wynik przeprowadzonych testów, które nie potwierdzą, że oferowane

przez Wykonawcę dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego

w SIWZ w szczególności nie potwierdzą pełnej zgodności wszystkich parametrów

oferowanego sprzętu wyspecyfikowanych w Załącznikach nr 1a, 1b do SIWZ lub z treścią oferty Wykonawcy, a także poprawnej współpracy oferowanego sprzętu ze sprzętem oraz

oprogramowaniem eksploatowanym przez Zamawiającego lub wystąpienie którejkolwiek

z okoliczności, o których mowa w pkt 1 lub 2, skutkować będzie odrzuceniem oferty takiego

Wykonawcy, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jako niezgodnej z treścią SIWZ

(z zastrzeżeniem, że Zamawiający uprzednio wezwie Wykonawcę, na podstawie art. 26 ust.

3 ustawy PZP, do ewentualnych uzupełnień).

W dniu 21 lipca 2017 roku S. uzupełnił dokumenty. Wśród złożonych dokumentów

ponownie znalazł się Załącznik nr 1a gdzie z pozycji 6 figuruje karta grafiki Intel HD Graphics

630.

Następnie S. przedstawił Zamawiającemu do testów egzemplarze komputerów

wyposażone w inną kartę graficzną (Intel HD Graphics 620) niż karta określona w Załączniku

nr 1a do oferty (Intel HD Graphics 630). Była to pierwsza sesja testów.

W takim stanie rzeczy na podstawie pkt. 4.7 nota „UWAGA” pkt1) z uwagi na

nieprzedstawienie w wyznaczonym terminie do testów komputerów zgodnych z treścią oferty

Zamawiający winien wykluczyć S. z postępowania z uwagi na niewykazanie przez S.

spełnienia warunków udziału w postępowania oraz odrzucić ofertę S..

Na podstawie wezwania z dnia 26 lipca 2017 roku Zamawiający przeprowadził drugą

sesję testów komputerów dostarczonych przez S. wyposażonych w kartę Intel HD Graphics

620, co nastąpiło najpóźniej w dniu 7 sierpnia 2017 roku.

Odwołujący podkreślił że w dacie testów prowadzonych na podstawie wezwania

z dnia 10 lipca i 26 lipca 2017 roku, oferta S. miała postać pierwotną. Poprawienie oferty S.

w zakresie oznaczenia karty graficznej nastąpiło w dniu 8 sierpnia 2017 roku, czyli po

przeprowadzeni testów /dowód: zawiadomienie z dnia 8 sierpnia 2017 roku - na okoliczność

poprawienia omyłki pisarskiej w dniu 8 sierpnia 2017 roku/

W konsekwencji Zamawiający testował sprzęt w innej konfiguracji niż zaoferowana

Zamawiającemu, zatem S. nie wykazał w procedurach testowych aby zaoferowany sprzęt

przeszedł testy z wynikiem pozytywnym.

II. Naruszenie art. 26 ust.3 ustawy Pzp

W wyniku fiaska pierwszej sesji testów w dniu 26 lipca Zamawiający wezwał S. w

trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do przedstawienia testowych egzemplarzy komputerów

5

wyposażonych z kartę odpowiadającą treści oferty (tj. Intel HD Graphics 630) oraz wskazał,

iż uprzednio dostarczone Zamawiającemu komputery posiadały kartę Intel HD Graphics 620.

Na podstawie wezwania z dnia 26 sierpnia 2017 roku Zamawiający przeprowadził

drugą sesję testów komputerów dostarczonych przez S. wyposażonych w kartę Intel HD

Graphics 620, co nastąpiło najpóźniej w dniu 7 sierpnia 2017 roku.

Oznacza to, iż S. nie wykonał wezwania z art. 26 ust.3 ustawy albowiem przedłożył

do drugiej sesji testów sprzęt z inną kartą graficzną, niż wskazana w wezwaniu

tj. Intel HD Graphics 620 zamiast Intel HD Graphics 630. Zatem S. nie wykonał wezwania

Zamawiającego z art. 26 ust.3 Ustawy. Zamawiający nie zastosował art. 26 ust.3 Ustawy

poprzez odrzucenie oferty S. na skutek przedstawienia do drugiej sesji testów komputerów

niezgodnych z ofertą.

Naruszenie art. 24 ust. 1 III. pkt. 16) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5) Ustawy.

W dniu 26 lipca 2017 roku S. poinformował Zamawiającego o popełnieniu omyłki w

Załączniku nr 1a w postaci ujęcia w nim karty Intel HD Graphics 630 zamiast Intel HD

Graphics 620.

Powyższe pismo zostało skierowane do Zamawiającego po pierwszej prezentacji

komputerów do testów, gdzie Zamawiający stwierdził niezgodność karty graficznej w treścią

oferty. Powyższe pismo miało skłonić Zamawiającego do poprawienia oferty S. pod pozorem

oczywistej omyłki pisarskiej i zawierało zapewnienia S., iż oznaczenie karty Intel HD

Graphics 630 zamiast Intel HD Graphics 620 w świetle dokumentów dołączonych do oferty

jest klasyczną omyłką pisarską.

Odwołujący podniósł niemożność zakwalifikowania przedmiotowej wady oferty jako

omyłki pisarskiej. Ponadto, zdaniem Odwołującego, zapewnienia S. zawarte w piśmie z 26

lipca 2017 roku należy uznać za celowe przedstawienie nieprawdziwej informacji

wprowadzającej Zamawiającego w błąd skutkujący poprawieniem oferty S. pod pozorem

istnienia omyłki pisarskiej, z dalszymi konsekwencjami w postaci odpadnięcia podstawy do

wykluczenia S. z postępowania i odrzucenia oferty S..

