KIO 1725/16

Sygn. akt: KIO 1725/16

WYROK

z dnia 5 października 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2016 r. odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2016 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Przemysłu Betonów

„PREFABET - Białe Błota” S.A., SEKOI sp. z o.o., Com Service sp. z o.o., ul. Betonowa

1, 86-005 Białe Błota w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Lotnictwa,

Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa

przy udziale G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Comfortclima G.G.,

ul. Bolesława Prusa 7, 05-300 Mińsk Mazowiecki zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego

z udziału w postępowaniu oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert

z udziałem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust.

3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, potwierdzających

spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.

2. kosztami postępowania obciąża Instytut Lotnictwa, Al. Krakowska 110/114, 02-256

Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Przemysłu

Betonów „PREFABET - Białe Błota” S.A., SEKOI sp. z o.o., Com Service sp. z

o.o., ul. Betonowa 1, 86-005 Białe Błota tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od Instytutu Lotnictwa, Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa na

rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Przemysłu Betonów „PREFABET - Białe Błota” S.A., SEKOI

sp. z o.o., Com Service sp. z o.o., ul. Betonowa 1, 86-005 Białe Błota kwotę

13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………..………..

2

Sygn. akt: KIO 1725/16

Zamawiający - Instytut Lotnictwa - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postepowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest przebudowa i remont

budynku biurowego D1 znajdującego się na terenie Instytutu Lotnictwa. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26.07.2016 r.

pod poz. 159461-2016.

W dniu 14.09.2016 r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia Przedsiębiorstwo Przemysłu Betonów „PREFABET - Białe Błota” S.A., SEKOI

sp. z o.o. oraz Com Service sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie od zaniechania czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na

podstawie ustawy Pzp tj. na:

1. czynność nierównego traktowania wykonawców i zaniechanie polegające na braku

zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami,

2. wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz ust.

4 Pzp, w związku z błędnym uznaniem przez Zamawiającego, że Odwołujący złożył

nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik

prowadzonego postępowania, w tym, że brak jest podstaw do wezwania

Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia

dotyczącego wykonania co najmniej 2 robót w zakresie budowy lub przebudowy

systemu klimatyzacji precyzyjnej, a także do złożenia przez Odwołującego wyjaśnień

dotyczących złożonych oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających spełnianie

warunku jak wyżej,

3. odrzucenie oferty Odwołującego, jako wykonawcy wykluczonego z postępowania w

okolicznościach, o których mowa w pkt 2 powyżej, a w konsekwencji powyższych

czynności i zaniechań również czynność wyboru oferty wykonawcy - Comfortclima

G.G., jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i jednocześnie zaniechanie

czynności wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 9 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3 i ust.

4, art. 26 ust. 3 i/lub ust. 4, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 92 ust. 1 pkt 2 i

pkt 3 Pzp - poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, co skutkowało

bezpodstawnym wykluczeniem Odwołującego z postępowania i odrzuceniem jego

oferty,

2. przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez ich

3

błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, co skutkowało dokonaniem wadliwej

czynności badania i oceny ofert, oraz w konsekwencji dokonaniem wadliwej czynności

wyboru oferty wykonawcy - Comfortclima G.G., jako oferty najkorzystniejszej w

postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

3. unieważnienia czynności badania, oceny ofert i wyboru oferty wykonawcy -

Comfortclima G.G., jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,

4. dokonania ponownego badania, oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej

w postępowaniu,

5. ewentualnie poprzedzonego wezwaniem Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wiedzy i doświadczenia dotyczącego wykonania co najmniej 2 robót w zakresie

budowy lub przebudowy systemu klimatyzacji precyzyjnej,

6. oraz ewentualnie poprzedzonego wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień

dotyczących oświadczeń i dokumentów złożonych już przez Odwołującego na

potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia dotyczącego wykonania co najmniej 2 robót w zakresie budowy lub

przebudowy systemu klimatyzacji precyzyjnej,

Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty

10.000,00 zł tytułem zwrotu kosztów niniejszego Postępowania (wpis od odwołania), a także

kosztów zastępstwa prawnego - zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie oraz o

przeprowadzenie przez Izbę dowodów z: dokumentacji akt sprawy, w tym SIWZ wraz z

załącznikami, wyjaśnień Zamawiającego do SIWZ, w tym jego kolejnych zmian, protokołu

