KIO 1293/17

Sygn. akt: KIO 1293/17

WYROK

z dnia 7 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2017 r. w W. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2017 r. przez Wykonawcę Z. Spółka

Akcyjna z siedzibą w K. przy (...) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego

Miasto Gorzów Wielkopolski, ul. Sikorskiego 3-4 (66-400 Gorzów Wielkopolski)

przy udziale

Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.P. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w W. przy (...), C.P.B. S.A. z siedzibą w B. (...),

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wezwać na podstawie art. 26 ust.

3 Ustawy konsorcjum w składzie B.P. Sp. z o.o., C.P.B. S.A. do uzupełnienia

dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w

zakresie wykazania się wykonaniem co najmniej jednej roboty budowalnej

polegającej na budowie i/lub przebudowie obiektu mostowego lub wiaduktu o

długości co najmniej 20,00 m. Oddala zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia

Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Ustawy.

2.1 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto Gorzów Wielkopolski i:

2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Z. S.A., tytułem

wpisu od odwołania;

2.3 zasądza od Zamawiającego - Miasta Gorzów Wielkopolski na rzecz Wykonawcy - Z. S.A.

z siedzibą w K. kwotę 23.850 zł 20 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące osiemset

pięćdziesiąt złotych dwadzieścia groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w

związku z wpisem od odwołania, wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu

pełnomocników na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. Akt: KIO 1293/17

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Gorzów Wielkopolski w

trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę ulicy Kostrzyńskiej (nr referencyjny WAD-

VI.271.9.2017.AR), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu

14.03.2017 r., 2017/S51 93359-2017-PL, Wykonawca Z. S.A. (dalej zwany Odwołującym),

wniósł w dniu 23.06.2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt

KIO 1293/17). Odwołaniem objęto czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu

wyboru oferty najkorzystniejszej (Konsorcjum B.) oraz zaniechanie dokonania czynności

wykluczenia Konsorcjum B. z postępowania. Zamawiający informację o wyborze oferty

najkorzystniejszej przekazał wykonawcom w dniu 13.06.2017 r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp przez

brak wykluczenia Konsorcjum B. (w konsekwencji wybranie tej oferty) z postępowania

mimo faktu, że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, o których mowa w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. a) tieret pierwsze i trzecie,

zgodnie z którymi o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

wykonali nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej

- jedną robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie i/lub remoncie drogi min.

Klasy G lub Z o długości min. 2 km i wartości robót co najmniej 20 000 000,00 PLN brutto.

Konsorcjum B. wykazało się robotami układu drogowego o wartości 15.534.195,85 zł

netto, tj. 19.107.060,89 zł brutto, które nie spełniają warunku wartości robót (referencja

Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. dla zadania „Budowa układu drogowego w ul.

Powstańców Śląskich w W. wraz z budową trasy tramwajowej”).

- jedną robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie obiektu mostowego lub

wiaduktu o długości co najmniej 20,00 m.

Konsorcjum B. realizowało prace dotyczące mostu o długości ok. 15 m. w odniesieniu do

obiektu mostowego zlokalizowanego w B. w prowincji B. na zadaniu „Zagospodarowanie

i uzbrojenie terenu UA1 – A.D.B..”, tym samym nie spełnia warunku minimalnej długości

obiektu mostowego/wiaduktu wynoszącego 20,00 m.

2. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp przez

brak wykluczenia Konsorcjum B. z postępowania (w konsekwencji wybranie tej oferty)

mimo faktu, iż Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

3

niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że

spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym powyżej.

3. Art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp przez brak

wykluczenia Konsorcjum B. z postępowania (w konsekwencji wybranie tej oferty) mimo

faktu, iż Wykonawca ten lekkomyślnie lub niedbale przedstawił informacje

wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego, związane z wartością robót drogowych i długością

4,5 km wykonania prac dotyczących dróg klasy D i Z, podczas gdy układ drogowy o

długości 4,5 km obejmował klasy dróg GP, G, Z, L i D (a więc także niższej klasy niż

wymaganej), jak i związane z długością obiektu mostowego/wiaduktu przez podanie, iż

obiekt mostowy miał długość 145 m, podczas gdy ma długość ok 15 m.

