KIO 1813/17

Sygn. akt: KIO 1813/17

WYROK

z dnia 11 września 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie: Aleksandra Patyk

Monika Szymanowska

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2017 r. w W. odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2017 r. przez wykonawcę E.G.P.

S.A., (...)

w postępowaniu prowadzonym przez M.P.W.

i K.W.e S.A., (...)

przy udziale wykonawcy P.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

P.P.P.P., (...), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę E.G.P. S.A., (...) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E.G.P.

S.A., (...) tytułem wpisu od odwołania,

KIO 1813/17 1

2.2. zasądza od wykonawcy E.G.P. S.A., (...) na rzecz M.P.W.

i K.W.e S.A., (...) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

KIO 1813/17 2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. (...)) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………….

Członkowie: …………………………….

…………………………….

KIO 1813/17 3

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zadanie VI.1.7. – Inżynier

dla zadania polegającego na modernizacji K.B. o długości ok. 5.000 m, zlokalizowanego wzdłuż ul.

M. i ul. M. w W.” (nr postępowania (...)), prowadzonym przez M.P.W.i K.W.e S.A.

(dalej „zamawiający”) wykonawca E.G.P. S.A. z W. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie

wobec:

1. badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

wykonawcę P.P. P.P.(dalej „P.P.”),

2. zaniechania dokonania przez zamawiającego oceny oferty złożonej przez

odwołującego w sposób zgodny z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia (dalej „SIWZ”), przepisami ustawy Pzp i przepisami wykonawczymi do

ustawy Pzp i bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z powodu złożenia oferty

z rażąco niską ceną i niezgodną z treścią SIWZ,

3. zaniechania wykluczenia P.P. z powodu nie spełniania warunków udziału w

postępowaniu, alternatywnie: bezzasadne przyznanie punktów w pozacenowym

kryterium dot. Personelu,

4. zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE

07.06.2017r., pod numerem 2017/S 107-215922.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. (...)) [dalej

„ustawa Pzp”]:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12, poprzez zaniechanie wykluczenia P.P., który nie wykazał

spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie Inżyniera

i Inspektora Nadzoru nr 1,

2. art. 26 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania P.P. do przedłożenia wykazu osób w

zakresie Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1 w celu potwierdzenia, że osoby te

spełniają warunki udziału w postępowaniu

z ostrożności procesowej w stosunku do zarzutów nr 1 i 2

3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7, poprzez nieuzasadnione i niezgodne z warunkami

określonymi w SIWZ przyznanie punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert za

Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1 podczas gdy prawidłowa ocena oferty wykonawcy

P.P. winna prowadzić do wniosku, że wykonawcy temu nie powinny być przyznane

żadne punkty w tym kryterium,

KIO 1813/17 4

4. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez błędną ocenę złożonych wyjaśnień

i bezzasadne uznanie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę, podczas

gdy zaoferowana cena jest prawidłowa, gwarantuje należytą realizację przedmiotu

zamówienia i osiągnięcie zysku,

5. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez błędne i bezzasadne uznanie, że oferta odwołującego

jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zatrudnienia części Personelu na podstawie

umów cywilnoprawnych, a nie na podstawie umowy o pracę, jak wymagał

zamawiający

z daleko posuniętej ostrożności procesowej:

6. art. 90 ust. 1, poprzez zaniechanie uzupełniającego wezwania do wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie charakteru zatrudnienia części Personelu

i kosztów z tym związanych,

7. art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie formy

zatrudnienia części Personelu.

Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej

oferty P.P.,

2. wykluczenie P.P. z powodu nie wykazania spełniania warunku udziału w

postępowaniu,

3. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący podał, że 23.08.2017 r. zamawiający poinformował go o odrzuceniu jego

oferty z powodu rażąco niskiej ceny i niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,

a 25.08.2017 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Stwierdził, że z treści uzasadnienia odrzucenia jego oferty wynika, że zamawiający

uznał, iż oferta ta zawiera cenę rażąco niską oraz jej treść nie odpowiada treści SIWZ,

ponieważ z wyjaśnień odwołującego, złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90

ust. 1 ustawy Pzp, wynika, że odwołujący przyjął błędne założenia do realizacji i kalkulacji

przedmiotu zamówienia, tj. w sposób sprzeczny z SIWZ przyjął, że osoby realizujące

przedmiot zamówienia będą zatrudnione na podstawie umów cywilnoprawnych, podczas gdy

zgodnie z postanowieniami pkt 6.1.5 OPZ, zamawiający wymagał, aby osoby realizujące

przedmiot zamówienia, za wyjątkiem inspektorów nadzoru, były zatrudnione na podstawie

umów o pracę określonych w art. 22 §1 kodeksu pracy.

Uzupełnił, że z informacji zamawiającego z 25.08.2017 r. wynika, że P.P. uzyskał

łącznie 30 pkt w Kryterium doświadczenie Kierownika Zespołu, tj. 20 pkt za Inżyniera i 10 pkt

KIO 1813/17 5

za Inspektora Nadzoru nr 1, a nadto, że w symulacji na okoliczność, gdyby oferta

odwołującego nie podlegała odrzuceniu, zamawiający wskazał, że w pozacenowych

kryteriach oceny ofert odwołujący nie uzyskuje żadnych punktów.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędnej oceny oferty P.P. odwołujący podał,

że zgodnie z postanowieniami SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował

osobą Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1 o określonej wiedzy

i doświadczeniu (5.1.1.3. IDW):

„Kierownik Zespołu - Inżynier specjalista w zakresie zarządzania, nadzorowania i rozliczania

kontraktów - niniejsza osoba ma posiadać:

■ wykształcenie wyższe techniczne lub wyższe ekonomiczne lub wyższe menadżerskie:

■ doświadczenie na stanowisku polegającym na zarządzaniu kontraktem, tj. w okresie

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Inżyniera Rezydenta lub

kierownika/koordynatora zespołu nadzoru inwestorskiego lub kierownika Projektu jako

przedstawiciel wykonawcy, przy co najmniej:

- jednym kontrakcie, którego przedmiotem były roboty budowlane, o wartości roboty

budowlanej (umowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość

30.000.000.00 zł (bez podatku VAT), oraz - jednym kontrakcie, którego przedmiotem była

budowa lub przebudowa lub renowacja sieci kanalizacyjnej metodą bezwykopową o wartości

roboty budowlanej (umowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość

40.000.000.00 zł (bez podatku VAT), który obejmował swoim zakresem modernizację lub

renowację rurociągów kanalizacyjnych niekołowych o wysokości min. 1000 mm za pomocą

modułów GRP:

przy czym doświadczenie przy realizacji wskazanych usług musi obejmować okres co

najmniej 6-miesięczny dla każdego kontraktu.

b) Inspektor Nadzoru 1 - specjalista w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych.

wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, spełniający następujące

wymagania:

 posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności

instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,

gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane na podstawie

obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do

realizacji przedmiotu zamówienia)

 posiada doświadczenie zawodowe polegające na nadzorowaniu tj. pełnieniu funkcji

inspektora nadzoru lub kierowaniu tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub

KIO 1813/17 6

kierownika robót, tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert

przy co najmniej jednym kontrakcie polegającym na budowie lub przebudowie lub

renowacji sieci kanalizacyjnej metodą bezwykopową, o wartości roboty budowlanej

(umowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 40.000.000,00 zł

(bez podatku VAT), który obejmował swoim zakresem modernizację lub renowację

rurociągów kanalizacyjnych niekołowych o wysokości min. 1000 mm za pomocą

modułów GRP, przy czym doświadczenie przy pełnieniu wskazanej funkcji na tym

kontrakcie (robocie) musi obejmować okres co najmniej 6 miesięczny",

Wskazał również, że zamawiający ustalił, iż pozacenowym kryterium wyboru będzie

dodatkowe, ponad spełniające minimalne wymagania, doświadczenie Inżyniera i Inspektora

Nadzoru nr 1:

„2. Doświadczenie Kierownika Zespołu - Inżyniera:

W kryterium przyznane zostaną punkty za doświadczenie Kierownika Zespołu - Inżyniera

ponad wymagane minimalne doświadczenie określone w pkt. 5.1.1.3 a) ID W, tj. Wykonawca

otrzyma:

20 pkt - jeśli osoba wskazana na stanowisko Kierownika Zespołu - Inżyniera posiada:

doświadczenie na stanowisku polegającym na zarządzaniu kontraktem, tj. w okresie

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, pełnił funkcję Inżyniera Rezydenta lub

kierownika/koordynatora zespołu nadzoru inwestorskiego lub kierownika Projektu jako

przedstawiciel wykonawcy, przy co najmniej:

- jednym kontrakcie, którego przedmiotem były roboty budowlane, o wartości roboty

(umowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość budowlanej

30.000.000.00 zł (bez podatku VAT).

oraz

- jednym kontrakcie, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub renowacją

sieci kanalizacyjnej metoda bezwykopową, o wartości roboty budowlanej (umowy) równej lub

większej od wartości stanowiącej równowartość 40.000.000.00 zł (bez podatku VÄT). który

obejmował swoim zakresem modernizację lub renowację rurociągów kanalizacyjnych

niekołowych o wysokości min. 1000 mm za pomocą modułów GRP.

oraz

- dwóch kontraktach, których przedmiotem była budowa lub przebudowa lub renowacja

sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej metoda bezwykopową o wartości roboty budowlanej

(każdej z umów) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 5.000.000.00 zł

(bez podatku VAT):

przy czym doświadczenie przy realizacji wskazanych usług musi obejmować okres co

najmniej 6-miesięczny dla każdego kontraktu.

KIO 1813/17 7

10 pkt - jeśli osoba wskazana na stanowisko Kierownika Zespołu - Inżyniera posiada:

doświadczenie na stanowisku polegającym na zarządzaniu kontraktem, tj. w okresie

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, pełnił funkcję Inżyniera Rezydenta lub

kierownika/koordynatora zespołu nadzoru inwestorskiego lub kierownika Projektu jako

przedstawiciel wykonawcy, przy co najmniej:

- jednym kontrakcie, którego przedmiotem były roboty budowlane, o wartości roboty

(umowy) budowlanej równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość

30.000.000.00 zł (bez podatku VAT).

oraz

- jednym kontrakcie, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub renowacją sieci kanalizacyjnej metodą bezwykopową o wartości roboty budowlanej (umowy) równej lub

większej od wartości stanowiącej równowartość 40.000.000.00 zł (bez podatku VAT). który

obejmował swoim zakresem modernizację/renowację rurociągów kanalizacyjnych

niekołowych o wysokości min. 1000 mm za pomocą modułów GRP.

oraz

- jednym kontrakcie, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub renowacja

sieci

kanalizacyjnej lub wodociągowej metodą bezwykopową, o wartości roboty budowlanej

Cumowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 5.000.000,00 zł (bez

podatku VAT);

przy czym doświadczenie przy realizacji wskazanych usług musi obejmować okres co

najmniej 6-miesięczny dla każdego kontraktu.

Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa

w pkt 10.5 IDW.

3. Doświadczenie Inspektora Nadzoru nr 1:

W kryterium przyznane zostaną punkty za dodatkowe doświadczenie Inspektora Nadzoru

nr 1 ponad wymagane minimalne doświadczenie określone w pkt 5.1.1.3 b) IDW.

tj. Wykonawca otrzyma:

20 pkt - jeśli osoba wskazana na stanowisko Inspektora Nadzoru nr 1 posiada:

doświadczenie zawodowe polegające na nadzorowaniu tj. pełnieniu funkcji inspektora

nadzoru) lub kierowaniu tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót),

tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przy co najmniej:

- jednym kontrakcie polegającym na budowie lub przebudowie lub renowacji sieci

kanalizacyjnej metoda bezwykopową o wartości roboty budowlanej (umowy) równej lub

większej od wartości stanowiącej równowartość 40.000.000,00 zł (bez podatku VAT), który

obejmował swoim zakresem modernizację/renowację rurociągów kanalizacyjnych

niekołowych o wysokości min. 1000 mm za pomocą modułów GRP,

KIO 1813/17 8

oraz

- dwóch kontraktach, których przedmiotem była budowa lub przebudowa lub renowacja

sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej metodą bezwykopową o wartości roboty budowlanej

(każdej z umów) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 5.000.000.00 zł

(bez podatku VAT):

przy czym doświadczenie przy realizacji wskazanych usług musi obejmować okres co

najmniej 6-miesięczny dla każdego kontraktu.

10 pkt - jeśli osoba wskazana na stanowisko Inspektora Nadzoru nr 1 posiada:

doświadczenie zawodowe polegające na nadzorowaniu tj. pełnieniu funkcji inspektora

nadzoru1 lub kierowaniu tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót),

tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przy co najmniej;

- jednym kontrakcie polegającym na budowie lub przebudowie lub renowacji sieci kanalizacyjnej metodą bezwykopową o wartości roboty budowlanej fumowy1 równej lub

większej od wartości stanowiącej równowartość 40.000.000,00 zł (bez podatku VAT), który

obejmował swoim zakresem modernizację/renowację rurociągów kanalizacyjnych

niekołowych o wysokości min. 1000 mm za pomocą modułów GRP.

oraz - jednym kontrakcie, którego przedmiotem była budowa lub przebudowa lub renowacja

sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej metoda bezwykopową o wartości roboty budowlanej

(umowy) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 5.000.000,00 zł (bez

podatku VAT); przy czym doświadczenie przy realizacji wskazanych usług musi obejmować

okres co najmniej 6-miesięczny dla każdego kontraktu"

W ocenie odwołującego z powyższych postanowień wynika, że wykonawca mógł

otrzymać punkty w pozacenowym kryterium tylko i wyłącznie wtedy, gdy osoby wskazane na

stanowisko Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1 zdobyły doświadczenie na większej liczbie

kontraktów niż warunek podstawowy oraz, że punkty mogły być przyznane tylko i wyłącznie

wtedy, gdy dana osoba realizowała wszystkie wymienione w kryterium kontrakty, gdyż

zamawiający użył spójnika „oraz".

Podał, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu i wymogów

w pozacenowym kryterium oceny ofert, każdy wykonawca miał obowiązek złożyć Załącznik

nr 4:

„10.5. Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia

należy złożyć w przypadku, gdy osoba/osoby wyznaczona /wyznaczone przez Wykonawcę

do realizacji przedmiotowego zamówienia posiada/posiadają większe doświadczenie ponad

wymagane minimum określone w pkt 5.1.1.3 a) lub pkt 5.1.3 b) IDW.

KIO 1813/17 9

Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia

składany jest (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do 1DW) wyłącznie w celu przyznania

ewentualnych dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2 lub 13.1.3 IDW.

W celu uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2 lub 13.1.3 IDW Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia

powinien

zawierać wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 a) lub 5.1.1.3 b) IDW

oraz punktowane doświadczenie dodatkowe.

Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia,

w związku z tym, że służy do uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2 lub

13.1.3 IDW nie będzie podlegał uzupełnieniu w trybie właściwym dla dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

W sytuacji gdy na podstawie Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę

do realizacji zamówienia Wykonawca uzyska dodatkowe punkty zgodnie z pkt 13.1.4 lub

13.1.5 IDW to Zamawiający uzna jednocześnie, że Wykonawca spełnia wymagania

określone w pkt 5.1.1.3 a) lub b) IDW w zakresie dotyczącym Kierownika Zespołu - Inżyniera

lub Inspektora Nadzoru 1. Złożenie przez Wykonawcę Opisu osób wyznaczonych przez

Wykonawcę do realizacji zamówienia i uzyskanie dodatkowych punktów powoduje, że

w wykazie osób o którym stanowi pkt 6.1.4 IDW Wykonawca ten nie wypełnia już opisu

doświadczenia osoby wyznaczonej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Kierownika

Zespołu - inżyniera lub Inspektora Nadzoru 1, ponieważ wiąże Go Opis doświadczenia osób

wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia złożony zgodnie z treścią

załącznikiem nr 4 do IDW, za który uzyskał dodatkowe punkty.