Postępowania, ofert wykonawców, w tym Odwołującego, pism Zamawiającego, którymi

występował on do podmiotów, na rzecz których były wykonywane prace przez wykonawców

(w zakresie klimatyzacji precyzyjnej) i odpowiedzi tych podmiotów, a także zawiadomienia o

wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo Zamawiającego z dnia 9.09.2016 r.) oraz

dokumentów załączonych do niniejszego odwołania.

W uzasadnieniu odwołania, wskazał, że z decyzji Zamawiającego z dnia 9.09.2016 roku

o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i ust.

4 ustawy Pzp nie wynika nawet, które z trzech ujętych w wykazie robót zdaniem

Zamawiającego nie zawierały prac polegających na budowie lub przebudowie systemu

klimatyzacji precyzyjnej. W praktyce uniemożliwia to Odwołującemu prowadzenie

merytorycznej polemiki z Zamawiającym.

Odwołujący wskazał, że lider konsorcjum - Przedsiębiorstwo Przemysłu Betonów Prefabet

4

Białe Błota S.A. - prowadzi szeroką działalność w zakresie generalnego wykonawstwa

obiektów użyteczności publicznej, z których większość, jeśli nie wszystkie, jest wyposażona w

serwerownie wymagające zastosowania klimatyzacji precyzyjnej. Jeśli przepis art. 24 ust. 2

pkt 3 Pzp wymaga udowodnienia przesłanki winy po stronie Odwołującego (tak poglądy

doktryny i dotychczasowe, utrwalone orzecznictwo zarówno KIO, jak i sądów, potwierdzone

niedawną nowelizacją ustawy Pz), to Odwołujący nie tylko nie miałby większych problemów z

ewentualnym uzupełnienie oferty w tym zakresie, ale też nie miał jakichkolwiek powodów, aby

wprowadzać Zamawiającego w błąd na etapie składania oferty. Zarzut działania świadomego,

celowego i zamierzonego ze strony Odwołującego jest więc całkowicie nieuprawniony, a

nawet nielogiczny.

Odwołujący wskazał, że pojęcie „klimatyzacji precyzyjnej” nie ma swojej definicji legalnej.

Na rynku funkcjonują definicje branżowe, w których przyjmuje się następujący podział:

1. klimatyzacja komfortu – dedykowana człowiekowi, zapewniająca właściwe warunki dla

człowieka, 2. klimatyzacja precyzyjna – dedykowana urządzeniom, zapewniająca właściwe

warunki dla pomiarów, urządzeń i procesów technologicznych. Dedykowane urządzenia to

m.in. pomieszczenia cyfrowych central technologicznych telefonii przewodowej, DATA

CENTER telefonii komórkowej, serwerownie komputerowe, pomieszczenia systemów

zasilających i UPS oraz pomieszczenia obsługi, a także drukarnie, wyposażone w

nowoczesny, wymagający odpowiednich warunków sprzęt elektroniczny. Natomiast „precyzja"

wg najlepszej wiedzy Odwołującego odnosi się do możliwości sterowania parametrami

powietrza w sposób umożliwiający zachowanie zadanej tolerancji. Parametrami tymi mogą być

ciśnienie, temperatura, wilgotność, czystość, skład fizyko-chemiczny. O tym, jakie są to

parametry w danym przypadku, jakie tolerancje są dopuszczalne, oraz jaka konstrukcja i

wariant sterowania instalacją klimatyzacji będzie najlepszy, decydują zamawiający

(projektanci) w oparciu o okoliczności/potrzeby każdego konkretnego zamówienia. Stąd, co

oczywiste, każda referencja każdego wykonawcy (zdobyta wiedza i doświadczenie) w tym

zakresie jest w szczegółach trochę inna, chociaż co do zasady dotyczy „klimatyzacji

precyzyjnej".