Jako zarzut ewentualny (w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu związanego z brakiem

wykluczenia wykonawcy z powodu wprowadzenia w błąd – zarzut nr 2, przedstawienia

informacji wprowadzających w błąd – zarzut nr 3, czy też nieuwzględnienia zarzutu nr 1,

prowadzących do wykluczenia Konsorcjum B.)

4. Art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum B.

do wyjaśnienia/przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków

udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej jak i poprzedzającej ją czynność oceny spełnienia warunków w

postępowaniu (badania i oceny ofert), nakazanie przeprowadzenia ponownej czynności

oceny i badania ofert, a w konsekwencji nakazanie wykluczenia Konsorcjum B. z

postępowania i dokonanie wyboru oferty Odwołującego. W sytuacji uwzględnienia zarzutu

ewentualnego – nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny i badania

ofert, wezwanie Konsorcjum B. do wyjaśnienia/przedstawienia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie opisanym.

W uzasadnieniu Odwołujący odniósł się do treści referencji dla prac związanych z

wykonaniem na zlecenie T.W. Sp. z o.o. robót układu drogowego, które obejmowały odcinek

4,5 km o wartości nie większej niż 19.107.060,89 zł. brutto (15.534.195,85 zł. netto), co nie

potwierdza spełnienia warunku w zakresie wymaganej wartości robót – 20.000.000 zł. brutto.

Ponadto, w ramach robót wykonane były drogi nie tylko klasy G lub Z, ale również drogi

klasy L oraz D, będące drogami lokalnymi bądź dojazdowymi, zatem o klasie niższej, niż

wymagane przez Zamawiającego drogi min. klasy G lub Z. Tym samym wartość rzeczywista

robót dla dróg klasy G/Z jest niższa od wskazanej w referencji (zarzut nr 1).

4

W zakresie zarzutu nr 3 – nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd

Zamawiającego związanych z wykonaniem robót budowlanych w zakresie niezbędnym do

wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący wskazał na

oświadczenie Wykonawcy, w którym potwierdził, iż wykonał odcinek drogi klasy G i Z o

długości 4,5 km i podanej wartości, co wprowadzało w błąd. Zamawiający został

wprowadzony w błąd, gdyż nie miał informacji, że przebudowa dotyczyła układu drogowego

dla kategorii dróg GP, G, Z, L i D, a zatem nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w

celu ustalenia, czy Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, tj. czy drogi klasy

G i Z miały długość w ramach robót drogowych większą niż 2 km. Na podstawie

nieprawdziwego oświadczenia Zamawiający uznał, iż Wykonawca spełnia warunek udziału w

postępowaniu i dokonał wyboru tej oferty. Wskazał, iż w sytuacji gdy zaistnieje podstawa do

wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, nie powinien być on wzywany

do uzupełnienia lub wyjaśnienia oferty. Wykonawca w wykazie miał wskazać roboty

budowlane w zakresie niezbędnym do wykazanie spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, tymczasem podane informacje dotyczą całego zadania, a nie robót

niezbędnych do wykazania spełniania warunku.

Analogiczną argumentację prezentował w odniesieniu do zarzutu nr 2. W sytuacji, w której

Konsorcjum B. było wykonawcą przedmiotowych prac nie sposób jest uznać, by nie

wiedziało, jaka była wartość prac drogowych (poniżej 20.000.000 zł podczas gdy w tabelce

odnoszącej się do spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazana została kwota

ponad 80 mln zł), jak również, że długość robót drogowych (4,5 km) nie dotyczyła tylko tych

o klasie min. G i Z (ale dotyczyła także L i D) – mając stosowne referencje.

Uwzględniając wyrok ETS z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wezwanie Konsorcjum B., w

opisanej sytuacji, do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy do

zastąpienia „złych” referencji prawidłowymi, dotyczącymi innego zadania, naruszałoby reguły

określone w art. 2 dyrektywy 2004/18 oraz zasadę równego traktowania wykonawców (art. 7

ust. 1 Pzp).

