KIO 1337/17

Sygn. akt KIO 1337/17

Sygn. akt: KIO 1337/17

WYROK

z dnia 21 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2017 r. przez odwołującego:

M.F. S.A. (...) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: P.M.C. sp. z o.o. (...)

orzeka

1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania i unieważnienie czynności odrzucenia oferty

odwołującego oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę oferty celem wyboru

oferty po uprzednim w ofercie omyłek najkorzystniejszej poprawieniu

niepowodujących istotnych zmian w treści oferty Odwołującego:

a.) w tabeli załącznika nr 20 do oferty w poz. 25 na str. 63 oferty na: „TAK, 4

podwójne antystatyczne, kółka o średnicy 150 mm”

orazpo wezwaniu odwołującego do dodatkowych wyjaśnień oferty w zakresie:

b.)możliwości regulacjiwysokości leża wymaganej przez zamawiającego w SIWZdla

łóżeczek niemowlęcych (...)

c.) właściwości antybakteryjnych wózka wielofunkcyjnego

zgodnie z uzasadnieniem wyroku

2. kosztami postępowania obciąża P.M.C. sp. z o.o. (...)

i

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M.F. S.A. (...) tytułem wpisu od

odwołania,

1

Sygn. akt KIO 1337/17

2.2.zasądza od P.M.C. sp. z o.o. (...) kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) na rzecz M.F. S.A. (...) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika

odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ……………………………

2

Sygn. akt KIO 1337/17

Odwołanie

Pismem z dnia 29 czerwca 2017 rokudo Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniesione

zostało odwołanie przez wykonawcę M.F. S.A. (...) zwany dalej „odwołującym”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez P.M.C. sp. z o.o.

(...) zwane dalej „zamawiającym”.

Odwołanie złożono w oparciu o art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (DZ.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm., dalej jako „ustawa” lub „Pzp"), od

niezgodnych z przepisami ustawy czynności (zaniechań) Zamawiającego podjętych w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o

szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, którego przedmiotem jest „Wyposażenie

nowego budynku Szpitala obejmujące dostawę, montaż i wdrożenie sprzętu medycznego,

informatycznego wraz z oprogramowaniem, oraz wykonanie w systemie zaprojektuj i

wybuduj, wyposażenia Pracowni Obrazowej", ogłoszonego w Suplemencie do Dziennika

Urzędowego Unii Europejskiej pod nr (...) z dnia 05.01.2017 r., dalej również jako

„Zamówienie” lub „Postępowanie”.

Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego

polegających na:

1. unieważnieniu Postępowania;

2. odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego,

3. zaniechaniu poprawienia omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty

Odwołującego,

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że powyższe czynności (zaniechania) naruszają

następujące przepisy:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia;

2) art. 92 ust 1 pkt 3 Pzp poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia

oferty Odwołującego;

3) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez niepoprawienie omyłki w ofercie niepowodującej

istotnych zmian w treści oferty Odwołującego;

4) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez unieważnienie Postępowania pomimo złożenia oferty

niepodlegającej odrzuceniu.

3

Sygn. akt KIO 1337/17

Jak podaje odwołujący powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu

Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego Zamówienia (Odwołujący złożył jedyną ofertę) i

narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu

realizacji przedmiotowego kontraktu, który powinien być mu przyznany. W związku z tym

stwierdzić należy, iż Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego Odwołania.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania;

2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty M.F. S.A. z siedzibą w Ł.;

3. poprawienia w ofercie omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty

Odwołującego:

a. w tabeli załącznika nr 20 do oferty dotyczącej łóżeczka niemowlęcego (...) w poz. dot.

zakresu wysokości regulacji leża na: „TAK - zakres regulacji wysokości leża od 880 mm do

1000 mm",

b. w tabeli załącznika nr 20 do oferty w poz. 25 na str. 63 oferty na: „TAK, 4 podwójne

antystatyczne, kółka o średnicy 150 mm”.

Zawiadomienie o unieważnieniu Postępowania (w tym informacja o odrzuceniu oferty

Odwołującego) zostało przekazane Odwołującemu w dniu 20 czerwca 2017 r.,- toteż termin

zawity do wniesienia odwołania wskazany w art, 182 ust. 1 pkt 1 ustawy został dotrzymany.

Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia

odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego

terminu. Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień

Publicznych.

Uzasadnienie odwołania zawiera następującą argumentację formalną i prawną.

I. Wprowadzenie

Przedmiotem zamówienia w niniejszym Postępowaniu jest dostawa, montaż i wdrożenie

sprzętu medycznego, informatycznego i pomocniczego (niemedycznego), zaprojektowanie,

wybudowanie wraz z dostawą, montażem i wdrożeniem wyposażenia pracowni obrazowej

wraz z finansowaniem całego przedmiotu zamówienia. Szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia stanowi Załącznik nr 3 do SIWZ Parametry techniczne, Załącznik nr 6 do SIWZ

program funkcjonalno-użytkowy, Załącznik nr 8 do SIWZ. Projekt budowlany -

powykonawczy. Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych.

M.F. S.A. jest firmą specjalizującą się w finansowaniu przedsiębiorstw, zwłaszcza

działających w sektorze szeroko rozumianej służby zdrowia. Zgodnie z SIWZ przedmiot

Zamówienia w postaci dostaw i robót miał być wykonany w ciągu 180 dni, natomiast okres

spłaty rat przewidziano na 96 miesięcy. Z tego względu to właśnie M.F. S.A. złożył ofertę,

siłą rzeczy bazując na podwykonawcach którzy będą odpowiadać za część techniczną. Przy

czym do współpracy zaangażowano uznanych i wiodących na rynku dostawców sprzętu

4

Sygn. akt KIO 1337/17

medycznego, w szczególności P. S.A., który od ponad 25 lat dostarcza kompleksowe

rozwiązania dla szpitali.

Kolejną kwestią jaką na wstępie należy wyartykułować jest skala przedsięwzięcia. Zakresem

zamówienia objęto blisko 50 zbiorczych pozycji asortymentowych, szczegółowo rozpisanych

w załączniku 3, zawierającym łącznie tysiące kazuistycznych parametrów. Przy czym

zamówienie rozciąga się od ciężkiego sprzętu medycznego instalowanego w pracowni

diagnostyki obrazowej po drobne wyposażenie (jak kozetka lekarska itp.).

Odwołujący złożył jedyną ofertę, którą Zamawiający odrzucił wytykając pięć odstępstw od

SIWZ, a w konsekwencji unieważnił Postępowanie (por. Zawiadomienie o unieważnieniu

postępowania z dnia 20.06.2017 r. - załącznik nr 1 do odwołania). Z tymi decyzjami nie może

się zgodzić Odwołujący.

II. Uzasadnienie zarzutów odwołania

1. Zarzut dot. łóżeczek niemowlęcych (...)

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający podał, że w załączniku nr 20

do oferty - Wykonawca zaoferował łóżeczko niemowlęce (...), które nie posiada możliwości

regulacji wysokości leża wymaganej przez Zamawiającego w SIWZ, Zamawiający wskazał,

że w wyjaśnieniach z 12.06.2017 r. złożonych przez Odwołującego, M.F. podjął próbę

zmiany treści oferty w powyższym zakresie, co jest niezgodne z przepisami ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Odwołujący nie może zgodzić się z powyższym, gdyż rzeczywiste właściwości

zaoferowanego przez Odwołującego łóżeczka (...) odpowiadają wymaganiom SIWZ, na

potwierdzenie czego w wyjaśnieniach z dnia 12.06.2017 r. przedstawiono kartę techniczną

wyrobu (...), z której wynika zakres regulacji wysokości leża od 880 mm do 1000 mm.

Wbrew stanowisku Zamawiającego, wyjaśnienia M.F. z dnia 12.06.2017 r. ograniczały się

jedynie do sprecyzowania właściwości konkretnego wyrobu o wskazanym symbolu

umożliwiającym jego identyfikację w grupie produktów dostępnych na rynku. Nie uległa

zmianie cena, przedmiot, czy warunki dostawy. Tak więc oferta Odwołującego w omawianym

zakresie opiewa na wyrób w pełni zgodny z SIWZ, co jedynie omyłkowo nie zostało

dostatecznie wyraźnie wykazane. Niewątpliwie jednak poprawienie wartości omawianego

parametru zaoferowanego sprzętu nie zmienia oświadczenia woli Wykonawcy, co do

dostarczenia Zamawiającemu łóżeczek (...), zwłaszcza że obiektywne fizyczne właściwości

tego łóżeczka są zgodne z SIWZ (czemu daje wyraz treść karty katalogowej dołączonej do

wyjaśnień).

Nie było intencją Wykonawcy zaoferowanie jakiegokolwiek innego łóżeczka niż produkowany

przez firmę Alfa Green sp. z o.o, model (...). Błędna informacja co do zakresu regulacji

wysokości leża od 900 do 980 mm podczas, gdy realnie łóżeczko posiada regulację od 880

do 1000mm, nie może wpływać na ocenę rzeczywistej treści oferty Wykonawcy, zwłaszcza,

5

Sygn. akt KIO 1337/17

że Odwołujący jednoznacznie potwierdził dostępność parametru („TAK”). Bez wątpienia

zatem omyłka ta miała charakter innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści

oferty.