W ocenie Odwołującego, jeśli Zamawiający faktycznie oczekiwał od wykonawców wykazania

się wysoce specjalistycznym doświadczeniem z uwzględnieniem szczegółowych wymagań w

zakresie konkretnych cech i warunków technicznych, parametrów, funkcjonalności itp., to

powinien jasno doprecyzować w SIWZ (w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania

warunku wiedzy i doświadczenia), co rozumie pod pojęciem „klimatyzacji precyzyjnej", w tym

jakie roboty spełniają ten wymóg, a jakie nie. W przeciwnym razie warunek wiedzy i

doświadczenia należy uznać za spełniony w każdym przypadku, w którym prace odpowiadają

ogólnym zapisom SIWZ i powszechnie przyjętemu rozumieniu zawartych w nim pojęć.

Precyzowanie przez Zamawiającego jego oczekiwań w tym zakresie dopiero na etapie

5

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej byłoby niedozwolone, stanowiąc zmianę reguł gry z

naruszeniem zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp.

Odwołujący potwierdził jedynie, że wg jego najlepszej wiedzy, wszystkie zrealizowane przez

niego roboty, wymienione w Wykazie załączonym do oferty, zawierały prace w zakresie

budowy instalacji „klimatyzacji precyzyjnej" Biorąc pod uwagę ogólny zapis SIWZ oraz brak

precyzyjnych definicji w tym zakresie, Odwołujący podkreśla daleko idącą uznaniowość

działania Zamawiającego w tej sprawie, która jest sprzeczna z charakterem art. 24 ust. 2 pkt 3

Pzp. Nawet gdyby zakres robót Odwołującego faktycznie rodził uzasadnione wątpliwości co do

tego, czy zrealizowana przez niego klimatyzacja była wystarczająco „precyzyjna", to zdaniem

Odwołującego obowiązujące przepisy Pzp zobowiązywały Zamawiającego do korzystania ze

standardowych narzędzi wyjaśniania lub uzupełniania takich wątpliwości/zastrzeżeń (vide art.

26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp). Ich zaniechanie przez Zamawiającego, który a priori uznał, że

Odwołujący nie zasługuje na wyjaśnienie/uzupełnienie swojej oferty jest niezrozumiałe,

świadcząc o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowej dla Postępowania zasady

konkurencyjności.

Odwołujący jedynie przykładowo, na wypadek gdyby u podstaw decyzji Zamawiającego leżała

opinia wyrażona przez G.K. - specjalistę ds. technicznych KPPT (e-mail z dnia 31.08.2016 z

godz. 10:44, o treści cyt. „ W odpowiedzi na Państwa zapytanie, informuję, że na naszym

obiekcie nie posiadamy instalacji klimatyzacji precyzyjnej.") wskazał, że złożona przez

Odwołującego informacja o wykonaniu „klimatyzacji precyzyjnej" na rzecz KPPT ma

potwierdzenie choćby w opisie zawartym na stronie internetowej http://www.kppt.pl (zał. nr 6).

Wśród zaplecza teleinformatycznego zrealizowanego przez Odwołującego obiektu (zespołu

obiektów) wskazano tam: portal internetowy, serwer stron www, e-mail, telefonia internetowa,

wspólne bazy danych, DATA CENTER, platforma informatyczna dająca dostęp do baz danych

Krajowego Transferu Technologii i Wiedzy oraz Innovation Relay Center. Pomieszczenia

zawierające ww. elementy, w tym nowoczesny, wymagający odpowiednich warunków sprzęt

elektroniczny, wymagają niewątpliwie „klimatyzacji precyzyjnej" (fakt notoryjny). Odwołujący

(Lider Konsorcjum) zrealizował taką klimatyzację zgodnie z wymogami inwestora (KPPT) i

jego projektanta. Dla oceny tego faktu nie ma znaczenia dobór konkretnych urządzeń, w tym

np., czy projekt wymagał montażu szaf chłodniczych, czy urządzeń typu SPLIT (jakie

zastosowano w tym przypadku). Byłoby to istotne, gdyby Zamawiający sprecyzował taki

wymóg w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w

niniejszym. Odwołujący złożył zatem Zamawiającemu oświadczenie o spełnieniu warunku

udziału w Postępowaniu w zakresie „klimatyzacji precyzyjnej" działając w dobrej wierze, bez

świadomości szczegółowych wymagań Zamawiającego, których ten nie wyjawił nie tylko w

SWIZ, ale nawet w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego.