W sytuacji gdy na podstawie Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę

do realizacji zamówienia Wykonawca nie uzyska dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.4

lub 13.1.5 IDW lub jeżeli w ogóle nie złoży Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez

Wykonawcę do realizacji zamówienia zgodnie z treścią załącznikiem nr 4 do IDW to

Wykonawca ten zobowiązany będzie do złożenia kompletnego wykazu osób zgodnie z pkt

6.1.4 IDW jeżeli zostanie do tego wezwany przez Zamawiającego.

W związku z powyższym jeżeli osoba wyznaczona przez Wykonawcę do pełnienia funkcji

Kierownika Zespołu - Inżyniera lub Inspektora Nadzoru 1 nie posiada większego

doświadczenia ponad wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 a) lub

5.1.1.3 b) IDW Wykonawca nie załącza do oferty Opisu doświadczenia osób wyznaczonych

przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w zakresie dotyczącym tej osoby (jeżeli żadna

z osób nie posiada większego doświadczenia ponad wymagane minimum Wykonawca

w ogóle nie załącza tego dokumentu).

KIO 1813/17 10

Stanął na stanowisku, że zgodnie z treścią przytoczonego postanowienia oraz treścią

Załącznika nr 4, każdy wykonawca był zobowiązany w tym załączniku wskazać zarówno

usługi potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jak i dodatkowe usługi

na uzyskanie punktów. Wskazał, że wykonawca

P.P. wraz z ofertą złożył Załącznik nr 4 „Opis doświadczenia

osób wyznaczonych do realizacji zamówienia".

Podkreślił, że zamawiający wymagał: „Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez

Wykonawcę do pełnienia funkcji powinien zawierać wymagane dane (precyzyjne podanie

wszelkich niezbędnych informacji) pozwalające ustalić, że Wykonawca posiada minimalne

doświadczenie określone w pkt 5.1.1.3 a) lub b) IDW oraz punktowane doświadczenie

dodatkowe”

Podał także, że na stanowisko Inżyniera, P.P. wskazał M.M.M. i 4 usługi, natomiast

na stanowisko Inspektora Nadzoru nr 1 P.P. i 3 usługi.

Oświadczył, że pismem z dnia 23 sierpnia 2017 r. zamawiający wezwał P.P. do

złożenia oświadczeń i dokumentów (procedura odwrócona), zaznaczając

w pkt III, że rezygnuje z żądania dostarczenia pewnych dokumentów z uwagi na fakt, że

informacje w JEDZ są wystarczające w danym zakresie, załączył do przedmiotowego pisma

m.in. Wykaz osób, w którym zażądał wskazania jedynie Inspektora Nadzoru nr 2, Inspektora

Nadzoru nr 3 i Specjalistę ds. Obmiarów i rozliczeń (nie żądając wskazania Inżyniera

i Inspektora Nadzoru nr 1), a pod tabelą zamieścił wpis, że w odniesieniu do pozostałych

specjalistów aktualne pozostają informacje wskazane w Opisie doświadczenia osób

wyznaczonych do realizacji zamówienia.

Podał, że wezwany wykonawca zastosował się do treści wezwania i w złożonym

wykazie osób nie wskazywał już osób na Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1 i nie opisywał

ich doświadczenia oraz, że z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, że

zamawiający przyznał P.P. 20 pkt za Inżyniera i 10 pkt za Inspektora Nadzoru

nr 1.

Odwołujący sformułował dwa alternatywne zarzuty w stosunku do oceny oferty P.P..

Uznał, że zgodnie z postanowieniami 10.5 IDW wykonawca miał złożyć Załącznik

nr 4, z którego będzie wynikało zarówno spełnienie warunku udziału w postępowaniu, jak

i dodatkowe doświadczenie na punkty, czego potwierdzeniem jest treść wzoru Załącznika

nr 4.

Podniósł, że w odniesieniu do usług wskazanych dla Inżyniera, usługa z pkt 1 i 2

spełnia minimalne wymagania zamawiającego określone w pkt 5.1.1.3 lit. a) IDW na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym usługi te nie

KIO 1813/17 11

mogą podlegać ocenie w pozacenowym kryterium oceny ofert, z czego wynika, że w wykazie

wskazano jedynie na dwie dodatkowe usługi na kontraktach po 5 mln PLN, co nie pozwalało

na przyznanie żadnych punktów.

W odniesieniu do Inspektora Nadzoru nr 1 podniósł, że usługa z pkt 2 spełnia minimalne wymagania zamawiającego określone w pkt 5.1.1.3 lit. b)

IDW na potwierdzenie

spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym usługa ta nie może

podlegać ocenie w pozacenowym kryterium oceny ofert, z czego wynika, że w wykazie

wskazano jedynie na dodatkowy kontrakt za 5 mln PLN, co nie pozwalało na przyznanie

żadnych punktów.

Uzupełnił, że usługa wskazana w pkt 1 Wykazu nie ma żadnego znaczenia przy

ocenie, gdyż ani nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani nie

odpowiada opisowi w kryterium pozacenowym.

Zdaniem odwołującego również działanie zamawiającego potwierdza, że usługi

wskazane w Załączniku nr 4 potraktował jako potwierdzające spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, gdyż odstąpił od żądania przedstawienia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do tych osób.

Stanął na stanowisku, że jeżeli taka była intencja zamawiającego, to nie powinien

przyznać P.P. żadnych punktów za osobę Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1, gdyż

pozostałe usługi nie spełniają samodzielnie wymogów do przyznania punktów.

Podniósł, że przyjmując jednak z ostrożności, że zamawiający potraktował Załącznik

nr 4 jedynie na potwierdzenie możliwości przyznania punktów w kryterium pozacenowym, to

w ofercie P.P. brak jest dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu w zakresie osób Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1, gdyż zgodnie

z przytoczonymi postanowieniami SIWZ te same usługi nie mogły służyć do wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu i do punktacji.

Uznał, że zamawiający w sposób nieuprawniony ograniczył żądanie dostarczenia

dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, a wykonawca P.P. nie wykazał na

chwilę obecną, że spełnia minimalne warunki udziału w postępowaniu.

Podsumował, że P.P. nie powinien otrzymać punktów w pozacenowym kryterium,

gdyż wskazane w wykazie usługi potwierdziły jedynie spełnianie warunków udziału w

postępowaniu i pewne dodatkowe elementy w pozacenowym kryterium, które jednak

z uwagi na konstrukcje postanowień SIWZ nie pozwalały na przyznanie punktów, a uznając,

że Załącznik nr 4 zawiera usługi jedynie „na punktację”, to P.P. nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

KIO 1813/17 12

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego stwierdził, że

podstawy prawne i faktyczne odrzucenia jego oferty wzajemnie się wykluczają i już choćby to

stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania – albo oferta jest niezgodna z treścią SIWZ

i wtedy zaoferowana cena nie ma żadnego znaczenia, gdyż nie odnosi się do tego co wymagał zamawiający albo oferta jest zgodna z SIWZ, a więc obejmuje cały wymagany

przez zamawiającego zakres i sposób spełnienia świadczenia i tylko taka oferta podlega

badaniu w zakresie rażąco niskiej ceny.

Wyjaśnił, że rozumiejąc, że istotą odrzucenia oferty jest uznanie przez

zamawiającego, że odwołujący składając ofertę przyjął, że nie będzie zatrudniał osób na

podstawie umowy o pracę, czego w odniesieniu do pewnej części Personelu wymagał

zamawiający, co pozwoliło mu na obniżenie swojej ceny ofertowej.

W ocenie odwołującego zamawiający wywiódł taki wniosek na podstawie złożonych

przez odwołującego wyjaśnień dotyczącej rażąco niskiej ceny, czego potwierdzeniem –

wedle zamawiającego – ma być treść oświadczeń Kierownika Zespołu i Specjalisty ds.

Obmiarów i rozliczeń.