Potwierdzeniem powyższego stanowiska może być uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego

w Rzeszowie z dnia 12.07.2012 r. o sygn. VI Ga 114/12 , w którym uznano, że błędne

przepisanie parametrów oferowanego sprzętu może stanowić oczywistą omyłkę pisarską

oraz taką, która podlega usunięciu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp: „Poczynione przez Izbę

prawidłowe ustalenia w zakresie stanu faktycznego stanowią podstawę dla stwierdzenia, że

omyłka, której zaistnienie jest niewątpliwe miała charakter omyłki oczywistej. Oceny

oczywistości omyłki dokonywać należy z uwzględnieniem okoliczności konkretnego stanu

faktycznego. Należy; zatem mieć na uwadze specyfikę postępowania przetargowego,

którego dotyczy niniejsza sprawa, w szczególności fakt, iż ilość oferowanych na rynku

autobusów i proponowanych do nich silników jest ograniczona oraz fakt, iż zamawiający jest

profesjonalistom posiadającym rozeznanie rynku. Oczywistość omyłki wykonawcy

potwierdzają zarówno jego wyjaśnienia złożone na wezwanie zamawiającego, jasno bowiem

z nich wynika w jakich okolicznościach omyłka powstała (przy przepisywaniu do oferty

parametrów silnika z dokumentu homologacji), jak i fakt, iż zamawiający sam omyłkę tą

odkrył. Sąd, z powyższej przyczyny, nie podziela prezentowanych przez skarżącego -

zamawiającego wywodów odnośnie braku możliwości przypisania omyłce wykonawcy

charakteru omyłki oczywistej. Tym samym za bezzasadny uznaje zarzut naruszenia przez

Izbę art. 87 ust 2 pkt 1 pzp. (...).W ocenie Sądu omyłka wykonawcy w oznaczeniu

pojemności oferowanego silnika winna zostać poprawiona, jak już wyżej wskazano, jako

oczywista omyłka pisarska. Jednakże zakładając, iż po stronie zamawiającego istniała

wątpliwości, odnośnie oczywistości omyłki, która to kwestia pozostaje kwestią ocenną,

zamawiający winien był dokonać sprostowania na podstawie art. 87 ust pkt 3 pzp. Błędne

jest przy tym rozumowanie zamawiającego zaprezentowane w uzasadnieniu skargi, iż w

tymże trybie prostowane mogą być tylko omyłki, które dotyczą niezgodności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Wbrew twierdzeniom skarżącego

uzasadnione jest przyjęcie, iż skoro ustawodawca dopuścił możliwość sprostowania omyłki,

która powoduje niezgodność z SIWZ to tym bardziej uzasadnione jest dokonanie

sprostowania w zakresie, który nie jest niezgodny z warunkami przetargu (a maiori ad

minus).

Mając na uwadze powyższe pierwszy powód odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać

za nietrafiony.

2. Zarzut dotyczący minimalnej wysokości łóżek elektrycznych

6

Sygn. akt KIO 1337/17

W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający stwierdził, że w załączniku nr 20 do

oferty Wykonawca zaoferował łóżka elektryczne wzmożonego nadzoru z materacem

piankowym oraz szafką przyłóżkową - oferowany model/typ H.R z kółkami podwójnymi nie

spełniające wymogu wysokości minimalnej leża mierzonej od podłoża do górnej płaszczyzny

segmentów leża bez materaca.

Z takimi twierdzeniami Zamawiającego Wykonawca nie może się zgodzić. Przede wszystkim

Zamawiający nie sprecyzował na czym opiera swoje ustalenia w tym zakresie, ani do których

dokładnie łóżek z typu H.R (były oferowane w różnych specyfikacjach w zależności od tabeli

wymagań) zgłasza obiekcje co stanowi uzasadnienie dla zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt

3 PZD). Zwłaszcza, że w ofercie Odwołujący potwierdził dla wszystkich łóżek zgodność

parametrów wysokości minimalnej leża, i to zapewnienie Odwołujący podtrzymuje.

Z ostrożności Odwołujący podnosi, że źródłem danych nt. właściwości ww. łóżek są

informacje znane mu z instrukcji obsługi tych urządzeń, ale także z faktu, że jego

podwykonawca P. S.A. od lat sprzedaje te wyroby i nawet aktualnie posiada je w swoim

magazynie. Producent określa w milimetrach wartości wysokości leża zaznaczając, że są to

wartości średnie, które ze względu na założony margines odstępstw bywają inne dla danej

partii. W związku z tym wyprodukowane łóżka mogą się między sobą nieznacznie

różnićwłaśnie co do wysokości leża. Oczywiście to są niuanse nie mające żadnego

znaczenia praktycznego (mówimy o kilku milimetrach), niemniej Odwołujący z pełnym

przekonaniem i w porozumieniu z P. S.A. potwierdził spełnianie parametru, a tym samym

zobowiązanie do dostarczenia łóżek zgodnych z SIWZ.

W związku z powyższym Odwołujący traktuje zarzut jako bezpodstawny.

3. Zarzut dotyczący kółek antystatycznych do łóżek elektrycznych

W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający stwierdził, że w załączniku nr 20 do

oferty (str. 63) Wykonawca zaoferował łóżka elektryczne wzmożonego nadzoru z materacem

piankowym oraz szafką przyłóżkową - oferowany model/typ H.R - wyposażone w 4

pojedyncze kółka antystatyczne zamiast wymaganych przez Zamawiającego 4 podwójnych

kółek antystatycznych.

Odwołujący podnosi, że powyższe ustalenie Zamawiającego nie mogło skutkować

odrzuceniem oferty, gdyż niezgodność z SIWZ stwierdzona przez Zamawiającego stanowi

nieistotną omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, podlegającą obowiązkowej

poprawie.

W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający wymagał dostarczenia wielu łóżek o różnych

parametrach. Łóżka H.R znajdują się w ofercie na stronie 56 i nast. - najpierw 7 kpi, w

kolejnej tabeli 2 kpi (str. 59) i 2 kpi na stronie 62 i nast. W dwóch pierwszych przypadkach

Zamawiający wymagał łóżek z 4 pojedynczymi kółkami antystatycznymi, a w trzecim pojawiły

się kółka podwójne. Doprowadziło to do pomyłki przy przepisywaniu właściwości

7

Sygn. akt KIO 1337/17

oferowanego sprzętu w poz. 25 na stronie 63 oferty. Odwołujący wkleił treść skopiowaną z

wcześniej opisanej konfiguracji, nie dokonując zmiany słowa „pojedyncze" na „podwójne”.

Nie było to działanie zamierzone, a nieumyślna omyłka której źródłem jest zarówno

obszerność oferty jak i wielość pozycji, dla których uwzględniono łóżka H.R (dostępne

zarówno z kółkami pojedynczymi jak i podwójnymi). Całkowicie nieracjonalnym działaniem

byłoby zaoferowanie przez Odwołującego łóżek bez podwójnych kółek w sytuacji gdy nie ma

to wpływu na cenę rzędu 25 min zł..

Tym samym uznać trzeba, iż powyższe stanowiło niezgodność oferty ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, którą

Zamawiający był zobligowany poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

4. Zarzut dotyczący właściwości antybakteryjnych wózka wielofunkcyjnego

Jako kolejny argument do odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że w

załączniku nr 45 w poz. 40 do oferty Wykonawca zaoferował wózki wielofunkcyjne -

oferowany model/typ – (…) - 31szt. (prawidłowo wg oferty Wykonawcy: „Wózek model: (…) -

2 szt”), wózek/model - (…) - 31 szt., wózek/model - (…) - 14 szt., producent F.H.P. S.p.A.,

które zdaniem Zamawiającego nie spełniają wymogu w zakresie opisanych tam właściwości

antybakteryjnych.

Odwołujący potwierdza w ślad za treścią swojej oferty, że zaoferowane wózki wielofunkcyjne

wykonane są w całości z pigmentowanego polietylenu o właściwościach antybakteryjnych.

Ponownie Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie przedstawił szczegółowego

uzasadnienia dla swoich wniosków, zwłaszcza nie wskazał przyczyny dla których odmówił

wiarygodności zapewnieniom Odwołującego co do właściwości antybakteryjnych ww.

wózków.

Co prawda do Zamawiającego trafiło pismo firmy P.M. z informacją od producenta

wspomnianych wózków (F.H.P. S.p.A.), jednak miało to miejsce w dniu 22 czerwca 2017 r.,

podczas gdy odrzucenia oferty Wykonawcy dokonano dwa dni wcześniej (20.06.2017 r.).

Trudno zatem wywieść jakie było źródło wiedzy Zamawiającego nt. spornych wyrobów,

niezależnie jednak od tego Zamawiający jest w błędzie. W szczególności oświadczenie

F.H.P. S.p.A. pozostaje bez związku z wymaganiami wynikającymi z SIWZ. Zamawiający

żądał, aby wózki wielofunkcyjne były wykonane w całości z pigmentowanego polietylenu o

właściwościach antybakteryjnych, a nie „w technologii zawierającej powłokę antybakteryjną”.

Ponadto, oświadczenie wytwórcy najprawdopodobniej zostało wydane w odpowiedzi na

bliżej nie znane zapytanie, bez którego znajomości nie sposób poznać kontekstu wypowiedzi

producenta F.H.P. S.p.A.

