KIO 1596/17

Sygn. akt KIO 1596/17

WYROK

z dnia 17 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu17 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2017 r. przez

wykonawcę T-M.P. S.A. z siedzibą w (...)w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Politechnika Warszawska, Pl. Politechniki 1, 00-661 Warszawa

przy udziale:

A) wykonawcy O.P. S.A. z siedzibą w (...)zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

B) wykonawcy P. Sp. z o.o. z siedzibą w (…) zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego T-M.P. S.A. z siedzibą

w (...)i:

2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

T-M.P. S.A. z siedzibą w (...)tytułem wpisu od odwołania;

2.2) zasądza od wykonawcy T-M.P. S.A. z siedzibą w (...)na rzecz zamawiającego

Politechnika Warszawska, Pl. Politechniki 1, 00-661 Warszawa kwotę 3 600 zł

00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579,

1920 i 2260 oraz z 2017 r. poz. 933) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 1596/17

Zamawiający Politechnika Warszawska, Plac Politechniki 1. 00-661 Warszawa wszczął

postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Świadczenie stacjonarnych

i komórkowych usług telekomunikacyjnych dla Politechniki Warszawskiej«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 22.07.2017 r. pod nrem 2017/S 139-285 718.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,

1250, 1265, 1579, 1920, 2260 oraz z 2017 r. poz. 933)zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą

bez bliższego określenia.

Wykonawca T-M.P. S.A. z siedzibą w (…), zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł

1.08.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 91 ust. 1, 2c i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp

w zakresie w jakim Zamawiający przewidział kryterium oceny ofert „Przełączanie

systemów telekomunikacyjnych” w sposób wewnętrznie sprzeczny i niejasny oraz

preferujący operatora dotychczas świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego;

2) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz

w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim Zamawiający

nieprecyzyjnie i niespójnie określił terminy wykonania poszczególnych elementów

zamówienia oraz określił sztywny termin rozpoczęcia świadczenia usługi tj. określił

termin wykonania zamówienia przez podanie konkretnej daty kalendarzowej

(rozdział 4 SIWZ; § 3 rozdziału 17 SIWZ – Istotne postanowienia umowy).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji

treści SIWZ przez wprowadzenie do SIWZ oraz OPZ następujących zmian:

1) usunięcie kryterium oceny ofert „Przełączanie systemów telekomunikacyjnych”;

2) zmianę terminu wykonania zamówienia i doprecyzowanie, że rozpoczęcie

świadczenia usług nastąpi nie później niż w ciągu 60 dni od zawarcia umowy, tj.

3

termin wykonania zamówienia wynosić będzie 48 miesięcy od dnia rozpoczęcia

świadczenia usługi, której uruchomienie nastąpi w ciągu 60 dni od dnia zawarcia

umowy.

Argumentacja odwołującego

I. Kryterium oceny ofert

1. Ustanowione przez Zamawiającego kryterium oceny ofert „Przełączanie systemów

telekomunikacyjnych” powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji i w sposób

wyraźny preferuje jednego wykonawcę – operatora dotychczas świadczącego usługi na

rzecz Zamawiającego, tj. wykonawcę P. sp. z o.o. z siedzibą w W..

2. Zgodnie z rozdziałem 14 pkt 1.2. SIWZPrzełączanie systemów telekomunikacyjnych

musi zostać przeprowadzone bezprzerwowo. Usługa u Zamawiającego ma działać bez

jakichkolwiek przerw niezależnie od wyboru Wykonawcy (Załącznik nr 1 pkt 4). W zależ-

ności od zaoferowanej usług Wykonawca otrzyma odpowiednio:

– 1.2.1 bezprzerwowo – 35 pkt,

– 1.2.2 do 5 minut – 21 pkt,

– 1.2.3 od 6 minut do 15 minut – 14 pkt,

– 1.2.4 od 16 minut do 30 minut – 10,5 pkt,

– 1.2.5 od 31 minut do 60 minut – 7 pkt,

– 1.2.6 od 61 minut do 120 minut – 0 pkt.«.

