KIO 1479/17

Sygn. akt: KIO 1479/17

WYROK

z dnia 4 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 3 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego

się o udzielenie zamówienia T.M.P. S.A., (...) w postępowaniu prowadzonym przez Polska

Agencja Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia O.P. SA, (...)

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę T.M.P. S.A., (...) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł

00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę T.M.P. S.A., (...) tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy T.M.P. S.A., (...) na rzecz zamawiającego Polska

Agencja Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa kwotę

1

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1479/17

Zamawiający: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,

którego przedmiotem jest „Świadczenie usług telekomunikacyjnych przesyłu danych z

wykorzystaniem łączy na potrzeby Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej w podziale na 39

części numer referencyjny: AQW- 2222-10/120/2016, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 marca 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 2017/S 047-086247.

Odwołujący: T.M.P. S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec

niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołanie dotyczy

części nr 39 zamówienia.

Zarzucił zamawiającemu, że w toku przedmiotowego postępowania naruszono przepisy:

1. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj. z dnia 26 czerwca 2003 r., Dz.U. Nr 153,

poz. 1503 z późn. zm., dalej: „unzk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

O. w ramach części nr 39 zamówienia, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji polegający na manipulacji jednym z kryteriów oceny ofert tj. Czasem Usunięcia

Awarii poprzez jego znaczne zaniżenie (zaoferowanie Czasu Usunięcia Awarii na poziomie

1h) w celu maksymalizacji punktacji uzyskanej w ramach tego kryterium i w efekcie

uzyskania zamówienia, co stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz narusza

interes innego przedsiębiorcy - Odwołującego, a także Zamawiającego;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez O. w

ramach części nr 39 zamówienia, pomimo że jest ona niezgodna z treścią SIWZ, gdyż

zaaferowany przez tego wykonawcę Czas Usunięcia Awarii jest niemożliwy do dotrzymania i

nierealny;

3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych

przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z

przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia

niniejszego Odwołania.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

3

2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny;

3. odrzucenia oferty złożonej przez O.;

4. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu

5 lipca 2017 r. W tym dniu Odwołujący, w załączeniu do korespondencji e-mail otrzymał

Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zamówienia nr 10, 12, 13, 14, 15,

19, 27, 33 oraz 39 w której wskazano, że za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona

przez O..

Odwołujący jest Wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, a złożona przez niego oferta

została zakwalifikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez

Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia

doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i odrzucenia oferty

złożonej przez O., za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta złożona przez

Odwołującego.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.

Czyn nieuczciwej konkurencji - uwagi wstępne.

1. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Stosownie z kolei do przepisu art. 3 ust. 1 uznk, czynem

nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 3 ust. 1 uznk

stanowi klauzulę generalną.

2. Jak wskazuje się w doktrynie „Przepis art. 3 ust. 1 ZNKU określa ogólnie czyn

nieuczciwej konkurencji. Definiuje jego pojęcie za pomocą terminów prawnych o charakterze

ogólnym (sprzeczność z prawem) i przy użyciu terminu dobre obyczaje, mającego charakter

tzw. zwrotu niedookreślonego (na temat pojęcia zwrotów niedookreślonych por. S.

Grzybowski, Wypowiedź normatywna, s. 40- 41; tenże, w: System PrCyw, t. I, 1985, s. 116-

124; Radwański, Olejniczak, Zobowiązania, 2011, s. 44 i nast., Nb 94-100). Sprecyzowanie i

dookreślenie hipotezy art. 3 ust. 1 następuje przede wszystkim dzięki rozwojowi

orzecznictwa, a zwłaszcza "dookreśleniu" przezeń pojęcia dobrych obyczajów. Norma

zawarta w art. 3 ust. 1 odgranicza zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym i w

ramach swobody konkurowania od zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z

prawem lub dobrymi obyczajami (na temat tych pojęć por. niżej, Nb 48-134). Dzięki temu

wytycza ona granice swobody prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania,

służąc realizacji celów wyrażonych w art. 20, 22 i 76 Konstytucji RP oraz art. 1 ZNKU. (...)

4

Przepis art. 3 ust. 1 w zw. z art. 1 ZNKU, określa przesłanki uznania konkretnego

zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji. Jest nim działanie lub zaniechanie, podjęte w

związku z działalnością gospodarczą, będące szkodliwym, ponieważ zagraża lub narusza

interes innego przedsiębiorcy (względnie przedsiębiorców) lub klienta (względnie klientów),

jeżeli jednocześnie jest bezprawne, jako sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami.” (tak:

Szwaja/Jasińska [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr

hab. Janusz Szwaja, Rok wydania: 2016, Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 4).