W związku z powyższym w odwołaniu stwierdza się, iż treść oferty Odwołującego

odpowiadała treści SIWZ w powyższym zakresie i nie podlegała odrzuceniu z w trybie art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp.

8

Sygn. akt KIO 1337/17

5. Zarzut dot. objęcia ofertą pozycji sprzętu, które nie były objęte przedmiotem

postępowania

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający poinformował Wykonawcę, że w załączniku

nr 45 do oferty Wykonawca nie uwzględnił modyfikacji załącznika nr 3.45 do SIWZ

dokonanej przez Zamawiającego 11 stycznia 2017 r. i tym samym objął swą ofertą pozycje

sprzętu, które nie były objęte przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego tj. dodatkowe względem oczekiwań Zamawiającego: waga 7 szt. oraz waga

niemowlęca 1 szt.

Jak Odwołujący zaznaczał w wyjaśnieniach z dnia 12.06.2017 r. w załączniku nr 45 zostały

uwzględnione wagi zaoferowane jako komplet z produktami zaoferowanymi w poz. 15 (tj.

stolik do przewijania niemowląt - przewijak (7kpl.), oraz w poz. 24 (zestaw do przewijania i

pielęgnacji noworodka - 1 kpi.). Wagi wymienione w załączniku nr 45 są częścią innej pozycji

(w zestawie) i nie mają żadnego wpływu na wartość oferty (nie były osobno wyceniane).

Tym niemniej oferta przewidująca dodatkowe elementy, a zatem oferująca coś więcej niż

wymaga SIWZ, nie może być uznana za niezgodną z SIWZ. Potwierdza to chociażby wyrok

KIO z dnia 1 kwietnia 2011 r. o sygn. KIO 607/11, dotyczący stanu faktycznego, w którym

wykonawca zaoferował termin gwarancji o 12 miesięcy dłuższy niż przewidywała to. SIWZ (w

SIWZ wymagano „minimalnego okresu gwarancji 24 miesiące nie dłuższego niż 36

miesięcy”, natomiast wykonawca zaoferował termin 48 miesięcy): „Izba wskazuje, że

poprzez określenie w ofercie gwarancji o 12 miesięcy dłuższej przystępujący zaoferował

zamawiającemu dodatkowy; bardziej korzystny, termin gwarancyjny na oferowane wyroby, w

którym bezsprzecznie mieści się w termin określony w załączniku nr 1 do siwz. Wobec

powyższego, zdaniem Izby w przedmiotowym stanie faktycznym niezasadnym jest

twierdzenie, że treści oferty F. jest niezgodna z treścią specyfikacji i tym samym oferta winna

podlegać odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.n.

Jak wskazuje się w orzecznictwie norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się do

merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz

merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości,

warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Tym samym, o

niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji można mówić w sytuacji, gdy oferta nie

odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia jedynie w ten sposób, że nie zapewnia

realizacji zamówienia w całości: „interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP nakazuje odniesienie

normy tegoż przepisu do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców

świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do

zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania

zamówienia. O niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji można więc mówić w sytuacji,

gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego

9

Sygn. akt KIO 1337/17

realizacji w sposób opisany przez zamawiającego w specyfikacji.” (przykładowo wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2017 r. o sygn. KIO 399/17; KIO 438/17; KIO

439/17, wyrok KIO z dnia 13 marca 2015 r. o sygn. KIO 354/15).

Jak dalej odwołujący stwierdza bez wątpienia zatem, w niniejszej sytuacji nie mamy do

czynienia z niezgodnością treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89

ust. 1 pkt 2) Pzp, a tym samym przepis ten nie mógł znaleźć zastosowania.

6. Brak podstaw do unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1

Pzp

Wobec stwierdzenia niezasadności odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać, że

Postępowanie nie zasługiwało na unieważnienie, a co za tym idzie podjęcie tej czynności

narusza art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Mając na uwadze powyższe odwołanie uznano konieczne i uzasadnione.

Pismem datowanym na dzień 18.07.2017 roku zamawiający wniósł odpowiedź na

odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania.

Zamawiający potwierdza, że w postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta - oferta

odwołującego. Zamawiający ponadto również stoi na stanowisku, że przedmiot

postępowania obejmuje bardzo szeroki zakres asortymentowy, poczynając od tomografu

komputerowego i wyposażenia pracowni diagnostyki obrazowej, a skończywszy na drobnych

elementach wyposażenia szpitala.Nie powinno to jednakże przesłaniać zasadniczej kwestii -

oferta odwołującego została sporządzona w sposób niedbały, a może nawet niechlujny.

Zawierała ona dalece więcej błędów, nieścisłości i niezgodności ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia (dalej również: SIWZ), które zamawiający starał się pieczołowicie, w

granicach przewidzianych przez pzp, usunąć, aby nie dopuścić do unieważnienia

postępowania. Niestety, w przypadku kilku z błędów odwołującego, zamawiający był

całkowicie bezradny, co sprowadziło konieczność odrzucenia oferty i konsekwentnie

unieważnienia postępowania.

Zamawiający zwraca przy tym uwagę, że nawet najdrobniejsze, niedające się usunąć

niezgodności z treścią specyfikacji muszą prowadzić do odrzucenia oferty. Zaniechanie

odrzucenia takiej oferty rodzi bowiem bardzo dalekie konsekwencje. Nie licząc

odpowiedzialności przewidzianej w przepisach pzp (kara pieniężna) oraz na tle dyscypliny

finansów publicznych, takie zaniechanie przede wszystkim uniemożliwi realizację umowy.

Zgodnie z treścią art. 40 ust. 1 pzp: „Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy

jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie" Zamawiający nie mógłby odebrać

zaoferowanych urządzeń niezgodnych ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ani

też przyjąć innych niż te, które wskazano w treści oferty. Doprowadziłoby to do konieczności

odstąpienia od umowy i przeprowadzenia skomplikowanych rozliczeń świadczeń stron oraz -

10

Sygn. akt KIO 1337/17

konsekwentnie - wszczęcia nowego postępowania. Wzgląd na ekonomię działań wskazuje

zatem na zasadność interwencji na wcześniejszym etapie, to jest odrzucenia oferty i

niedopuszczenia do zawarcia niedającej się zrealizować prawidłowo umowy.

Zamawiający oprócz powyższych wywodów odniósł się szczegółowo do w jego ocenie

uchybień oferty, powodujących jej odrzucenie.

1. Łóżeczka niemowlęce

Zamawiający w pełni podtrzymuje swoje przekonanie o niezgodności z treścią SIWZ

zaoferowanych przez Odwołującego łóżeczek niemowlęcych (...).

Odwołujący nie zaprzecza, że w drodze wyjaśnień z dnia 12 czerwca 2017 roku dokonał

pewnej modyfikacji treści swej oferty w powyższym zakresie. Odwołujący nie zaprzecza

ponadto, że w pierwotnym brzmieniu treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią

SIWZ (stosownie do ezopowej mowy ujętej w treści Odwołania: „co jedynie omyłkowo nie

zostało dostatecznie wyraźnie wskazane"). Zasadniczą kwestią jest ocena, czy

wprowadzona modyfikacja jest dopuszczalna, względnie, czy Zamawiający był zobowiązany

dokonać interwencji w treści oferty samodzielnie.

Należy z całą stanowczością podkreślić, że owo „niedostatecznie wyraźne wskazanie" nie

polegało np. na pominięciu fragmentu opisu technicznego, jakiegoś rodzaju luce w

wypełnianej tabeli, czy np. mechanicznego powielenia treści z innej pozycji tabeli (wszystkie

te rodzaje uchybień Odwołujący obficie zastosował w swej ofercie), ale na ewidentnym i

prostym wskazaniu wymaganego parametru - regulacji wysokości leża - w sposób niezgodny

z treścią SIWZ.

W treści pkt 1 załącznika nr 20 do SIWZ Odwołujący podał bowiem zakres regulacji od 900

do 990 mm w miejsce wymaganego zakresu 880 do 1000 mm.

Pomijając już kwestię, czy zaoferowane urządzenie w ogóle posiada możliwość regulacji

wysokości leża, co wydaje się być wykluczone z uwagi na konstrukcję łóżeczka, o podany

parametr jest wprost niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, został wprowadzony do

tabeli przez Odwołującego samodzielnie (nie został np. przeklejony z innej pozycji), do tego

do oferty nie załączono (wobec braku wymogu Zamawiającego) jakichkolwiek dokumentów

wskazujących na określenie właściwej wartości parametru.

Powyższe sprawia, że po stronie Zamawiającego nie istniał nie tylko obowiązek, ale nawet i

najmniejszy pretekst oraz ślad uzasadnienia do dokonania zmiany. Żadną miarą uchybienie

to nie miało bowiem charakteru omyłki pisarskiej, rachunkowej czy innej, niepowodującej

istotnej zmiany w ofercie. Zamawiający nie jest żadną miarą uprawniony - w braku

jakichkolwiek informacji w ofercie - do samodzielnego ustalenia wysokości parametru i

poprawienia go. Tym samym zarzut niedokonania poprawienia omyłki jest całkowicie

chybiony. Inaczej byłoby tylko wówczas, gdyby przy ofercie znalazły się np. karty

katalogowe, wskazujące na parametr we właściwej wysokości.

