KIO 1305/17

Sygn. akt KIO 1305/17

Sygn. akt: KIO 1305/17

WYROK

z dnia 11 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2017 r. przez odwołującego

Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. ul. Towarowa 12-

14; 58-100 Świdnica (Lider) oraz „NAVIGA-STAL” Sp. z o.o. ul. Wilczycka 18; 55-093 Kiełczów

(Członek) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Regionalny Zarząd

Gospodarki Wodnej w Poznaniu ul. Chlebowa 4/8; 61-003 Poznań

przy udziale wykonawcy MELBUD S.A. ul. Składowa 4; 86-300 Grudziądz zgłaszającego

przystąpienie po stronie zamawiającego wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia

odwołania.

orzeka

1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru

najkorzystniejszej oferty i unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje

ponowne badanie i ocenę celem wyboru najkorzystniejszej oferty;

2. kosztami postępowania obciąża MELBUD S.A. ul. Składowa 4; 86-300 Grudziądz i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo

Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. ul. Towarowa 12-14; 58-

100 Świdnica (Lider) oraz „NAVIGA-STAL” Sp. z o.o. ul. Wilczycka 18; 55-093

Kiełczów (Członek) tytułem wpisu od odwołania,

1

Sygn. akt KIO 1305/17

2.2. zasądza od MELBUD S.A. ul. Składowa 4; 86-300 Grudziądz kwotę 13.838 zł 00

gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset trzydzieści osiem złotych zero groszy) na

rzecz Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. ul.

Towarowa 12-14; 58-100 Świdnica (Lider) oraz „NAVIGA-STAL” Sp. z o.o. ul.

Wilczycka 18; 55-093 Kiełczów (Członek) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia

pełnomocnika odwołującego oraz kosztu zakwaterowania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Poznaniu.

Przewodniczący: ……………………………

2

Sygn. akt KIO 1305/17

Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO - WOD" Sp. z o.o. ul. Towarowa 12-

14; 58-100 Świdnica zwane dalej „odwołującym” w dniu 26 czerwca 2017 r. wniosło odwołanie

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a 02-676 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu ul. Chlebowa 4/8 61-

003 Poznań zwany dalej „zamawiającym”.

Przy czym odwołujący działał jako lider Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i

Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. ul. Towarowa 12-14 58-100 Świdnica wraz z partnerem

- „NAVIGA-STAL” Sp. z o.o. ul. Wilczycka 18; 55-093 Kiełczów.

Prowadzone postępowanie dotyczy zamówienia publicznego udzielanego w trybie przetargu

nieograniczonego pn. „Modernizacja obiektów piętrzących Kanału Bydgoskiego obejmująca

zadanie: - śluza Okolę z zabudowaniami, - śluza Czyżkówko z zabudowaniami, - śluza Prądy

z zabudowaniami i mostem, - śluza Osowa Góra z zabudowaniami i mostem - ŚLUZA OKOLĘ”

- nr ref. NZ/01/2017.

ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP pod nr 24401 - 2017

Podstawę wniesienia odwołania stanowiła czynność zamawiającego niezgodna z przepisami

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz. U. 2015 roku

poz. 2164 z późniejszymi zmianami) zwana dalej „ ustawą pzp”.

Odwołanie wniesiono na podstawie art. 180 ust 1 ustawy pzp zarzucając Zamawiającemu

naruszenie przepisów art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 7a.

Przy czym odwołujący powołał się na posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, który

został naruszony przez zamawiającego ze względu na odrzucenie złożonej oferty a wybór

oferty najkorzystniejszej dokonany został z naruszeniem zasad przewidzianych ustawą pzp.

W skutek zaniechania dokonania wyboru oferty odwołującego został pozbawiony możliwości

uznania jego oferty za najkorzystniejszą, co powoduje fakt zaistnienia szkody w związku z nie

uzyskaniem zamówienia. Dlatego odwołujący domaga się unieważnienia podjętej przez

zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazania powtórzenia czynności

badania i oceny ofert co jemu umożliwi uzyskanie przedmiotowego zamówienia, albowiem to

jego oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą.

Również odwołujący wskazał, że rozstrzygnięcie dokonane przez zamawiającego godzi w

szeroko pojęty interes społeczny oraz narusza podstawową zasadę wydatkowania środków

publicznych, jaką jest racjonalność gospodarowania nimi.

3

Sygn. akt KIO 1305/17

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący podniósł następujące żądania:

1. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru

oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.