3. Okoliczność, iż przepis art. 3 ust. 1 uznk może stanowić samodzielną podstawę

zakwalifikowania określonego zachowania, jako czynu nieuczciwej konkurencji, nie budzi

wątpliwości zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie:

a. „Artykuł 3 ust. 1 ZNKU może stanowić - jak wskazano wyżej - także samodzielną

podstawą zakwalifikowania określonego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji i to

bez względu na to, czy zachowanie to stwarza możliwość wprowadzenia klienteli w błąd,

m.in. co do pochodzenia usług. Z tego też względu zasadność roszczeń powoda podlegała

ocenie przez pryzmat art. 3 ust. 1 ZNKU z uwzględnieniem jego funkcji uzupełniającej. ”

(Wyrok SN - Izba Cywilna z 2009-06-09, sygn. akt II CSK 44/09)

b. „To, iż pozwanej nie można przypisać czynu nieuczciwej konkurencji z art. 13 ZNKU

nie wyklucza w żaden sposób możliwości przypisania pozwanej czynu nieuczciwej

konkurencji z uwagi na to, że jej zachowanie ocenić trzeba jako naruszające dobre obyczaje,

o czym stanowi art. 3 ZNKU. Podkreślenia bowiem wymaga, iż pozwana dostarczyła siatki

okładzinowe o konstrukcji podobnej do prawa ochronnego powodów. Nie budzi zaś

wątpliwości, iż wykorzystanie cudzych rozwiązań technicznych, konstrukcyjnych produktu,

bez poniesienia nakładów w celu stworzenia własnych rozwiązań uznać należy jako

zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszające ponadto interes gospodarczy

powodów sprowadzający się do możliwości odpłatnego udzielenia zezwolenia innym

przedsiębiorcom do korzystania z ich rozwiązań konstrukcyjnych przedmiotowych siatek

okładzinowych (zob. wyr. SA w Katowicach z 19.7.2011 r., V ACa 309/11, niepubl.).” (za

Szwaja/Jasińska [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr

hab. Janusz Szwaja, Rok wydania: 2013, Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 3).

c. wyrok KIO 1287/12 „Norma zawarta w art. 3 ust. 1 omawianej ustawy, odgranicza

zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym w ramach swobody konkurowania od

zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami.

Dzięki temu, wytycza ona granice swobody prowadzenia działalności gospodarczej i

konkurowania, służąc także realizacji celów wyrażonych w ustawie Prawo zamówień

publicznych. Ocena czynów występujących w działalności gospodarczej niepodpadających

pod żaden szczegółowy przepis cytowanej ustawy lub odrębnej ustawy, może i powinna być

5

prowadzona na podstawie art. 3 ust. 1 Uznk. Jeżeli zachodzą podstawy do stwierdzenia, że

konkretne zachowanie spełnia przewidziane w nim przesłanki, tym samym oznacza, że jest

ono czynem nieuczciwej konkurencji. W przytaczanej ustawie, nie zostały stypizowane

bowiem wszystkie zachowania, którym należałoby przeciwdziałać. Pełnienie przez klauzulę

generalną funkcji uzupełniającej jest wyraźnie akceptowane przez judykaturę. "Jeśli

określone działanie nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez Uznk,

należy na podstawie przewidzianej w art. 3 ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego

zakazu nieuczciwej konkurencji, ocenić charakter tego działania, z uwzględnieniem

przesłanek przewidzianych w tym przepisie (wyr. SA w lodzi z 31.7.1995 r., i ACr 308/95,

OSA 1995, Nr 7-8, poz. 52, s. 33; OSG 1996, Nr 4, poz. 33, s. 24). Wymienione czyny

nieuczciwej konkurencji nie tworzą zamkniętego katalogu; "za czyn nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu Uznk może być zatem uznane także działanie niewymienione w art. 5-17 tej

ustawy, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu

nieuczciwej konkurencji" (uzasadnienie wyr. SN z 26.11.1998 r., I CKN 904/97, OSP 1999,

Nr 5, poz. 91). "Określone zachowania noszące znamiona czynów konkurencyjnych powinny

być badane najpierw przez pryzmat przesłanek określonych w przepisach art. 5-17 Uznk, a

dopiero wówczas, gdy kwestionowane przez innego przedsiębiorcę działania nie mieszczą

się w dyspozycji żadnego z tych przepisów, powstaje potrzeba dokonywania ich oceny w

świetle przesłanek klauzuli generalnej zawartych w art. 3 Uznk, a zawierającym uniwersalną

niejako postać czynu nieuczciwej konkurencji" (wyr. SN z 2.2.2001 r., IV CKN 255/00, OSN