Stanął na stanowisku, że to stanowisko zamawiającego jest błędne i nie znajduje

żadnego oparcia w składanych przez odwołującego dokumentach, a zamawiający dokonał

interpretacji oświadczeń odwołującego, nadając tym oświadczeniom treść, która nigdy nie

została wypowiedziana przez odwołującego i która stoi w sprzeczności z oświadczeniami

odwołującego.

Zdaniem odwołującego interpretacja zamawiającego dodatkowo pozbawiona jest

logiki, gdyż nakazywałaby uznanie, że odwołujący chce uzyskać zamówienie, aby później

płacić kary umowne lub doprowadzić do odstąpienia z przyczyn leżących po jego stronie.

Podniósł, że w wyjaśnieniach z 07.08.2017 r. już na samym wstępie wskazał, że

usługę zrealizuje zgodnie z wymaganiami SIWZ, a przy kalkulacji ceny wziął pod uwagę

zakres obowiązków i zaangażowanie personelu, a także ryzyko wynikające ze specyfiki

niniejszej usługi, a dodatkowo na stronie 2, w trzecim akapicie od góry, wprost wskazał, że

kalkulacja cenowa uwzględnia zapisy SIWZ dotyczące zaangażowania Personelu, jak i formy

jego zatrudnienia.

Zdaniem odwołującego zamawiający, powołując się na pewne fragmenty wyjaśnień,

pomija całkowicie kontekst składanych oświadczeń, a mianowicie to, że oświadczenia te

dotyczyły wyjaśnienia ceny i skupiały się na zobrazowaniu, w jaki sposób odwołujący ustalił

swoją ceną ofertową.

Ocenił, że teza zamawiającego musiałaby prowadzić do konkluzji, że odwołujący

przyjął, że tak naprawdę po zawarciu Umowy będzie nienależycie ją wykonywał, dokonywał

przestępstw poświadczenia nieprawdy w dokumencie i narażał się na kary umowne, co

należy uznać za sprzeczne z logiką i doświadczeniem życiowym. Podniósł przy tym, że

KIO 1813/17 13

zgodnie z postanowieniami § 6 Umowy, wykonawca będzie zobowiązany do składania

oświadczeń o zatrudnianiu osób na podstawie umowy o pracę, a nieprawdziwe informacje

w tym zakresie będą skutkowały kontrolą i karami umownymi, co oznacza, że wykonawcy

muszą zatrudnić wymagane osoby na umowę o pracę i również odwołujący zarówno przy

kalkulacji swojej ceny, jak i w toku realizacji przyjął takie założenie.

Odwołujący uznał, że wskazywanie przez zamawiającego na fakt, że w stosunku do

określonych osób posłużono się sformułowaniem wynagrodzenie ryczałtowe, co ma

przesądzać o tym, że osoby zostaną zatrudnione na podstawie umów cywilnoprawnych,

a nie umów o pracę jest całkowicie błędne, ponieważ wynagrodzenie z tytułu umowy o pracę

ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego, a sformułowanie to pojawiło się w kontekście

oczekiwanego przez dedykowane osoby wynagrodzenia.

Oświadczył, że nie rozumie, na jakiej podstawie zamawiający przyjął, że takie

sformułowanie może świadczyć o tym, że osoby nie będą zatrudnione na podstawie umowy

o pracę.

W ocenie odwołującego zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony dokonał

wykładni oświadczenia jego woli, „dopasowując” pewne zdania, wyrażenia z wyjaśnień do

określonej tezy.

Podniósł, że jeżeli kwestia zatrudnienia osób budziła wątpliwości zamawiającego, bo

przecież – podkreślił odwołujący – nie można przyjąć, że odwołujący w wyjaśnieniach wprost

wskazał, że nie będzie zatrudniał osób zgodnie z OPZ, to zamawiający winien tą kwestię

wyjaśnić.

Podsumował, że z uwagi na błędne co do zasady przesłanki odrzucenia oferty,

koniecznym staje się postawienie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 lub 90 ust. 1 ustawy Pzp

– zamawiający powinien wyjaśnić tę kwestię w toku postępowania o udzielenie zamówienia,

a nie opierać się jedynie na swojej interpretacji oświadczenia woli odwołującego.

KIO 1813/17 14

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność

z oryginałem przy piśmie z dnia 6 września 2017 r. w tym: Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia (w tym Instrukcji dla Wykonawców), Oferty odwołującego, Oferty

przystępującego, Wezwania do wyjaśnienia z dnia 28 lipca 2017 r. skierowanego do

odwołującego, Wyjaśnień odwołującego złożonych przy piśmie z dnia 7 sierpnia 2017 r. wraz

z załącznikami, Informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 23 sierpnia 2017 r.,

Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 sierpnia 2017 r., Pisma

Przystępującego (pismo z dnia 11 września 2017 r.), a także stanowisk stron

i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,

co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.

Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada

interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia

szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny oferty

odwołującego oraz jednocześnie nieprawidłowe dokonanie czynności oferty przystępującego

oznacza, że stwierdzenie w tym zakresie naruszeń przepisów ustawy Pzp dawałoby

odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia

publicznego oraz wykonywania zamówienia (innych ofert nie złożono).

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzuty:

 zaniechanie wykluczenia przystępującego z tego powodu, iż nie wykazał spełniania

warunku udziału w postępowaniu w zakresie Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1,

czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, 

zaniechania wezwania przystępującego do przedłożenia wykazu osób w zakresie

Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1 w celu potwierdzenia, że osoby te spełniają

warunki udziału w postępowaniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 1

ustawy Pzp,

 nieuzasadnionego i niezgodnego z warunkami określonymi w SIWZ przyznanie

przystępującego punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert za Inżyniera

KIO 1813/17 15

i Inspektora Nadzoru nr 1 podczas gdy prawidłowa ocena oferty przystępującego

winna prowadzić do wniosku, że wykonawcy temu nie powinny być przyznane żadne

punkty w tym kryterium, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1

w zw. z art. 7 ustawy Pzp

nie potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Zamawiający oczekiwał, w odniesieniu do Kierownika Zespołu – Inżynieria, że ten

specjalista (zamawiający posłużył się tym pojęciem) ma posiadać doświadczenie na

stanowisku, polegającym na zarządzaniu kontraktem, tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed

upływem terminu składania ofert pełnił funkcję Inżyniera Rezydenta lub

kierownika/koordynatora zespołu nadzoru inwestorskiego lub kierownika Projektu jako

przedstawiciel wykonawcy, przy co najmniej dwóch, opisanych przez zamawiającego (co do

przedmiotu, wartości, minimalnego zakresu) kontraktach, zastrzegając, że doświadczenie

przy realizacji usług musi obejmować okres co najmniej 6-miesięczny dla każdego kontraktu

(pkt 5.1.1.3. lit. a) Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”).

W odniesieniu do Inspektora Nadzoru 1, zamawiający oczekiwał, że ten specjalista

(zamawiający posłużył się tym pojęciem) ma posiadać doświadczenie, polegające na

nadzorowaniu lub kierowaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania

ofert przy co najmniej jednym kontrakcie (opisanym co do przedmiotu, wartości, minimalnego

zakresu), zastrzegając, że doświadczenie przy pełnieniu funkcji na kontrakcie musi

obejmować okres co najmniej 6 miesięczny (pkt 5.1.1.3. lit. b) IDW).

Zgodnie z pkt 6.1.4. IDW, dotyczącym etapu „przed udzieleniem zamówienia”

i wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza, wykonawca ten,

„W celu potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w pkt. 5.1.1.3.” zostanie

wezwany do złożenia wykazu osób.

Zgodnie z pkt 10.4. lit. c) oraz pkt. 10.5. (zdanie pierwsze) IDW, w celu potwierdzenia

spełniania warunku, o którym mowa w pkt. 5.1.1.3. IDW ci wykonawcy, którzy wyznaczyli

osoby do realizacji zamówienia posiadające większe doświadczenie ponad wymagane

minimum określone w pkt. 5.1.1.3. a) oraz 5.1.1.3. b) IDW mieli złożyć Opis doświadczenia

osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (dalej „Opis doświadczenia”) zgodnie

z załącznikiem nr 4 do IDW.