3. Powyższe wymagania Zamawiającego nie uwzględniają faktu, że przełączanie

systemów telekomunikacyjnych jest konieczne i wymaga przeprowadzenia procedury,

w której toku może dojść do przerw w działaniu usługi tylko w przypadku tych

wykonawców, którzy będą dokonywali przejęcia usługi od operatora aktualnie

świadczącego na rzecz Zamawiającego usługi telekomunikacyjne.

4. Skoro jeden z operatorów i potencjalnych wykonawców również w ramach tego

postępowania obecnie świadczy usługę na rzecz Zamawiającego, z góry wiadomo, że

uzyska on maksymalną liczbę punktów w ramach tego kryterium, gdyż z racji jego

właściwości podmiotowych (status obecnego operatora telekomunikacyjnego dla

Zamawiającego) może kontynuować świadczenie usługi bez żadnej przerwy.

Przedmiotowe kryterium faworyzuje zatem jednego wykonawcę, kosztem nierównego

i dyskryminacyjnego traktowania pozostałych operatorów.

5. Przełączanie usługi telekomunikacyjnej, zarówno telefonii stacjonarnej, jak i komórkowej

(jakkolwiek zgodnie z odwołaniem do Załącznika nr 1 pkt 4, kryterium i deklarowany

czas przełączania usługi dotyczy tylko telefonii stacjonarnej) wymaga dokonania szeregu

operacji, w ramach których konieczna jest współpraca operatora przejmującego usługę

4

i dotychczasowego operatora. Dotyczy to chociażby procesu przejęcia numeracji,

zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.

6. Nie tylko zatem operator przejmujący usługę nie ma wpływu na czas trwania operacji

przełączania usługi w zakresie czasu reakcji (chociażby wysyłania odpowiednich

komunikatów wymaganych dla ukończenia procedur przejęcia numeracji) przez

dotychczasowego usługodawcę, ale również – możliwość dotrzymania zadeklarowanego

czasu przerwy w działaniu usługi zależy właśnie od tego operatora – konkurencyjnego

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

7. Opis procedur i procesów przenoszenia usług z przejęciem numeracji opracowany przez

Urząd Komunikacji Elektronicznej zakłada, że maksymalny czas przerwy między

terminem rozpoczęcia świadczenia usług a terminem zakończenia świadczenia usługi

przez Dawcę będzie nie dłuższa niż 24 godziny, chyba że Abonent wnioskował

o późniejszy termin uruchomienia usług przez Biorcę.

8. Zgodnie z § 10 ust. 7 i 8 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków

korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych z dnia 16 grudnia 2010 r.

(Dz.U. Nr 49, Poz. 1670):

»7. Przeniesienie numeru, na wyraźne żądanie abonenta zawarte w oświadczeniu,

o którym mowa w ust. 3, następuje nie później niż w terminie:

1) 1 dnia roboczego – w przypadku abonentów będących stroną umowy z dostawcą

usług zapewniającym przyłączenie do ruchomej publicznej sieci telefonicznej lub

2) 7 dni roboczych – w przypadku abonentów będących stroną umowy z dostawcą

usług zapewniającym przyłączenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej

– od dnia zawarcia umowy, o której mowa w ust. 5, albo w późniejszym terminie

w trakcie trwania dotychczasowej umowy, wskazanym przez abonenta.

8. Przeniesienie przydzielonego numeru nie może powodować przerwy w świadczeniu

usług telekomunikacyjnych dłuższej niż:

1) 3 godziny w porze nocnej pomiędzy godziną O00 a300 -w przypadku abonentów

będących stroną umowy z dostawcą usług zapewniającym przyłączenie do

ruchomej publicznej sieci telefonicznej lub

2) 24 godziny, liczone od określonego w umowie, o której mowa w ust. 5, dnia

rozpoczęcia świadczenia tych usług – w przypadku abonentów będących stroną

umowy z dostawcą usług zapewniającym przyłączenie do stacjonarnej publicznej

sieci telefonicznej

– chyba że abonent wyraził w umowie zgodę na dłuższą przerwę, określając czas jej

trwania.«.