Odnośnie warunku dotyczącego budowy/przebudowy obiektu mostowego lub wiaduktu o

długości co najmniej 20,00 m Odwołujący wskazał, iż referencyjna praca –

zagospodarowanie i uzbrojenie terenu UA1 – A.D.B.. – obejmowała most o długości 15 km, a

nie jak wskazało Konsorcjum B. – 145 m. Długość ta dotyczy sumy długości pali

zastosowanych jako posadowienie pośrednie mostu (pali CPI-6). Natomiast most ma

długość 15 metrów, co jest związane m.in. z jego rozpiętością wynikającą z referencji (13,6

metra). Wskazują na to także dane techniczne mostu podane w referencjach, które

jednoznacznie wykluczają by most ten miał długość 145 metrów. Dodatkowo wskazuje na to

cel jego budowy (ominięcie strumienia), dla którego mosty mają kilkanaście metrów długości.

5

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w

specjalności mostowej na okoliczność, iż wynikające z referencji dane, co do użycia

materiałów, nie charakteryzują mostu o długości 145 metrów, ale o długości ok. 15 metrów, a

długość 145 metrów jest związana z sumą długości pali zastosowanych, jako posadowienie

pośrednie dla mostu (na marginesie – w referencjach brak jest liczby 145 jest natomiast

liczba „145,5”). Z załączonego zdjęcia wynika, iż most jest położony nad małym strumykiem

na dwóch przeciwstawnych skarpach, jest mostem jednoprzęsłowym (bez filarów

pośrednich), a na świecie nie ma obecnie takiej technologii, która pozwoliła jednym przęsłem

pokonać dystans 145 m w pokazanej konstrukcji.

W odniesieniu do informacji związanych z długością mostu Odwołujący analogicznie, jak

przy robotach drogowych, wywiódł podstawę do postawienia zarzutu nr 2 i 3 z odwołania.

Z ostrożności procesowej, wskazał na zaniechanie wezwania Konsorcjum B. w trybie art. 26

ust. 3 Pzp lub w trybie art. 24 ust. 4 Pzp, gdyż nie potwierdziło ono spełniania warunków

udziału w postępowaniu.

W ocenie Odwołującego zachodzą przesłanki do wykluczenia Konsorcjum B. z postępowania

opisane w art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp, co w konsekwencji powinno prowadzić do

odrzucenia tej oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Opisane zaniechania wskazują na

prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców (art. 7

ust. 1 Pzp).

Zamawiający przed terminem posiedzenia w sprawie złożył informację o tym, że unieważnił

czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i zapowiedział powtórzenie czynności w zakresie

badania i oceny ofert, w tym dokonanie czynności zaniechanych, co oznacza, iż nie tylko

zarzucane w odniesieniu do tego wyboru naruszenia przepisów prawa, ale przede wszystkim

sama czynność kwestionowania w odwołaniu, utraciły swój byt.

Do postępowania odwoławczego przystąpiło po stronie Zamawiającego Konsorcjum B..

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z

dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody

6

w wyniku kwestionowanych czynności/zaniechań Zamawiającego. Odwołujący, jako

Wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia, którego oferta została skalsyfikowana

na drugim miejscu po zakończonej ocenie ofert posiadał, w momencie wnoszenia odwołania,

interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które doprowadziły do wyboru oferty

konkurencyjnej. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki

materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym ogłoszenia i treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (siwz) oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie i złożonych

dowodów, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania

rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.

Rozstrzygając o zarzutach Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony na dzień

dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – Konsorcjum B.. Informacja

przekazania przez Zamawiającego o tym, iż dokonał jej unieważnienia po wniesieniu

odwołania oraz, że dokona zaniechanych wcześniej czynności związanych z badaniem i

oceną złożonych oświadczeń i dokumentów, nie stanowiła dostatecznej podstawy do tego

aby uznać, iż rozstrzygnięcie w przedmiocie podniesionych zarzutów straciło znaczenie.