IV. Naruszenie art. 87 ust.2 pkt. 1) ustawy Pzp

Zgodnie z art. 87 ust.2 pkt 1) ustawy PZP poprawieniu podlegają jedynie

OCZYWISTE omyłki pisarskie. Zgodnie z orzecznictwem KIO oczywistą omyłką pisarką jest

taka omyłka względem której:

1/ jest oczywiste, iż wystąpiła, tzn. jest łatwa do dostrzeżenia oraz nie powinna budzić

wątpliwości co do sposobu ich poprawienia (KIO 1388/14 oraz KIO 662/13 i KIO 2003/10).

2/ a jednocześnie, oczywisty jest sposób jej poprawienia

6

Ad. 1

Odwołujący zauważył, iż ofercie S. w Załączniku nr 1a wskazano kartę graficzną Intel HD

Graphics 630, a ponadto do oferty dołączono specyfikację karty Intel HD Graphics 630.

Ponadto w dniu 21 lipca 2017 roku na wezwanie Zamawiającego S. ponownie przedstawił Zamawiającemu w/w załączniki do oferty, w tym Załącznik nr la, wskazujący na kartę Intel

HD Graphics 630 oraz specyfikację karty Intel HD Graphics 630.

W konsekwencji należy zauważyć, iż dokonując oceny oferty S. nie sposób stwierdzić, iż

Załączniku nr 1a karta Intel HD Graphics 630 została zamieszczona w wyniku omyłki

pisarskiej, skoro S. dwukrotnie przedłożył Załącznik nr 1 wskazujący na kartę Intel HD

Graphics 630 oraz specyfikację tej karty.

Wręcz przeciwnie, załączenie do oferty specyfikacji karty Intel HD Graphics 630 wskazuje, iż

zamiarem S. jest zaoferowanie właśnie takiej karty.

Niewątpliwie doszło do błędu w sporządzeniu oferty, jednak błąd ten nie może być

kwalifikowany w kategoriach omyłki pisarskiej, bowiem w części polega on na przedłożeniu

dokumentu w postaci specyfikacji karty.

Odwołujący wskazał, iż błąd w sporządzeniu oferty S. wynika z tego, iż S. rozważał

zaoferowanie Zamawiającemu komputerów serii 600 (zaoferował finalnie serię 800), która

jest wyposażona w kartę Intel HD Graphics 630, jednak z uwagi na większą wagę

komputerów serii 600, S. ostatecznie zdecydował się na zaoferowanie serii 800. Zgodnie z

pkt XIII. 1 SIWZ waga komputerów była jednym z kryteriów oceny ofert z wagą 5%.

Jest zatem oczywiste, iż w procesie kompletacji oferty S. doszło do błędu w wyniku

pomieszania danych i dokumentów dotyczących dwóch odrębnych serii komputerów, co nie

pozwala na potraktowanie błędu jako oczywistej omyłki pisarskiej.

Ad 2.

Odwołujący podnosił, iż sposób poprawienia omyłki musi być także oczywisty. Wobec

określenia w Załączniku nr 1a do oferty S. karty Intel HD Graphics 630 oraz dołączenia do

oferty specyfikacji tej karty nie sposób uznać, iż jedynym możliwym sposobem poprawienia

rzekomej omyłki jest zmiana na Intel HD Graphics 620. Skoro S. wyraźnie zaoferował kartę

Intel HD Graphics 630 a jednocześnie dokumentacja zaoferowanych komputerów wskazuje

na brak takiej karty, nie jest możliwe stwierdzenie przez Zamawiającego czy błąd dotyczył

wyboru komputerów czy też komponentu w postaci karty.

V. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) w zbiegu z pkt 8) ustawy Pzp

Zamawiający do dnia 7 sierpnia 2017 roku przeprowadził dwie sesje testów

dostarczonych przez S. komputerów wyposażonych w karty Intel HD Graphics 620, czyli

urządzeń niezgodnych z treścią oferty. Oferta S. z uwagi na nieusuwalną sprzeczność

7

pomiędzy specyfikacją oferowanego sprzętu a jednoznacznym wskazaniem na zaoferowanie

karty Intel HD Graphics 630 jest ofertą:

1/ nieważną z uwagi na treść 66 k.c. gdyż oferta przewiduje istotne postanowienia umowy

w zakresie świadczenia objętego ofertą prowadzące do zaoferowania świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 k.c., tj. komputerów serii 800 wyposażonych w kartę

Intel HD Graphics 630, czyli urządzeń nieistniejących;

2/ której treść jest niezgodna z SIWZ z uwagi konieczność przyjęcia przez Zamawiającego

negatywnego wyniku testów dla zaoferowanych komputerów wyposażonych z kartę HD

Graphics 630

W związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)

w zbiegu z pkt 8) ustawy Pzp.

VI. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

Zamawiający dopuszczając się naruszeń Ustawy określonych w odwołaniu

dopuszcza się także naruszenia art. 7 ust. 1 poprzez nierówne tratowanie wykonawców.

W poprzednim postępowaniu na podobne zamówienie przewidującym również

testowanie zaoferowanych produktów Odwołujący (w tym samym składzie) został

wykluczony z uwagi na przedstawienie do testów komputerów z inną myszką (urządzenie

wskazujące) niż objęte ofertą. Wówczas Zamawiający nie podjął działań sanacyjnych

uchybienia Odwołującego prowadzącego do uzupełniania testowanego sprzętu o właściwą

mysz.

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak na wstępie.

sygn. akt KIO 1845/17

W dniu 4 września 2017 roku, w tym samym postępowaniu odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w W. złożył także wykonawca K.B.

Sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej jako „Odwołujący 1”).

Odwołujący 1 zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 87 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

S. sp. z o.o. z siedzibą w T. mimo, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ wobec nie

potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 2 Ustawy, zaś poprawienie

oferty przez Zamawiającego było niedopuszczalne, gdyż nie obejmowało jedynie oczywistej

omyłki pisarskiej, lecz stanowiło niedozwoloną zmianą oferty,

2. art. 91 ust 1 Ustawy poprzez wybranie oferty złożonej przez S. sp. z o.o.

z siedzibą w T. jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta nie była ofertą

najkorzystniejszą,

8

3. art. 91 ust 1 Ustawy poprzez potraktowanie ofert złożonych przez C.D.