Powołując się na terminowe wniesienie środka zaskarżenia odwołujący przywołał następującej

okoliczności w prowadzonym postępowaniu:

1. Dnia 19 czerwca 2017 roku (poniedziałek) - przesłana przez zamawiającego za

pośrednictwem poczty elektronicznej informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej

oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego - data powzięcia informacji o okolicznościach

stanowiących podstawę do wniesienia odwołania,

2. Dnia 26 czerwca 2017 roku (poniedziałek) - przesłanie niniejszego odwołania

Prezesowi KIO w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem

elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu oraz

przesłanie jego kopii zamawiającemu za pośrednictwem poczty elektronicznej i faksu;

Biorąc pod uwagę powyższe, zgodnie z art. 182 ust 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust 2 ustawy

pzp odwołanie wniesione zostało z zachowaniem terminów ustawowych.

Odwołujący przedstawił następujące okoliczności faktyczne i prawne na podniesione zarzuty

oraz żądania wskazane powyżej:

Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu określono na dzień 15 marca 2017

rok.

Dnia 7 kwietnia 2017 r. zamawiający wystąpił do wykonawców z wnioskiem o przedłużenie

terminu związania ofertą o kolejne 32 dni przedstawiając w tym celu formularz z wyznaczonym

kolejnym okresem związania ofertą.

W związku z powyższym dnia 11 kwietnia 2017 roku odwołujący w załączonym do pisma nr

DPiRP/961/04/2017 oświadczeniu potwierdził, iż wyraża zgodę na przedłużenie terminu

związania ofertą o okres kolejnych 32 dni dołączając do w/w oświadczenia aneks nr 1 do

ubezpieczeniowej gwarancji INTER-RISK zapłaty wadium wydłużający okres obowiązywania

gwarancji wadialnej do dnia 20.05.2017 roku.

Ze względu na fakt, iż postępowanie nie zostało zakończone, odwołujący z własnej inicjatywy

pismem z dnia 15 maja 2017 roku złożył kolejne oświadczenie woli wyrażając zgodę na

przedłużenie terminu związania ofertą dołączając do w/w oświadczenia aneks nr 2 do

ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium z wydłużeniem okresu obowiązywania gwarancji

wadialnej (wadium) do dnia 20 czerwca 2017 roku. Pismo o nr DPiRP/1266/05/2017 zostało

przesłane zamawiającemu faksem pod numer 61 851 57 31 (jak w piśmie). Ze względu na

4

Sygn. akt KIO 1305/17

fakt, iż zamawiający nie potwierdził otrzymania pisma o przedłużeniu terminu związania ofertą,

zostało ono przesłane następnego dnia to jest 16 maja 2017 roku pocztą elektroniczną na

adres e-mail (k..i.@poznan.rzgw.gov.pl).

Odwołujący analizując przyczynę braku potwierdzenia przez zamawiającego otrzymania

pisma z dnia 15 maja 2017 roku zauważył w treści pisma błąd w numerze faksu (jest 61 851

57 31 a powinno być 61 852 57 31).

Odwołujący ponownie z własnej inicjatywy pismem z dnia 12 czerwca 2017 roku złożył kolejne

oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą przesłane zamawiającemu (pismem nr

DPiRP/1568/06/2017) na wskazany powyżej adres e-mail. Zgodnie z w/w pismem odwołujący

dokonał przedłużenia terminu związania ofertą o kolejne 60 dni to jest do dnia 14 sierpnia 2017

roku dołączając do tego oświadczenia aneks nr 3 do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty

wadium z wydłużeniem okresu obowiązywania gwarancji wadialnej do dnia 14 sierpnia 2017

roku.

Odwołujący zaznaczył, że konsekwentnie przedłużał termin związania ofertą z jednoczesnym

przedłużeniem okresu ważności wadium co oznaczało według niego, iż jest zainteresowany

udziałem w postępowaniu. W niniejszej sprawie na szczególną uwagę zasługuje fakt, iż

odwołujący utrzymywał w sposób ciągły okres ważności wadium.

Załączony do oferty przetargowej odwołującego dokument Ubezpieczeniowej gwarancji

zapłaty wadium nr 02GG10/0008/17/0010 był ważny do dnia 25 kwietnia 2017 roku włącznie.

Dnia 11 kwietnia 2017 roku przedłożony został Aneks nr 1 do gwarancji wadialnej wydłużający

okres ważności wadium do dnia 20 maja 2017 roku. Aneks nr 2 do gwarancji wadialnej

załączony do pisma o przedłużeniu terminu związania ofertą z 15 maja 2017 r. wydłużył okres

ważności gwarancji wadialnej do 20 czerwca 2017 r. a Aneks nr 3 do gwarancji wadialnej

załączony do pisma odwołującego z dnia 12 czerwca 2017 r. przedłużał okres obowiązywania

gwarancji wadialnej do 14 sierpnia 2017 r. W tym stanie rzeczy odwołujący podkreśla, że

nieprzerwanie zamawiający był w posiadaniu dokumentu gwarancji wadialnej z okresem

obowiązywania od dnia 15 marca 2017 do 14 sierpnia 2017 który w pełni zabezpieczał interesy

zamawiającego w przypadku wystąpienia jakiejkolwiek okoliczności determinującej

konieczność zatrzymania wadium złożonego przez Odwołującego.