6

Odwołujący podniósł, że interpretacja oraz stosowanie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp były już

przedmiotem wielu orzeczeń KIO oraz sądów, a także opinii specjalistów z zakresu prawa

zamówień publicznych. Na tej podstawie można mówić o ukształtowaniu się silnie utrwalonej

już linii orzeczniczej, która nakazuje ostrożne stosowanie ww. przepisu przez zamawiających,

na zasadzie wyjątku od generalnej zasady uzupełniania oświadczeń i dokumentów (wzywania

wykonawców) na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący przywołał fragmenty orzeczeń

sądów okręgowych oraz KIO. Podniósł, że Zamawiający nie wykazał i nie udowodnił

wszystkich przesłanek koniecznych dla zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, w tym:

1. nie wskazał wyraźnie, które konkretnie informacje uznał za nieprawdziwe i na jakiej

podstawie (dlaczego zdaniem Zamawiającego są one nieprawdziwe), w tym zarówno od

strony faktycznej, jak i prawnej, a w szczególności, jakiej definicji „klimatyzacji precyzyjnej"

użył Zamawiający, czy ma ona charakter normatywny, czy tylko potoczny, jakie konkretne

cechy, warunki i funkcjonalności powinna spełniać klimatyzacja, aby sprostać

oczekiwaniom Zamawiającego, a także, które zapisy SIWZ, PFU, bądź załączników do ww.

dokumentów precyzują warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt IX SIWZ, co

uzasadniałoby wykluczenie Odwołującego,

2. jaki wpływ miało/mogło mieć ich złożenie przez Odwołującego na wynik postępowania,

3. a ponadto, czy Odwołujący był winien ewentualnemu złożeniu informacji nieprawdziwych,

oraz jaki był stopień winy Odwołującego, a w szczególności, czy Odwołujący:

a. poważnie wprowadził Zamawiającego w błąd,

b. wprowadził Zamawiającego w błąd świadomie, czy np. w wyniku zwykłej pomyłki

pracownika Odwołującego, będącego specjalistą ds. zamówień publicznych, a nie z

zakresu instalacji wentylacji i klimatyzacji,

c. wprowadził Zamawiającego w błąd w sposób nie budzący wątpliwości,

d. działał z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia

zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w wyniku jego niedbalstwa,

e. złożył informacje nieprawdziwe w wyniku działania celowego i zamierzonego,

f. złożył informacje nieprawdziwe obiektywnie, czy jedynie subiektywnie, tj. w kontekście

oczekiwań Zamawiającego, których nie zawarł on w SIWZ, albo w kontekście opinii

(rozumienia) innych podmiotów, do których Zamawiający wystąpił o informacje w tej

sprawie, oceniających wymóg „klimatyzacji precyzyjnej" przez pryzmat warunków własnych

zamówień, w tym, czy opinia tych podmiotów została wyrażona przez osoby kompetentne,

uprawnione do ich reprezentacji, działające w dobrej wierze, należycie zorientowane, itd.

g. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył przepis art. 92

92 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 w związku z art. 9 ust. 1 Pzp, gdyż faktycznie nie uzasadnił czynności

wykluczenia Odwołującego z Postępowania i odrzucenia jego oferty. Uzasadnienie to

sprowadza się do jednego zdania o treści cyt. „Z pozyskanych odpowiedzi wynika, iż 2 z 3

7

wskazanych w Wykazie robót budowlanych prac nie obejmowało swoim zakresem budowy

lub przebudowy systemu klimatyzacji precyzyjnej”.