11

Sygn. akt KIO 1337/17

Nawiasem mówiąc, w przedmiotowej sprawie karta katalogowa łóżeczka nie zawierała

pierwotnie w ogóle informacji nt. powyższego parametru, co wraz z analizą jego konstrukcji

prowadzi Zamawiającego do wniosku, że łóżeczko to w ogóle takiej możliwości nie posiada.

Sformułowanie zarzutów Odwołania sprawia, że Odwołujący odżegnał się od

podtrzymywania skutecznego charakteru zmiany swej oferty w drodze wyjaśnień z dnia 12

czerwca 2017 roku. Z pewnej ostrożności jedynie zatem Zamawiający wskazuje, że, zgodnie

z treścią art. 87 ust. 1 pzp: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.'' Jak trafnie

wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 września 2013 roku (KIO 2170/13;

KIO 2179/13; KIO 2180/13): „Do zmiany treści oferty, czy też dookreślania oferowanego

świadczenia, nie mogą prowadzić dokumenty uzupełniane na wezwanie w trybie art. 26 ust.

3 p.z.p. -gdyż procedura ta, jak wynika z art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. - ma wyłącznie na celu

potwierdzenia przezwykonawcę dokumentami, że oferowane przez niego roboty budowlane

odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. W innym przypadku,

wykonawca, znając złożone oferty i ich ceny, mógłby dowolnie kształtować przedmiotową

treść własnej oferty, po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia." W wyrok z dnia 31

stycznia 2012 roku (KIO/117/12) Izba podniosła z kolei, że: „Oferta nie może dawać

możliwości do dodatkowych poszukiwań jej treści. Treść oferty musi być jednoznaczna w

celu możliwości poddania jej weryfikacji pod względem zgodności z treścią SIWZ." Powyższe

sprawia, że odrzucenie oferty w powyższym zakresie jest w pełni uzasadnione.

2. Łóżka H. Rom 900

Jest prawdą, że załącznik nr 3.20 do SIWZ ma skomplikowany charakter i wymagał

zaoferowania znacznej liczby modeli łóżek, względnie różnych ich konfiguracji. Odwołujący w

powyższym zakresie popełnił zresztą bardzo dużą liczbę wszelkiego rodzaju i wszelkiej wagi

uchybień, z których dwa nie mogły zostać przyjęte przez Zamawiającego, z przyczyn

analogicznych, jak dotyczące łóżeczka (...).

Po pierwsze, na stronie 63 oferty Odwołującego, w pkt 25 załącznika nr 20 do SIWZ

Odwołujący w miejsce wymogu podwójnych kółek antystatycznych zaoferował pojedyncze.

Wymóg brzmiał „4 podwójne antystatyczne, kółka o średnicy min. 150 mm". Tymczasem

Odwołujący w odpowiedniej tabeli wskazał „4 pojedyncze antystatyczne, kółka o średnicy

150 mm". Ponownie, jak w przypadku łóżeczek niemowlęcych, do oferty nie załączono

jakichkolwiek dokumentów mogących potwierdzić rzeczywisty zamiar Odwołującego. Należy

jednocześnie zauważyć, że łóżko to jest oferowane między innymi w wersji z kółkami

pojedynczymi oraz podwójnymi - identyfikacja samego modelu absolutnie zatem nie

przesądza o wartości tego parametru - może on mieć między innymi kółka pojedyncze lub

12

Sygn. akt KIO 1337/17

podwójne. Ponownie brak jest zatem podstaw do wprowadzenia jakiejkolwiek zmiany, w tym

zwłaszcza jakiejkolwiek zmiany o jednoznacznej treści, dającej się ustalić. Zaproponowany

parametr jest zaś niezgodny wprost z wymogami Zamawiającego - w odpowiedziach na

pytania do treści SIWZ z dnia 24 marca Zamawiający dwukrotnie - w odpowiedzi na pytania

519 oraz 1259 - wprost odmówił dopuszczenia kółek pojedynczych w odniesieniu do tej

konkretnej pozycji przedmiotu zamówienia. Jak wynika z poniższych uwag, zmiana

doprowadziłaby z kolei do niezgodności z SIWZ w innym zakresie.Powyższe niezgodności

również zatem nakazują przyjąć, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ i podlega

odrzuceniu.

3. Właściwości antybakteryjne

W treści punktu 40 załącznika nr 3.45 do SIWZ Zamawiający, w odniesieniu do wózków

wielofunkcyjnych, żądał, aby „wózek wykonany w całości z pigmentów anego polietylenu o

właściwościach antybakteryjnych". Odwołujący w załączniku nr 45 do oferty (str. 160)

potwierdził spełnienie powyższego parametru.

Zamawiający pozyskał niebudzącą żadnych wątpliwości informację od producenta wózków -

włoski podmiot F.H.P. SpA - że taka funkcjonalność nie jest w ogóle przewidziana.

Informację taką Zamawiający pozyskał rzecz jasna przed podjęciem decyzji o odrzuceniu

oferty, w szczególności w oparciu o pismo F. z dnia 6 kwietnia 2017 roku.

Pismo to wskazuje konkretne modele wózków wskazane w ofercie Odwołującego (str. 157

oferty) i wprost wskazuje na brak funkcjonalności w postaci antybakteryjnych właściwości

powłoki wózka.

4. Przedmiot nieobjęty zamówieniem

W załączniku nr 45 do swej oferty odwołujący nie uwzględnił modyfikacji załącznika nr 3.45

do SIWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 11 stycznia 2017 roku i tym samym objął

swą ofertą pozycje sprzętu, które nie były przedmiotem postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Chodzi o dodatkowe względem

oczekiwań Zamawiającego wyroby: waga w ilości 7 szt. oraz waga niemowlęca w ilości 1

sztuki.

W treści złożonych wyjaśnień Odwołujący usiłował wskazać, że oferowane wagi stanowić

miały komplet z innymi pozycjami przedmiotu zamówienia (dobranymi dość losowo pod

kątem kryterium zgodności ich liczby), to jest przewijakiem (7 sztuk) oraz zestawem do

przewijania i pielęgnacji noworodka (1 sztuka). Odwołujący utrzymuje, że wagi nie były

odrębnie wyceniane.

Zamawiający nie może dać wiary powyższym wyjaśnieniom z kilku przyczyn.

Po pierwsze, tego rodzaju połączenie w zestaw w żaden sposób nie wynika z oferty, a w

ocenie Zamawiającego ewidentnie służy jedynie nieudolnej próbie ratowania oferty

13

Sygn. akt KIO 1337/17

sporządzonej z wykorzystaniem błędnego formularza (po prostu zmiana załącznika do SIWZ

musiała „umknąć" osobie sporządzającej ofertę).

Po drugie, Zamawiający nie może ustalić na podstawie oferty, czy pozycja została po raz

drugi wyceniona, czy też nie w ramach pozycji 45 przedmiotu zamówienia (w formularzu

ofertowym żądał globalnej ceny).

Po trzecie, zestawy wydają się być całkowicie niewiarygodne - wręcz absurdalne. O ile jedna

waga niemowlęca połączona z zestawem do przewijanie i pielęgnacji noworodka ma sens, to

połączenie wag dla dorosłych z przewijakami wydaje się być co najwyżej żartem z

Zamawiającego, co wynika z konstrukcji oferowanej wagi S. (…) oraz wymogów

Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że zaoferowane łóżka miały w rzeczywistości podwójne

kółka antystatyczne, to zgodnie ze specyfikacją producenta nie spełniają one wymogu

Zamawiającego ujętego w treści pkt 4 załącznika nr 20 do oferty (str. 62). Odwołujący podał,

że „wysokość minimalna leża mierzona od podłoża do górnej płaszczyzny segmentów leża

bez materaca" wynosi 39 cm. Zamawiający dopuszczał wartość parametru 40 cm (+- 1 cm),

tymczasem z dokumentacji producenta wynika, że rzeczywista wartość wynosi 386 mm, a

zatem jest niższa od wymaganej. Nie ma przy tym żadnego znaczenia, czy różnica wynosi

tutaj 1 lub 150 mm, albowiem występują kolejna niezgodność z SIWZ. Zamawiający nie

może zgodzić się ze stwierdzeniem, że producent podaje jedynie „wartość średnie", które

„bywają inne dla danej partii". Takie stanowisko wydaje się stać w rażącej sprzeczności z

wymogami, jakie stawia się przed wyrobami medycznymi, chociażby w celu ich certyfikacji.

Zamawiającego (np. obciążenie maksymalne 200 kg, wzrostomierz do 200 cm). Trudno

sobie wyobrazić wykorzystanie wagi do ważenia noworodków czy niemowląt.

Po czwarte wreszcie, zbyt szeroki zakres oferty jest tak samo niezgodny z treścią SIWZ, jak

zakres zbyt mały. Pomijając aspekt porównywalności ofert (w Postępowaniu wpłynęła jedna

oferta) należy wskazać, że przyjęcie większej liczby wag prowadziłoby do nabycia

określonych przedmiotów z pominięciem rygorów pzp, prawdopodobnie z naruszeniem

zasad gospodarowania środkami publicznymi (Zamawiający nie może ustalić, czy dodatkowe

wagi nie są objęte wyceną).