Punkt 10.5. IDW zdanie pierwsze brzmi:

„Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia należy

złożyć w przypadku, gdy osoba/osoby wyznaczona/wyznaczone przez Wykonawcę do

KIO 1813/17 16

realizacji przedmiotowego zamówienia posiada/posiadają większe doświadczenie ponad

wymagane minimum określone w pkt. 5.1.1.3 a) lub 5.1.3 b) IDW” [omyłkowo pominięto „1”,

winno być: „5.1.1.3 b)”].

Kolejne zdania punktu 10.5. IDW brzmią:

„Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia

składany jest (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW) wyłącznie w celu przyznania

ewentualnych dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2 lub 13.1.3 IDW.

W celu uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2 lub 13.1.3 IDW Opis

doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia powinien

zawierać wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 a) lub 5.1.1.3 b) IDW

oraz punktowane doświadczenie dodatkowe.

Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia,

w związku z tym, że służy do uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2 lub

13.1.3 IDW nie będzie podlegał uzupełnieniu w trybie właściwym dla dokumentów właściwym

dla dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

W sytuacji gdy na podstawie Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę

do realizacji zamówienia Wykonawca uzyska dodatkowe punkty zgodnie z pkt 13.1.4 lub

13.1.5 IDW to Zamawiający uzna jednocześnie, że Wykonawca spełnia wymagania

określone w pkt 5.1.1.3 a) lub b) IDW w zakresie dotyczącym Kierownika Zespołu – Inżyniera

lub Inspektora Nadzoru 1. Złożenie przez Wykonawcę Opisu doświadczenia osób

wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia i uzyskanie dodatkowych

punktów powoduje, że w wykazie osób o którym stanowi pkt 6.1.4. IDW Wykonawca ten nie

wypełnia już opisu doświadczenia osoby wyznaczonej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji

Kierownika Zespołu – Inżyniera lub Inspektora Nadzoru 1, ponieważ wiąże Go Opis

doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia złożony

zgodnie z treścią załącznikiem nr 4 do IDW, za który uzyskał dodatkowe punkty.

W sytuacji gdy na podstawie Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę

do realizacji zamówienia Wykonawca nie uzyska dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.4

lub 13.1.5 IDW lub jeżeli w ogóle nie złoży Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez

Wykonawcę do realizacji zamówienia zgodnie z treścią załącznikiem nr 4 do IDW to

Wykonawca ten zobowiązany będzie do złożenia kompletnego wykazu osób zgodnie

z pkt 6.1.4 IDW jeżeli zostanie do tego wezwany przez Zamawiającego.

KIO 1813/17 17

W związku z powyższym jeżeli osoba wyznaczona przez Wykonawcę do pełnienia funkcji

Kierownika Zespołu – Inżyniera lub Inspektora Nadzoru 1 nie posiada większego

doświadczenia ponad wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 a) lub 5.1.1.3 b) IDW, Wykonawca nie załącza do oferty Opisu doświadczenia osób wyznaczonych

przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w zakresie dotyczącym tej osoby (jeżeli żadna

z osób nie posiada większego doświadczenia ponad wymagane minimum Wykonawca

w ogóle nie załącza tego dokumentu).”

Zamawiający w pkt. 13.1. pkt 1 IDW przewidział, obok ceny (waga – 60%), dwa

dodatkowe, pozacenowe kryteria:

 doświadczenie Kierownika Zespołu – Inżyniera (waga – 20%),

 doświadczenie Inspektora Nadzoru nr 1 (waga – 20%).

W odniesieniu do doświadczenia Kierownika Zespołu – Inżyniera zamawiający podał

(pkt 13.1. ppkt 2 IDW):

„W kryterium przyznane zostaną punkty za doświadczenie Kierownika Zespołu – Inżyniera

ponad wymagane minimalne doświadczenie określone w pkt. 5.1.1.3 a) IDW, tj. Wykonawca

otrzyma:

20 pkt – jeśli osoba wskazana na stanowisko Kierownika Zespołu – Inżyniera posiada:

doświadczenie (…) przy co najmniej:

 jednym kontrakcie, którego przedmiotem były (…),

oraz

 jednym kontrakcie, którego przedmiotem była (…)

oraz

 dwóch kontraktach (…)”, przy czym opis dwóch pierwszych kontraktów był tożsamy z opisem kontraktów wskazanych

w pkt. 5.1.1.3 lit. a) [wymagane doświadczenie minimalne].

10 pkt – jeśli osoba wskazana na stanowisko Kierownika Zespołu – Inżyniera posiada

doświadczenie (…) przy co najmniej:

 jednym kontrakcie, którego przedmiotem były (…),

oraz

 jednym kontrakcie, którego przedmiotem była (…)

oraz

 jednym kontrakcie(…)”,

KIO 1813/17 18

przy czym opis dwóch pierwszych kontraktów był tożsamy z opisem kontraktów wskazanych

w pkt. 5.1.1.3 lit. a) [wymagane doświadczenie minimalne].

W odniesieniu do doświadczenia Inspektora Nadzoru nr 1 zamawiający podał (pkt

13.1. ppkt 3 IDW):

„W kryterium przyznane zostaną punkty za doświadczenie Inspektora Nadzoru nr 1 ponad

wymagane minimalne doświadczenie określone w pkt. 5.1.1.3 b) IdW, tj. Wykonawca

otrzyma:

20 pkt – jeśli osoba wskazana na stanowisko Inspektora Nadzoru nr 1 posiada:

doświadczenie (…) przy co najmniej:

 jednym kontrakcie, polegającym na (…),

oraz

 dwóch kontraktach, których przedmiotem była (…)”

przy czym opis pierwszego kontraktu był tożsamy z opisem kontraktu wskazanego

w pkt. 5.1.1.3 lit. b) [wymagane doświadczenie minimalne].

10 pkt – jeśli osoba wskazana na stanowisko Inspektora Nadzoru nr 1 posiada:

doświadczenie (…) przy co najmniej:

 jednym kontrakcie, polegającym na (…),

oraz

 jednym kontrakcie, którego przedmiotem była (…)”

przy czym opis pierwszego kontraktu był tożsamy z opisem kontraktu wskazanego

w pkt. 5.1.1.3 lit. b) [wymagane doświadczenie minimalne].

W postępowaniu złożono dwie oferty – odwołującego i przystępującego.

Zarówno odwołujący, jak i przystępujący złożyli wraz z ofertą Opis doświadczenia

wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do IDW.

Pismem z dnia 25 sierpnia 2017 r. zamawiający poinformował wykonawców

o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę przystępującego z ceną

2 195 550 złotych.

Dodatkowo zamawiający, tym samym pismem, poinformował wykonawców, iż gdyby

oferta odwołującego została poddana ocenie z zastosowaniem wskazanych w IDW kryteriów

oceny ofert (gdyby nie została odrzucona), to odwołujący uzyskałby 60 pkt,

a przystępujący 78,64 pkt (20 pkt za doświadczenie Kierownika Zespołu – Inżyniera oraz

10 pkt za doświadczenie Inspektora Nadzoru nr 1).

KIO 1813/17 19

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Odwołujący przyznał, że przystępujący wskazał – w przypadku Kierownika Zespołu –

Inżyniera – usługi, z których „usługa z pkt 1 i 2 spełnia minimalne wymagania

Zamawiającego określone w pkt 5.1.1.3 lit. a) IDW” (str. 7 odwołania, 9 akapit, zdanie

pierwsze).

Poza sporem było to, że przystępujący wskazał – w przypadku Kierownika Zespołu –

Inżyniera – dodatkowo dwie inne usługi (łącznie 4). Odwołanie str. 7, akapit 9, zdanie drugie:

„(…) w wykazie wskazano jedynie na dwie dodatkowe usługi (…)”.

Odwołujący przyznał także, że przystępujący wskazał – w przypadku Inspektora

Nadzoru nr 1 – usługi, z których „usługa z pkt 2 spełnia minimalne wymagania

Zamawiającego określone w pkt 5.1.1.3 lit. b) IDW” (str. 7 odwołania, 10 akapit, zdanie

pierwsze).

