KIO 1342/17

Sygn. akt: KIO 1342/17

WYROK

z dnia 19 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2017 r. przez wykonawcę E. & Z.F.D.G., (...)

w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny,

ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa

przy udziale wykonawcy V. Spółka Akcyjna, (...) zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, dokonane ponownego badania i oceny ofert i odtajnienie wyjaśnień

złożonych w dniu 31 maja 2017r. przez V. S.A w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, za

wyjątkiem załącznika nr 1 „Szczegółowa kalkulacja ceny”.

2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny,

ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E. &

Z.F.D.G., (...) tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala Klinicznego,

ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa na rzecz wykonawcy E. & Z.F.D.G., N. - A. - O.

- (...) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

1

groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………..…………

Sygn. akt: KIO 1342/17

Zamawiający - Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie –

prowadzi w trybie przetragu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na dostawę FDG oraz generatora Ge/Ga wraz z eluentem do Genaratora Ge/Ga

– 2 pakiety. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod poz. 122097-2017 PL.

W dniu 30 czerwca 2017r. Odwołujący – E.&Z.F.D.G. – wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w

zakresie pakietu nr 1 polegających na:

- wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez V.,

- zaniechaniu ujawnienia wyjaśnień V. złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,

- zaniechaniu ujawnienia uzasadnienia zastrzeżenia powyższych informacji jako tajemnicę

przedsiębiorstwa,

- zaniechaniu odrzucenia oferty V., mimo że zawiear cenę rażąco niską w stosunku do

przedmiotu zamówienia,

- zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez automatyczną,

niepoprzedzoną należną analizą okoliczności faktycznych i stanu prawnego odmowę

ujawnienia informacji, które V. zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czym Zamawiający w

znacznym stopniu ogranicza realną możliwość skorzystania przez Odwołującego z

przysługujących mu na mocy ustawy Pzp środków ochrony prawnej,

oraz, jako zarzut ewentualny wskazał na naruszenie:

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez V. w sytuacji, gdy wykonawca złożył ogólnikowe i

lakoniczne wyjaśnienia, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty V. mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską

cenę, w tym nie obejmuje wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, co

jednocześnie stanowi o niezgodności treści oferty V. z treścią SIWZ, tj. z zapisem cz.

IV ppkt 5.3. SIWZ, zgodnie z którym cena powinna uwzględniać wszystkie koszty

związane z realizacją zamówienia, co z kolei winno skutkować odrzuceniem oferty V.

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

3. art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty V. mimo faktu, że

Wykonawca jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, a Zamawiający nie

przeprowadził pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez

Wykonawcę,

4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty podlegającej

odrzuceniu.

W oparciu o wskazane wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o:

- nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez V.,

- nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie

oferty Wykonawcy V. w zakresie Pakietu 1 oraz, w konsekwencji, wybór jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego,

- odtajnienie informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę V. jako tajemnica przedsiębiorstwa,

tj. wyjaśnień złożonych na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp oraz pisemnego uzasadnienia w

zakresie podstaw do zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;

- ewentualnie, o nakazanie Zamawiającemu ponowne wezwanie Wykonawcy V. do złożenia

rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień z art. 90 ust. 1 Pzp.

W uzasadnieniu stawianych zarzutów wykonawca V. wskazał, że jak wynika z informacji e-

mail przesłanej Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 27 czerwca 2017 zastrzegł on

złożone przez siebie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a

zastrzeżenie to zostało uznane przez Zamawiającego jako zasadne. Odwołujący nie

otrzymał wglądu ani do złożonych przez V. wyjaśnień ceny ani do uzasadnienia

przedstawionego przez V. celem wykazania, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa (o ile uzasadnienie zostało przez V. w ogóle przedstawione

Zamawiającemu).

Zamawiający pozbawił Odwołującego nie tylko możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami

złożonymi przez V. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, ale także z uzasadnieniem, jakie V.

przedstawił Zamawiającemu celem wykazania - stosownie do wymogu art. 8 ust. 3 Pzp - że

zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący

zakłada, że uzasadnienie takie musiało zostać przez V. przedstawione, bowiem w

przeciwnym razie, zastrzeżenie dokonane przez V. w ogóle nie mogłoby zostać uznane za

zasadne - wykazanie, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy

musi nastąpić najpóźniej w dacie przedstawienia Zamawiającemu tej informacji.