Sp. z o.o. oraz M.P. Sp. z o.o. spółka komandytowa, N.S. S.A., H.

Sp. z o.o. oraz S.D. S.A. jako niż korzystniejszych oferta K.B.

Sp. z o.o., podczas gdy oferty te nie były ofertami korzystniejszymi, a jedynie zostały

nieprawidłowo ocenione, tj. niezgodnie z SIWZ, podobnie jak nieprawidłowo została

oceniona oferta Odwołującego,

4. art. 7 ust 1 Ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania,

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej,

3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty S.,

4. nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania oceny spełnienia przez

wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz badania

i oceny ofert, a także wyboru oferty najkorzystniejszej,

5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym

kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.

Odwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy

Pzp. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu z zachowaniem

terminu, o którym mowa w art. 180 ust 5 Ustawy. Odwołujący 1 uiścił wpis w wymaganej

wysokości na rachunek UZP.

Dnia 25 sierpnia 2017 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego 1, że oferta złożona

przez S. została wybrana jako najkorzystniejsza. Jednocześnie z treści Informacji wynikało,

że oferta Odwołującego 1 zaklasyfikowana została jako piąta w kolejności. Niemniej jednak,

oferta, która została uznana za najkorzystniejszą powinna zostać przez Zamawiającego

odrzucona. Pozostałe oferty winny zostać przez Zamawiającego ponownie ocenione, a w

konsekwencji Zamawiający powinien wybrać jako najkorzystniejszą ofertą Odwołującego.

Wobec powyższego Odwołujący dysponuje interesem prawnym w złożeniu odwołania.

Nieuprawnione zaniechanie odrzucenia oferty S. i uznanie jej jako oferty najkorzystniejszej

Jak wynika z treści oferty na dostawę sprzętu komputerowego, złożonej przez S. w

toku postępowania, spółka w Zestawieniu parametrów technicznych oferowanych

komputerów, pkt 6 „Karta graficzna", strona 2, zaoferowała „Intel HD Graphics 630".

W dokumencie datowanym na dzień 8 sierpnia 2017 roku, o nazwie „Protokół

z posiedzenia komisji powołanej w celu przeprowadzenia postępowania wskazano, że w dniu

9

26 lipca 2017 roku Zamawiający wezwał S. do dostarczenia egzemplarzy testowych

oferowanych komputerów, zgodnych z Zestawieniem parametrów technicznych oferowanych

komputerów przenośnych oraz SIWZ.

W odpowiedzi S. wyjaśnił, iż w złożonym przez niego Zestawieniu parametrów

technicznych oferowanych komputerów przenośnych nastąpiła oczywista omyłka pisarska,

że w rzeczywistości zaoferowanym modelem karty graficznej jest Intel HD 620 a nie Intel HD

630. Zamawiający uznał argumentację S. za słuszną, w związku z czym pismem

z dnia 8 sierpnia 2017 roku poinformował S. o poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy, wzywając jednocześnie do uzupełnienia poprawnej

dokumentacji technicznej potwierdzającej spełnienie przez zaoferowaną zintegrowaną kartę

„Intel HD Graphics 620" wykorzystującej pamięć RAM systemu przydzielaną w trybie UMWA

możliwości przydzielenia do 32 GB pamięci: a) DX10.1,11,12 b) OGL 4.4, Shader Model 5.0.

Zamawiający przyznał również, że produkt o błędnym oznaczeniu literowym (Intel HD 630)

nie mógłby zostać skutecznie zaoferowany, gdyż nie może on współpracować z

zaoferowanym procesorem, wskutek czego oferta byłaby sprzeczna z treścią SIWZ.

Odwołujący 1 zauważa, iż Zamawiający bez wątpienia naruszył przepis art. art. 87

ust. 2 pkt 1 Ustawy, a w konsekwencji również art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy, albowiem

poprawienie oferty S. nie odnosiło się jedynie do oczywistej omyłki pisarskiej - przedstawiona

oferta była niezgodna z SIWZ i jako taka winna ulec odrzuceniu.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 14.04.2004 r., sygn.

akt: II Akz 132/04, sprostowanie omyłek pisarskich nie jest dopuszczalne wtedy, gdy ich

„technologiczno-pisarski" charakter nie jest oczywisty, a sprostowanie błędnego zapisu

w istocie rzeczy prowadzi nie do pozornej, lecz rzeczywistej ingerencji w materialną treść

oświadczenia. Ponadto, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28.04.2006 r., sygn.

akt: V Ca 147/06 stwierdził, iż: „Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera wprawdzie

definicji oczywistej omyłki pisarskiej, jednakże nie ulega wątpliwości, że do tej kategorii

należy zaliczyć widocznie mylną pisownię, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone

opuszczenie całego wyrazu lub jego części". Oczywistą omyłką pisarską, a więc zapisem

podlegającym poprawieniu jest taka omyłka, co do której nie zachodzą żadne wątpliwości, iż

błędny zapis jest wynikiem przeoczenia lub niewłaściwego doboru słów (por. wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2014 roku, KIO 1138/14).

Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest wyjątkiem od zasady, że złożona oferta musi

odpowiadać treści SIWZ, i został wprowadzony w celu uniknięcia przypadków odrzucania

ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów

niezamierzonych, drobnych różnic, które muszą jednak mieścić się w pojęciu omyłki. Celem

art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest eliminowanie sytuacji, w których z powodu nieistotnych omyłek

10

czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację

zamówienia zgodnie z SIWZ.