Brak jest nie tylko uzasadnienia faktycznego, ale również prawnego. Nie jest nim z pewnością

samo przytoczenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 i4 Pzp. Już samo to dyskwalifikuje te czynności

i powinno skutkować powtórzeniem badania, oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący podkreślił, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia dot. budowy lub przebudowy systemu “klimatyzacji precyzyjnej", o której mowa

w pkt IX S1WZ. Jedynie z ostrożności Odwołujący podniósł, że jeśli jego rozumienie

„klimatyzacji precyzyjnej" nie koresponduje z oczekiwaniami Zamawiającego, to obowiązkiem

Zamawiającego powinno być wezwanie Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 lub ust. 4

Pzp, zamiast zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. opartego jedynie na domniemaniu

(niemym) winy Odwołującego. Uzasadnia to nakazanie Zamawiającemu unieważnienia ww.

czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji

unieważnienia czynności badania, oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz

ponowienia tych czynności z udziałem oferty Odwołującego, która może być ewentualnie

uzupełniona przez Odwołującego co do spornego zakresu robót.

Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne: specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego, protokołu postępowania, pism

Zamawiającego i odpowiedzi inwestorów ws. zakresu prac wykonanych przez

Odwołującego oraz zawiadomienia o wyborze oferty a także mając na uwadze

stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba

ustaliła, co następuje:

W pkt IX siwz „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny

spełniania tych warunków: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy którzy

spełniają warunki określone w art 22 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności: 1) posiadają wiedzę

i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali co najmniej: -

2 roboty budowlane o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 złotych brutto każda, 1 robotę

budowlaną o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 złotych brutto obejmujące swoim

zakresem budowę, rozbudowę, przebudowę lub remont budynku/budynków lub ich części i

instalacje sanitarne i elektryczne. Zamawiający wymaga, aby co najmniej 2 z powyższych

robót dotyczyły budowy lub przebudowy systemu klimatyzacji precyzyjnej”

8

Celem potwierdzenia spełniania wyżej opisanego warunku wiedzy i doświadczenia,

Odwołujący załączył do oferty „Wykaz robót budowlanych" (wg załącznika nr 9 do SIWZ),

w którym, wskazał:

1. „Przebudowa i modernizacja siedziby Komendy Powiatowej Policji w Sępólnie

Krajeńskim przy ul. T. Kościuszki 6-8" , wartość robót brutto 5.328.839,07 zł,

2. „Utworzenie Kwidzyńskiego Parku Przemysłowo-Technologicznego z centrum energii

odnawialnej - wykonanie robót budowlanych: Podzadanie A: obiekty kubaturowe

centrum KPPT, w tym obiekty szkoleniowo - warsztatowe (bud. B i C), Centrum Energii

Odnawialnej (bud. D), Inkubator Przedsiębiorczości (bud.- E) oraz ekspozycyjny dom

pasywny (bud. F) Podzadanie B: Infrastruktura drogowa i techniczna terenu KPPT" ,

wartość robót brutto 23.448.74,00 zł.

3. „Budowa nowej siedziby Komendy Powiatowej Policji w Tucholi", wartość robót brutto

12.585.724,58 zł,

Jednocześnie Odwołujący potwierdził, że wszystkie ww. roboty budowlane obejmowały swoim

zakresem budowę lub przebudowę systemu klimatyzacji precyzyjnej

W dniu 31 sierpnia 2016 r. Zamawiający wystąpił do Wydziału Zaopatrzenia, Inwestycji i

Remontów KWP w Bydgoszczy oraz do Kwidzyńskiego Parku Przemysłowo –

Technologicznego sp. z o.o. o udzielenie informacji dotyczącej zakresu wykonanych przez

Prefabet - Białe Błota S.A. prac i podanie czy robota budowlana wykonana na rzecz tych

podmiotów obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę systemu klimatyzacji

precyzyjnej.

W odpowiedzi udzielonej w dniu 31 sierpnia 2016 r. przez G.K. specjalistę ds. technicznych

KPPT, podano, że „na naszym obiekcie nie posiadamy instalacji klimatyzacji precyzyjnej”. Z

kolei w piśmie z dnia 7.09.2016r. Wydział Komunikacji Społecznej KWP w Bydgoszczy

wskazał, że w przypadku „budowy nowej siedziby Komendy Powiatowej Policji w Tucholi”

klimatyzację precyzyjną w pomieszczeniach serwerowni oraz archiwum wykonał

podwykonawca firmy Prefabet Białe-Błota firma Instalmont (..), montując dwie szafy

klimatyzacyjne firmy STULZ typ CCD71A. W przypadku zadania pn. „Przebudowa i

modernizacja siedziby Komendy Powiatowej Policji w Sępólnie Krajeńskim przy

ul. T. Kościuszki 8” wykonano jedynie klimatyzację standardową bez klimatyzacji precyzyjnej.