2001, Nr 9, poz. 137; OSP 2001, Nr 11). Przepis art. 3 ust. 1 Uznk odróżnia sprzeczność z

prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami, gdzie

działanie z nimi sprzeczne także jest niedozwolone (zakazane). Bezprawnymi w sensie

szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania

za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje,

jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub

przedsiębiorców (...). Obecnie obowiązuje wyraźny przepis - artykuł 17 USwobDziaiGosp

stanowiący, że przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej

konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów (...). Działaniem w obrocie gospodarczym

jest szeroki krąg zachowań, które mogą mieć wpływ na bieżące lub przyszłe wyniki

działalności przedsiębiorców tub interes publiczny. Czynami takimi są działania lub

zaniechania wywołujące skutki względem osób trzecich. Za naruszenie prawa należy uznać

czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli dzięki temu naruszeniu dopuszczający się go

przedsiębiorca uzyskuje korzyści w sferze gospodarczej, w szczególności, zyskuje przewagę

nad swymi konkurentami, w następstwie czego zaczyna zagrażać ich interesom. Czy skutek

ten nastąpił, lub mógł nastąpić w konkretnym przypadku - ocenia organ orzekający."

6

d. wyrok KIO 293/17 „Zaznaczyć należy w tym miejscu, że Uznanie konkretnego czynu

za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie

polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz

odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia

22.10.2002 r., li CKN 271/01, OSNC 2004, nr 2, poz. 26). Sąd Najwyższy w wyroku z 9

grudnia 2011 roku sygn. akt iii CSK 120/11 wskazał, że art. 3 ust. 1 u.z.n.k., jak trafnie

podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por. m.in. wyroki SN: z dnia 26 listopada 1998

r., I CKN 904/97, OSNC 1999, nr 5, poz. 97, z dnia 9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP

2004, nr 7, poz. 54, z dnia 30 maja 2006 r., i CSK 85/06, OSP 2008, nr 5, poz. 55), pełni

niewykluczające się trzy funkcje, określane powszechnie jako funkcja definiująca,

uzupełniająca i korygująca. Pierwsza polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu

nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Nie narusza to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji,

które zostały zawarte w art. 5-17 u.z.n.k. (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 u.z.n.k.) i

wskazanych tam definicji, lecz - jako klauzula generalna - pozwala na ich właściwe

odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej

konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań,

które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie

zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes

innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony

w art. 3 u.z.n.k. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie

podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest to zachowanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, to nie jest czynem nieuczciwej konkurencji.

(...) W ocenie Izby działanie wykonawcy A.a Ś., będącego niewątpliwie profesjonalistą na

rynku usług stanowiących przedmiot zamówienia - profesjonalisty obowiązanego do

należytego działania - polegające na pominięciu przy obliczaniu stawki roboczogodziny

obowiązujących regulacji prawnych odnoszących się do minimalnego wynagrodzenia za

pracę, przy jednoczesnym braku określonych w tym zakresie w SWIZ wymagań, stanowiło

również działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od

sprzeczności z dobrymi obyczajami. (...). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i

drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej

konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (...), jeżeli jednocześnie

7

jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców

albo klienta lub klientów (Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Komentarz, 2006). Pojęcie "dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem

nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W

literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz

normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone

zwyczaje(...) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty

(jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du

Vail, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010). ”

II. Czyn nieuczciwej konkurencji - Czas Usunięcia Awarii w ofercie O..

1. Działanie wykonawcy O. polegające na manipulacji jednym z kryteriów oceny ofert tj.

Czasem Usunięcia Awarii poprzez jego znaczne zaniżenie w celu maksymalizacji punktacji

uzyskanej w ramach tego kryterium stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz

narusza interes innego przedsiębiorcy - Odwołującego, jak i samego Zamawiającego. Tym

samym, na gruncie niniejszego postępowania mamy do czynienia z funkcją uzupełniającą

art. 3 ust. 1 unzk.

2. W rozdziale XIV pkt 1 SIWZ, Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny

ofert: cena brutto 60%, czas usunięcia awarii (maks. 10 godzin) 30% oraz termin płatności

(nie krótszy niż 21 dni, nie dłuższy niż 30 dnia od daty otrzymania faktury przez

Zamawiającego) 10%. W ramach kryterium czas usunięcia awarii wykonawcy mogą uzyskać

maksymalnie 30 punktów.