Zamawiający, odmawiając Odwołującemu wglądu w uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa V., praktycznie uniemożliwia Odwołującemu realizację jego uprawnień

ochronnych. Jak bowiem można zweryfikować kwestię ujęcia określonych informacji jako

zastrzeżonych, kiedy samo uzasadnienie, które powinno wykazać prawidłowość tej

czynności, jest również zastrzeżone? W ślad za tym Odwołujący wskazał, że może jedynie

domyślać się - w oparciu o informacje uzyskane w związku z ubieganiem się wykonawcy

Odwołującego i V. o inne podobne zamówienia - jakie informacje były przedmiotem

zastrzeżenia tajemnicy i z jakich względów owe zastrzeżenie jest nieskuteczne. Zdaniem

Odwołującego, informacje zawarte w ofercie V. nie spełniają przesłanek, o których mowa w

art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem

nie podlegają skutecznemu zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący

przypomniał, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest

jawne, a wszelkie wyjątki od tej reguły wymagają szczegółowej analizy dowodów

przedstawionych przez wykonawcę odnośnie każdej zastrzeganej informacji.

Izba wielokrotnie wyrażała swoją dezaprobatę wobec bezkrytycznego przyjmowania przez

zamawiających zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nawet wtedy, gdy wykonawca

zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co ewidentnie służyć ma wyłącznie

utrudnieniu konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji jego oferty (zob. m.in. wyrok KIO z

dnia 27 grudnia 2012 r., KIO 2710/12). Określona informacja stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: a. ma charakter techniczny,

technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, b. nie

została ujawniona do wiadomości publicznej, c. podjęto w stosunku do niej niezbędne

działania w celu zachowania poufności. Jak Odwołujący zakłada, wykonawca V. prawo do

zastrzeżenia informacji złożonych Zamawiającemu wywodzi z faktu, że zastrzegane

informacje mają dla wykonawcy wartość gospodarczą. W przekonaniu Izby, doniosłym jest,

że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie

informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej

niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i

tylko w związku z tym postępowaniem (zob. wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r., KIO

2784/14). O tym, czy dane informacje mają dla wykonawcy V. wartość gospodarczą

świadczy także stopień szczegółowości danych przedstawionych w wyjaśnieniach ceny. Jeśli

informacje przedstawione przez V. charakteryzują się dużym stopniem ogólności, to ich

ujawnienie konkurentom nie wpływa i wpłynąć nie może na sytuację rynkową wykonawcy.

W ocenie Odwołującego, to właśnie ten element w pierwszej kolejności różnicuje wyjaśnienia

ceny złożone przez V. i Odwołującego (a w ślad za tym decyduje o skuteczności samego

zastrzeżenia tajemnicy).

Odwołujący, składając wyjaśnienia w trybie art. 90 ust 1 Pzp, przedstawił Zamawiającemu

szczegółową kalkulację kosztów wykonania zamówienia, popierając tą kalkulację szeregiem

dowodów - m. in. faktury, oferty (których poufność została zastrzeżona także przez podmioty

je składające). Jeśli V. poprzestał, tak, jak w innych postępowaniach, na przedstawieniu

Zamawiającemu informacji o kosztach produkcji 1 dawki FDG, kosztach jej transportu do

Zamawiającego, udziale kosztów stałych CPR i ogólnych kosztów spółki w produkcji FDG na

cele komercyjne, to dane te są tak ogólne, że nie mają dla konkurencyjnych wykonawców

żadnej wartości handlowej, a nadto są znane Odwołującemu, bowiem koszty te zostały przez

V. podane i opisane w sprawie o sygn. akt KIO 156/17. Nawet więc jeśli informacja o koszcie

produkcji przez V. 1 dawki FDG miałaby wartość gospodarczą, to informacja ta i tak nie jest

już poufna (przy czym decyzja o ujawnieniu tych informacji została podjęta przez samego

wykonawcę V., który przekazał je Odwołującemu wraz ze złożonym we wskazanej sprawie

pismem procesowym). Odwołujący wyjaśnił, że nie zakłada, by koszty V. w sposób istotny

zmieniły się między datą złożenia ofert w tym postępowaniu (maj 2017r.) a datą złożenia

przez V. wyjaśnień dla potrzeb sprawy o sygn. Akt KIO 156/17 (luty 2017). Odwołujący nie

znajduje także uzasadanienia dlaczego informacje te miałyby być chronione obecnie, jeżli w

sprawie o sygn akt KIO 156/17 V. takie sam rodzaj informacji ( a zapewne dokładnie te same

informacje) uznał za niewymagające ochrony. Wobec powyższych wniosków, z całą

pewnością niezgodne z prawem było nieujawnienie przez Zamawiającego uzasadnienia

zastrzeżenia informacji, jak i samych wyjaśnień ceny. W ocenie Odwołującego, odmiennie

niż Odwołujący, V. nie wykazał, że zastrzegane przez niego informacje nie są ujawnione do

publicznej wiadomości i że podjął odpowiednie kroki do zachowania ich poufności. V., jak

wynika z innych postępowań, zazwyczaj wskazuje w „uzasadnieniu” zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, że sposób kalkulacji kosztów produktu jest znany bardzo ograniczonej

grupie osób (zarządowi spółki i kluczowym menadżerom), które są zobowiązane do

zachowania poufności (czy to na podstawie przepisów kodeksu spółek handlowych, czy art.