Nie może budzić wątpliwości, iż celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

jest wybór najkorzystniejszej oferty i zawarcie z wybranym wykonawcą umowy o zamówienie

publiczne. Sama instytucja związania ofertą służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę,

nie mógł się z niej wycofać i uchylić się od zawarcia umowy, nie ponosząc żadnych

materialnych konsekwencji z tego tytułu. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera

przepisu, który by wprost stanowił o tym, że wybranie oferty, co do której zamawiający nie

posiada aktualnego oświadczenia o związaniu jej treścią jest nieważne a umowa zawarta z

takim wykonawcą jest nieważna lub podlega unieważnieniu. Na gruncie przepisów o

5

Sygn. akt KIO 1305/17

zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o ważności i

skuteczności złożonej oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia

umowy. Dla skuteczności samego podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego

zgodnie z orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK

22/08) - nie jest wymagane trwanie terminu związania ofertą. Jak przesądził to Trybunał

Konstytucyjny, dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po

upływie terminu związania ofertą wówczas, jeśli wykonawca, którego oferta została wybrana

przed upływem tego terminu - nadal wyraża wolę zawarcia umowy z zamawiającym. W

związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, która nie wiąże wykonawcy,

straciła cechy oferty i w związku z tym winna być uznana za nieważną lub podlegającą

odrzuceniu. Jedyną przesłanką, na podstawie, której można by odrzucić ofertę wykonawcy z

powodu upływu terminu związania ofertą, jest art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień

publicznych. Przepis ten jednak mówi, że zamawiający odrzuca

ofertę wykonawcy który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

Niedopuszczalna jest wykładnia przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

w świetle której przepis ten miałby powodować "wygaśnięcie" oferty wykonawcy w przypadku,

w którym oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą nie dotrze do

Zamawiającego przed momentem upływu poprzedniego terminu związania ofertą. Taka

interpretacja wprowadziłaby bowiem sankcję nie znaną przepisom ustawy, a mianowicie

sankcję "wygaśnięcia oferty". Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

"wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania

ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu

związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu

o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni." Regulacja ta stanowi przejaw specyfiki

postępowania o zamówienia publiczne i w konsekwencji, zgodnie z art. 14 ustawy Prawo

zamówień publicznych regulacja Kodeksu cywilnego nie ma tu zastosowania. Zamawiający

może więc wezwać do przedłużenia okresu związania ofertą jednokrotnie i musi to uczynić

przed upływem okresu związania ofertą, natomiast wykonawca może dowolnie często składać

oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertą i nie musi tego czynić w okresie

związania ofertą, ponieważ taki obowiązek nie wynika z treści przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych. Stanowisko takie potwierdza chociażby wyrok Sądu Okręgowego w

Warszawie z 16 lipca 2014 r., sygn. XXIII Ga 924/14, w którym wskazano: "Skarżący z treści

przepisu art. 85 ust. 2 p.z.p. który stanowi, że (...) wywodzi obowiązek wykonawcy złożenia

oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą przed upływem okresu związania ofertą. W

ocenie Sądu Okręgowego z takim stanowiskiem nie można się zgodzić, albowiem z treści

przepisu wynika bezpośrednio, że ograniczenie "przed upływem terminu związania ofertą"

odnosi się jedynie do zamawiającego, który może się zwrócić do wykonawców o wyrażenie

6

Sygn. akt KIO 1305/17

zgody na przedłużenie terminu, na co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania ofertą

i może uczynić to tylko raz. Ograniczenie to nie dotyczy wykonawców, którzy mogą takie

oświadczenie składać wielokrotnie bez ograniczenia upływającym terminem związania ofertą".

Sąd w powołanym orzeczeniu dokonał gruntownej analizy pojęcia terminu związania ofertą

uregulowanego w ustawie pzp w stosunku do ogólnych uregulowań wynikających z kodeksu

cywilnego

"Co do specyfiki ofert składanych w reżimie p.z.p. należy wskazać, iż zgodnie z treścią art. 82

ust. 1 p.z.p, każdy wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, a zamawiający obowiązany jest

do zbadania i oceny oferty (art. 87 ust. 1 p.z.p.). Dodatkowo terminy związania ofertą są

wyraźnie określone w art. 85 p.z.p. Zasadniczą jednak rozbieżnością w zakresie charakteru

składanych ofert jest to, że oferta, o której mowa w art. 66 k.c, powoduje taki stan związania

złożonym oświadczeniem, że samo przyjęcie oferty prowadzi do zawarcia umowy, natomiast

w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do zawarcia umowy

nie wystarczy samo wybranie oferty, a konieczne jest dodatkowe oświadczenie woli w

przedmiocie zawarcia umowy. Z uwagi na tak istotne różnice w zakresie doniosłości skutków

przyjęcia oferty na gruncie przepisów kodeksu cywilnego (samoistne, automatyczne zawarcie

umowy) i wyboru oferty najkorzystniejszej na gruncie przepisów prawa zamówień publicznych