Poza sporem było także to, że przystępujący wskazał – w przypadku Inspektora

Nadzoru nr 1 – dodatkowo jedną inną usługi (łącznie 2). Odwołanie str. 7, akapit 10, zdanie

drugie: „(…) w wykazie wskazano jedynie na dodatkowy kontrakt za 5 mln PLN (…)”.

Kluczową dla rozstrzygnięcia rozpoznawanego zarzutu jest rozumienie sposobu

oceny ofert w kryteriach pozacenowych, odnoszących się do dwóch specjalistów: Kierownika

Zespołu – Inżyniera oraz Inspektora Nadzoru nr 1.

Strony prezentowały w tym zakresie odmienne stanowiska.

Odwołujący utrzymywał, że aby uzyskać punkty wykonawca musiał wykazać, oprócz

doświadczenia minimalnego [pkt 5.1.1.3 lit. a) oraz b)], doświadczenie na kolejnych

kontraktach:

 czterech (20 pkt) albo trzech (10 pkt) w przypadku Kierownika Zespołu – Inżyniera,

zatem łącznie co najmniej 6 albo 5, 

trzech (20 pkt) albo dwóch (10 pkt) w przypadku Inspektora Nadzoru nr 1, zatem

łącznie co najmniej 5 albo 3.

Zamawiający utrzymywał natomiast, że aby uzyskać punkty wykonawca musiał

wykazać, oprócz doświadczenia minimalnego [pkt 5.1.1.3 lit. a) oraz b)], doświadczenie na

kolejnych kontraktach:

 dwóch (20 pkt) albo jednym (10 pkt) w przypadku Kierownika Zespołu – Inżyniera,

zatem łącznie co najmniej 4 albo 3,

 dwóch (20 pkt) albo jednym (10 pkt) w przypadku Inspektora Nadzoru nr 1, zatem

łącznie co najmniej 3 albo 2.

KIO 1813/17 20

Strony różniły się więc oceną, czy postanowienie SIWZ przewidywały (zamawiający),

czy też nie (odwołujący) przyznanie punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert

punktów za usługi, które jednocześnie stanowiły wykazanie minimalnego doświadczenia

specjalistów, a tym samym, czy zamawiający zasadnie przyznał przystępującemu 30 pkt (20 pkt za doświadczenie Kierownika Zespołu – Inżyniera oraz 10 pkt za doświadczenie

Inspektora Nadzoru).

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zamawiający prawidłowo ocenił ofertę

przystępującego w pozacenowych kryteriach oceny oferty, opierając się w tym zakresie na

postanowieniach SIWZ.

Za przesądzające skład orzekający Izby uznał postanowienia pkt. 13.1. ppkt 2, 13.1.

ppkt 3 oraz pkt. 10.5. IDW (przede wszystkim: zdanie trzecie (od słów: „W celu uzyskania

(…”) oraz zdanie piąte (od słów: „W sytuacji gdy (…)” IDW, przy czym podkreślenia wymaga,

że dla prawidłowej oceny sposobu przyznawania punktów (pkt 13.1. ppkt 2 oraz ppkt 3)

niezbędne jest uwzględnienie postanowień pkt 10.5 IDW.

Z ww. postanowień IDW wynika:

1. Opis doświadczenia składa ten tylko wykonawca, który przewiduje do realizacji

zamówienia osoby posiadające doświadczenie większe („ponad”) niż „wymagane

minimalne doświadczenie” (a contrario nie składa Opisu doświadczenia wykonawca,

który przewiduje do realizacji zamówienia osoby posiadające „jedynie” „wymagane

minimalne doświadczenie” – zdanie pierwsze pkt 10.5. IDW) oraz w celu przyznania

dodatkowych punktów – zdanie drugie pkt 10.5. IDW,

2. Opis doświadczenie ma ujmować zarówno „doświadczenie minimum”, jak

i „doświadczenie ponad doświadczenie minimum” – zdanie trzecie pkt 10.5 IDW,

3. Opis doświadczenie nie podlega uzupełnieniu – zdanie czwarte pkt 10.5 IDW,

4. uzyskanie dodatkowych punktów stanowi jednocześnie pozytywną ocenę co do

spełnienia przez wykonawcę wymogu w zakresie minimalnego doświadczenia

Kierownika Zespołu – Inżyniera oraz Inspektora Nadzory nr 1 i „zwalnia” wykonawcę

ze złożenia wykazu osób, o którym mowa w pkt. 6.1.4. IDW (zdanie piąte pkt 10.5.

IDW),

5. wykonawca nie składa Opisu doświadczenia, gdy specjaliści przewidywani przez tego

wykonawcę do realizacji zamówienia nie posiadają doświadczenia większego

(„ponad”) niż „doświadczenie minimum” – zdanie 7 pkt 10.5. IDW,

6. punkty zostaną przyznane za doświadczenie „ponad wymagane minimalne

doświadczenie” – pkt 13.1. ppkt 2 oraz ppkt 3 IDW.

KIO 1813/17 21

W ocenie składu orzekającego Izby, uwzględniając postanowienia pkt. 10.5. IDW,

stwierdzić należy, że zamawiający w pkt. 13.1. ppkt 2 i ppkt 3 IDW, opisując sposób

przyznania punktów za doświadczenie dwóch specjalistów (Kierownika Zespołu – Inżyniera

oraz Inspektora Nadzoru nr 1), zaprezentował „gotowy scenariusz” oceny, która to ocena

„konsumuje” założenie, że aby przyznać punkty konieczna jest uprzednio ocena, że

przewidziani przez wykonawcę do realizacji zamówienia specjaliści spełniają wymogi

w zakresie „doświadczenia minimum”, wobec czego „scenariusz” ów obejmuje zarówno opis

kontraktów, na których specjaliści uzyskali „doświadczenie minimum”, jak i doświadczenie

„ponad wymagane minimalne doświadczenie” – określone w pkt. 5.1.1.3 a) oraz b) IDW.

Potwierdzeniem, że tak właśnie rozumiał odwołujący (na etapie składania ofert)

sposób oceny ofert w dwóch kryteriach pozacenowych jest fakt, że złożył on Opis

doświadczenia i opisał w nim doświadczenie Kierownika Zespołu – Inżyniera, a zatem miał

na celu uzyskanie punktów w kryterium pozacenowym, a jednocześnie fakt, że w odniesieniu

do Kierownika Zespołu – Inżyniera odwołujący wskazał jedynie 3 kontrakty (gdyby

interpretował sposób oceny w sposób jak w odwołaniu to, aby uzyskać choćby 10 punktów

winien wskazać co najmniej 5 kontraktów – 2 kontrakty z doświadczenia minimum + 2

kontrakty powielone z doświadczenia minimum + 1 kontrakt inny).

Uznając wobec powyższego, że prawidłowy sposób oceny ofert w kryteriach

pozacenowych przewidywał przyznanie punktów za kontrakty/usługi, które jednocześnie

stanowiły wykazanie minimalnego doświadczenia specjalistów, a odwołujący potwierdził, że

wskazane przez przystępującego w Opisie doświadczenia w pozycjach 1 i 2 (Kierownik

Zespołu – Inżynier) oraz w pozycji 1 (Inspektor Nadzoru nr 1) kontrakty spełniają minimalne

wymagania zamawiającego, skład orzekający Izby uznał, że zarzuty zaniechania

wykluczenia przystępującego z tego powodu, iż nie wykazał spełniania warunku udziału

w postępowaniu w zakresie Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1 oraz zaniechania wezwania

przystępującego do przedłożenia wykazu osób w zakresie Inżyniera i Inspektora Nadzoru

nr 1 w celu potwierdzenia, że osoby te spełniają warunki udziału w postępowaniu nie

potwierdziły się.

Uzupełniająco wskazać należy, że z postanowienia z pkt. 10.5. zdanie piąte IDW

wynikało, że wykonawcę, który uzyska dodatkowe punkty wiąże, w zakresie spełniania

wymagań minimalnych z pkt. 5.1.1.3 lit. a) oraz lit b) Opis doświadczenia (niezbędny dla

przyznania punktów dodatkowych).