Oczywistą omyłką pisarską jest omyłka bezsporna, niebudząca wątpliwości, widoczna

od razu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych wyjaśnień. Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do zmiany treści złożonego już oświadczenia woli. Oczywistą

omyłką jest określona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez potrzeby

przeprowadzenia dodatkowych badań czy ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny,

przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność przypadkowa, która nasuwa się każdemu

(por. A. M., Interpretacja omyłki, M.Zam.Publ. 2015/3/36-37). Istotne jest przy tym, żeby w

wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako

treść oświadczenia woli wykonawcy. Omyłka pisarska, by została uznana za oczywistą, musi

być widoczna i bezsporna, w tym znaczeniu, że każdy racjonalnie działający uczestnik

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie w stanie, bez konieczności

dodatkowych badań, ustaleń i wyjaśnień, ją dostrzec i jednocześnie mieć pewność co do

prawidłowej treści oferty w poprawianym fragmencie. Co ważne poprawienie omyłek w trybie

przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do

wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji

oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie

woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Podkreśla się również, i Izba podziela ten

pogląd, że akceptacja przez wykonawcę postanowień SIWZ nie określa zakresu

świadczenia, ten bowiem zostaje określony w ofercie (por. wyrok z dnia 24 maja 2017 r.

sygn. akt KIO 954/17).

W ocenie Odwołującego 1 nie ulega wątpliwości, że oferta S. nie odpowiadała SIWZ,

zaś Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał zmiany jej treści bezpodstawnie

powołując się na sprostowanie oczywistej omyłki. Zauważyć należy, iż zarówno karta

graficzna Intel HD 630 jak i Intel HD 620 istnieją i są dostępne na rynku, zaś ustalenie czy

karta zaoferowana przez S. jest zgodna z SIWZ wymagało wyjaśnień, nie miało charakteru

oczywistości, nie było bezsporne, możliwe do zauważenia „na pierwszy rzut oka".

Dodatkowo, jak wynika z punktu 4.7 SIWZ, w Uwadze nr 1) Zamawiający wskazał, że

dostarczenie przez wezwanego Wykonawcę po jednym egzemplarzu testowym oferowanego

sprzętu, będącego przedmiotem zamówienia, niezgodnego w pełni z wymaganiami

określonymi przez Zamawiającego lub z treścią oferty Wykonawcy zostanie potraktowane

jako negatywny wynik testów. Dalej w punkcie 3) wskazano, iż negatywny wynik testów

skutkować będzie odrzuceniem oferty Wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ.

Tym samym, z uwagi na to, że oferta S. była niezgodna z SIWZ, ponadto na testy

dostarczono sprzęt, który nie był zgodny z jej treścią, Zamawiający był zobowiązany do

11

odrzucenia oferty, którą ostatecznie wybrał jako najkorzystniejszą. Brak dokonania

odrzucenia oferty S. oznacza naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Ustawy.

Ponadto, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 91 ust 1 Ustawy poprzez potraktowanie ofert złożonych przez

C.D. Sp. z o.o. oraz M.P. Sp. z o.o. spółka

komandytowa, N.S. S.A., H. Sp. z o.o. oraz S.D. S.A. jako korzystniejszych niż oferta K.B.

Sp. z o.o., podczas gdy oferty te nie były ofertami korzystniejszymi, a jedynie zostały

nieprawidłowo ocenione, tj. niezgodnie z SIWZ, podobnie jak nieprawidłowo została

oceniona oferta Odwołującego.

Nieprawidłowa ocena oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sie

o zamówienie - C.D. SP. Z O.O. oraz M.P. SP. Z O.O. spółka komandytowa.

Zamawiający przyznał wykonawcom 5 punktów z tytułu spełnienia Kryterium nr 6 -

„waga komputera Typu C”, podczas gdy z A.P. podlegających ocenie powyżej wartości

wymaganych dla komputera, zawartego na stronie 16 SIWZ wynika, iż waga tego typu

komputera jest punktowana, jeżeli waży on do 1,40kg. Wprawdzie wg oświadczenia

wykonawcy, oferowany komputer spełnia kryteria (por. str. 7 oferty, pozycja nr 5) jednak jak

wynika z pomiarów Odwołującego 1, komputer waży 1,45 kg, w związku z czym Wykonawcy

nie powinni otrzymać żadnego punktu.

Na stronie producenta jest wpisana jedynie waga startowa notebooka, Odwołujący 1

zważył samodzielnie notebook Dell Latitude 7480 w konfiguracji oferowanej przez C.D. Sp. z

o.o. oraz M.P. Sp. z o.o. Sp. k. i pomiary jasno wskazują, iż zaoferowany przez nich

notebook znacznie przekracza wagę 1,40 kg, którą to Wykonawcy podali

w kryteriach oceny.

W związku z tym łączna ilość punktów uzyskanych przez wykonawców powinna

wynieść nie 89 punktów a 84.

Nieprawidłowa ocena oferty złożonej przez N.S. S.A.

Zamawiający przyznał wykonawcy po 5 punktów z tytułu spełnienia Kryterium nr 4 -

„waga komputera Typu A", Kryterium nr 5 - „waga komputera Typu B", Kryterium nr 6 - „waga

komputera Typu C".

Tymczasem z A.P. podlegających ocenie powyżej wartości wymaganych dla

komputera, zawartego na stronie 16 SIWZ wynika, iż waga poszczególnych typów

komputera jest punktowana, jeżeli ważą one odpowiednio do 1,80 kg (typ A), do 2,10 kg (typ

B), oraz do 1,40 kg (typ C).

12

Wykonawca w treści złożonej oferty wskazał, że oferowane komputery typu A ważą

poniżej 2,2 kg, typu B poniżej 2,5 kg, natomiast typu C poniżej 1,7 kg (por. str. 8 oferty,

pozycje 3- 5). W ocenie Odwołującego 1, z treści oferty nie można więc wywnioskować, iż

mieszczą się w graniach punktowanych przez Zamawiającego, a tym samym niesłusznie powołane kryteria były przez niego punktowane.