(wstępny etap poprzedzający zawarcie umowy) nie można w prosty mechaniczny sposób

przenosić rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków i

konsekwencji upływu terminu związania ofertą. Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia oferty

z kodeksu cywilnego (automatyczne zawarcie umowy) upływ terminu związania ofertą

powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Jej przyjęcie po upływie terminu

związania nie rodzi skutku w postaci zawarcia umowy, może być jedynie rozważane jako nowa

oferta zamawiającego. Skutek wyboru oferty w rozumieniu prawa zamówień publicznych nie

jest tak doniosły, tj. nie powoduje automatycznego zawarcia umowy, brak jest zatem podstaw,

aby tak doniosły był również skutek upływu terminu związania ofertą polegający na

automatycznym, bezpowrotnym jej upadku. Zaznaczyć przy tym należy, że w reżimie

przepisów p.z.p. przyjęcie przez zamawiającego propozycji zawarcia umowy nie może być

uznane, tak jak ma to miejsce w przypadku reżimu kodeksowego, jako nowa oferta, czy

kontroferta, w sytuacji złożenia oświadczenia po upływie terminu związania, albowiem ofertę

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może złożyć jedynie wykonawca, a

ponadto, jak już wskazano powyżej, może to uczynić tylko raz. Wypada podkreślić, że

zasadniczą funkcją związania ofertą na gruncie zamówień publicznych jest ochrona interesu

zamawiającego, dzięki czemu ma on pewność, co do stabilności i stałości treści złożonej oferty

mimo upływu czasu. Przedłużenie terminu związania ofertą leży więc przede wszystkim w

interesie zamawiającego, aby sprawnie i profesjonalnie przeprowadzić postępowanie

przetargowe. Z drugiej strony terminy związania ofertą wskazane w art. 85 p.z.p. mają na celu

7

Sygn. akt KIO 1305/17

ochronę wykonawcy, zapewniając mu możliwość uchylenia się od zawarcia umowy w

przypadku utraty zainteresowania zawarciem umowy. Podnieść należy, iż uznanie, że w

sytuacji upływu terminu związania ofertą zamawiający nie może już zawrzeć umowy z

wykonawcą, który wyraża chęć podpisania umowy, stałoby w sprzeczności z funkcją, dla jakiej

zostały wprowadzone do p.z.p., przepisy dotyczące związania ofertą, albowiem zamiast

realizować podstawowy cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który

sprowadza się do wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, w istocie

uniemożliwiałyby to. Reasumując tą cześć rozważań wskazać należy, że z uwagi na specyfikę

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na

gruncie przepisów p.z.p., należy uznać, iż upływ terminu związania oferta nie przesądza o

nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia

umowy" (Tak też KIO w Wyroku z 28 sierpnia 2013 r., sygn. KIO 1953/13).

W powołanym orzeczeniu Sąd odniósł się również do możliwości wyeliminowania przez

zamawiającego oferty wykonawcy w sposób ciągły zabezpieczonej wadium wskazując iż:

"Zdaniem Sądu Okręgowego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie można przyjąć, iż

wykonawca (...) nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą. Wykonawca (...)

wielokrotnie składał oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą i nawet w

przypadku wystąpienia ewentualnych kilkudniowych przerw w związaniu ofertą nie można

przyjąć, że wykonawca nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą. W takim stanie

rzeczy nie można mówić o naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji, czy równego

traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Zdaniem Sądu Okręgowego wola wykonawcy

(...) co do przedłużenia okresu związania ofertą oraz chęci zawarcia umowy, nie budziła w

realiach przedmiotowej sprawy żadnych wątpliwości. Kilkakrotne pisemne oświadczenia,

powiązane z faktycznym zabezpieczeniem oferty wadium, jednoznacznie wskazują wolę

wykonawcy zawarcia umowy i nic ma tu miejsca na interpretację tego stanu faktycznego w

kierunku uznania braku wyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą.(...) W ocenie Sądu

Okręgowego przedstawione powyżej okoliczności, a przede wszystkim niezaprzeczalna

gotowość zawarcia umowy przez wykonawcę (...) sprawia, że w realiach przedmiotowej

sprawy możliwy jest zarówno wybór jak i zawarcie umowy z tym wykonawcą, nawet w

przypadku przyjęcia ewentualnych przerw w związaniu ofertą."