100 Kodeksu pracy). V. powołuje się też zazwyczaj na odpowiednie postanowienia umów

zawartych z takimi osobami (choć umów samych nie przedstawia) i fakt stosowania

odpowiednich zabezpieczeń miejsc przechowywania danych. Trudno przyjąć, by tego typu

uzasadnienie - po pierwsze zasługiwało na miano tajemnicy przedsiębiorstwa, po drugie by

wykazywało, że wykonawca podejmuje odpowiednie środki do zachowania informacji w

poufności. W wyroku z dnia 17 czerwca 2015r., sygn. akt KIO 1161/15, Izba przypomina

także, że „sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek

"wykazania", oznacza więcej niż wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia

tajemnicą przedsiębiorstwa.”

Odnośnie - pdniesionego jedynie z ostrożności procesowej - zarzutu rażaco niskiej ceny,

Odwołujący wskazał, że zarzut ten jest przedwczesny, jak słusznie zauważyła Izba w wyroku

z dnia 24 lutego 2017r. Sygn. akt KIO 242/17, KIO 258/17. Trudno go bowiem poddać

ocenie, skoro Odwołujący, w ogóle nie miał dostepu do wyjaśnień ceny V., co nastąpiło z

powodu ich nieuprawnionego nieujawnienia przez Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 90

ust. 3 Pzp czy art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp bierze w istocie swój początek w wyjaśnieniach z art.

90 ust. 1 Pzp. Trudno zatem formułować zarzuty bez odniesienia się do realnej, a jedynie

„podejrzewanej” przez Odwołującego treści wyjaśnień. Stawiając ten zarzut, z ostrożności

procesowej, Odwołujący zwrócił uwagę, na fakt, że wszyscy wykonawcy składający oferty w

Pakiecie 1 to duże, profesjonalne przedsiębiorstwa, posiadające wieloletnie doświadczenie w

branży, przy czym dodać należy, że FDG na rynku polskim jako pierwszy oferował

Odwołujący i Iason Sp. z o.o., opierając się na wiedzy i doświadczeniu zdobytym na rynkach

Europy Zachodniej (obaj wskazani wykonawcy należą do dużych grup kapitałowych o

zasięgu międzynarodowym). Warto także zauważyć, że każdy z wykonawców, którzy złożyli

oferty dla Pakietu 1 dysponuje własnym cyklotronem do produkcji FDG, zlokalizowanym w

Polsce, przy czym to cyklotron wykonawcy V. jest zlokalizowany najdalej względem

Zamawiającego (produkcja FDG przez V. ma miejsce, co wynika z przedłożonych

Zamawiającemu zezwoleń, w Krakowie przy ul. Wrocławskiej 1-3), co prowadzi do wyższych

kosztów transportu i produkcji (V. ze względu na rozpad radioaktywnego FDG musi

produkować radiofarmaceutyk o wyższej aktywności początkowej). Te okoliczności winny

wzbudzić wątpliwości co do realności ceny, co powinno mieć również przełożenie na

szczególnie pogłębioną analizę dostarczonych wyjaśnień ceny, w szczególności w zakresie

dowodów na specyficzne oszczędności metody wykonania zamówienia, wybrane

rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne

dla V.. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia V. nie zawierają żadnych emementów, w tym w

szczególności dowodów, które pozwoliłyby przyjąć, że wykonawca ten rzeczywiście ze

zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat po swojej stronie,

że ta cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości, wyznacoznej

zakresem, rozmiarami, koniecznymi do jego wykonania nakładem pracu i materiałów.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i

uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co

następuje:

Odwołanie zasługuje na uznanie.

Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis.

Nie została wypełniona żadna z przesłanek, określonych w art. 189 ust. 2 ustawy

skutkujących odrzuceniem odwołania.

W ocenie Izby wypełnione zostały także przesłanki do wniesienia odwołania, określone w art.

179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danej części

zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów ustawy.

Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zasada jawności

postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień

publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie

zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art.