W związku z tym łączna ilość punktów uzyskanych przez wykonawcę powinna wynieść nie

83,65 punkty a 68,65 punktów.

Nieprawidłowa ocena oferty złożonej przez H. SP. Z O.O. oraz S.D. S.A.

Zamawiający przyznał wykonawcom po 5 punktów z tytułu spełnienia Kryterium nr 4-

„waga komputera Typu A", Kryterium nr 5-„waga komputera Typu B", Kryterium nr 6 - „waga

komputera Typu C".

Tymczasem z A.P. podlegających ocenie powyżej wartości wymaganych dla

komputera, zawartego na stronie 16 SIWZ wynika, iż waga poszczególnych typów

komputera jest punktowana, jeżeli ważą one odpowiednio do 1,80 kg (typ A), do 2,10kg (typ

B), oraz do 1,40kg (typ C).

Wykonawcy w treści złożonej oferty wskazali, że oferowane komputery typu A ważą

poniżej 2,2kg, typu B poniżej 2,5kg, natomiast typu C poniżej 1,7kg (por. str. 10-11 oferty,

pozycje 3-5).

W ocenie Odwołującego 1, z treści oferty nie można więc wywnioskować, iż mieszczą

się w graniach punktowanych przez Zamawiającego, a tym samym niesłusznie powołane

kryteria były przez niego punktowane.

W związku z tym łączna ilość punktów uzyskanych przez wykonawców powinna wynieść nie

80,99 punktowa 65,99 punktów.

Nieprawidłowa ocena oferty złożonej przez Odwołującego

Zamawiający nieprawidłowo ocenił również spełnienie Kryterium 10: Urządzenie

wskazujące, przez co Odwołujący nie uzyskał należnych 3 punktów z tego tytułu. Odwołujący

prawidłowo wypełnił formularz oferty wraz z kryteriami wyboru w sposób jednoznaczny

spełniający wymagania Zamawiającego odnośnie dodatkowych punktów, co Zamawiający

zignorował i z niewiadomych przyczyn nie przyznał Odwołującemu należnych 3 punktów

w Kryterium 10: Urządzenie wskazujące.

W związku z tym łączna ilość punktów uzyskanych przez Odwołującego powinna

wynieść nie 81,72 punktów a 84,75 punkty.

Dokonana przez Zamawiającego z należytą starannością i rzetelnością ocena ofert

powinna prowadzić do wyłonienia wykonawcy, którego oferta spełniając kryteria SIWZ,

13

będzie najkorzystniejsza. Taki wykonawca najlepiej daje rękojmię należytego wykonania

zamówienia.

Uwzględniając powyższe zarzuty, klasyfikacja ocen podmiotów ubiegających się

o zamówienie przedstawiałaby się następująco:

1 K.B. Sp. z o.o. 84,75

2 C.D. Sp. z o.o. oraz M.P. Sp. z o.o. 84,00

3 I.S. Sp. z o.o. oraz S. Sp. z o.o. 82,43

4 N.S. S.A. 68,65

5 H. Sp. z o.o. oraz S.D. S.A. 65,99

6 I.Sp. z o.o. Oferta odrzucona

7 S. Sp. z o.o. Oferta odrzucona

W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, wedle którego zgodnie z regulacją art. 82

ust. 3 p.z.p., treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Zgodność treści oferty z treścią

specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu

tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj.

nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w SIWZ. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2

p.z.p. odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia

oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości,

jakości, ceny, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia,

w tym wyznaczonych parametrów technicznych wyrobu. Niezgodność treści oferty z treścią

SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie

zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (wyrok KIO z dnia

2015-05-12 sygn. akt KIO 884/15, LEX nr 1796864). Powyższe uzupełnić można

konstatacją, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nakazuje ustalić treść SIWZ oraz ustalić

treść oferty i dokonać porównania tych ustalonych treści, a w przypadku stwierdzenia

niekompatybilności tych treści odrzucić taką ofertą (wyrok KIO z 2015-07-23 sygn. akt KIO

1474/15, LEX 1821178), a ponadto stwierdzeniem, że zamawiający ma obowiązek

dokonywać oceny ofert na podstawie kryteriów i sposobu ich ocennych zawartych w

dokumentacji postępowania i nie występują od tej reguły wyjątki (wyrok KIO z 2015-01-12

sygn. akt KIO 2744/14, LEX 1651226).

Wskazuje się także, że celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania

o zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy.

Powyższe determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku

postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia

(zawarcia umowy). Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 p.z.p. zamówienia

udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie

14

o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego

wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy

(Zob. uchwała KIO z 14 maja 2014 r., sygn. KIO/KD 45/14).

Konsekwentnie należy przypomnieć, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania, z zastrzeżeniem

art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zachodzi, gdy zawartość oferty nie odpowiada ukształtowanym

przez zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom. Odzwierciedleniem znajomości

wymagań SIWZ jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca

składający ofertę niezgodną z wymaganiami zamawiającego, musi brać pod uwagę

konsekwencje jakie go spotykają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Choć

samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem

samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy - to

odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania

określonych ustawą i w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie

jest zgodna z wymaganiami zamawiającego. Zasada równego traktowania wykonawców

oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez

stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na

ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich

wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej

ocenie wykonawców (wyrok KIO z 2015-04-08 sygn. akt KIO 569/15, Lex 1679028. Zatem

jasne wymagania SIWZ (które nie zostały zamienione czy zakwestionowane na etapie przed

składaniem ofert) powinny być bezwzględnie stosowane i egzekwowane w trakcie oceny

ofert, nawet jeśli prowadzą do sytuacji, w której nie istnieje przedmiot dostawy je spełniający

i przez to dane zamówienie nie może dojść do skutku (wyrok KIO z 2016-06-11 sygn. akt

KIO 1088/15, Lex 1802593). Tym bardziej nie ma powodu do odstępstw od wymogów SIWZ

w sytuacji, gdy poza ofertą podlegającą odrzuceniu, złożono przynajmniej jedną ofertę

zgodną z SIWZ, a oferowana w niej cena mieści się w kwocie przeznaczonej na to

zamówienie.