Podobne stanowisko wyrażone zostało w wyrokach SO w Warszawie z 19 czerwca 2015 r.,

XXIII Ga 729/15, postanowieniu SO w Rzeszowie z 16 lutego 2011 r., VI Ga 192/10; wyroku

SO w Poznaniu z 16 lutego 2012 r., X Ga 706/11, i wyroku SO w Lublinie z 17 stycznia 2014

r., IX Ga 392/13.

Analogiczne do przedstawionego powyżej stanowisko zawarte zostało również w całym

szeregu orzeczeń KIO. W wyroku z dnia 21 maja 2013 r., sygn. KIO 1007/13, KIO 1021/13,

KIO 1050/13, KIO 1054/13 Izba stwierdziła iż: "w zakresie wykluczenia Odwołującego, to jest

8

Sygn. akt KIO 1305/17

braku oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą na okres po 12 kwietnia 2013 r.,

uznano, że powyższe także nie może być podstawą wykluczenia Odwołującego z

postępowania. Podzielono w powyższym zakresie pogląd, jaki jest wyrażany w orzecznictwie

oraz doktrynie, że upływ terminu związania oferta bez jego wyraźnego przedłużenia na dalszy

czas trwania postępowania, może być rozpatrywany jako nie skutkujący dyskwalifikacją

wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca

jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia

podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy też realizując wolę swojego udziału w

postępowaniu poprzez składanie środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z tego

postępowania. Wskazuje się również, że upływ terminu związania ofertą, rodzi ten skutek, że

wykonawca nie ma już obowiązku zawarcia umowy na warunkach podanych w ofercie, a

jedynie jest do tego uprawniony. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ

terminu związania ofertą nie powoduje bowiem utraty przez ofertę waloru stanowczości,

polegającego na umożliwieniu Zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu

związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty lub o tym, że nie mamy już do czynienia

z ofertą, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy (w takiej

sytuacji wykonawca staje się uprawniony jedynie do zawarcia umowy)". Tak też uchwała

Krajowej Izby Odwoławczej z 24 maja 2011 r. sygn. KIO/KD 44/11 w której stwierdzono

ponadto iż: "W żaden sposób nie niweczy to (upływ terminu związania ofertą) prawa

wykonawcy do wyboru jego oferty i zawarcia umowy, jeżeli tylko wyraża on taką wolę. W

niniejszym przypadku, działania i oświadczenia uczestnika postępowania jednoznacznie

potwierdzają jego wolę uzyskania zamówienia i zawarcia umowy z Zamawiającym.

Podobnie w Wyroku KIO z 5 lutego 2013 r., sygn. KIO 124/13: "Odnosząc się do ewentualnych

skutków prawnych braku związania ofertą przez wykonawcę stwierdzić należy, że ustawa Pzp

nie zawiera przepisu, który wprost by stanowił o tym, że wybranie oferty, co do której

wykonawca nie posiada aktualnego oświadczenia o związaniu jej treścią, jest nieważne, a

umowa zawarta z takim wykonawcą jest nieważna lub podlega unieważnieniu. Na gruncie

przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o

ważności i skuteczności złożonej oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku

zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, która nie

wiąże wykonawcy, straciła cechy oferty i w związku z tym winna być uznana za nieważną lub

podlegającą odrzuceniu. "

W Wyroku KIO z 7 marca 2017 r., sygn. KIO 324/17: Izba stwierdziła iż: "Zauważyć należy

także iż w przeważającej linii orzeczniczej KIO prezentowane jest stanowisko, że w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania ofertą nie

powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu

9

Sygn. akt KIO 1305/17

Zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego

poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o

nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia

umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której

upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana

za nieważna lub podlegającą odrzuceniu (por. wyroki z dnia 2 kwietnia 2013 r. sygn. KIO

655/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. KIO 719/13, z dnia 21 maja 2013 r. sygn. KIO 1007/13,

KIO 1021/13, KIO 1050/13,).

II

Należy zauważyć, że wykładnia językowa art. 89 ust 1 pkt 7a ustawy p.z.p. prowadzi do

wniosku, że odrzucenie oferty następuje jedynie w przypadku, kiedy wykonawca nie zgodził

się na przedłużenie okresu związania oferta, co należałoby rozumieć w ten sposób, że

zastosowanie tego przepisu, w tym zakresie, możliwie jest jedynie w sytuacji uprzedniego

zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W przypadku

zaś, kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pyta, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie

wyraził on zgody (nie zgodził się), na przedłużenie okresu związania ofertą.