Zamawiający na posiedzeniu niejawnym, przed skierowaniem odwołania na rozprawę

wskazał, że jego decyzje związane z potrzebą powtórzenia czynności w postępowaniu nie

oznaczają uwzględnienia odwołania. Tym samym Izba była związana odwołaniem

podtrzymanym w całości przez Odwołującego. Odnosząc się do wpływu podjętych nowych

czynności na rozstrzygnięcie Izba uznała, iż nie ma podstaw do odmowy rozpoznania

odwołania i oceny merytorycznej zarzutów oraz wydania wyroku nakazującego dokonanie

czynności, których na moment wydania orzeczenia Zamawiający nie wykonał. Zamawiający

podjął się próby przekonania, iż unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

której dotyczy odwołanie ma ten skutek, że traci ono substrat w postaci czynności wobec,

której zostaje wniesione. Odnosząc się do tego argumentu należy zauważyć, iż odwołaniem

objęto czynność wyboru oferty oraz zaniechanie dokonania czynności wykluczenia

Konsorcjum B. z postępowania, a z ostrożności również zaniechanie wezwania do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Wprawdzie Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to jak sam

przyznał nie może na ten moment określić, jaki będzie wynik powtórzonych czynności, które

podejmie po uzyskaniu wyjaśnień od Konsorcjum B.. Tym samym także Izba nie mogła

ustalić, jakiego rodzaju czynności zostaną przez Zamawiającego podjęte, w tym czy

wykluczy Konsorcjum B. z postępowania lub wezwie je do uzupełnienia dokumentów, jak

również w jaki sposób okoliczności podniesione w odwołaniu będą wpływały na przyszłe

decyzje Zamawiającego. Nie można również pomijać skutków procesowych, jakie wiązałyby

7

się z uznaniem, że odwołanie powinno podlegać oddaleniu na tej podstawie, iż czynność

stanowiąca podstawę zarzutów (wyboru oferty najkorzystniejszej) została przez

Zamawiającego unieważniona, przy jednoczesnym stanowisku Zamawiającego, iż ten nie

uwzględnia odwołania. Izba będąc związania oświadczeniem Zamawiającego, który pomimo

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie uwzględnił zarzutów,

zobowiązana była do ich rozpoznania, w świetle okoliczności faktycznych w jakich czynność

ta była podjęta. Izba nie mogła oceniać czynności Zamawiającego w kontekście decyzji o jej

unieważnieniu inaczej, niż przez przyjęcie, że odwołanie miało swoje podstawy, chociażby w

części podniesionych w nim zarzutów. Oznacza to zatem, iż rozstrzygnięcie w niniejszej

sprawie będzie wywierało ewentualne skutki prawne w obszarze możliwych do podniesienia

w przyszłości zarzutów, jakie mogą pojawić się w związku z powtórzonymi czynnościami

Zamawiającego. Nie można wykluczyć, iż po analizie wyjaśnień dotyczących spełnienia

warunków udziału w postępowaniu Zamawiający ponowienie, na podstawie tych samych

złożonych już w postępowaniu dokumentów, uzna ofertę Konsorcjum B. za najkorzystniejszą

(bez wzywania do ich uzupełnienia). Brak oświadczenia o uwzględnieniu w całości lub części

zarzutów ma ten skutek, że Zamawiającego nie będąc związany żądaniami Odwołującego

może dokonać ponownie wyboru tej samej oferty, pomimo okoliczności podniesionych

obecnie w odwołaniu. Taka możliwość stanowi zagrożenie dla interesów Odwołującego,

gdyż ponowne odwołanie oparte na tych samych okolicznościach, które obecnie powinny być

przedmiotem rozpoznania Izby, podlegałoby na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 Ustawy

odrzuceniu. Wniesione odwołanie nie mogło być uznane za przedwczesne tylko dlatego, że

Zamawiający zdecydował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nie

uznał jednocześnie zarzutów skierowanych wobec dokumentów, których ocena jest

kwestionowana, a której wyniki Zamawiający przekazał wykonawcom, co zainicjowało

wniesienie przedmiotowego odwołania.

W świetle powyższego, odwołanie w całości podlegało ocenie w zakresie okoliczności

podniesionych przez Odwołującego i wynikających z ustaleń poczynionych w trakcie

rozprawy opisanych poniżej.

Zamawiający wymagał w zakresie stanowiącym podstawę zarzutów, tj. związanych z oceną

zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, aby ten wykazał spełnienie warunków

udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. a) tieret pierwsze i

trzecie, zgodnie z którymi o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

wykonali nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej

- jedną robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie i/lub remoncie drogi min.

Klasy G lub Z o długości min. 2 km i wartości robót co najmniej 20 000 000,00 PLN brutto.

8

- jedną robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie obiektu mostowego lub

wiaduktu o długości co najmniej 20,00 m.