Zaniechanie odrzucenia oferty SUIMTAR pomimo obowiązku wynikającego

z przepisów Ustawy, a także dokonanie oceny oferty w sposób sprzeczny z wymaganiami

SIWZ doprowadziło w sposób do zachwiania zasady oczywisty fundamentalnej

postępowania w sprawie zamówienia publicznego, jaką jest zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p. Skoro

podstawową zasadą zamówień publicznych jest równe traktowanie wykonawców i uczciwa

konkurencja między nimi, nie można faworyzować, udzielając zamówienia, wykonawców,

którzy przez niedbalstwo nie złożyli oferty zgodne z SIWZ.

15

Jak wskazuje się w orzecznictwie w art. 7 p.z.p. została wyrażona zasada równego

traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe

traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale

także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących

się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Ustawa

wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji

w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert

według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie

dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego (Postanowienie Sądu Okręgowego

w Bydgoszczy z dnia 17 marca 2008 r. VIII Ga 22/08).

Tym samym, aby zamówienia udzielić „wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie

z przepisami ustawy" zamawiający musi prawidłowo przeprowadzić procedurę wyboru oferty

najkorzystniejszej, aby taką rzeczywiście najkorzystniejszą ofertę wybrać. Nie może więc -

jak wskazano powyżej - udzielić zamówienia wykonawcy, który powinien być wykluczony

(a nie został), wybrać oferty, która powinna być odrzucona (a nie była) lub która nie byłaby

pierwsza w rankingu (Wyrok KIO z 2015-07- 22 sygn akt. KIO 1462/15).

Odwołujący zasygnalizował także prawo/obowiązek zamawiającego do samokontroli

czynności podjętych w toku postępowania przetargowego. Zamawiający ma każdorazowo

prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności

w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane

uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich

unieważnienie. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy

zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa zamawiający utrzymałby je

w mocy pomimo ich oczywistej wadliwości (wyrok z dnia 23 września 2010 r., sygn. KIO

1939/10).

Podsumowując Odwołujący wskazał, że przedstawił ofertę odpowiadającą wszystkim

wymogom stawianym przez Zamawiającego w SIWZ, natomiast prawidłowa ocena

wszystkich złożonych w toku postępowania ofert powinna doprowadzić Zamawiającego do

wniosku, że oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą.

Mając na uwadze powyższe, odwołanie, jego zdaniem, jest konieczne i uzasadnione.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania

odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc

pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na

16

odwołanie, złożonych pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że obaj Odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w

uzyskaniu

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować

poniesienie przez nich szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Dalej, ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały

uiszczone od nich wpisy w wymaganej wysokości. Nie została wypełniona żadna

z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Do postępowań odwoławczych zgłoszenie przystąpienia złożyli następujący

wykonawcy:

3) S. Sp. z o.o. w T. po stronie Zamawiającego (KIO 1831/17 i KIO 1845/17)

4) konsorcjum w składzie: (1) C.D. Sp. z o.o. (Lider); (2) M.P. Sp. z o.o. Sp. K. (Partner)

z siedzibą dla Lidera w W., po stronie Zamawiającego (KIO 1845/17).

Izba uznała prawidłowość wszystkich przystąpień.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania, w której wnosił o ich oddalenie

w całości jako bezzasadnych.

Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniach prawidłowo przytoczyli zapisy SIWZ, treść

poszczególnych ofert, w tym oferty Przystępującego S., ze wskazaniem odpowiednich

dokumentów oraz podali stan faktyczny istotny dla rozstrzygnięcia postępowania

odwoławczego.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na

uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba łącznie rozpoznała zarzuty podnoszone przez obu

Odwołujących odnoszące się do oferty Przystępującego S..

Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, czy

w postępowaniu konieczne było zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi,

że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

17

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, to jest czy Zamawiający

prawidłowo zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej w treści z treścią

SIWZ i czy prawidłowo dokonał w niej poprawki oczywistej omyłki pisarskiej.

W ramach rozważań natury ogólnej, skład orzekający Izby podziela utrwalony

w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią

merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który

w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje

po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje

się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako

najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie zaoferowanego przez

wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego

realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty

odpowiada treści SIWZ – jest z nią zgodna.

Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią SIWZ, ustawa

Pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie

zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 Pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację

istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 Pzp), która ma zawierać w szczególności

opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki

umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36

ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 Pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 Pzp zastrzega dla oferty składanej

przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod

rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 Pzp wprost wskazuje, że treść takiej oferty musi

odpowiadać treści specyfikacji.

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta

należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi

na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie

zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane

świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w SIWZ wymagany

od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla

oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu

zamówienia.

W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również

nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez

zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ

gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej

18

oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców

i zachowania uczciwej konkurencji.

W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,

o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,

choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.

J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.

Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu

i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,

że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia

zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie

wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ (tak wyrok Izby z 13

listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13).

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty

z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka

niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ.

Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie zawsze będzie podstawą do

odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ

w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie

w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru.

O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach

oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą

uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIWZ {tak m.in.

wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO

2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13),

10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13) – o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym

stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu

w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy

wykonawcami.

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy

zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji

przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych

elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym

oczekiwania i interesy Zamawiającego. Konieczność odrzucenia takiej oferty zachodzi także

19

w przypadku, kiedy niemożliwe staje się zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Stosownie bowiem do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia

w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych

zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została

poprawiona.

Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko

w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni

przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ i niezgodności tej nie da się usunąć

w dozwolony przepisami sposób. Ta niekompatybilność oparta może być na wielu

płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia.

Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa się sytuacji, w których to aspekty

formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ.

Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,

stwierdzić należy, iż tak rozumiana niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie zaistniała

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego i nie dotyczyła oferty Przystępującego

S..

W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający co prawda nieprawidłowo

zastosował regulację art. 87 ustawy Pzp, dokonując poprawienia oferty Przystępującego

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i kwalifikując rozbieżności treści oferty jako oczywistą

omyłkę pisarską, powyższe jednakże nie prowadziło do uwzględnienia odwołania. W ocenie

Izby możliwie było zastosowanie do oferty Przystępującego treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp, także po uzyskaniu od wykonawcy pisemnych wyjaśnień, nie zachodziła więc

konieczność odrzucenia tej oferty jako niezgodnej w swej treści z treścią SIWZ.

Bezspornym jest, że w ofercie Przystępującego kilkukrotnie, w różnych miejscach

przedstawiono informację dotyczącą oferowanej karty graficznej. W załączniku 1a

Przystępujący oświadczył, iż oferuje kartę graficzną Intel HD 630, do oferty załączono także

specyfikację techniczną dla tego modelu. Natomiast z innych dokumentów załączonych do

oferty, w tym ze specyfikacji technicznej komputerów, ARK porównanie produktów Intel oraz

wydruków oceny wydajności wynikało, że w oferowanych modelach komputerów kartą

zintegrowaną jest karta o oznaczeniu Intel 620. Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego

w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia próbki oferowanego sprzętu do testów,

Przystępujący również złożył model posiadający kartę zintegrowaną o symbolu 620.

Mając na względzie powyższe, Zamawiający był uprawniony do zastosowania

regulacji art. 87 ustawy Pzp umożliwiającego dokonanie w treści oferty wykonawcy poprawy

pewnych omyłek, które po ich wprowadzeniu do oferty, nie wpływają na treść takiej oferty.

20

W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż takiej omyłki, jaka zaistniała w ofercie

Przystępującego S. nie można było uznać za oczywistą omyłkę pisarską. Różnica między

podaniem modeli kart nie sprowadzała się wyłącznie do jednej cyfry. Nie jest to także, jak

wskazywał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, omyłka widoczna w treści samego

formularza ofertowego. Model 620 także występuje na rynku i jest stosowany

w urządzeniach przenośnych. Zamawiający zaś sam zauważył, że aby zdecydować który

model karty graficznej był prawidłowy, konieczna była wiedza o współpracy poszczególnych

modeli kart z oferowanym procesorem komputera. Jednakże całokształt informacji

znajdujących się w ofercie, przedstawienie do testów próbek z modelem 620 i złożone przez

wykonawcę Przystępującego wyjaśnienia pozwalały na zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp. Nie można bowiem uznać, zaś żaden z Odwołujących tego nie wykazał, że

Przystępujący umyślnie zaoferował przedmiot zamówienia nieodpowiadający wymogom

SIWZ. Wbrew twierdzeniom Odwołującego C. nie jest istotna geneza błędu w ofercie. Istotne

znaczenie ma natomiast okoliczność, czy powstałą nieścisłość można poprawić

w taki sposób, że nie zmieni ona w istotny sposób treści oferty danego wykonawcy. Oferta

Przystępującego S. w dokumentacji odnoszącej się do oferowanych modeli komputerów

zawierała wskazanie właściwej karty graficznej, zintegrowanej z danym modelem komputera,

zgadzał się model procesora wymieniony także w załączniku 1a do oferty. Zestawiając ze

sobą te informacje oraz uzyskane od S. wyjaśnienia Zamawiający był w stanie dokonać

poprawy w ofercie.

Odwołujący C. zarzucał Zamawiającemu niewłaściwe zastosowanie regulacji art. 26

ust. 3 ustawy Pzp, w momencie złożenia przez Przystępującego próbki do testów z innym

modelem karty graficznej niż zaznaczony w ofercie. Dostrzeżenia jednak wymaga, że próbka

jako dokument przypisywany do katalogu dokumentów o charakterze przedmiotowym

podlega regulacjom art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i możliwe jest jej uzupełnienie. Jeżeli więc do

testów złożono model o innych parametrach niż w ofercie, to Zamawiający, biorąc pod

uwagę zarówno zapisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych co do wymaganych

dokumentów, a także zapisy SIWZ (w tym punkt VI.4.7) prawidłowo zastosował przepis

i wezwał do dostarczenia egzemplarzy testowych z kartą graficzną opisaną w załączniku 1a

do oferty. Nie jest niezgodne z ustawą Pzp, że po otrzymaniu takiego wezwania wykonawca

złożył dodatkowe wyjaśnienia, w ramach których przedstawił poprawiony załącznik nr 1a,

wskazując, że oferuje kartę o modelu jak w dostarczonej próbce. Zamawiający uzyskał

wiedzę, które z oświadczeń woli jest prawidłowe i jaki był rzeczywisty zamiar Wykonawcy

przy składaniu oferty. Wbrew także twierdzeniom Odwołującego C. do wezwania nie musiało

dojść po przeprowadzeniu I fazy testów, bowiem do zidentyfikowania błędu wystarczająca

była wiedza Zamawiającego i opis złożonych urządzeń. Także termin dokonania poprawy w

21

ofercie Przystępującego nie ma większego znaczenia.

W przedmiotowym postępowaniu sekwencja zdarzeń wygadała w ten sposób, że

Zamawiający po otrzymaniu próbek wezwał do uzupełnienia dokumentów, Przystępujący

złożył wyjaśnienia, że złożone próbki są przedmiotem, który chciał zaoferować Zamawiającemu i poprawić należy treść załącznika

1a, Zamawiający na tej podstawie

przeprowadził testy i poinformował do poprawieniu treści oferty Przystępującego. Ważne

jest, że w momencie przeprowadzania testów Zamawiający posiadał informacje jaka była

rzeczywista treść oferty.