Jak stwierdziła KIO w Wyroku z 8 marca 2017 r., sygn. KIO 334/17, "wykluczenie wykonawcy

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (a więc przepisu będącego

odpowiednikiem obecnego art. 89 ust 1 pkt 7a) z powodu wskazanego w tym przepisie -

wykonawcy nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą, następuje wyłącznie w

sytuacji, braku zgody wykonawcy na uprzedni wniosek zamawiającego (wezwanie do

wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania oferta), o którym stanowi art. 85 ust. 2

ustawy Pzp. Taka sytuacja nie miała miejsca w tym przypadku. Dwukrotne przedłużenie

gwarancji ubezpieczeniowej (do 6 lutego. a następnie do 8 marca 2017 r.), nie uzasadniało

przesłanek zastosowania wskazanego w odwołaniu przepisu. ”

Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Rzeszowie, który w postanowieniu z dnia 16 lutego 2011 r.

(sygn. akt VI Ga 192/10), również dokonał w uzasadnieniu wykładni treści art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych. "W ocenie Sądu wykluczenie wykonawcy następuje

jedynie w przypadku, kiedy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie okresu związania

ofertą, co oznacza, iż zastosowanie tego przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji uprzedniego

zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W przypadku

zaś, kiedy nikt wykonawcy o taka zgodę nie pytał, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie

wyraził on zgody/nie zgodził się, na przedłużenie okresu związania oferta Za powyższym

przemawia również dokonana przez Sąd Okręgowy wykładnia systemowa, to jest odczytanie

treści art. 24 ustęp 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w świetle art. 85 ustęp 2

ustawy Prawo zamówień publicznych. Gdyby bowiem ustawodawca chciał, aby podstawa

wykluczenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ustęp 2 ustawy Prawo zamówień

10

Sygn. akt KIO 1305/17

publicznych, a wiec zarówno, co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na

zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 24 ust. 2 pkt 2 zastosowałby z pewnością

inne określenie, niż nawiązujące do wyrażenia zgody przez wykonawców". Analogiczne

stanowisko prezentowały SO wyroku Sądu w Warszawie z 19 czerwca 2015 r., XXIII Ga

729/15, i z 16 lipca 2014 r XXIII Ga 924/14, postanowieniu SO w Rzeszowie z 16 lutego 2011

r., VI Ga 192/10; wyroku SO w Poznaniu z 16 lutego 2012 r., X Ga 706/11, i wyroku SO w

Lublinie z 17 stycznia 2014 r., IX Ga 392/13 a także w wyroku SO Tarnowie I Ca 495/13

Zwrócić należy uwagę, iż w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający odrzucił ofertę

odwołującego nie ze względu na fakt, iż odmówił on przedłużenia terminu związania ofertą w

odpowiedzi na wniosek zamawiającego, ale z powodu spóźnienia jakiego dopuścił się w

ocenie zamawiającego odwołujący dokonując czynności przedłużenia związania ofertą z

własnej inicjatywy. W świetle przedstawionej argumentacji i w oparciu o wymienione

orzecznictwo dokonana przez zamawiającego czynność nie znajduje uzasadnienia.

Na marginesie odwołujący wskazał, iż o randze rozważanego problemu świadczyć może

skierowanie przez Izbę Postanowieniem z dnia 16 stycznia 2017 r, KIO 2155/16 pytania

prejudycjalnego dotyczącego wykładni prawa unijnego w powołanym zakresie.

W tym stanie rzeczy, w oparciu o przedstawioną argumentację odwołujący wniósł o

uwzględnienie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Izba ustaliła

W terminie ustawowym to jest w dniu 26 czerwca 2017 roku wniesione zostało odwołanie w

związku z zawiadomieniem w dniu 19 czerwca 2017 roku o wyborze najkorzystniejszej oferty

oraz odrzuceniu oferty odwołującego.

W terminie ustawowym to jest w dniu 28 czerwca 2017 roku wniesione zostało przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

W dniu 7 lipca 2017 roku zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w którym uwzględnia

odwołanie w całości wniesione przez odwołującego.

W dniu 7 lipca 2017 roku za pismem datowanym na dzień 27 czerwca 2017 roku przystępujący

wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego.

11

Sygn. akt KIO 1305/17

Na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów w tym z dokumentacji postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego

dokonano ustaleń jak poniżej.

Pismem z dnia 28 czerwca 2017 roku zamawiający przekazał następujące informacje.

Wartość prowadzonego postępowania w celu udzielenia zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja obiektów piętrzących Kanału Bydgoskiego

obejmująca zadanie: - śluza Okolę z zabudowaniami, - śluza Czyżkówko z zabudowaniami, -

śluza Prądy z zabudowaniami i mostem, - śluza Osowa Góra z zabudowaniami i mostem -

ŚLUZA OKOLĘ” - nr ref. NZ/01/2017, którego ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP

pod nr 24401 – 2017, nie przekracza kwoty określonej na podstawie art.11 ust.8 pzp i wynosi

łącznie kwotę 4.889.849,53 euro.