9. Z powyższego wynika, że szybkość komunikacji w ramach procedur przenoszenia

numeracji, a w konsekwencji – długość trwania przerwy, które operator przejmujący

5

usługę może egzekwować od operatora – dawcy są znacząco dłuższe niż wskazane

w ramach sposobu oceny ofert, zaś wykonawcy nie dysponują żadnymi narzędziami czy

też środkami prawnymi pozwalającym zapewnić współpracę dotychczasowego

w ramach operatora na poziomie takim, aby umożliwić uzyskanie punktów

kwestionowanego kryterium oceny ofert. Kryterium to zatem prowadzi do rażącego

uprzywilejowania dotychczasowego operatora, który z racji kontynuacji usługi zyskuje

znaczącą przewagę punktową (35%), co narusza uczciwą konkurencję i stanowi przejaw

nierównego traktowania wykonawców.

10. Również, pozostałe działania operatora (opisane poniżej), które można uznać za objęte

procesem „przełączania systemów” wymagają współpracy dotychczasowego operatora

z przejmującym usługę, po to aby zagwarantować minimalną przerwę w dostępności

usług dla odbiorcy. Z postanowień SIWZ nie wynika, aby Zamawiający w jakikolwiek

sposób zapewnił wykonawcom możliwość wyegzekwowania takiej współpracy na

odpowiednim poziomie, umożliwiającym faktyczne zminimalizowanie okresu przerwy

przy zmianie operatora.

11. Niezależnie od powyższego, przedmiotowe kryterium zostało opisane w sposób niejasny

i niejednoznaczny, uniemożliwiając wykonawcom prawidłowe przygotowanie oferty.

12. Treść opisu sposobu oceny w ramach kryterium jest wewnętrznie sprzeczna –

Zamawiający zarówno w OPZ, jak i w opisie sposobu oceny kryterium zastrzega, że:

„Przełączanie systemów telekomunikacyjnych musi zostać przeprowadzone

bezprzerwowo. Usługa u Zamawiającego ma działać bez jakichkolwiek przerw

niezależnie od wyboru Wykonawcy (Załącznik nr 1 pkt 4)”. Jednocześnie, w sposób

sprzeczny z ww. wymaganiami opisuje możliwe do zadeklarowania i wiążące dla

wykonawców czasy trwania przerwy w świadczeniu usługi. Wobec ustalonego

w postępowaniu kryterium, gdzie wykonawcy mogą zadeklarować określoną długość

trwania przerwy, wymaganie, aby przełączanie systemów zostało przeprowadzone

bezprzerwowo staje się zupełnie bezprzedmiotowe. Jednocześnie, utrzymanie tych

postanowień SIWZ prowadzi do niepewności po stronie wykonawcy na ile wiążące dla

stron umowy będą jego deklaracje, co do dopuszczalnego czasu trwania przerw przy

przełączaniu usługi.

13. Ponadto, nie zostało zdefiniowane, co Zamawiający rozumie przez przełączanie

systemów telekomunikacyjnych i jakie czynności należy przeprowadzić, z zachowaniem

deklarowanej ciągłości usługi. Odesłanie do „Załącznika nr 1 pkt 4” nie jest precyzyjne,

gdyż Załącznik ten składa się z dwóch części. W części A opisującej usługi telefonii

stacjonarnej, w pkt 4 znajduje się co prawda tabela „Wymagania realizacyjne”, która

opisuje również wymagania związane z przejęciem usługi (np. wymóg zachowania

aktualnej numeracji), jednakże nie pozwala na jednoznaczne określenie pełnego

6

zakresu działań, jakie musi podjąć Wykonawca przy zadeklarowanym maksymalnym

okresie przerwy w dostępności usługi. Zawiera ona bowiem również elementy, które

ciężko uznać za wchodzące w zakres „przełączenia systemów”, np.: „Sekundowe

naliczanie połączeń”, „Pełna identyfikacja numerów”. Ponownie w tej tabeli pojawia się

również wymaganie, że „Przełączenie systemów telekomunikacyjnych musi zostać

przeprowadzone bezprzerwowo. Usługa u Zamawiającego ma działać bez jakichkolwiek

przerw niezależnie od wyboru Wykonawcy”.