3. Kwestie związane z gwarancją jakości świadczonych usług zostały uregulowane w

załączniku nr 2 do Umowy Gwarancja Jakości Świadczonych Usług, Service Level

Agreement.

a. W §1 ust. 1 załącznika nr 2 Zamawiający określił, że Awaria rozumiana jest jako stan

niesprawności uniemożliwiający Wykonawcy świadczenie Zamawiającemu Usługi zgodnie z

warunkami Umowy - powodujący niewłaściwe działanie lub całkowitą przerwę. Przyczynami

awarii są: nagła przerwa w działaniu sieci telekomunikacyjnej Operatora (dot. również

urządzeń końcowych) lub usługa świadczona przez operatora nie gwarantuje parametrów

technicznych wymaganych do prawidłowego funkcjonowania usługi (spowodowane błędami

konfiguracyjnymi lub wadliwie działającym urządzeniem w sieci Operatora).

b. Zgodnie z §4 ust. 2 pkt III Czas Usunięcia Awarii (CUA) jest to czas, jaki upłynie

pomiędzy zgłoszeniem Awarii zgodnie z §3, a momentem usunięcia Awarii przez

Wykonawcę. W pouczeniu zawartym w Specyfikacji Cenowo- ilościowej dla Części

zamówienia nr 39 wskazano, że, podany przez wykonawcę czas usunięcia awarii jest taki

sam dla wszystkich realizacji tej części zamówienia. Część nr 39 zamówienia obejmuje 12

8

lokalizacji Zamawiającego. Wynika z tego, że zadeklarowany przez wykonawcę Czas

Usunięcia Awarii nie stanowi wartości uśrednionej, ale będzie każdorazowo obliczany

indywidulanie dla każdej Awarii i dla każdej z nich nie może być dłuższy niż zadeklarowana

przez O. 1 godzina.

c. Zamawiający rozróżnia również Czas Reakcji na Awarię (CRA) czyli czas, jaki upłynie

od przyjęcia zgłoszenia Awarii zgodnie z postanowieniami tego załącznika do telefonicznego

potwierdzenia przez wykonawcę rozpoczęcia analizy zgłoszenia przez służby techniczne

wykonawcy. Wartość parametru CRA wynosi 30 min.

d. Procedura obsługi awarii została uregulowana w §3 załącznika nr 2 do Umowy.

4. Wykonawca O. w ramach części nr 39 zamówienia zaoferował Czas Usunięcia Awarii

na poziomie 1 godziny, który jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania, gdyż wszystkie

awarie występujące poza siedzibą operatora będą wymagały znacznie dłuższego czasu na

ich usunięcie. Żeby usunąć występującą awarię wykonawca musi w pierwszej kolejności

zidentyfikować jej przyczynę, dotrzeć do miejsca awarii i podjąć czynności techniczne w celu

jej usunięcia. Już sama lokalizacja miejsca awarii zajmuje od kilkunastu do kilkudziesięciu

minut, awaria może bowiem wystąpić nie tylko w siedzibie wykonawcy lub Zamawiającego

(awaria urządzeń) ale na całej długości linii w dowolnej lokalizacji (w tym w lokalizacji

podmiotu trzeciego). Następnie, biorąc pod uwagę, że wszystkie lokalizacje objęte

postępowaniem w ramach części 39 zamówienia położone są w większych ośrodkach,

dojazd wyspecjalizowanej ekipy może zająć od kilkunastu do kilkudziesięciu minut. Oprócz

czasu potrzebnego na dojazd konieczne jest również uwzględnienie dodatkowego czasu na

wejście lub wjazd na teren Zamawiającego, który ze względu na działalność Zamawiającego

jest uregulowany w szczególny sposób lub na teren podmiotu trzeciego. Następnie należy

zweryfikować czy awaria rzeczywiście wystąpiła w miejscu, w którym została wstępnie

zlokalizowana i przystąpić do jej usunięcia, co w zależności od technologii w jakiej zostało

zestawione łącze może prowadzić do wydłużenia czasu jej naprawienia. Przykładowo w

przypadku przerwania linii światłowodowej przez koparkę czas usunięcia takiej awarii może

wynieść nawet kilka - kilkanaście godzin (konieczność przeprowadzenia prac ziemnych i

naprawy światłowodu). Nawet w stosunkowo prostych przypadkach, gdy konieczna jest

jedynie podmiana uszkodzonego urządzenia końcowego (routera) czas usunięcia awarii

przekracza 1 godzinę.

5. Czas Usunięcia Awarii na poziomie 1 godziny został przez O. zaoferowany wyłącznie

w ramach części nr 39 zamówienia. W przypadku pozostałych części, na które wykonawca

złożył ofertę tylko w jednym przypadku zaoferował czas awarii na poziomie 4 godzin (cześć

nr 12 zamówienia), w pozostałych przypadkach czas ten wynosił 6 lub 8 godzin. Czas

zaoferowany w ramach części nr 39 zamówienia znacznie odbiega również od czasu

9

usunięcia awarii gwarantowanego przez O. innym operatorom w ramach dzierżawy łączy,

który w podstawowym wymiarze wynosi 8 godzin, a w wersji podwyższonego SLA - 4

godziny. Czas usunięcia awarii gwarantowany innym operatorom obrazuje realny czas, w

jakim O. jest w stanie naprawić awarię na własnych łączach.