Zawiadomienie o wyborze oferty zostało przesłane do wykonawców drogą elektroniczną w

dniu 20.06.2017 roku. Z tego pisma datowanego na dzień 19 czerwca 2017 roku w zakresie

wniesionego odwołania wynikają następujące okoliczności. Jako wykonawcę wybrano

MELBUD S.A. ul. Składowa 4; 86-300 Grudziądz, przystępujący w sprawie po stronie

zamawiającego. Jako uzasadnienie wyboru podano okoliczność, że oferta nie podlega

odrzuceniu, uzyskała najwyższą ocenę ofert zgodnie z obowiązującymi kryteriami.

W postępowaniu wpłynęło 7 ofert w tym, oferta przystępującego po stronie zamawiającego to

jest wykonawcy wybranego, która jako jedyna nie podlegała odrzuceniu i jako jedyna

podlegała ocenie przez zamawiającego a w konsekwencji czynności zamawiającego została

wybrana jako najkorzystniejsza.

Spośród wykonawców, którzy zostali wykluczeni lub których oferty podlegały odrzuceniu

odwołanie złożyło Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-

WOD” Sp. z o.o. ul. Towarowa 12-14; 58-100 Świdnica (Lider) oraz „NAVIGA-STAL” Sp. z o.o.

ul. Wilczycka 18; 55-093 Kiełczów (Członek) zwany „odwołującym”.

Odwołujący składając odwołanie oprotestował czynność zamawiającego odrzucenia jego

oferty, którą to czynność zamawiający oparł o art.89 ust.1 pkt 7 a) pzp w związku z art.85 ust.2

pzp.

Z uzasadnienia faktycznego czynności zamawiającego wynikały następujące okoliczności.

W dniu 15 maja 2017 roku mijał termin związania ofertą a który był już przedłużony wskutek

czynności zamawiającego.

12

Sygn. akt KIO 1305/17

Odwołujący, jak zaznaczył w tym piśmie zamawiający, dopiero 16 maja 2017 roku o godz.

12:46 drogą elektroniczną samodzielnie dokonał przedłużenia terminu związania ofertą. Stąd

zamawiający uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na mocy art.89 ust.1 pkt 7a i

art.85 ust.2 pzp. Jak podaje zamawiający związanie ofertą ma charakter ciągły i nieprzerwany,

stąd po stronie wykonawcy leży dbałość o aktualność związania złożoną przez niego ofertą.

Posłużenie się w przepisach ustawy pojęciem przedłużenie terminu związania ofertą wyklucza

możliwość przerwy w stanie związania ofertą a co potwierdza orzecznictwo KIO w szeregu

przywołanych w tym piśmie orzeczeniach. Obowiązek dbałości o ważność oferty spoczywa na

wykonawcy, który przed upływem terminu związania ofertą powinien złożyć stosowne

oświadczenie zamawiającemu to jest oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą.

Zamawiający przywołał dalej cytaty z wyroków dwóch sądów okręgowych w Rzeszowie (Sygn.

akt VI Ga 240/2010 z dnia 21 grudnia 2010 roku) i w Gliwicach (Sygn. akt X Ga 40/16 z dnia

3 czerwca 2016 roku), które to Sądy nie przedłużenie terminu związania ofertą przez samych

wykonawców kwalifikują do sytuacji opieszałości i bierności oraz ignorancji poszczególnych

wykonawców, które to zjawiska nie powinny być tolerowane chociażby z powodu na

obowiązującą zasadę w prawie zamówień publicznych równego traktowania wykonawców. Z

uzasadnień tych wyroków wynika, że nieprzedłużenie terminu związania ofertą powoduje jej

wygaśnięcie.

W uzasadnieniu prawnym podano podstawę prawną to jest art.89 ust.1 pkt 7a i art.85 ust.2

pzp.

Na podstawie ustaleń dokonanych na rozprawie potwierdził się następujący stan faktyczny w

sprawie.

Przy czym odwołujący nie kwestionuje stanowiska zamawiającego, że w dniu 15 maja 2017

roku nastąpił upływ terminu związania ofertą odwołującego a skuteczne przedłużenie tego

terminu nastąpiło z własnej z inicjatywy odwołującego w dniu 16 maja 2017 roku. W dniu

kolejnym po upływie terminu związania ofertą (16 maja 2017 roku) odwołujący przesłał drogą

e-mail oświadczenie o związaniu ofertą wraz z Aneksem nr 2 do gwarancji wadialnej. Jak

ustalono powodem nie doręczenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz

z Aneksem nr 2 do gwarancji wadialnej w ostatnim dniu terminu związania ofertą (15 maja

2017 roku) był wybrany przez odwołującego niewłaściwy numer faksu to jest w ciągu cyfr

powinno być 852 a był 851 co spowodowało, że w ostatnim dniu upływu terminu związania

ofertą to oświadczenie nie dotarło. Odwołujący z powodu braku potwierdzenia otrzymania

oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą w następnym dniu przesłał pismo

pocztą elektroniczną wraz z Aneksem nr 2 do gwarancji wadialnej. Analizując przyczynę braku

potwierdzenia przeslania faksu w dniu 15 maja 2017 roku stwierdził błąd w numerze faksu na

który przesłał oświadczenie.