14. Proces „przełączania systemów” może obejmować różne działania, np.:

a) Przełączenie centrali telekomunikacyjnej na łącze innego operatora

Zrozumiałe jest, że Zamawiający oczekuje wysokiej dostępności usług, które są dla

niego krytyczne. Niemniej, w praktyce fizyczne przełączenie kabla do urządzenia

transmisyjnego drugiego operatora zawsze będzie oznaczało przerwę w działaniu

usługi, chociażby kilkusekundową. W związku z tym, w takiej sytuacji jedynie

Wykonawca, który aktualnie świadczy usługi dla Zamawiającego może

zadeklarować wykonanie usługi bez żadnej przerwy i uzyskać maksymalną ilość

punktów w tym kryterium.

b) Przeniesienie numeracji

Tak jak już wspomniano wyżej, proces ten regulowany jest przez Urząd Komunikacji

Elektronicznej, który jasno określa proces i odpowiedzialności wszystkich

zaangażowanych podmiotów w ten proces. W praktyce biorą w nim udział:

– Operator przejmujący numerację – biorca,

– Operator oddający numerację – dawca,

– Operator, któremu blok numeracyjny został pierwotnie przyznany przez UKE –

operator macierzysty,

– Klient – na etapie przygotowania dokumentów.

Sprawne przeprowadzenie procesu przeniesienia numeracji jest uzależnione m.in. od

dostępności zasobów ludzkich i technicznych ze strony wszystkich trzech operatorów.

Obciążanie Wykonawcy (za wyjątkiem dotychczasowego operatora) karami, lub nawet

ryzykiem rozwiązania umowy za przekroczenie okresu trwania przerwy w trakcie

przeprowadzania tego procesu, który w znacznej części leży w gestii drugiego

operatora, narusza zasady Prawa zamówień publicznych, jak również nie przystaje do

regulacji przewidzianych w ramach prawa telekomunikacyjnego.

c) Wykonanie prac modernizacyjnych, aktualizacji i dostawa telefonów

W OPZ wskazano zakres zamówienia jako obejmujący m.in.:

a) Wymiana telefonów (pkt 3.6),

7

b) Dostarczenie nowych telefonów (pkt 3.7 i 3.8),

c) Wykonanie aktualizacji programowej systemu taryfikacji (pkt 3.9),

d) Szkolenia (3.10),

e) Dostarczenie systemu zabezpieczenia dostępu (3.11),

f) Dostawa stacji administracyjnych (3.12).

Ponieważ SIWZ nie definiuje terminu, w którym komponenty te miałyby zostać

dostarczone, rodzi to wątpliwości, czy również tych działań dotyczy zachowanie

zadeklarowanego maksymalnego czasu niedostępności usług i czy nie są objęte

zakresem „przełączania systemów”. Również w przypadku tych działań, Wykonawca

nie może zagwarantować zachowania pełnej ciągłości (bezprzerwowej zmiany

operatora), chociażby ze względu na fakt, że nie możliwe przygotowanie tych działań

i poniesienie związanych z nimi nakładów przed zawarciem umowy. Ponadto, aby

zachować ciągłość świadczenia usług wymagają one ingerencji w usługi świadczone

przez poprzedniego operatora, w szczególności: wymiana telefonów, dostarczenie

systemu zabezpieczenia dostępu.

15. Brak doprecyzowania tego, co należy rozumieć przez „przełączanie systemów”

uniemożliwia zatem prawidłowe przygotowanie oferty i ocenę przez wykonawcę

możliwości zadeklarowania takiego okresu trwania przerwy, który pozwoliłby na

uzyskanie jak najwyżej liczby punktów. Jest to okoliczność, która również dodatkowo

poprawia sytuację dotychczasowego operatora, gdyż jako jedyny nie ponosi on ryzyka

związanego z przekroczeniem zadeklarowanej długości trwania przerwy i uzyskuje

znaczącą przewagę nad pozostałymi wykonawcami.