Prosty w swej konstrukcji, ale bardzo poważny błąd Odwołującego (pominięcie zmiany

SIWZ) niesie za sobą konieczność odrzucenia jego oferty również i na tej podstawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Przeprowadzone zostało postępowanie dowodowe na rozprawieobejmujące dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną do akt sprawy przez

14

Sygn. akt KIO 1337/17

zamawiającego oraz dowody z dokumentów złożonych na rozprawie przez odwołującego i

zamawiającego, na podstawie którego Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.

Przedmiotem postępowania jest „Wyposażenie nowego budynku Szpitala obejmujące

dostawę, montaż i wdrożenie sprzętu medycznego, informatycznego wraz z

oprogramowaniem, oraz wykonanie w systemie zaprojektuj i wybuduj, wyposażenia

Pracowni Obrazowej", ogłoszonego w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii

Europejskiej pod nr (...) z dnia 05.01.2017 r.

O rozmiarze, szczegółowości jak i kompleksowości zamówienia a tym samym jego

złożoności świadczy zakres, który obejmuje dostawę, montaż i wdrożenie sprzętu

medycznego, informatycznego i (niemedycznego), zaprojektowanie, pomocniczego

wybudowanie wraz z dostawą, montażem i wdrożeniem wyposażenia pracowni obrazowej

wraz z finansowaniem całego przedmiotu zamówienia. Istotnym i wyróżniającym to

zamówienie jest okoliczność, że zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert

częściowych.

Jak podkreślał odwołujący M.F. S.A. jest firmą specjalizującą się w finansowaniu

przedsiębiorstw, zwłaszcza działających w sektorze szeroko rozumianej służby zdrowia.

Przedmiot zamówienia którym są zarówno dostawy, montaż jak i wdrożenie sprzętu

medycznego, informatycznego jak i niemedycznego ma być wykonany w ciągu 180 dni.

Natomiast okres spłaty całego przedsięwzięcia finansowanego przez wykonawcę przewiduje

96 miesięcy czyli osiem lat. M.F. S.A. składającofertę, bazuje na podwykonawcach, którzy

będą odpowiadać za część techniczną zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że do

współpracy zaangażował uznanych i wiodących na rynku dostawców sprzętu medycznego,

w szczególności P. S.A., który od ponad 25 lat dostarcza kompleksowe rozwiązania dla

szpitali.

Odwołujący argumentując zasadność zaskarżenia czynności zamawiającego wskazał na

skalę przedsięwzięcia gdzie zakresem zamówienia objęto blisko 50 zbiorczych pozycji

asortymentowych, szczegółowo rozpisanych w załączniku 3, zawierającym łącznie tysiące

kazuistycznych parametrów. Przy czym zamówienie rozciąga się od ciężkiego sprzętu

medycznego instalowanego w pracowni diagnostyki obrazowej po drobne wyposażenie (jak

kozetka lekarska itp.).

Również znamiennym jest, że odwołujący złożył jedyną ofertę, którą zamawiający odrzucił z

powodu pięć odstępstw od postanowień SIWZ a w konsekwencji unieważnił prowadzone

postępowanie (zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 20.06.2017 r. -

załącznik nr 1 do odwołania).

Z protokołu z rozprawy z wyjaśnień odwołującego „zwracam uwagę odnosząc się do całości

zarzutów Zamawiającego do naszej oferty zwracam uwagę, że złożenie tej oferty stanowiło

15

Sygn. akt KIO 1337/17

dla nas bardzo duży wysiłek, dużej grupy ludzi, postępowanie bardzo skomplikowane

świadczą o tym duże ilości pytań jest to postępowanie interdyscyplinarne, zainteresowanie

było, ale w efekcie złożyło ofertę tylko jedna firma - nasza. Nie zgadzam się z formułami w

odpowiedzi, że nasza oferta jest na pograniczu niechlujności i niedbałości, poza tym

zwracam uwagę, że Zamawiający nie dokonał żadnych poprawek samodzielnie, które mógł

uczynić, a wręcz powinien. Zwrócił się do nas o wyjaśnienie w dn. 07.06.2017 r., na co

udzieliliśmy 12.06.2017 r. szczegółowych wnikliwych odpowiedzi przedkładając karty

katalogowe. Natomiast zwracam uwagę, że w dokumentacji są doniesienia na nasza ofertę

dystrybutora P., który w 29.05.2017 r. i 21.06.2017 r. pisał o brakach nieścisłościach, z

którymi się nie zgadzamy i w efekcie jego wystąpienia Zamawiający powielając te

podniesione wątpliwości w zdecydowanej większości je powielił wzywając nas 07.06.2017 r.

gdzie do wszystkiego się odnieśliśmy.”

W tym stanie rzeczy mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania

odwoławczego jest okoliczność ilości, rodzaju popełnionych błędów czy omyłek w złożonej

ofercie odwołującego specyfikującej zamówiony sprzęt jak również okoliczność, że

zamawiający dokonywał w tym zakresie zmian SIWZ po czym nie sporządził jednolitej wersji

specyfikacji.

Odwołujący podniósł niezgodność z ustawą czynności zamawiającego, które według jego

przeświadczenia polegały na unieważnieniu prowadzonego postępowania, odrzuceniu oferty

złożonej przez odwołującego zamiast poprawienia omyłek, które nie są istotnymi zmianami w

treści oferty odwołującego, jak również nieuzasadnionemu stwierdzeniu niezgodności

złożonej oferty bez wyjaśnienia powstałych po stronie zamawiającego wątpliwości co

zgodności treści złożonej oferty z treścią SIWZ.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że powyższe czynności (zaniechania) naruszają

następujące przepisy:1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7

ust. 1 Pzppoprzez odrzucenie oferty odwołującego jako nieodpowiadającej treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia; 2) art. 92 ust 1 pkt 3 Pzp poprzez brak podania

uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego; 3)art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez

niepoprawienie omyłki w ofercie niepowodującej istotnych zmian w treści oferty

odwołującego; 4) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo

złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Powyższe uchybienia zamawiającego w ocenie odwołującego doprowadziły do naruszenia

interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (odwołujący złożył jedyną

ofertę w tym postępowaniu) i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą

spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Tak odwołujący

uzasadnił interes we wniesieniu niniejszego odwołania.

16

Sygn. akt KIO 1337/17

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie

zamawiającemu:1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2.unieważnienie

czynności odrzucenia oferty odwołującego;3.poprawienia w ofercie omyłek niepowodujących

istotnych zmian w treści oferty odwołującego: a.w tabeli załącznika nr 20 do oferty dotyczącej

łóżeczka niemowlęcego (...) w poz. dot. zakresu wysokości regulacji leża na: „TAK - zakres

regulacji wysokości leża od 880 mm do 1000 mm",

b.w tabeli załącznika nr 20 do oferty w poz. 25 na str. 63 oferty na: „TAK, 4 podwójne

antystatyczne, kółka o średnicy 150 mm”.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku rozpoznania sprawyuwzględniła odwołanie inakazała

zamawiającemu

1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i unieważnienie czynności

odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazała ponowne badanie i ocenę oferty

celem wyboru najkorzystniejszej oferty. Powyższe czynności Izba nakazała po

pierwsze po uprzednim poprawieniu przez zamawiającego w ofercie odwołującego

omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty odwołującego, za które Izba

uznała:w tabeli załącznika nr 20 do oferty w poz. 25 na str. 63 oferty na następującą

zmianę: „TAK, 4 podwójne antystatyczne, kółka o średnicy 150 mm”.

W pozostałym zakresie Izba nie uwzględniła żądań odwołaniai nakazała

zamawiającemu wezwanie odwołującego do dodatkowych wyjaśnień oferty w

zakresie:b) możliwości regulacji wysokości leża wymaganej przez zamawiającego w

SIWZ dla łóżeczek niemowlęcych (...) oraz c) właściwości antybakteryjnych wózka

wielofunkcyjnego. W tym zakresie Izba nie znalazła podstaw do nakazania

zamawiającemu poprawienia oferty tak jak oczekiwał tego odwołujący w złożonym

odwołaniu.

Przeprowadzone na rozprawie postępowanie dowodowe wskazuje na konieczność

uzyskania przez zamawiającego dodatkowych wyjaśnień w związku z tym, że

oceniając materiał dowodowy złożony na rozprawie nie można w sposób

jednoznaczny wykluczyć prawidłowości złożonej oferty przez odwołującego.