6. W tym miejscu należy również zwrócić uwagę, że maksymalny dopuszczony przez

Zamawiającego CU A wynosi 10 godzin. Fakt, że Zamawiający nie określił minimalnego

czasu, jaki mogą zaoferować wykonawcy w ramach tego kryterium nie powoduje, że nie ma

żadnej granicy w tym zakresie. Wyznaczają ją realne

możliwości techniczne, technologiczne i organizacyjne wykonywania tego typu czynności.

7. Analiza ofert złożonych w ramach części nr 39 zamówienia pokazuje, że ze względu

na wagę (aż 30%), zmanipulowanie kryterium Czasu Usunięcia Awarii poprzez zaaferowanie

go na poziomie 1 godziny, przy niewielkiej różnicy cenowej oraz zaoferowaniu tej samej

liczby dni w ramach kryterium termin płatności umożliwiło O. uzyskanie zamówienia. De facto

kryterium to miało decydujący wpływ na dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako

oferty najkorzystniejszej. Odwołujący, który zaoferował realny i rynkowy Czas Usuwania

Awarii otrzymał znacznie niższą liczbę punktów w ramach tego kryterium.

a. O.: cena: 1771.200,00 zł - 60 pkt Czas Usunięcia Awarii: 1 godzina - 30 pkt Termin

płatności 30 dni - 10 pkt Łącznie: 100 pkt

b. Odwołujący: cena: 1.822.860,00 zł - 58,30 pkt Czas Usunięcia Awarii: 4 godziny - 7,5

pkt Termin płatności 30 dni - 10 pkt Łącznie: 75,80 pkt

8. Zaoferowanie przez O. tak krótkiego Czasu Usuwania Awarii nie stanowi o

konkurowaniu jakością, gdyż czas ten jest faktycznie nierealny i niemożliwy do dotrzymania,

a zatem nie stanowi zaoferowania Zamawiającemu wyższego poziomu świadczonych usług.

W związku z tym, działanie O. należy uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami, a także

naruszające interesy klienta (Zamawiającego), a także innego konkurującego z nim

wykonawcy (Odwołującego).

9. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na wyrok KIO 1449/16, KIO 1501/16 wskazano,

iż „Dostrzeżenia wymaga zaś, że dla popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym

mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest wymagane

działanie sprzeczne z prawem. Dla wypełnienia dyspozycji tego przepisu wystarczy

zachowanie się sprzecznie z dobrymi obyczajami. Odwołujący C. prawidłowo dostrzegł, że

działanie przystępującego A. naruszało dobre obyczaje kupieckie. Dobre obyczaje to

pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności,

etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców

prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie przez przystępującego A. działalności

gospodarczej nie zwalnia go od przestrzegania y/w. reguł. Co więcej obowiązek

10

przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17

ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie

zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. ”

Niezależnie od powyższego wskazujemy, że treść oferty O. w zakresie zaoferowanego

Czasu Usunięcia Awarii jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż jak wyżej wykazano, w ciągu

tak krótkiego czasu nie ma realnej możliwości usunięcia awarii i zagwarantowania

Zamawiającemu jakości świadczonych usług w sposób i na zasadach określonych w

załączniku nr 2 do Umowy Gwarancja Jakości Świadczonych Usług, Service Level

Agreement, w szczególności w § 3 tego załącznika regulującym Procedurę obsługi Awarii.

Podsumowując, argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność i konieczność

wniesienia niniejszego odwołania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. Przypomniał, że w

zakresie części zamówienia nr 13, 15 oraz 39 za najkorzystniejszą została uznana oferta

wykonawcy O.P. S.A. tj. obecnego przystępującego.

Zamawiający zwraca uwagę na fakt, że usługa, którą obejmuje zadanie 39, nie jest tożsama

z pozostałymi zadaniami (od 1 do 38). W zadaniach od 1 do 38 wymagano połączenia ze

sobą dwóch punktów z uwzględnieniem tylko jednego parametru, jakim jest przepustowość

łącza. Zadanie nr 39 jest z kolei usługa wykorzystująca nowe technologie na rynku

telekomunikacyjnym, to znaczy jest to usługa w technologii IP opartej o technologie

podwójnej gwiazdy. Polega ona na przyłączeniu urządzeń końcowych CE (dwóch urządzeń

tzw. Customer Edge) do dwóch różnych punktów operatora (PE – Provider Edge)), z

zaprogramowaną protekcja przełączenia. Ewentualne problemy, które wymagają przyjazdu

na miejsce technika operatora ograniczają się do połączeń lokalnych tj. pomiędzy

lokalizacjami zamawiającego a punktami dystrybucyjnymi operatora tj. O.. Zamawiający

opisał, jakich funkcjonalności oczekuje od produktu, również w zakresie sprzętowym.