II. Termin wykonania zamówienia

1. Zamawiający w rozdziale 4 SIWZ określił termin wykonania usługi jako 48 miesięcy od

1.11.2017 r. Oznacza to, że niezależnie od daty podpisania umowy, Wykonawca musi

być gotowy do rozpoczęcia świadczenia usługi 1.11.2017 r. i do tego terminu wykonać

wszystkie czynności przygotowawcze. Z kolei, w pkt 4 Załącznika nr A dotyczącego

telefonii stacjonarnej (Załącznik nr 1 str. 5/21) Zamawiający wskazał, że uruchomienie

usługi ma nastąpić w 1 miesiąc od daty podpisania umowy. Natomiast w części OPZ

dotyczącej telefonii komórkowej (tabela 5, załącznik nr B str. 17), w harmonogramie

aktywacji wskazano, że do zakupu 280 aktywacji dojdzie już z dniem zawarcia umowy.

Nie określono natomiast odrębnie terminu dostawy objętych zamówieniem urządzeń.

2. Powyższe powoduje brak możliwości, przygotowania i wyceny oferty, preferując również

wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, który nie potrzebuje

np. doprowadzać łączy do lokalizacji Zamawiającego, a więc posiada większą niż

konkurenci możliwość skrócenia czasu wymaganego na przygotowanie usługi.

8

3. Pozostali wykonawcy, chcąc rozpocząć świadczenie usługi muszą dokonać szeregu

czynności przygotowawczych, zarówno w zakresie telefonii komórkowej, jak i sta-

cjonarnej, przy czym, działań tych i ponoszonych na nie nakładów nie mogą podjąć

zanim nie zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego też,

zasadne jest żądanie Odwołującego, aby termin rozpoczęcia świadczenia usług został

określony w taki sposób, aby niezależnie od daty zawarcia umowy, wykonawcy mieli

zapewniony odpowiednio długi – 60 dni – okres przygotowania do świadczenia usługi, w

czasie którego zrealizowane zostaną te działania, które poprzedzają uruchomienie usług

(zestawienie łączy, podłączenie infrastruktury, dostawa aparatów telefonicznych i kart

SIM itd.).

4. Określenie przez Zamawiającego sztywnego terminu odnoszącego się do realizacji

przedmiotu zamówienia przez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej stanowi

naruszenie art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Wykonawca zainteresowany udziałem

w przedmiotowym postępowaniu nie ma wiedzy, co do tego kiedy zakończy się

postępowanie, a co za tym idzie, kiedy zostanie podpisana umowa w sprawie

zamówienia publicznego. Natomiast zobowiązany jest przed rozpoczęciem świadczenia

usług na rzecz Zamawiającego do podjęcia szeregu czynności. Z drugiej zaś strony,

dane niezbędne wykonawcy do przygotowania do świadczenia usług Wykonawca

otrzyma dopiero po zawarciu umowy i przystąpieniu do jej realizacji.

5. Zakładając np. że umowa w sprawie zamówienia zostanie podpisana pod koniec

września, przy czym postępowanie może ulec jeszcze dalszemu przedłużeniu (termin

składania ofert upływa w 28 sierpnia), to wykonawca będzie miał zaledwie miesiąc na

przygotowanie do świadczenia usług. Ponadto, na obecnym etapie, nie jest możliwe

zapewnienie Wykonawcy składającemu ofertę (i będącego zobowiązanym do zawarcia

umowy pod rygorem utraty wadium), że okres ten nie ulegnie jeszcze dalszemu

skróceniu. Wówczas Wykonawca, zobowiązany do zawarcia umowy, będzie pozbawiony

możliwości terminowego rozpoczęcia świadczenia usługi i zmuszony do zapłaty kar

umownych, mimo że przyczyną niezapewnienia wystarczającego czasu na uruchomienie

usługi było przedłużające się postępowanie o udzielenie zamówienia.

6. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, gdyż uniemożliwia wykonawcy

należyte przygotowanie się do świadczenia usług i naraża go na obowiązek zapłaty kar

umownych. Przykładowo można wskazać, że zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 2 i 3

IPUZamawiający naliczy Wykonawcy karę w wysokości 0,1% maksymalnej wartości

umowy za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Ponadto, sztywne określenie

początkowej fazy realizacji zamówienia preferuje wykonawcę obecnie świadczącego

usługi na rzecz Zamawiającego.

9

7. Wskazanie przez Zamawiającego sztywnego terminów dla realizacji przedmiotowego

zamówienia jest nieuzasadnione również z uwagi na fakt, że nie uwzględnia specyfiki

przedmiotu zamówienia (konieczności podjęcia określonych czynności zmierzających do

uruchomienia usługi), przede wszystkim czasu koniecznego na wybudowanie lub

pozyskanie łączy telekomunikacyjnych dla świadczenia usługi w lokalizacji

Zamawiającego czy też dokonania podłączenia i konfiguracji urządzeń.

8. Konieczność zapewnienia w przypadku usług telekomunikacyjnych, odpowiedniego

czasu na ich przygotowanie, nie budzi wątpliwości zarówno w praktyce postępowań

o udzielenie zamówienia (60-dniowy okres przygotowawczy do uruchomienia usługi

został przewidziany m.in. w ostatnio rozstrzygniętym postępowaniu na usługi telefonii dla

Jednostek Administracji Państwowej w imieniu których postępowanie prowadziło

Centrum Obsługi Administracji Rządowej), jak również w orzecznictwie: „W ocenie

Zespołu Arbitrów kluczowe znaczenie dla odpowiedzi na tak sformułowane pytanie ma

treść opinii Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 26.01.2006 r. wydanej w od-

powiedzi na pytanie skierowane przez Prezesa UZP. Z treści tej opinii jednoznacznie

wynika, że określenie wspomnianego terminu (termin rozpoczęcia realizacji świadczenia

usługi – przyp. wł.) przy uwzględnieniu skali przedsięwzięcia oraz uwarunkowań

technicznych oraz organizacyjnych świadczenia usługi, stanowi barierę uniemożliwiającą

złożenie oferty konkurencyjnej wobec dotychczasowego wykonawcy. Opinia ta

pochodząca od fachowego, specjalistycznego organu administracji rządowej zasługuje

na uwzględnienie. Podważa ona tym samym stanowisko Odwołującego co do terminów

świadczenia usług określonych w innych postępowaniach prowadzonych w podobnych

sprawach, a także wystarczającego czasu dla innych wykonawców na przygotowanie się

do wykonania powyższego zamówienia. Nie można przy tym zasadnie przyjąć, że ci inni

wykonawcy powinni już rozpocząć przygotowania do świadczenia usług objętych

przetargiem z momentem opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego” (wyrok

Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-533/06).

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 1.08.2017 r. (art. 180

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 2.08.2017 r. (art. 185 ust. 1 in

fine Pzp).

4.08.2017 r. wykonawca P. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 3, 02-676

Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,

10

pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

7.08.2017 r. wykonawca O.P. S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160, 01-

230 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)

odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie odwołującego

do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Uczestnik postępowania przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego 16.08.2017 r. wniósł do Prezesa Izby pismo procesowe wnosząc o

oddalenie odwołania.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 16.08.2017

r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność

z oryginałem.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 91 ust. 1, 2c i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3

w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp – w zakresie w jakim Zamawiający przewidział kryterium oceny

ofert „Przełączanie systemów telekomunikacyjnych” w sposób wewnętrznie sprzeczny

11

i niejasny oraz preferujący operatora dotychczas świadczącego usługi na rzecz

Zamawiającego – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że Zamawiający w rozdz. 14 ust. 1.2 SIWZ ustanowił, że przełączenie

systemów telekomunikacyjnych powinno zostać przeprowadzone bezprzerwowo.