Powyższe z oświadczeń zarówno wynika upoważnionych przedstawicieli

producentów jak i przedstawicieli handlowych oraz uwzględnienia wiedzy medycznej

przedstawiciela zamawiającego i celowości ostatecznego wyjaśnienia sprzecznych w

sprawie oświadczeń, których ranga ma charakter co najmniejporównywalny. Dalsze

postępowanie wyjaśniające poprowadzone przez zamawiającego powinno

doprowadzić do ostatecznego rozstrzygnięcia przez zamawiającego przyjęcia oferty

przez jej poprawienie w trybie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy oraz wyjaśnienia powstałych

wątpliwości w trybie art.87 ust.1 ustawy albo też do jej odrzucenia na podstawie

17

Sygn. akt KIO 1337/17

art.89 ust.1 pkt 2 ustawy. W pierwszej kolejności co do zarzutu dotyczącego łóżeczek

niemowlęcych (...) zamawiający stawia zarzut, że odwołujący zaoferował łóżeczko

niemowlęce (...), które nie posiada możliwości regulacji wysokości leża wymaganej

przez zamawiającego w SIWZ.Powyższe było przedmiotem wyjaśnień prowadzonych

przez zamawiającego w wyniku których odwołujący oświadczył się w dniu

12.06.2017 r gdzie przedstawiłkartę techniczną wyrobu (...), z której wynika zakres

regulacji wysokości leża od 880 mm do 1000 mm. W wyniku wyjaśnienia nastąpiło

poprawienie wartości parametru zaoferowanego sprzętu to jest łóżeczek (...), co

zostało kartą katalogową załączoną do złożonych wyartykułowane

wyjaśnień.Natomiast zamawiający jego przedstawiciel Dyrektor na rozprawie

stwierdził między innymi „Odnosząc się do zarzutu 1, czyli naszych zastrzeżeń, co do

regulacji leża to w zawiązku z otrzymanymi wyjaśnieniami 12.06.2017 r. powzięliśmy

dalsze wątpliwości, że oferowane łóżeczka dla noworodków w ogóle nie zawierają

regulacji, co wynika ze zdjęć. W tym miejscu Dyrektor: ja odnosząc się do

przesłanego zdjęcia okazanego Izbie przez Odwołującego zadam pytanie

Odwołującemu proszę mi wskazać gdzie na tym zdjęciu jest możliwość regulacji leża.

W tym miejscu dyrektor oświadcza, że należy zwrócić uwagę na łóżka, które są

naniesione w odpowiedzi na odwołanie i wyraźnie widać, że jest tylko z montowaną

rączką dla personelu, a ja znam z praktyki te łóżka i one nie są regulowane, okazuje

łóżko Techmed gdzie wyraźnie są okazane możliwości regulacji poprzez

umieszczoną śrubę. Uważam, że łóżeczka nie można regulować na całej długości,

jedynie możliwość regulacji pochylenia, na co wskazuje poz. 6 trendelenburga. Wg

nas łóżeczko nie jest regulowane w równym stopniu na całej jego długości, natomiast

jest możliwość zmiany pochylenia w tzw. pozycji trendelenburga. Izba rozstrzygając w

zakresie spornego zagadnienia czy oferowane łóżeczka KWAPISZ 3100 dla

niemowląt mają regulację na całej ich długości czy tylko jak twierdzi zamawiający w

tzw. pozycji trendelenburga wobec oświadczenia ze strony producenta jego prezesa

uznaje za konieczne dalsze postępowanie wyjaśniające. Postępowanie wyjaśniające

powinno być dalej prowadzone przez zamawiającego, ponieważ uwzględniając

wiedzę zawodową przedstawiciela zamawiającego, który złożył na rozprawie

oświadczenie oraz przedstawił zdjęcia łóżeczek wskazujące na regulację tylko w

pozycji trendelenburga, istnieją wątpliwości,pomimo złożenia oświadczenia prezesa

producenta łóżeczek, co do ich zgodności z SIWZ. Kolejny zarzut dotyczył minimalnej

wysokości łóżek elektrycznych. Odwołujący przywołał uzasadnienie odrzucenia

oferty, z którego wynikało, że w załączniku nr 20 do oferty zaoferowano łóżka

elektryczne wzmożonego nadzoru z materacem piankowym oraz szafką przyłóżkową

- oferowany model/typ H.R z kółkami podwójnymi nie spełniające wymogu wysokości

18

Sygn. akt KIO 1337/17

minimalnej leża mierzonej od podłoża do górnej płaszczyzny segmentów leża bez

materaca. Odwołujący potwierdził dla wszystkich łóżek zgodność parametrów

wysokości minimalnej leża, i jenie zmienia. „Podwykonawca P. S.A. od lat sprzedaje

te wyroby i nawet aktualnie posiada je w swoim magazynie. Producent określa w

milimetrach wartości wysokości leża zaznaczając, że są to wartości średnie, które ze

względu na założony margines odstępstw bywają inne dla danej partii. W związku z

tym wyprodukowane łóżka mogą się między sobą nieznacznie różnić właśnie co do

wysokości leża. Oczywiście to są niuanse nie mające żadnego znaczenia

praktycznego (mówimy o kilku milimetrach), niemniej Odwołujący z pełnym

przekonaniem i w porozumieniu z P. S.A. potwierdził spełnianie parametru, a tym

samym zobowiązanie do dostarczenia łóżek zgodnych z SIWZ. W związku z

powyższym Odwołujący traktuje zarzut jako bezpodstawny”. Z kolei na rozprawie

odwołujący odnosząc się do tego zagadnienia stwierdził między innymi „Zarzut 2,

odnosząc się do tego zarzutu przypominam, że nasza oferta była prawidłowa, ale

Zamawiający uważał, że rzeczywisty stan rzeczy był inny. My 12.06.2017 r.

potwierdziliśmy Zamawiającemu, że wysokości leża potwierdzony jak w ofercie. Nie

składaliśmy dokumentów.Odnosząc się do dowodu przedłożonego przez

Zamawiającego do pkt 2 i 3 łóżko H.. Chciałbym zwróci uwagę to Zamawiający

argumentuje w odrzuceniu, że dajemy łózka na pojedynczych kółkach, natomiast daje

dowód lóżka 900 gdzie na drugiej stronie dane techniczne pisze kółka podwójne,

czyli przyznaje, że daliśmy kółka podwójne. W związku z tym w dniu dzisiejszym

złożyliśmy pakiet dokumentów nr 2. Z 1 tabeli wynika, że P. sprzedał lóżek H. (…) w

różnych układach około 100 szt. do kilkunastu klientów w związku z tym znamy

doskonale parametry tych wyrobów i wiemy, że wymóg, który potwierdziliśmy ma

odpowiednik w rzeczywistości. Załączył również protokole z wykonanego pomiaru

18.07.2017 r. przez certyfikowanego mg inż. W.F. certyfikat w załączeniu bez

tłumaczenia firma H., z którego wynika, że dokonał pomiaru wysokości leża od

podłoża minimum 397 znajduje się na magazynie P., ponadto załączono wyciąg

instrukcje obsługi z tłumaczeniem odnośnie na str. 9 wartość parametru określona na

386 mm, co odpowiada materiale Zamawiającego przy kółkach podwójnych jest

również indeks A z przetłumaczeniem, z którego wynika, że jest wartością średnią i

może zmieniać się w produkcji, łóżka te ma już na magazynie i z tego wynika, że

łóżka te można zamówić sygnalizując producentowi, że ta wysokość musi mieć, co

najmniej 39 cm, egzemplarz, który posiadamy na magazynie ma 397 mm i

nadmieniam, że zaoferowaliśmy 39 cm. Powyższe świadczy, że odpowiada

rzeczywistemu stanu prawnemu, to potwierdza, że dane z ulotki Zamawiającego mają

charakter średni i nie są ostateczne” Z cytowanego powyżej fragmentu protokołu z

19

Sygn. akt KIO 1337/17

rozprawy wynika, ze karty katalogowe mogą mieć jedynie znaczenie poglądowe a w

rzeczywistości produkcja łóżek jest dopasowywana do oczekiwań zamawiającego.

Zresztą w sprawie bezsporna jest okoliczność, że zamawiający na potwierdzenie

zgodności treści oferty z treścią SIWZ nie wymagał kart katalogowych a oferta

złożona odpowiada w tej części wymaganiom SIWZ.Izba,pomimo wnioskowi

przeciwnemu zamawiającego, na rozprawie przyjęła w poczet dowodu oświadczenie

przedstawiciela handlowego mgr inż. W.F. , który potwierdził prawidłową wysokość

leża od podłoża mierząc łóżka znajdujące się na jego magazynie. Kolejny dotyczył 3.

kółek antystatycznych do łóżek elektrycznych W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty

zamawiający stwierdził, że w załączniku nr 20 do oferty (str. 63) Wykonawca

zaoferował łóżka elektryczne wzmożonego nadzoru z materacem piankowym oraz

szafką przyłóżkową - oferowany model/typ H.R - wyposażone w 4 pojedyncze kółka

antystatyczne zamiast wymaganych przez Zamawiającego 4 podwójnych kółek

antystatycznych. Izba w zakresie tego zarzutu podzieliła stanowisko odwołującego co

do tego, że powyższe ustalenie zamawiającego nie mogło skutkować odrzuceniem

oferty, gdyż niezgodność z SIWZ stwierdzona przez zamawiającego stanowi

nieistotną omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, podlegającą

obowiązkowej poprawie a co Izba nakazała w sentencji wyroku. Izba uznała za

uprawnioną argumentację odwołującego ”Zamawiający wymagał dostarczenia wielu

łóżek o różnych parametrach. Łóżka H.R znajdują się w ofercie na stronie 56 i nast. -

najpierw 7 kpi, w kolejnej tabeli 2 kpi (str. 59) i 2 kpi na stronie 62 i nast. W dwóch

pierwszych przypadkach Zamawiający wymagał łóżek z 4 pojedynczymi kółkami

antystatycznymi, a w trzecim pojawiły się kółka podwójne. Doprowadziło to do

pomyłki przy przepisywaniu właściwości oferowanego sprzętu w poz. 25 na stronie 63

oferty. Odwołujący wkleił treść skopiowaną z wcześniej opisanej konfiguracji, nie

dokonując zmiany słowa „pojedyncze" na „podwójne”. Nie było to działanie

zamierzone, a nieumyślna omyłka której źródłem jest zarówno obszerność oferty jak i

wielość pozycji, dla których uwzględniono łóżka H.R (dostępne zarówno z kółkami

pojedynczymi jak i podwójnymi). Całkowicie nieracjonalnym działaniem byłoby

zaoferowanie przez Odwołującego łóżek bez podwójnych kółek w sytuacji gdy nie ma

to wpływu na cenę rzędu 25 min zł. Tym samym uznać trzeba, iż powyższe stanowiło

niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą

istotnych zmian w treści oferty, którą Zamawiający był zobligowany poprawić w trybie