Wartości podane przez przystępującego zostały przez zamawiającego uznane za

wiarygodne, ponieważ przystępujący sporządził je w oparciu o dokładnie opisany zakres

sprzętowy. Opis wymagań sprzętowych wynika z przyjęcia przez zamawiającego prymatu

niezawodności nad innymi aspektami, co wynika z charakteru działalności zamawiającego.

Podkreślił, że obecny trend na rynku telekomunikacyjnym to zastępowanie rozwiązań

opartych na kanałach cyfrowych (czyli usługi występujące w zadaniach od 1 do 38) przez

usługi oparte o protokół IP. Wynika to z faktu, iż zarządzanie i serwisowanie takiej sieci jest

dla operatora tańsze, jak również umożliwia zaoferowanie produktu o lepszych parametrach

jakościowych. Części 1-38 postępowania są zatem w tym zakresie nieporównywalne z

częścią 39 i nie powinno się czynić zarzutu z faktu, że oferta przystępującego na część 39

11

została sporządzona w sposób odmienny niż oferty przystępującego na pozostałe części

zamówienia.

Zamawiający wskazuje, że w ocenie odwołującego nieokreślenie w siwz minimalnego Czasu

usunięcia awarii nie powoduje, że nie ma żadnej granicy w tym zakresie; w ocenie

odwołującego wyznaczają ją realne możliwości techniczne, technologiczne i organizacyjne

wykonywania tego typu czynności. Z istnienia tych „realnych możliwości” odwołujący

wyprowadza wniosek o niezgodności oferty przystępującego z siwz. Zamawiający nie

podziela takiego stanowiska – z art. 9 ust. 1 pzp wynika zasada pisemności postępowania o

udzielenie zamówienia, a sprzecznym z tą zasada jest twierdzenie, że do treści siwz

wchodzą postanowienia w niej niezawarte. Takie podejście prowadziłoby także do

naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający nie narzucał wartości minimalnej, jeśli

chodzi o Czas Usunięcia Awarii w kryterium oceny ofert, co wynikało z faktu, że oferty są

składane przez podmioty o różnym potencjale technicznym; zamawiający jest

zainteresowany wykorzystaniem w pełni zalet wynikających z dużego potencjału oferentów w

tym zakresie.

Wskazanie w kryterium oceny ofert maksymalnej liczby godzin na usunięcie awarii wynika z

faktu, że usługi są wykorzystywane dla potrzeb zarządzania ruchem lotniczym i mają

znaczenie dla bezpieczeństwa użytkowników polskiej przestrzeni powietrznej.

Biorąc po uwagę znajomość rynku zamawiający stwierdził, że nie powziął wątpliwości co do

zaproponowanego przez przystępującego Czasu Usunięcia Awarii; można domniemywać, że

czas ten jest realny do osiągnięcia, a w interesie samego zamawiającego jest uzyskanie

dostępu do usług najwyższej jakości.

W ocenie zamawiającego skrócenie Czasu Usunięcia Awarii w ofercie przystępującego było

uzasadnione, o czym świadczą poniższe fakty:

- zdecydowana większość lokalizacji zamawiającego w ramach zadania nr 39 jest dobrze i

bardzo dobrze skomunikowana, dojazd do nich nie stanowi żadnego problemu;

- dostęp do urządzeń końcowych CE (Customer Edge) znajdujących się w siedzibach

zamawiającego nie stanowi problemu, wystawienie przepustki dla technika czas

maksymalnie pięciu minut od chwili pozyskania informacji o numerze dokumentu tożsamości

ewentualnie numerze rejestracyjnym samochodu;

- większość awarii nie wymaga nawet przyjazdu technika na miejsce, ponieważ operator

(przystępujący) jest w stanie wykonać prace zdalnie, ponadto łącza są poddane tzw.

Ochronie aktywnej tzn. operator na bieżąco jest w stanie monitorować jakość usług;

- zastosowane są równoległe (redundantne), technologicznie tożsame rozwiązania transmisji

pomiędzy lokalizacjami operatora a lokalizacją zamawiającego – zamawiający nie ma nawet

możliwości podglądu, które łącze akurat pracuje (łącze podstawowe czy też zapasowe) – z

12

punktu widzenia zamawiającego usługa jest świadczona w sposób ciągły (sam proces

przełączenia pomiędzy łączem zapasowym a łączem podstawowym to max 20 – 30 sekund).