Wykonawca otrzyma za takie przełączenie 35 punktów. Natomiast za przełączenie z przerwą

wynoszącą do 5 min wykonawca otrzyma 21 pkt i odpowiednio mniej za dłuższe przerwy, aż

do 0 pkt za przerwę od 61 do 120 minut.

Odwołujący składając odwołanie nie wziął pod uwagę, że Zamawiający eksploatuje

centrale wyposażone cyt. z odpowiedzi na odwołanie »w kilka kart PRA lub karty sieciujące

E1 o dwóch interfejsach« umożliwiające cyt. »równoległe podłączenie środowiska telekomu-

nikacyjnego do co najmniej dwóch infrastruktur telekomunikacyjnych – obecnego i oferenta«.

Ponadto Odwołujący pod pojęciem »przenoszenia systemów telekomunikacyjnych« rozumie

również »przenoszenie numeracji telefonicznej«, co nie było nigdzie ustanowione przez

Zamawiającego. Odwołujący nie dowiódł także, że powszechnie, czy choćby gdziekolwiek

np. w literaturze dotyczącej tematów telekomunikacyjnych pod czynnością »przenoszenia

systemów telekomunikacyjnych« można rozumieć również »przenoszenie numeracji

telefonicznej«.

Izba podkreśla, że w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym „Odpowiedź na

odwołanie” z 16.08.2017 r. nie stanowi zmiany SIWZ, co próbował sugerować na rozprawie

Odwołujący.

Odwołujący wskazał także na uregulowania § 10 ust. 7 i 8 rozporządzenia Ministra

Infrastruktury w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach

telefonicznych z dnia 16 grudnia 2010 r. (Dz.U. Nr 49, Poz. 1670), gdzie zostały

unormowane maksymalne terminy (nie później niż w terminie) przeniesienia numerów.

Jednak Odwołujący nie wziął pod uwagę, że te przepisy nie stanowią zakazu ustanawiania

między stronami umowy krótszych terminów przenoszenia numerów.

Także Izba nie może uwzględnić argumentu Odwołującego, że skoro jeden z wy-

konawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia obecnie świadczy

usługę na rzecz Zamawiającego, to cyt. »z góry wiadomo, że uzyska on maksymalną liczbę

punktów w ramach tego kryterium, gdyż z racji jego właściwości podmiotowych (status

obecnego operatora telekomunikacyjnego dla Zamawiającego) może kontynuować

świadczenie usługi bez żadnej przerwy. Przedmiotowe kryterium faworyzuje zatem jednego

wykonawcę, kosztem nierównego i pozostałych dyskryminacyjnego traktowania

operatorów«. Jednak stawiając ten argument Odwołujący nie wziął pod uwagę, że

urządzenia Zamawiającego pozwalają na »równoległe podłączenie środowiska telekomu-

nikacyjnego do co najmniej dwóch infrastruktur telekomunikacyjnych«, o czym wyżej, i tym

samym istnieje możliwość aby każdy wykonawca mógł przełączyć systemy bezprzerwowo.

12

W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu pierwszego naruszenia art. 91

ust. 1, 2c i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.

W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań

i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz

w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim Zamawiający

nieprecyzyjnie i niespójnie określił terminy wykonania poszczególnych elementów

zamówienia oraz określił sztywny termin rozpoczęcia świadczenia usługi tj. określił termin

wykonania zamówienia przez podanie konkretnej daty kalendarzowej (rozdz. 4 i rozdz. 17 §

3 SIWZ) – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że Zamawiający określił konkretny termin wykonania jednej z czynności

zamówienia – przełączenie systemów telekomunikacyjnych. Termin ten został wyznaczony

na 1.11.2017 r. Z doświadczenia życiowego wiadomo, że 1 listopada każdego roku jest

dniem prawdopodobnie najmniejszego zainteresowania telefonowaniem, kiedy zgodnie

z dziejową tradycją Polacy oddają się zadumie wynikającej ze Święta Zmarłych.