Uznając wobec powyższego, że prawidłowy sposób oceny ofert w kryteriach

pozacenowych przewidywał przyznanie punktów za kontrakty/usługi, które jednocześnie

KIO 1813/17 22

stanowiły wykazanie minimalnego doświadczenia specjalistów, a przystępujący wykazał

w przypadku Kierownika Zespołu – Inżyniera dodatkowo dwa kontrakty oraz w przypadku

Inspektora Nadzoru nr 1 jeden inny kontrakt, skład orzekający Izby uznał także, że

zamawiający zasadnie przyznał przystępującemu 30 pkt (20 pkt za doświadczenie – dwa

dodatkowe kontrakty – Kierownika Zespołu – Inżyniera oraz 10 pkt za doświadczenie – jeden

dodatkowy kontrakt – Inspektora Nadzoru).

Tym samym skład orzekający Izby uznał, że zarzut nieuzasadnionego i niezgodnego

z warunkami określonymi w SIWZ przyznania przystępującemu punktów w pozacenowych

kryteriach oceny ofert za Kierownika Zespołu – Inżyniera i Inspektora Nadzoru nr 1 nie

potwierdził się.

Zarzuty:

 błędnej oceny złożonych przez odwołującego wyjaśnień i bezzasadnego uznania, że

oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę, czym zamawiający naruszył przepis

art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,

 błędnego i bezzasadnego uznania, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią

SIWZ w zakresie zatrudnienia części Personelu na podstawie umów

cywilnoprawnych, a nie na podstawie umowy o pracę, jak wymagał zamawiający,

czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 

zaniechania uzupełniającego wezwania odwołującego do wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie charakteru zatrudnienia części Personelu

i kosztów z tym związanych, czym zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp,

 zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie formy zatrudnienia

części Personelu, czym zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp

potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Pismem z dnia 28 lipca 2017 r., na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający,

podając, że wartość zamówienia, powiększona o kwotę podatku VAT wynosi

3 690 000 złotych, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień „w tym złożenie dowodów”

dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 pkt 1)

– 5) ustawy Pzp”.

Zaznaczył, że „przedstawione wyjaśnienia i dowody będą przez Zamawiającego

oceniane, w szczególności w kontekście tego, że zaproponowana cena musi dotyczyć

pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SIWZ, w szczególności

KIO 1813/17 23

w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie umowy.” oraz wskazał, że „W związku

z powyższym Zamawiający zwraca się o uzupełnienie załączonej do wezwania tabeli

(kalkulacji) wraz ze wskazaniem metodologii pracy Zespołu Inżyniera Kontraktu (wraz

z załączeniem dowodów).”

Odwołujący, przy piśmie z dnia 7 sierpnia 2017 r., złożył wyjaśnienia, do których

załączył uzupełnioną tabelę (kalkulację) oraz szereg oświadczeń członków personelu oraz

inne dokumenty (oświadczenia, oferty), zastrzegając całość jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 23 sierpnia 2017 r. zamawiający poinformował odwołującego oraz

przystępującego o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89

ust. 1 pkt 4 oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał, że:

 „Wykonawca przyjął błędne założenia do realizacji i kalkulacji przedmiotu

zamówienia, sprzeczne z opisem przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pkt. 6.1.5. opisu

przedmiotu zamówienia (OPZ) „Inżynier ma obowiązek zatrudnienia na podstawie

umów o pracę osób wykonujących usługi w ramach Umowy związane z realizacją

przedmiotu zamówienia, polegające na wykonywaniu pracy w sposób określony

w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t. j. Dz. U. z 2016 r.,

poz. 1666 z późn. zm.). Powyższe nie dotyczy czynności wykonywanych przez

Inspektorów Nadzoru, tj. osób pełniących samodzielne funkcje techniczne

w budownictwie w rozumieniu (…).” W świetle powyższego Zamawiający dopuścił

inne formy zatrudnienia, niż umowa o pracę, jedynie w stosunku do Inspektorów

Nadzoru.”,

 Wykonawca (…) w swoich wyjaśnieniach wskazał, że dla członków personelu

„skalkulował wynagrodzenie ryczałtowe”, które odnosi się „do całości obowiązków

przypisanych do danej funkcji, prze cały okres realizacji usługi określony w SIWZ”.

Wykonawca wskazał ponadto, że uzgodnił, z wskazanym do realizacji personelem, że

podpisze umowy o tożsamej treści co do sposobu płatności, co umowa

z Zamawiającym, zmniejszając w ten sposób ryzyko i koszty ewentualnego

kredytowania płatności dla personelu.”,

 (…) Wykonawca, jak wynika z treści wyjaśnień, co do zasady zamierza zatrudniać

personel na podstawie innych umów (cywilnoprawnych) (…). Wskazują na to

w szczególności załączone do wyjaśnień „Oświadczenia” dotyczące kluczowych

specjalistów (w tym Kierownika Zespołu i Specjalisty ds. obmiarów i rozliczeń),

 Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia wziął pod uwagę, iż koszty osobowe

świadczenia usługi są głównym składnikiem cenotwórczym, co także potwierdził

KIO 1813/17 24

Wykonawca w swoich wyjaśnieniach. Wykonawca jednocześnie wprost wskazał, iż

zawieranie umów cywilnoprawnych skutkuje znaczącym obniżeniem kosztów

ponoszonych przez Wykonawcę. W świetle powyższego, Wykonawca wyraźnie

oświadczył, że zamierza wykonywać przedmiot zamówienia zgodnie z założeniami, które nie są zgodne z SIWZ, jak i mają zasadniczy wpływ na skale jego kosztów,

które będzie musiał ponieść. Koszty te są, przy uwzględnieniu założeń Wykonawcy

(sprzecznych z SIWZ), w sposób istotny zaniżone i nie dają gwarancji wykonania

zamówienia zgodnie z SIWZ (OPZ)”,

 Złożone wyjaśnienia zostały ocenione przez Zamawiającego jako jednoznaczne

i wyczerpujące, pozwalające na podjęcie decyzji dotyczącej konieczności odrzucenia

oferty Wykonawcy, bez potrzeby dokonywania jakichkolwiek dodatkowych

wyjaśnień.”

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia

i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: (…)”

Badając prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych przez

odwołującego wyjaśnień dostrzeżenia w pierwszej kolejności wymaga, że zamawiający nie

wskazał w wezwaniu, czego dotyczą jego wątpliwości w związku z faktem, że ustalona przez

niego wartość zamówienia wraz podatkiem VAT wynosi 3 690 000 złotych.

Wskazał natomiast, że oczekuje wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz

złożenia uzupełnionej tabeli (kalkulacji), czemu odwołujący uczynił zadość.

Co więcej, do samej tabeli zaprezentowanej przez odwołującego (składników

cenotwórczych, które wyspecyfikował w tabeli zamawiający, a odwołujący podał)

zamawiający nie wyartykułował żadnych zastrzeżeń. Nie wyraził także zamawiający żadnych

zastrzeżeń co do metodologii pracy Zespołu Inżyniera Kontraktu, której wskazania

oczekiwał.

Uzupełniająco skład orzekający zauważa, że metodologia w języku polskim

rozumiana jest jako nauka o metodach badań, wobec czego nie sposób uznać, że oczekując

wskazania metodologii pracy Zespołu Inżyniera Kontraktu zamawiający oczekiwał

szczegółowych informacji co do tego na jakiej podstawie będą zatrudniani poszczególni

KIO 1813/17 25

specjaliści. Nie sposób także doszukać się takiego oczekiwania w ogólnej zapowiedzi

zamawiającego, że wyjaśnienia będą oceniane w kontekście wymagań SIWZ.