Z powyższego wynika, że nieprawdziwe są twierdzenia odwołującego, jakoby zaoferowany

przez przystępującego Czas Usuwania Awarii był nierealny i niemożliwy do dotrzymania.

Biorąc pod uwagę nowoczesną technologię, jak również czynniki wcześniej wymienione,

zamawiający stwierdził, że obecnie w ramach usług telekomunikacyjnych przesyłu danych

nie ma przeszkód na usuwanie awarii w czasie 1 godziny.

Odwołujący nie udowodnił zatem, że złożenie oferty przez przystępującego stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 3 ust. 1 uznk.

Zamawiający wskazał nadto na orzeczenie KIO 932/15: „Aby możliwe było odrzucenie oferty

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp, czyni uznanie złożenia oferty za czyn nieuczciwej

konkurencji, niezbędne jest podanie na czym polega określone działanie wykonawcy,

udowodnienie tego działania oraz zakwalifikowanie go bądź jako konkretnego deliktu

stypizowanego w przepisach rozdziału 2 uznk, bądź jako zachowania wyczerpujące

znamiona określone w przepisie art. 3 ust. 1 uznk.”

W ocenie zamawiającego, przez złożenie oferty przystępujący nie popełnił czynu

nieuczciwej konkurencji, a jego oferta była zgodna z siwz, a zatem nie podlegała odrzuceniu

i słusznie została wybrana jako najkorzystniejsza w części 39 postępowania.

Na marginesie zamawiający wskazał, że przystępujący zaoferował na część 39 także cenę

niższą od odwołującego, co przy równej ocenie w kryterium Czas Usunięcia Awarii

skutkowałoby także wyborem oferty przystępującego, a zatem ocena w tym kryterium nie

była przesądzająca o wyniku postępowania.

Strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli na rozprawie oświadczenia.

Odwołujący podtrzymał w całości zarzuty i żądania zawarte w odwołaniu. Na poparcie

stanowiska złożył do akt pisemną opinię z dn. 01.08.2017 r. firmowaną przez Krajową Izbę

Gospodarki Elektroniki i Telekomunikacji, złożył także wyciąg z wyniku poprzedniego

postępowania, w którym Przystępujący oferował czas usunięcia awarii w wymiarze 8 h,

natomiast nie składał oferty na część 16 stanowiącą analogicznie do części 39 w niniejszym

postępowaniu, a w części tej wykonawcy oferowali czas usunięcia od 3 do 8 h. Odnośnie

argumentacji Zamawiającego, co do odmiennej technologii w zadaniu 39 umożliwiającej

wykonawcy oferowanie czasu usunięcia w ciągu 1 h stwierdził, że możliwości wszystkich

wykonawców są porównywalne, a wymagania techniczne SIWZ są jednoznaczne i

jednakowe. Ponadto podobny jest poziom technologii, jakim dysponują wszyscy wykonawcy.

Kwestionował stwierdzenie Zamawiającego o łatwym dostępie i krótkim czasie dojazdu do

13

lokalizacji Zamawiającego. Stwierdził, że znaczącą część usunięcia awarii może zająć

dojazd.

Stwierdził, że Zamawiający na rozprawie opisuje awarie odmiennie niż zdefiniowana w

SIWZ. Zauważył, że brak jest dowodów, co do doświadczenia Przystępującego w usuwaniu

awarii na rzecz Zamawiającego w czasie poniżej 1 h. Stwierdził, że złożona opinia oparta

została na konkretnych wymaganiach SIWZ, tych samych, które były podstawą

przygotowania ofert przez wykonawców. Zauważył, że brak jest dowodów, że strony

Zamawiającego na badanie realności kwestionowanego spornego czasu usunięcia awarii.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podtrzymał stanowisko w złożonej odpowiedzi.

Zakwestionował treść złożonej przez Odwołującego opinii prywatnej. Zauważył, że autor

przedstawił stanowisko nie znając realiów technicznych i technologicznych Zamawiającego.

Nie brał także pod uwagę zawartej w SIWZ definicji awarii (§ 1 zał. 2 do IPU). Stwierdził, że

w poprzednim postępowaniu wskazanym przez Odwołującego były najprawdopodobniej inne

warunki i nie przedstawiono dowodu, co do porównywalności. Stwierdził, że realne jest

usunięcie awarii w czasie deklarowanym zważywszy na możliwość uzyskania szybkiej i

realnej dostępności do obiektów Zamawiającego. Zauważył na podstawie własnego

doświadczenia, że mało realne są uszkodzenia światłowodu w wyniku prac budowlanych na

terenie lotniska wskazane jako przykłady w opinii i w odwołaniu. Stwierdził, że wykonawca,

jako operator dysponuje rożnymi łączami i technologami komunikacji i możliwe jest

natychmiastowe przełączenie automatyczne z łącza uszkodzonego na funkcjonujące.