Odwiedzanie cmentarzy i palenie świeczek nie współgrają z telefonowaniem. Ponadto termin

ten wynika również z zakończenia obowiązywania umowy dotychczasowym wykonawcą. Ale

Zamawiający przewidział także możliwość nie zakończenia procedury zamówieniowej w od-

powiednim czasie i dlatego w ust. 4 rubryka 1 załącznika A do SIWZ »Uruchomienie usługi

dla wszystkich lokalizacji« wyznaczył termin »1 miesiąc od daty podpisania umowy«.

Nie można powiedzieć, że wymaganie realizacji zamówienia w jakimś konkretnym

terminie jest postępowaniem niezgodnym z zamówieniami publicznymi, co sugeruje

Odwołujący – np. zamówienie fajerwerków na godzinę 0:00 1 stycznia zapewne także

u Odwołującego nie wzbudza zastrzeżeń, a zgłoszenie gotowości do wykonania tej usługi na

3 stycznia nie mogłoby być uznane za właściwe wykonanie usługi.

Odwołujący postulował, aby termin na wykonanie każdej z czynności wynosił 60 dni od

zawarcia umowy, jednak nigdzie Odwołujący nie wykazał, że krótszy termin – wymagany

przez Zamawiającego – jest niemożliwy do spełnienia.

Odwołujący wielokrotnie podkreślił, że obecny usługodawca ma przewagę w stosunku

do wszystkich innych wykonawców, którzy zamierzają ubiegać się o udzielenie

rozpoznawanego zamówienia. Jednak Odwołujący nie wziął pod uwagę, że zróżnicowanie

warunków składania ofert nie wynika z działań Zamawiającego. Biorąc argumentację

Odwołującego w tym zakresie nie byłoby można przeprowadzać postępowań na kontynuację

usług ciągłych, bo zawsze dotychczasowi wykonawcy mają inne uwarunkowania dalszego

świadczenia usług niż pozostali wykonawcy. Jednak Odwołujący nie wykazał, że

13

Zamawiający dokonał jakiś czynności, aby różne warunki, w jakich znajdują się wykonawcy,

uprzywilejowały któregoś z wykonawców w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp.

Dosyć późne wszczęcie postępowania i wyznaczenie terminu składania ofert na koniec

sierpnia 2017 r. także nie może być poczytane jako wada postępowania, bo przy sprawnym

postępowaniu Zamawiającego będzie istniał zapas czasu na odpowiednie wybranie oferty

i zawarcie umowy, aby wybrany wykonawca mógł rozpocząć wykonywanie zamówienia

w zaplanowanym terminie 1.11.2017 r.

Zdaniem Izby w sprawie nie miał znaczenia argument Zamawiającego, że Odwołujący

nie skorzystał z instytucji zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienia 0kreślonej w art. 38

ust. 1 zdanie pierwsze Pzp. który to przepis brzmi »Wykonawca może zwrócić się do

zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie«. Zgodnie z przepisami to do

wykonawcy należy wybór czy zwróci się o wyjaśnienia, czy złoży odwołanie.

Również dla rozstrzygnięcia odwołania przez Izbę nie miało znaczenia domaganie się

przez Odwołującego zamieszczenia na stronie internetowej Zamawiającego odpowiedzi na

odwołanie, gdyż nie obejmowało tego odwołanie ani poinformowanie przez Zamawiającego

o zamieszczeniu tej odpowiedzi na stronie Zamawiającego.

Także Izba wskazuje, że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIWZ Zamawiający musi

rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zostało to w celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 660/15 (str. 33) »Należy wskazać, że

obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności

postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, […]«. Reguła ta wynika

z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim

»Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający

jest autorem SIWZ.

Biorąc pod uwagę powyższe argumenty Izba nie może przychylić się do zarzutu

drugiego naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego po stronie zamawiającego w kwocie 3 600,00

zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

14

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238

oraz z 2017 r. poz. 47).

Przewodniczący: ………………………………

15