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp”. Tak więc Izba rozstrzygając spór w tym zakresie podzieliła

stanowisko odwołującego co do obowiązku poprawienia treści oferty w trybie art.87

ust.2 pkt 3 ustawy. O powyższym przesądziła również okoliczność, że zamawiający

składając dowód w sprawie wysokości od podłoża leża łózka H.R potwierdził

20

Sygn. akt KIO 1337/17

podwójne kółka a nie pojedyncze oferowanego łóżka. Ze zgromadzonego na

rozprawie materiału dowodowego wynika, że zamawiający ma obowiązek

poprawienia omyłki w ofercie, co też Izba w wyroku nakazała zamawiającemu,

uwzględniając dowody jak i oświadczenia odwołującego złożone na rozprawie

(„Zarzut 3 ja chciałbym, co do tego, iż w ofercie wpisaliśmy pojedyncze kółka wózka

to przywołuje dowód do zarzutu 2 i 3 przekazany przez Zamawiającego gdzie na str.

2 sam wskazuje, iż przy wysokości leża 386 widnieje zapis kółko podwójne. Ja

potwierdzam jak w odwołaniu wpisanie w ofertę kółek pojedynczych jest omyłka z

uwagi na to, że poprzednich pozycji oferty dla łóżek obowiązywały kółka pojedyncze

w ilościach odpowiednio 7 i 2 komplety. Należy to zakwalifikować, jako nieistotną

zmianę treści oferty w od 12.06.2017 r. na zadawane pytanie potwierdziliśmy, że

kółka są podwójne, a w ofercie jest omyłka, dziś składamy fakturę (…) 14 .07.2017 r.

gdzie w poz. 3 są kółka podwójne, a w poz. 6 kółka pojedyncze które są droższe o 1

zł, przedkładamy również katalog akcesoriów gdzie symbole z faktury poz. 08

wskazuje, iż kółka są podwójne, a w 6, 011 kółka są pojedyncze, co wynika z

rysunku, a także opisów tabeli, których tłumaczenie przedkładam”).Kolejnym

zagadnieniem spornym będącym przedmiotem rozstrzygnięcia Izby było 4. Zarzut

dotyczący właściwości antybakteryjnych wózka wielofunkcyjnego. Jako kolejny

powód odrzucenia oferty odwołującego podano, że w załączniku nr 45 w poz. 40 do

oferty zaoferowano wózki wielofunkcyjne - producent F.H.P. S.p.A., które nie

spełniają wymogu w zakresie opisanych właściwości antybakteryjnych.Odwołujący w

ślad za treścią swojej ofertyz z kolei twierdzi, że zaoferowane przez niego wózki

wielofunkcyjne wykonane są w całości z pigmentowanego polietylenu o

właściwościach antybakteryjnych. Jak w poprzednich zarzutach odwołujący podnosi,

że brak w odrzuceniu jego oferty szczegółowego uzasadnienia wniosków

zamawiającego, zwłaszcza nie podano przyczyny odmowy wiarygodności

co do ofertyodwołującego właściwości antybakteryjnych wózków.Nadmienił

odwołujący okoliczność pisma firmy P.M. z informacją od producenta wózków F.H.P.

S.p.A. W szczególności oświadczenie F.H.P. S.p.A. pozostaje bez związku z

wymaganiami wynikającymi z SIWZ. Zamawiający żądał, aby wózki wielofunkcyjne

były wykonane w całości z pigmentowanego polietylenu o właściwościach

antybakteryjnych, a nie „w technologii zawierającej powłokę antybakteryjną”. Słusznie

już w odwołaniu zaznaczono, że „oświadczenie wytwórcy najprawdopodobniej

zostało wydane w odpowiedzi na bliżej nie znane zapytanie, bez którego znajomości

nie sposób poznać kontekstu wypowiedzi producenta F.H.P. S.p.A.”I tak na rozprawie

do protokołu pełnomocnicy oświadczyli „W tym miejscu pełnomocnik Zamawiającego

Pan Brzezina przywołuje korespondencje, którą przekaz mu P. 21.06.2017 r. z

21

Sygn. akt KIO 1337/17

własnej inicjatywy, w którym stwierdza, że po zapoznaniu się z ofertą M.F. odnosząc

się przesyłamy oryginał dokumentu z potwierdzenie producenta F. o braku

technicznej możliwości wykonania wózków w technologii, jednocześnie radca prawny

oświadcza, że w dniu dzisiejszym dla upewnienia się składa tłumaczenie przysięgle

pisma z 06.04.2017 r. załączone w wersji oryginalnej przez firmę P. przy piśmie

21.06.2017 r., z którego wynika, że F. nie ma możliwości robienia wózków z

wykorzystaniem substancji antybakteryjnej, jednocześnie przywołuje w poczet

dowodów Izba z urzędu pismo tłumaczenie do pisma 21.06.2017 r., w którym mówi

się o technologii zawierającej powlokę antybakteryjną oraz przedkłada tłumaczenie

pisma nie załączone w dokumentacji z 22.06.2017 r. tłumacz przysięgły, z którego

wynika, że F. nie zawiera dodatku antybakteryjnego oraz przedkłada KRS, że F.F.

jest przedstawicielem prawnym i załączam KRS w wersji oryginalnej.”Stanowisko

prezentowane przez zamawiającego na rozprawie do protokołu „Odnosząc się do

zarzutu 4 tj. wózka wykonanego w całości z pigmentowanego polietylenu o

właściwościach antybakteryjnych nie mają znaczenia wszelkie składane dokumenty

zarówno do Zamawiającego jak i przez Odwołującego, bowiem jedynym dokumentem

w naszej ocenie rozstrzygającym jest oświadczenie przedstawiciela prawnego firmy

F., który jednoznacznie stwierdził, że wózki O. model wskazany w piśmie nie zwierają

dodatku antybakteryjnego, poza tym, że są wyprodukowane z polietylenu

wytrzymałego i łatwego do dezynfekcji. Pismo z dn. 22.06.2017 natomiast nie mogą

mieć znaczenia jakiekolwiek dowody przedstawione przez pracowników szeregowych

F. (przywołany mail) oraz przedstawiciela autoryzowanego na teren polski

(oświadczenie). Na pytanie Izby nie jest w stanie znaleźć miejsca, w którym pismo to

znajduje się w dokumentacji.Zwracam uwagę nie wystarczy spełnienie, aby materiał

był polietylenem, ale powinien być nasycony cząstkami jonami srebra, aby miał

właściwości antybakteryjne.W tym miejsc dyrektor Zamawiającego stwierdza, że jako

praktyk medyk zna z własnego doświadczenia oferowany produkt przez

Odwołującego, ale sam fakt, że wózki do przechowywania materiału i sprzętu

medycznego, pomimo że są z pigmentowanego polietylenu to nie zawierają

substancji antybakteryjnych, bo fakt posiadania powłoki antybakteryjnej nie

powoduje, że wózek jest z materiału zawierającego substancje antybakteryjne można

to porównać do lodów czekoladowych i lodów z polewa czekoladową owszem

pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że nigdzie nie jest powiedziane ani zapisane,

że materiał wózków nie ma właściwości antybakteryjnych, ale również nigdzie nie

oświadczono, że posiada właściwości antybakteryjne, samo stwierdzenie, że powłoka

jest antybakteryjna nie potwierdza wymogu, wyjaśniając zasady działania właściwości

antybakteryjnych to podkreślam, iż materiał, z którego wykonywany jest wózek nie

22

Sygn. akt KIO 1337/17

tylko powinien być z pigmentowanego polietylenu, ale także nasycony substancją

antybakteryjną, co powoduje niszczenie bakterii znajdujących się na powierzchni

wózka, które usuwa się mechanicznie przez czyszczenie i mycie, gwarantują to jony

srebra, którymi właśnie pigment polietylenu jest nasycany jonami srebra i właściwości

te w tym materiale są aktualne włącznie w wyrzuceniem takiego wózka na śmietnik,

utrzymują się od momentu produkcji do momentu utylizacji i jest to, co innego niż

powłoka antybakteryjna. Nie zgadzam się też ze stanowiskiem autoryzowanego

przedstawiciela, który stwierdza, że sam pigment, czyli kolor nadaje właściwości

antybakteryjne. Z powyższymi ustaleniami nie zgadza się pełnomocnik Odwołującego

przedkładając dowody do zarzutu nr 4 i oświadcza, że autoryzowanego dystrybutora

K. autoryzowany dystrybutor oświadcza, że wózki mają właściwości antybakteryjne tj.

tak jak zapisano zał. 45 poz. 40 wiersz drugi. Przywołuje tutaj treść formularza, który

wymagał wózki z pigmentowanego polietylenu o właściwościach antybakteryjnych i

również wyjaśnia, w jaki sposób jest to uzyskiwane, zawarte jest oświadczenie F., że