13

Sygn. akt KIO 1305/17

W toku postępowania wyjaśniającego na rozprawie ustalono, że oferta była cały czas

zabezpieczona wadium.

I tak. Załączony do oferty przetargowej odwołującego dokument ubezpieczeniowej gwarancji

zapłaty wadium był ważny do dnia 25 kwietnia 2017 roku. Dnia 11 kwietnia 2017 roku

przedłożony został Aneks nr 1 do gwarancji wadialnej wydłużający okres ważności wadium do

dnia 20 maja 2017 roku. Aneks nr 2 do gwarancji wadialnej załączony do pisma o przedłużeniu

terminu związania ofertą z 15 maja 2017 r. wydłużył okres ważności gwarancji wadialnej do

20 czerwca 2017 r. a Aneks nr 3 do gwarancji wadialnej załączony do pisma odwołującego z

dnia 12 czerwca 2017 r. przedłużał okres obowiązywania gwarancji wadialnej do 14 sierpnia

2017 r. Stąd nieprzerwanie zamawiający posiadał dokument gwarancji wadialnej z okresem

obowiązywania od dnia 15 marca 2017 do 14 sierpnia 2017 roku.

Izba zważyła

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający dokonując odrzucenia oferty odwołującego przywołał art. 89 ust.1 pkt 7a pzp o

treści zamawiający odrzuca ofertę, której oferent nie wyraził zgody na przedłużenie terminu

związania ofertą („Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której

mowa w art.85 ust.2, na przedłużenie terminu związania ofertą”).

Przywołany przepis ustawy to jest art.89 ust.1 pkt 7a pzp odwołuje się do zgody o której mowa

w art.85 ust.2 pzp. Przepis art.85 ust.2 pzp brzmi następująco ”Wykonawca samodzielnie lub

na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający

może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do

wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy

jednak niż 60 dni”. Skutki odmowy wyrażenia zgody reguluje ust.2 tego artykułu w myśl

którego: „Odmowa wyrażenia zgody, o której mowa w ust.2, nie powoduje utraty wadium”.

Kolejne ustępy tego artykułu regulują następujące zagadnienia: ust.4 zależności oświadczenia

o przedłużeniu terminu związania ofertą z przedłużeniem okresu ważności wadium; ust.5 o

rozpoczęciu biegu terminu związania ofertą a ust.1 o obowiązujących terminach związania

ofertę.

Odnosząc się do samej podstawy prawnej odrzucenia oferty (art.89 ust.1 pkt 7a) pzp) należy

przywołać zasadę, stosowania przepisów sankcyjnych w sposób dosłowny to jest nie

rozszerzający jego dyspozycji. W związku z tym, że przepis art.89 ust.1 pkt 7a pzp przywołuje

okoliczność braku zgody z innego przepisu to jest z art.85 ust.2 definiując ją do zgody na

14

Sygn. akt KIO 1305/17

przedłużenie terminu związania ofertą to Izba nie znajduje podstaw do szerszego stosowania

tego przepisu to jest na okoliczności dalsze regulowane w art.85 ust.2 pzp. Tymi dalszymi

okolicznościami w art.85 ust.2 pzp jest samoczynna inicjatywa wykonawców do przedłużania

terminu związania ofertą to jest bez inicjatywy ze strony zamawiającego w celu uzyskania

zgody.

Na marginesie należy zaznaczyć, że w tej sprawie cały czas zamawiający dysponuje

gwarancją wadialną ubezpieczyciela. Termin związania ofertą jest również nieprzerwany bo

upływał 15 maja 2017 roku a w dniu 16 maja 2017 roku o ok. godz.12.00 zostało złożone

oświadczenie o jego przedłużeniu. Przy czym należy podkreślić, że bieg terminu oznaczony

jest w dniach a nie godzinach.

W tym stanie rzeczy odrzucenie oferty odwołującego w trybie art.89 ust.1 pkt 7a pzp w związku

z art.85 ust.2 pzp stanowi naruszenie przepisów ustawy pzp mające wpływ na wynik

postępowania to jest oferta odwołującego nie podlegała ocenie według kryteriów oceny ofert

z powodu jej odrzucenia.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §

3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm. Dz.U.

2017r. poz.47) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. w koszty

postępowania odwoławczego i zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę

13.838 zł 00 gr stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kosztu zakwaterowania.

Przewodniczący: …………………………….

15