Konsorcjum B. w wykazie zrealizowanych zamówień, złożonym na załączniku nr 2 do siwz

przedstawiło pojedyncze roboty w zakresie obu warunków (poz. 1 i 3 wykazu). Na

potwierdzenie pierwszego warunku powołał się na zrealizowane na rzecz spółki Tramwaje

Warszawskie Sp. z o.o. zamówienie: Budowa układu drogowego w ul. Powstańców Śląskich

w W. wraz z budową trasy tramwajowej, której zakres opisał, jako przebudowa drogi klasy G

i Z o długości 4,5 km i wartości robót 81.380.517,08 zł. brutto. Dokument potwierdzający

należyte wykonanie zamówienia jest referencja z 29.09.2015 r. dotycząca wykonanych przez

Konsorcjum B. robót z podaną ogólną wartością robót 81.380.517,08 zł oraz wartościami

poszczególnych robót opisanych w podpunktach, w tym: robót układu drogowego długości

4,5 km o wartości 15.534.195,85 zł. (obejmujące m.in. remont oraz budowę dróg klasy GP,

G, Z, L, D); trasy tramwajowej dwutorowej długości 5230,2 mtp (2,6 km) – o wartości

33 961 108,08 zł. netto; przebudowy sieci wodociągowej – o wartości 2 275 246,31 zł netto;

przebudowy sieci odwodnieniowej i kanalizacji deszczowej – o wartości 4 075 740,46 zł

netto; przebudowy sieci gazowej - o wartości 604 780,28 zł. netto, robót sieci

telekomunikacyjnych – o wartości 802 857,95 zł netto; sieci elektroenergetycznych – o

wartości 2 521 914,96 zł netto; oświetlenia drogowego – o wartości 2 365 571,26 zł netto;

nowej sygnalizacji świetlnej o wartości netto 4 021 606,87 zł netto.

W pozycji trzeciej wykazu na potwierdzenie warunku dotyczącego wykonania obiektu

mostowego Konsorcjum B. wskazało zamówienie zrealizowane na rzecz T.F.M. S.A.:

Zagospodarowanie i uzbrojenie terenu UA1-A.D.B.. zlokalizowanego w B., prowincja B.,

którego zakres obejmował budowę obiektu mostowego o długości 145 m i wartości robót

18.521.056,13 zł brutto. Na potwierdzenie należytej realizacji zamówienia Konsorcjum B.

przedłożyło referencję zawierającą opis inwestycji, w tym mostu Ollerias: 145,40 m – pale

CPI-6 600 mm, na przęsła; 12.208,50 kg – stal B500 S na płycie mostu (13,60 m rozpiętości

teoretycznej, 8,00 m szerokości); 118,33 m2 – powierzchnia deskowania sklejką fenolową;

147,09 m3 – beton HA-35/B/20/lib na płycie mostu.

Zamawiający nie wzywał Konsorcjum B. do wyjaśnienia oraz uzupełnienia dokumentów

złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków w spornym zakresie i dokonał wyboru tej

oferty oceniając ją najwyżej według kryteriów opisanych w siwz.

Po wniesieniu odwołania Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej

i w dniu 5 lipca 2017 r. skierował do Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy wezwanie do

złożenia wyjaśnień wskazując w nim na okoliczności podnoszone w odwołaniu z terminem

na ich złożenie do 10 lipca 2017 r. Zamawiający w oparciu o zarzuty jakie podnosi

9

Odwołujący zwrócił się z pytaniami o: długość przebudowanej drogi klasy GP, G i Z oraz

wartości robót polegających na jej budowie/przebudowie (lit. a), a także o długość obiektu

mostowego (lit. b). Do chwili otwarcia posiedzenia Konsorcjum B. nie odpowiedziało jeszcze

Zamawiającemu na zadane pytania.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła.