K. jest autoryzowanym przedstawicielem. Wraz z tłumaczeniem oświadczenia F., że

K. jest przedstawicielem autoryzowanym certyfikat wraz z tłumacz przysięgłym,

informacje o produkcie – karta techniczna wraz z tłumaczeniem zaznaczonych

fragmentów, z których wynika, że wózek jest z polietylenu pigmentowanego oraz

katalog produktów F. z zaznaczonymi fragmentami w tym zaoferowane wózki z

tłumaczeniem zaznacz fragmentów, z których wynika, że konstrukcja jest jednolitego

polietylenu, kolejny wydruk ze strony internetowej z zaznaczonymi fragmentami ze ta

konstrukcja zapobiega gromadzeniu się bakterii i ich namnażaniu, kolejno mail z

tłumaczeniem od F. pismo od F. do pracownika K. Pana G.. Odnosząc się do

dowodów do zarzutu 4 złożonym przez Zamawiającego odnosząc się stwierdzam, że

nie wiemy, jakie było pytanie od P. i Zamawiającego do F., po drugie z żadnych pism

nie odnosi do SIWZ, ani nie zawiera stwierdzenia, że te wózki nie mają właściwości

antybakteryjnych. Podnoszę, że w tych pismach mówi się o dodatkach powłokach,

ale nigdzie nie ma zaprzeczenia, że te wózki nie mają właściwości

antybakteryjnych.”W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy w sprawie nie

rozstrzyga o braku właściwości antybakteryjnych materiału z którego wykonane są

wózki do przechowywania sprzętu medycznego. Oświadczenie przedstawiciela firmy

F. to jest K. G.Ż. z (...) a potwierdza właściwości antybakteryjne wózków przez

użycie jednolitej struktury polietylenu oraz pigmentację polietylenu jak również

innowacyjną konstrukcję wózka. Z kolei oświadczenie uzyskane przez konkurenta

handlowego K. G.Ż. jest P.M. wynika, że wózki nie posiadają dodatku

antybakteryjnego cokolwiek to znaczy zamawiający ma mieć prawo wątpliwości co do

spełnienia wymogu SIWZ o treści: wózek wykonany w całości z pigmentowanego

23

Sygn. akt KIO 1337/17

polietylenu o właściwościach antybakteryjnych. Pomimo, iż na rozprawie pełnomocnik

odwołującego podkreślił, że treść pisma F. nie wyklucza właściwości

antybakteryjnych a stwierdza, że brak jest dodatku antybakteryjnego to słusznie

przedstawiciel zamawiającego powziął wątpliwość co do tego, czy wózki są z

pigmentowanego polietylenu o właściwościach antybakteryjnych. W tym stanie rzeczy

złożone oświadczenia mogą budzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego, zresztą

jak słusznie odwołujący wskazał, informacja P.M. wpłynęła oficjalnie do

zamawiającego po odrzuceniu oferty odwołującego, które to powinien wyjaśnić

odwołujący będąc wezwany przez zamawiającego. Zamawiający powinien wskazać

odwołującemu wątpliwości, które powinien rozstrzygnąć producent F., w związku z

uzyskanymi informacjami,wskutek zadanego pytania o nieznanej treści przez nie

uczestniczącego w postępowaniu P. –M. Reasumując na dzień rozstrzygania

przetargu nie udowodniono odwołującemu, że wózki F. nie są z materiału o

właściwościach antybakteryjnych (wózek wykonany w całości z pigmentowanego

polietylenu o właściwościach antybakteryjnych). Natomiast oświadczenie K. G.Ż.jest

niewystarczające wobec złożonego na rozprawie oświadczenia z dnia 22 czerwca

2017 roku przedstawiciela producenta F..Co do ostatniego zarzutu odwołania

5.Zarzut dotyczący objęcia ofertą pozycji sprzętu, które nie były objęte przedmiotem

postępowania. W uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający poinformował

wykonawcę, że w załączniku nr 45 do oferty wykonawca nie uwzględnił modyfikacji

załącznika nr 3.45 do SIWZ dokonanej przez zamawiającego 11 stycznia 2017 r. i

tym samym objął swą ofertą pozycje sprzętu, które nie były objęte przedmiotem

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. dodatkowe względem

oczekiwań zamawiającego: waga 7 szt. oraz waga niemowlęca 1 szt.4. Przedmiot

nieobjęty zamówieniem W załączniku nr 45 do swej oferty odwołujący nie uwzględnił

modyfikacji załącznika nr 3.45 do SIWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 11

stycznia 2017 roku i tym samym objął swą ofertą pozycje sprzętu, które nie były

przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach

Postępowania. Chodzi o dodatkowe względem oczekiwań Zamawiającego wyroby:

waga w ilości 7 szt. oraz waga niemowlęca w ilości 1 sztuki.Jak odwołujący zaznaczał

w wyjaśnieniach z dnia 12.06.2017 r. w załączniku nr 45 zostały uwzględnione wagi

zaoferowane jako komplet z produktami zaoferowanymi w poz. 15 (tj. stolik do

przewijania niemowląt - przewijak (7kpl.), oraz w poz. 24 (zestaw do przewijania i

pielęgnacji noworodka - 1 kpi.). Wagi wymienione w załączniku nr 45 są częścią innej

pozycji (w zestawie) i nie mają żadnego wpływu na wartość oferty (nie były osobno

wyceniane).Tym niemniej oferta przewidująca dodatkowe elementy, a zatem

oferująca coś więcej niż wymaga SIWZ, nie może być uznana za niezgodną z SIWZ.

24

Sygn. akt KIO 1337/17

Potwierdza to chociażby wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2011 r. o sygn. KIO 607/11,

dotyczący stanu faktycznego, w którym wykonawca zaoferował termin gwarancji o 12

miesięcy dłuższy niż przewidywała to SIWZ (w SIWZ wymagano „minimalnego

okresu gwarancji 24 miesiące nie dłuższego niż 36 miesięcy”, natomiast wykonawca

zaoferował termin 48 miesięcy): „Izba wskazuje, że poprzez określenie w ofercie

gwarancji o 12 miesięcy dłuższej przystępujący zaoferował zamawiającemu

dodatkowy; bardziej korzystny, termin gwarancyjny na oferowane wyroby, w którym

bezsprzecznie mieści się w termin określony w załączniku nr 1 do siwz. Wobec

powyższego, zdaniem Izby w przedmiotowym stanie faktycznym niezasadnym jest

twierdzenie, że treści oferty F. jest niezgodna z treścią specyfikacji i tym samym

oferta winna podlegać odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.n. Jak wskazuje

się w orzecznictwie norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się do merytorycznego

aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych

wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków

realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Tym samym, o

niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji można mówić w sytuacji, gdy oferta

nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia jedynie w ten sposób, że nie

zapewnia realizacji zamówienia w całości: „interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP

nakazuje odniesienie normy tegoż przepisu do merytorycznego aspektu

zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań

zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i

innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. O niezgodności treści oferty

z treścią specyfikacji można więc mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada

przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego realizacji w sposób

opisany przez zamawiającego w specyfikacji.” (przykładowo wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 20 marca 2017 r. o sygn. KIO 399/17; KIO 438/17; KIO 439/17,

wyrok KIO z dnia 13 marca 2015 r. o sygn. KIO 354/15).Jak dalej odwołujący

stwierdza bez wątpienia zatem, w niniejszej sytuacji nie mamy do czynienia z

niezgodnością treści oferty odwołującego z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1

pkt 2) Pzp, a tym samym przepis ten nie mógł znaleźć zastosowania. Izba w tym

zakresie podziela stanowisko odwołującego i nie stwierdza wyczerpania przepisu

art.89 ust.1 pkt 2 ustawy. Tak więc skoro według wyjaśnień odwołującego „Wagi

wymienione w załączniku nr 45 są częścią innej pozycji (w zestawie) i nie mają

żadnego wpływu na wartość oferty (nie były osobno wyceniane)” a według

przywołanego orzecznictwa KIO nadmiar świadczenia nie stanowi o sprzeczności

treści oferty z treścią siwz to zarzut odwołania zasługuje na uwzględnienie (brak po

25

Sygn. akt KIO 1337/17

stronie odwołującego podstaw do odrzucenia jego oferty na podstawie art.89 ust.1

pkt 2 ustawy).

W związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania w zakresie braku podstaw do odrzucenia

oferty również brak podstaw do unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1

ustawy.

Mając na uwadze powyższe odwołanie zasługuje na uwzględnienie w rozumieniu art.192

ust.2 ustawy, ponieważ naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy może mieć

wpływ na wynik postępowania.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §

3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm.

Dz.U. 2017r.) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty

postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę

15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego oraz wynagrodzenie

dla pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00zł według załączonej faktury VAT.

Przewodniczący: …………………………….

26