Izba nie dopatrzyła się także naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12

i 16 ustawy Pzp, jakoby Przystępujący S. nie potwierdził spełniania warunków udziału w

postepowaniu i wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na wynik postępowania.

Przepis 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nakazuje wykluczenie z postępowania wykonawcy, który

w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w

błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału

w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami

selekcji” lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych

dokumentów.

Przepis ten zatem zakłada kwalifikowaną postać wprowadzenia Zamawiającego

w błąd, polegającego na zamierzonym działaniu lub rażącym niedbalstwie wykonawcy. Nie

sposób zgodzić się z Odwołującym C., że w niniejszym postępowaniu doszło do

zamierzonego wprowadzenia Zamawiającego w błąd lub rażącego niedbalstwa

Przystępującego. W ocenie Izby – w tym stanie faktycznym – owe zamierzone działanie lub

rażące niedbalstwo – opisane w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp – nie zostało

w żaden sposób wykazane w postępowaniu odwoławczym przed Izbą.

Po drugie w przepisie tym – art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp – mowa jest

o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca nie

podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wobec powyższego

podstawą wykluczenia wykonawcy – na podstawie tego przepisu – nie może być

jakiekolwiek wprowadzenie Zamawiającego w błąd, ale wprowadzenie w błąd co do braku

podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający

opierając się na oświadczeniach wiedzy zawartych w dokumencie JEDZ i pozostałych

elementach oferty dokonuje w ramach postępowania czynności sprawdzenia poprawności

treści oferty w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i za istotną w tym

zakresie należy uznać rzetelność zawartych tam informacji. Odwołujący C. nie wykazał

22

odmienności rzeczywistego stanu rzeczy od zaprezentowanego w oświadczeniu złożonym

w ofercie Przystępującego, a przede wszystkim celowości działania Przystępującego.

W ofercie znajdowały się informacje wskazujące dwa rodzaje karty graficznej, Przystępujący

nie ukrywał, że podczas sporządzania oferty doszło do błędnego wypełnienia załącznika 1a i załączenia do niego nieprawidłowych dokumentów, które przez złożenie wyjaśnień

Przystępujący skorygował. Z jednej strony Wykonawca potwierdził więc spełnianie warunków

przedmiotowych w postępowaniu i wykazał, że nie działał celowo chcąc uzyskać

w nieuprawniony sposób zamówienie.

Oferty Przystępującego S. nie można było uznać za niezgodną z innymi przepisami,

co w ocenie Odwołującego C. miało przejawiać się w oferowaniu świadczenia niemożliwego.

Skoro karta Intel 620 jest przeznaczona do zaoferowanych przez Przystępującego modeli

komputerów, to świadczenie jest jak najbardziej możliwe do zrealizowania.

Podsumowując, informacje przedstawione przez Przystępującego w złożonej ofercie

i wyjaśnieniach pozwoliły Zamawiającemu dokonać kompleksowej oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu oferty uznanej za najkorzystniejszą.

Przy ocenie pozostałych zarzutów odwołania K. dotyczących nieprawidłowego

przyznania lub nieprzyznania punktów w ustalonych w postępowaniu kryteriach oceny ofert,

odnosząc się do oceny oferty C.D., to waga komputera typu C wynikała z oświadczenia

wykonawcy i potwierdzały ją dokumenty przedmiotowe złożone wraz z ofertą. Dodatkowo na

rozprawie C.D. złożył oświadczenie producenta potwierdzające wartość tego parametru. W

opozycji do tych dowodów Odwołujący K. przedstawił dokumentację fotograficzną, która

obrazować miała wynik pomiaru urządzenia dokonany samodzielnie przez Odwołującego.

Izba nie dała wiary temu materiałowi. Pomijając wiarygodność i rzetelność przeprowadzenia

tego eksperymentu,

z fotografii nie wynika jak model, w jakiej konfiguracji i czy przede wszystkim w wymaganej

przez Zamawiającego został zważony.

Odnośnie ofert N. i H. Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo przyznał dodatkowe

punkty tym ofertom. Choć w załączniku 1a rzeczywiście potwierdzono tylko wartości

minimalne, wymagane przez Zamawiającego dla urządzeń, to w ofertach znalazły się

specyfikacje techniczne dla oferowanych modeli komputerów, które potwierdzały wartość

danego parametru, przy wymaganym przez Zamawiającego czasie pracy baterii.

Zestawienie ze sobą tych informacji pozwalało Zamawiającemu przyznać takim

wykonawcom dodatkowe punkty w ramach ustalonych kryteriów.

23

Odwołujący K. podnosił także, że Zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny jego

oferty, nie przyznając Wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium „Urządzenie

wskazujące”. W ocenie Izby działania Zamawiającego miały charakter prawidłowy. Przy

ocenie tej oferty Zamawiający również wziął pod uwagę całokształt dokumentów

składających się na ofertę. Zauważyć należy, iż żaden z dokumentów przedmiotowych

załączonych do oferty Odwołującego K., jak również załącznik 1a nie wskazywały i nie

potwierdzały posiadania funkcjonalności „trackpoint”. Dlatego też Zamawiający w sposób

prawidłowy dokonał przyznania dodatkowych punktów za poszczególne funkcjonalności.

Konkludując, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust 1

ustawy Pzp uznając, że wybór oferty najkorzystniejszej i wykonane przez Zamawiającego

czynności podczas procesu badania i oceny ofert miały prawidłowy przebieg i charakter.

24

Z powodów przedstawionych w uzasadnieniu orzeczenia, Izba oddaliła oba

odwołania.

O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono stosownie do ich wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze

zmianami) obciążając nimi Odwołujących.

Na podstawie art. 192 ust. 8 w związku z art. 189 ust. 1 ustawy Pzp w sprawie

wydano łączne orzeczenie.

Przewodniczący:

25