W dniu 9 września 2016r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z

udziału w postepowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pt 3 i ust. 4 ustawy Pzp oraz odrzuceniu

jego oferty. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający podał „Z uwagi na wystąpienie wątpliwości

czy wskazane przez Wykonawcę w Wykazie robót budowlanych prace obejmowały budowę

lub przebudowę systemu klimatyzacji precyzyjnej', Zamawiający zwrócił się do podmiotów, na

których rzecz wykonane zostały prace budowlane, celem ustalenia ich zakresu.

Z pozyskanych odpowiedzi wynika, iż 2 z 3 wskazanych w Wykazie robót budowlanych prac

9

nie obejmowało swym zakresem budowy lub przebudowy systemu klimatyzacji precyzyjnej.

Z uwagi na złożenie przez Wykonawcę (...) nieprawdziwych informacji mających wpływ lub

mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, podlega on wykluczeniu z

postępowania, a złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu”.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje

Odwołanie zasługuje na uznanie.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego

rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust.

1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, na skutek działań i zaniechań Zamawiającego może

ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia

publicznego.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegający

na bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu z uwagi na podanie

nieprawdziwych informacji mogących lub mających wpływ na wynik prowadzonego

postępowania. Zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa i doktryny do wykluczenia

wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest potwierdzenie

działania polegającego na umyślnym wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Wykluczenie

wykonawcy z powodu podania nieprawdziwych informacji mogłoby nastąpić jedynie w

warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z

zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i

wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego, a zatem w następstwie

czynności dokonanej z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. ( tak: wyrok

Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie, IV Wydział Cywilny Odwoławczy z dnia

19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 23

stycznia 2013 r., sygn. akt: II Ca 1285/12 oraz wyrok sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6

grudnia 2012 r. sygn. akt: VI Ga 134/12). Zdaniem Izby w zaistniałych okolicznościach sprawy,

brak jest celowego a przede wszystkim zawinionego działania wykonawcy zmierzającego do

podania nieprawdziwych informacji. Przeprowadzona rozprawa wykazała, że Zamawiający i

Odwołujący w sposób odmienny rozumieli pojęcie „klimatyzacji precyzyjnej”. Podanie przez

wykonawcę informacji, że w ramach realizacji: przebudowa i modernizacja siedziby Komendy

Powiatowej w Sępólnie Krajeńskim oraz utworzenie Kwidzyńskiego Parku Przemysłowo-

Technologicznego, wykonano budowę lub przebudowę systemu klimatyzacji precyzyjnej,

wynikało z błędnego przekonania Odwołującego co do rozumienia pojęcia “klimatyzacji

precyzyjnej”, a nie z chęci celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co wyłącza

10

możliwość zastosowania przesłanki określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołać się

należy także do postanowień art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu

Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania

zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L134 z dnia

30.04.2004), gdzie wskazano „z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego

wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub

nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy”. Tym samym nie

każda informacja nieprawdziwa musi być przyczyną wykluczenia wykonawcy na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Istotne jest to, czy podanie niezgodnych z rzeczywistością

informacji było świadomym, celowym i zawinionym działaniem wykonawcy czy też było

wynikiem błędu.