8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy, zgodnie z

którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w

terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,

że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Zwrócić należy uwagę, że przed nowelizacją z dnia 29 sierpnia

2014 r. Dz.U. 2014 poz.232 ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek

„wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień

publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in., że: „słuszny w swym

założeniu przepis (przyp. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) jest w praktyce patologicznie nadużywany

przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to

ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia

weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja

zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są

podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni

jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla

przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla

tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z

zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”

Aktualnie na wykonawcę nałożono obowiązek „wykazania” zamawiającemu istnienia

przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Oznacza to, iż aby

skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne spełnienie

przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. wykazać, iż:

1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa

lub inny posiadający wartość gospodarczą,

2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Odnosząc powyższe rozważania do analizowanego stanu faktycznego, Izba uznała, że co do

zasady samo uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa pewnych informacji ma

charakter jawny. Uzasadnienie z istoty swej zawiera jedynie informacje o powodach

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i podlega ono, jak każdy dokument objęty tajemnicą

przedsiębiorstwa, ocenie z punktu widzenia wykazania przesłanek definicji legalnej tajemnicy

przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Do dokonania oceny skuteczności poczynionego zastrzeżenia zobligowany jest

sam Zamawiający, co zostało potwierdzone wprost w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21

października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), w której wyrażono pogląd, że „skuteczność

dokonanego przez oferenta (…) zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji

potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w

art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.” Zatem

to obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego

zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa. Ocena działań i zaniechań zamawiającego w tym zakresie podlega

weryfikacji innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu.

W ocenie Izby nie można uznać, że samo uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa

pewnych informacji dotyczących wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, zawarte

w piśmie z dnia 31.05.2017r. złożonym przez V. S.A. ma charakter niejawny. Uzasadnienie

to nie zawiera żadnych elementów, które podlegałyby ochronie, stanowi ono jedynie podanie

w sposób ogólny powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa udzielonych wyjaśnień (pkt I i

II pisma z dnia 31.05.2017).

W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego oraz oceniając złożone przez

wykonawcę V. S.A. wyjaśnienia dotyczące elementów, mających wpływ na wysokość ceny,

Izba doszła także do przekonania, że udzielone przez V. S.A. wyjaśnienia dotyczące

w tym elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny produktu oferowanego

postępowaniu o zamówienie publiczne, nie spełniają przesłanek, o których mowa

w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w konsekwencji zostały

zastrzeżone w sposób nieuzasadniony. Przede wszystkim, wskazać należy, że nie została

spełniona przesłanka dotycząca braku uprzedniego nieujawnienia zastrzeżonych przez

wykonawcę informacji do wiadomości publicznej. Odwołujący w toku rozprawy wykazał, że

informacje aktualnie objęte przez V. S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały przez tego

wykonawcę podane do publicznej wiadomości w innym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Na dowód Odwołujący złożył pismo z dnia 6 lutego 2017r.,

w którym V. S.A jako uczestnik postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO

156/17, przystępując po stronie zamawiającego, podał te same a w niektórych przypadkach

nawet identyczne informacje, które w analizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne

objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Fakt ujawienia tych informacji w innym postępowaniu

odwoławczym świadczy dobitnie o tym, że informacje te utraciły walor tajemnicy

przedsiębiorstwa. Ich zastrzeżenie w aktualnym postępowaniu o zamówienie publiczne

należy ocenić jedynie jako element niedozwolonej gry konkurencyjnej. Stwierdzenie braku

istnienia choćby jednej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust.4 ustawy Pzp powoduje, że

zastrzeżenie poczynione przez V. S.A. nie jest skuteczne i z tych względów dokument

z dnia 31.05.2017r, złożony w wyniku wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość

ceny, należy odtajnić w całości, za wyjątkiem załącznika nr 1 do tego dokumentu

„Szczegółowa kalkulacja ceny”. Nadmienić należy, iż szczegółowe wyliczenia i kalkulacje

zostały także objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w postępowaniu odwoławczym sygn. akt

156/17 a zastrzeżenie to nie zostało uchylone. Pozostałe dwa załączniki do pisma V. S.A. z

dnia 31.05.2017r. tj. wydruk ze strony internetowej V..pl oraz wyrok KIO z dnia 8 lutego

2017r. Sygn. akt KIO 156/17 są dokumentami jawnymi, publicznie dostępnymi, co powoduje,

że ich zastrzeżenie jest z oczywistych względów prawnie niemożliwe.

Z uwagi na to, że jak wskazał Odwołujący - zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp został

podniesiony jedynie jako zarzut ewentualny z tzw. „ostrożności procesowej” na wypadek

nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp, Izba pozostawiła do bez rozpoznania.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………..….