Odwołanie podlega uwzględnieniu w części w odniesieniu do zarzutu podniesionego z

ostrożności, tj. naruszenia art. 26 ust. 3 Ustawy, gdyż przedłożone Zamawiającemu

dokumenty dotyczące realizacji roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu

mostowego nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w którym

Zamawiający wymagał wykonania obiektu mostowego lub wiaduktu o długości co najmniej

20,00 m. W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu uwzględnionego związanego z brakiem

złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego obiektu mostowego Izba uwzględniła złożone w sprawie dowody, w tym

oświadczenia i dokumenty przedłożone Zamawiającemu (referencja) oraz przedłożone przez

Odwołującego dowody: wydruk ze strony internetowej spółki B. dotyczący budowy osiedla w

B., Kraj Basków. Z opisu dotyczącego budowy wynika, iż przewidywana jest (…) budowa

mostu, który połączy parking na końcu osiedla z działką, na której znajdować się będzie

fabryka (…) Zbudowany zostanie także most o rozpiętości 16 metrów, łączący parking

przewidziany dla OSIEDLA. Odwołujący przedstawił także informację publiczną o projekcie

technicznym przedstawionym przez firmę T.F.M. S.A. dla zakładu produkcji śrutu stalowego

w sektorze UA-1 Arla na terenie gminy B. (B.) – wraz z tłumaczeniem (fragment raportu

środowiskowego wraz z rysunkami dotyczące obiektu mostowego). W referencji złożonej

Zamawiającemu wskazano między innymi: Ponadto, biorąc pod uwagę, że droga dojazdowa

musiała ominąć strumień Kolitza (dopływ rzeki Kadagua), zbudowano most o posadowieniu

pośrednim, na strzemionach na palach, o rozpiętości teoretycznej ponad 13 m. W dalszych

zapisach, przy opisie Mostu Ollerias wskazano na dokładną rozpiętość teoretyczną – 13, 60

m.

Uwzględniając treść dokumentów (referencji i wskazanej w niej rozpiętości teoretycznej –

13,60 m), raportu środowiskowego (rysunków) oraz informacje ze strony internetowej spółki

hiszpańskiej B. Izba uznała, iż dokument złożony na potwierdzenie oświadczenia

Wykonawcy nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu z uwagi na długość

obiektu mostowego mniejszą niż 20,00 m. Wprawdzie Odwołujący wnosił o powołanie

biegłego celem ustalenia rzeczywistej długości mostu, wynikającej z opisu technicznego

obiektu oraz rysunków stanowiących fragment raportu środowiskowego, to w ocenie Izby,

10

brak zaprzeczenia ze strony Przystępującego Konsorcjum B. logicznym i przekonującym

twierdzeniom Odwołującego o rzeczywistej długości mostu – nie większej niż 16 m, nie

wymagało udowodnienia, jako fakt przyznany. Ponadto, złożone dowody (dokumenty

dotyczące inwestycji wraz z samą referencję), potwierdzają zgodność twierdzeń

odwołującego ze stanem faktycznym tej inwestycji, tj. nie pozwalając przyjąć, aby most

posiadał wymaganą w warunku długość 20 m. Prowadzenie czasochłonnej procedury

powołania biegłego w sprawie, w ocenie Izby jedynie wydłużyłoby czas potrzebny do

wydania wyroku w sprawie o kilka miesięcy, w sytuacji gdy okoliczność faktyczna wynikał już

z samej referencji (długość teoretyczna) i pozostałych dowodów, wskazujących na

wykonanie mostu 16-metrowego. W oparciu o samą referencję Zamawiający mógł mieć

wątpliwość w jaki sposób ustalić długość mostu wykonanego przy podanej długości

teoretycznej, ale przedłożone dowody w sprawie, w tym informacja jaką Spółka wskazała

prezentując wykonaną inwestycję, pozwalały uznać, iż dokument złożony w postępowaniu

nie jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

Ponieważ Przystępujący nawet nie kwestionował ustaleń Odwołującego wywiedzionych w

oparciu o dodatkowe dowody dotyczące robót prowadzonych w sektorze AU-1 Arla, a taką

inicjatywą wykazał się w odniesieniu do drugiej podstawy faktycznej, Izba uznała, iż treść

referencji przedstawiona Zamawiającemu wskazuje na długość mostu krótszą niż 20,00 m,

co było warunkiem wymaganym do tego, aby wykazać spełnienie warunku udziału w

postępowaniu.