Niezależnie od powyższego, stwierdzić należy - w oparciu o wyjaśnienia stron złożone w toku

rozprawy - że zarówno Odwołujący jak i Zamawiający rozróżniają pojęcia klimatyzacji

standardowej, klimatyzacji precyzyjnej oraz wentylacji. Na podstawie tychże wyjaśnień, jak

również złożonych przez Zamawiającego i Przystępującego do akt sprawy opinii technicznych,

przyjąć należy, że: klimatyzacja komfortu (standardowa) - to klimatyzacja dedykowana

człowiekowi, klimatyzacja precyzyjna – to klimatyzacja dedykowana urządzeniom,

zapewniająca właściwe warunki dla pomiarów, urządzeń o procesów technologicznych, zaś

wentylacja – to wymiana powietrza przy nawiewie powietrza zewnętrznego o wymaganej

czystości i temperaturze. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Odwołującego, zawartym w

treści odwołania, że istotną cechą klimatyzacji precyzyjna jest możliwości sterowania

parametrami powietrza taki jak np.: temperatura, ciśnienie, wilgotność, czystość (..).

Uwzględniając przywołane wyżej definicje, stwierdzić należy, że posłużenie się przez

Zamawiającego w treści opisu warunku wiedzy i doświadczenia pojęciem „klimatyzacja

precyzyjna” nie wymagało, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, szczególnego

doprecyzowania, bowiem w danej branży są to pojęcia powszechnie znane i nie budzące

wątpliwości.

W ocenie Izby, z informacji uzyskanych przez Zamawiającego od poprzednich Inwestorów

(pismo KWP Bydgoszcz z dnia 7.09. 2016 r, informacja KPPT z dnia 31.08.2016 r.) wynika w

sposób jednoznaczny, że w ramach zadań: „Przebudowa i modernizacja siedziby Komendy

Powiatowej Policji w Sępólnie Krajeńskim” oraz „Utworzenie Kwidzyńskiego Parku

Przemysłowo – Technologicznego z centrum energii odnawialnej Prefabet -Białe Błota S.A.

nie wykonywał budowy lub przebudowy systemy klimatyzacji precyzyjnej. (…)”. Odnośnie

inwestycji w siedzibie Komendy Powiatowej w Sępólnie Krajeńskim, z treści pisma KWP

Bydgoszcz wynika, że w zakres prac na tym obiekcie wchodziła jedynie klimatyzacja

standardowa bez klimatyzacji precyzyjnej.

11

Odwołujący, na którym spoczywa ciężar wykazania w sposób nie budzący wątpliwości, że

spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podjął żadnej merytorycznej polemiki z treścią

informacji przekazanej przez KWP Bydgoszcz. Z powołanych i załączonych do akt sprawy

przez Odwołującego fragmentów projektu wykonawczego (strona tytułowa i spis treści dla

branży instalacyjnej), w oparciu o które wykonano realizację KPPT, nie wynika także w sposób

jasny, że zakres prac obejmował wykonanie systemu klimatyzacji precyzyjnej. W ramach tej

inwestycji zrealizowano instalację urządzeń grzewczych, wentylacyjnych i klimatyzacyjnych

oraz instalację klimatyzacji typu SPLIT oraz na wodzie lodowej. Odwołujący nie wykazał także

w toku rozprawy, że klimatyzacja typu SPLIT wykonana w ramach inwestycji w KPPT posiada

możliwość sterowania parametrami powietrza taki jak np.: temperatura, ciśnienie, wilgotność,

czystość, która to funkcja jest niezbędna celem uznania tego systemu za system klimatyzacji

precyzyjnej.

Zdaniem Izby, powyższe okoliczności świadczą o tym, że Odwołujący nie potwierdził

spełniania wymagań w zakresie wiedzy i doświadczenia, bowiem nie wykazał, że co najmniej

dwie ze wskazanych w wykazie robót dotyczyły budowy lub przebudowy systemu klimatyzacji

precyzyjnej. Zwrócić należy uwagę, że treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na

zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których

mowa wart. 25 ust. 1 ustawy Pzp zarówno w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wymaganego

dokumentu lub oświadczenia (brak dokumentu) jak również w sytuacji, gdy dokument lub

oświadczenia zostały złożone, a z ich treści nie wynika spełnienie warunku udziału w

postępowaniu (dokument zawiera błędy). Z tych względów, zdaniem Izby, koniecznym jest,

przed ewentualnym zastosowaniem przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wezwanie

Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia w wyznaczonym terminie,

dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w

zakresie wiedzy i doświadczenia.

12

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,

§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………….…….….

13