Podkreślić należy, że zamawiający wniosek o rażąco niskiej cenie ofertowej odwołującego oparł na twierdzeniu, że odwołujący –

wbrew SIWZ – co do zasady zamierza

zatrudniać kluczowych specjalistów na podstawie innych niż umowa o pracę umów, tj. na

podstawie umów cywilnoprawnych. Jak ujął to zamawiający „Wykonawca przyjął błędne

założenia do realizacji i kalkulacji przedmiotu zamówienia”.

Jednak, uzupełniając złożoną przez siebie kalkulację odwołujący wprost oświadczył,

że przedstawione wartości w stosunku do każdego z ekspertów zostały określone przy

uwzględnieniu zapisów SIWZ dotyczących zaangażowania personelu, jak i formy jego

zatrudnienia (str. 2 wyjaśnień), co stanowi oświadczenie dodatkowe wobec oświadczenia

ogólnego, iż cena określona w ofercie odwołującego jest zgodna z wymaganiami SIWZ

(str. 1 wyjaśnień).

Zaznaczenia w tym miejscu wymaga, że tak jak postanowienia SIWZ przewidywały

w odniesieniu do części personelu obowiązek wykonawcy zatrudniania osób na podstawie

umów o pracę, w odniesieniu zaś do części dopuszczały umowy cywilnoprawne, tak też

wyjaśnienia odwołującego należy oceniać, pamiętając o tej „dwoistości”. Oznacza to, że

zamawiający nie może przyjmować, za każdym razem, gdy mowa

o personelu/ekspertach/specjalistach, że wyjaśnienia dotyczą tych osób, które winny być

zatrudnione na podstawie umowy o pracę (wg Kodeksu pracy). W szczególności z tego, że

odwołujący w umowach cywilnoprawnych upatrywał źródła swoich oszczędności (pkt 5

wyjaśnień) nie wynika, że chodzi o osoby inne niż Inspektorzy Nadzoru, przy czym bez

znaczenia w ocenie Izby pozostaje fakt, czy odwołujący posługiwał się pojęciem „specjaliści”,

„eksperci”, „personel” (co miałoby oznaczać, że chodzi o te osoby, które miały być

zatrudnione na podstawie umowy o pracę), ponieważ kwalifikacji poszczególnych osób

do grupy: „”specjalista”, „ekspert”, „ personel” zamawiający w SIWZ nie dokonał, a nadto za

specjalistów zamawiający uznawał zarówno np. Kierownika Zespołu – Inżyniera

(obowiązkowo umowa o pracę), jak i wszystkich Inspektorów Nadzoru (brak wymogu

zatrudnienia na podstawie umowy o pracę), co wynika zarówno z opisu jednej z kolumn

opracowanego przez zamawiającego wzoru tabeli (kalkulacji), gdzie zamawiający wszystkich

uznał za „Zespół kluczowych specjalistów”, jak i z pkt. 5.1.1.3 lit. a) (Kierownik Zespołu –

Inżynier) oraz pkt. 5.1.1.3 lit. b), c), d) (Inspektor Nadzoru nr 1, 2 i 3), gdzie również

zamawiający użył każdorazowo pojęcia „specjalista”.

Ocena wyjaśnień odwołującego, iż „skalkulował wynagrodzenie ryczałtowe dla

członków Personelu” (str. 2 wyjaśnień, zdanie od słów: „Wykonawca zatem, (…)”) oraz, iż

KIO 1813/17 26

„uzgodnił z wskazanym do realizacji personelem, że podpisze umowy o tożsamej treści co

do sposobu płatności, co umowa z Zamawiającym” (str. 3 wyjaśnień, zdanie od słów:

„Wykonawca uzgodnił (…)”) wymagała uwzględnienia owej dwoistości form zatrudnienia.

Zamawiający zignorował ów fakt, podkreślając że „ustanowił wymóg (zasadę), aby wszystkie osoby realizujące zamówienie były zatrudnione na umowę o pracę i jedynie

wyjątkowo dopuścił inną formę zatrudnienia dla Inspektorów Nadzoru”.

Skład orzekający Izby przypomina, że o ile „Obowiązek wykazania, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy” (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp)

w sytuacji wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,

o tyle ciężar dowodu, że treść oferty wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ, co stanowi

podstawę odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

spoczywa na zamawiającym, który – zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, ma

obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego tak istotnej decyzji.

Okoliczności faktyczne uzasadniające taką decyzję zamawiającego nie mogą przy

tym być wątpliwe (muszą być pewne).

Skład orzekający Izby, biorąc pod uwagę fakt, że:

 zamawiający nie wskazał na jakąkolwiek niezgodność treści złożonej przez

odwołującego oferty z treścią SIWZ (niezgodność ta miała wynikać z treści

wyjaśnień), 

wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp służyć mają badaniu zaoferowanej ceny ofertowej, nie zaś badaniu zgodności treści oferty

z treścią SIWZ,

 wezwanie zamawiającego, skierowane do odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp, nie precyzowało wątpliwości zamawiającego,

 SIWZ przewidywała „dwoistość” zatrudnienia personelu (umowa o pracę, umowa

cywilnoprawna),

 ciężar dowodu co do niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ

spoczywał na zamawiającym,

stanął na stanowisku, że zamawiający nie miał wystarczających podstaw do odrzucenia

oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz stanął na

stanowisku, wobec potrzeby jednoznacznych ustaleń w zakresie formy zatrudnienia

przez odwołującego poszczególnych członków personelu wyjaśnień odwołującego

złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, iż zamawiający winien skorzystać

z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wezwać odwołującego do złożenia takich

wyjaśnień (co do zakładanych przez odwołującego form zatrudnienia personelu).

KIO 1813/17 27

Ponieważ uznanie przez zamawiającego, że odwołujący przyjął błędne założenia co

do zatrudniania kluczowych specjalistów (z wyłączeniem Inspektorów Nadzoru) na

podstawie innych niż umowa o pracę umów, tj. na podstawie umów cywilnoprawnych było,

w świetle wyjaśnień odwołującego i ww. okoliczności ich oceny, wątpliwe, skład orzekający Izby uznał

w konsekwencji, że oparty na tym twierdzeniu wniosek, iż cena ofertowa

odwołującego jest rażąco niska nie był uzasadniony, a zamawiający powinien, w dalszej

kolejności (po wyjaśnieniu kwestii zakładanych przez odwołującego form zatrudnienia

personelu), wezwać odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,

precyzując zakres swoich wątpliwości.

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że ww. zarzuty potwierdziły się.

Ze względu na fakt, że zarzuty dotyczące przystępującego (wykazania minimalnego

doświadczenia osób z jego personelu) oraz oceny jego oferty w kryteriach pozacenowych

(doświadczenie Kierownika Zespołu – Inżyniera oraz Inspektora Nadzoru nr 1) nie

potwierdziły się uznać należało, że ofertą najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu

była i jest, niezależnie od tego, czy oferta odwołującego jest zgodna z SIWZ i nie zawiera

ceny rażąco niskiej, oferta przystępującego.

Pomimo zatem potwierdzenia się zarzutów dotyczących oferty odwołującego, ze

względu na brak wpływu naruszeń ustawy Pzp przez zamawiającego w związku z oceną

oferty odwołującego na wynik postępowania, skład orzekający Izby, uwzględniając przepis

art. 192 ustawy Pzp orzekł o oddaleniu odwołania.

Skład orzekający Izby pominął podnoszone przez zamawiającego i przystępującego

okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty odwołującego w związku ze złożonymi przez

wskazanych przez odwołującego specjalistów oświadczeniami (załączonymi do wyjaśnień

odwołującego), w tym w związku z wynagrodzeniem kwartalnym tych specjalistów, ponieważ

nie zostały one wskazane w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty odwołującego – zamawiający

odwołał się do oświadczeń ogólnie, nie precyzując o jaką ich treści chodzi.

Skład orzekający Izby pominął także podnoszone przez zamawiającego

i przystępującego okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty odwołującego w związku

z oświadczeniem odwołującego co do podstaw dysponowania personelem – zamawiający

w ogóle do tej kwestii, nawet ogólnie, w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego się nie

odniósł.

KIO 1813/17 28

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,

§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41

poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: …………………………….

Członkowie: …………………………….

…………………………….

KIO 1813/17 29