Zdarzenia takie mogą nie być zauważalne przez użytkownika – Zamawiającego. Stwierdził,

że w części 39 opisano odmienne technologie niż w częściach pozostałych tj. 1-38.

Przypomniał definicję awarii oraz przedmiot umowy opisany precyzyjnie w SIWZ. Podtrzymał

negatywną ocenę złożonej opinii. Podkreślił własne doświadczenie w prowadzonej

dzielności.

Przystępujący poparł w całości stanowisko Zamawiającego. Stwierdził, że złożona przez

Odwołującego opinia (ekspertyza) ma charakter abstrakcyjny i oparta jest wyłącznie na

otrzymanych dokumentach z postępowania, bez znajomości realiów świadczenia przez

Przystępującego usług. Zauważył, że zaoferował możliwy czas usunięcia awarii w ciągu 1 h

jedynie w zadaniu 39, a było to możliwe z uwagi na odmienną technologię w tym zadaniu.

Stwierdził, że sporny element oferty oparł na dotychczasowym doświadczeniu w tym

współpracy z Zamawiającym. Złożył zestawienie czasów dojazdu do wskazanych w SIWZ

lokalizacji z własnych punktów serwisowych. Podkreślił, że zadeklarowany czas jest realny,

14

na tę okoliczność złożył zestawienia przykładów usunięcia awarii od innych kontrahentów w

czasie poniżej 1 h. Podkreślił, że dysponuje rozwiązaniami równoległymi (zapasowymi).

Zakwestionował walor dowodowy z opinii. Zauważył, że niewystarczająca jest wyłącznie

zawartość dokumentów przetargowych do sporządzenia takiej opinii. Stwierdził, że

Odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie swoich zarzutów. Zauważył także, że

zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ jest chybiony gdyż deklarowany czas

usunięcia mieści się w zakresie przewidzianym w SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację

postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, oferta odwołującego i przystępującego, jak również stanowiska stron

i uczestnika przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co

następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony

prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp w odniesieniu do tej części

zamówienia, w której ubiegał się o jego udzielenie czyli złożył ofertę, a zatem do części 39.

Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazałby na możliwość uzyskania

zamówienia i jego realizacji, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody

w sytuacji udzielenia zamówienia konkurującemu wykonawcy.

W ocenie składu orzekającego odwołujący nie udowodnił skutecznie zasadności

podniesionych zarzutów, tym samym twierdzenia że złożenie oferty przez przystępującego

stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a także, że oferta przystępującego była w swej treści

niezgodna z treścią siwz. W szczególności na podstawie treści siwz uznano, że usługa,

którą obejmuje zadanie 39, nie jest tożsama z pozostałymi zadaniami (od 1 do 38) i

przedmiot zamówienia w tym zakresie opisany jest w odmiennej technologii tj. IPVPN/MPLS.

Kwestionowane wartości czasu usuwania awarii w tym zakresie podane przez

przystępującego mogą być uznane jako wiarygodne. Części 1-38 postępowania są w tym

zakresie nieporównywalne z częścią 39 i nie ma przesłanek do kwestionowania faktu, iż

oferta przystępującego na część 39 została sporządzona w sposób odmienny niż oferty

przystępującego na pozostałe części zamówienia. W konsekwencji realne jest domniemanie,

że deklarowany w ofercie czas jest realny do osiągnięcia, a w ramach usług

telekomunikacyjnych przesyłu danych nie ma przeszkód na usuwanie awarii w czasie 1

godziny, w tym z uwzględnieniem czasu dojazdu na miejsce awarii, o ile taki dojazd jest

konieczny. Izba uznała w tym zakresie za niesporny dowód przedstawiony przez

przystępującego, w którym wskazano lokalizacje zamawiającego i miejsca serwisowe

15

wykonawcy. Odwołujący nie udowodnił zatem, że złożenie oferty przez przystępującego

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 3 ust. 1 uznk. Nie uznano wartości

dowodowej opinii przedstawionej przez odwołującego, jako opartej wyłącznie na opisie

przedmiotu zamówienia, bez znajomości położenia miejsc serwisowych i zawierającej

hipotetyczne przykłady awarii, w rzeczywistości niemal niespotykane.

W ocenie Izby, przez złożenie swojej oferty przystępujący nie popełnił czynu nieuczciwej

konkurencji, a jego oferta nie była niezgodna z siwz, a zatem nie podlegała odrzuceniu i

słusznie została wybrana jako najkorzystniejsza w części 39 postępowania.

W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy

pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze

zm.).

Przewodniczący: ………………………………

16