W świetle tej okoliczności zachodzi podstawa do wezwania Konsorcjum B. do uzupełnienia

dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy, które to wezwanie poprzedzać powinno

decyzję o ewentualnym wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, jeżeli nie będzie on

wstanie wykazać, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu. W tym miejscu, w związku z

argumentem Odwołującego wywiedzionym z orzeczenie ETS z 4 maja 2017 r. w sprawie C-

387/14, o braku możliwości wezwania Konsorcjum B., w opisanej sytuacji, do uzupełnienia

dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy i zastąpienia „złych” referencji

prawidłowymi, dotyczącymi innego zadania, Izba wskazuje, że orzeczenie dotyczy stanu

prawnego sprzed nowelizacji, a zatem nie może być odnoszone wprost do sytuacji zaistniałej

w niniejszej sprawie. Przede wszystkim nie można pominąć zmiany brzmienia art. 22a ust. 6

Ustawy, w którym wskazano wprost na możliwość powołania się na potencjał (zdolności

techniczne lub zawodowe lub sytuację ekonomiczną lub finansową) innego podmiotu, niż

pierwotnie został wskazany w ofercie/wniosku lub zobowiązania się wykonawcy do

osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże własne zdolności

techniczne. Cały ten artykuł dotyczy sytuacji, w której wykonawca zamierzał wykazać się

potencjałem podmiotu trzeciego, ale co ma znaczenie dla niniejszej sprawy to fakt, iż

11

ustawodawca wprost dopuszcza w sytuacji, gdy ocena potencjału wykonawcy nie potwierdza

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powołanie się na inny niż prezentowany

wcześniej potencjał techniczny lub zawodowy (m.in. doświadczenie). W ocenie Izby,

naruszającym zasady równego traktowania wykonawców, byłoby dopuszczenie takiej zmiany

jedynie w odniesieniu do tych wykonawców, którzy zamierzali skorzystać z potencjału

podmiotu trzeciego, a odmówić możliwości wykazania się własnym, innym niż pierwotnie

wskazany zamawiającemu potencjałem przez samego wykonawcę.

Przenosząc powyższe na stan sprawy, należy wskazać, iż stosując art. 26 ust. 3 Ustawy

Zamawiający musi mieć na uwadze możliwość jaką daje Ustawa - zstąpienia przez

Wykonawcę błędnych, czy też nie potwierdzających spełnienie warunków udziału

dokumentów i oświadczeń, innymi prawidłowymi, w tym znaczeniu że wykazującymi

spełnienie warunku udziału dokumentami. Ponieważ Wykonawca nie był jeszcze wzywany

do uzupełnienia dokumentów, to zarzut zaniechania wykluczenia na podstawie art. 24 ust.1

pkt 12 Ustawy, wywiedziony z okoliczności dotyczących budowy mostu Ollerias, był

przedwczesny. Samo wezwanie Konsorcjum B. do wyjaśnień, jakie skierował Zamawiający

już po wniesieniu odwołania, w ocenie Izby nie zmienia oceny stanu, jaki wynikał z

dokumentu (referencji) oraz dowodów przedłożonych na rozprawie. Skoro Zamawiający nie

uwzględnił, chociaż w części zarzutów, to musiał liczyć się z tym, że wynik postępowania

dowodowego może być niekorzystny i potwierdzać negatywną ocenę dokumentu

prezentowaną w odwołaniu. Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie, co prowadziło do

nakazania Zamawiającemu wezwania Konsorcjum B. do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu.

Druga podstawa faktyczna zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy, w ocenie Izby nie

prowadziła do oceny, iż złożone dokumenty nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w

postępowaniu związanego z robotami drogowymi klasy G lub Z o długości co najmniej 2 km

oraz wartości nie mniejszej niż 20 mln zł. brutto.

W świetle złożonego przez Przystępującego wyciągu z dokumentacji projektowej inwestycji

dotyczącej budowy układu drogowego w ul. Powstańców Śląskich w W. wraz z budową trasy

tramwajowej Izba uznała, iż inwestycja ta potwierdza spełnienie warunku udziału w

postępowaniu. W szczególności wskazane w pkt 3.1.1. kategorie i klasa ulic: (...). Wskazane

na str. 14 i 15 długości odcinków ulic, na których prowadzone były roboty również łącznie

przekraczają długość 2 km i wynoszą 2230 m (1548m + 317,5 m + 259,5 m + 105 m).

Natomiast wartość tych robót wynika z załączonej referencji, której opis zawiera się w

poszczególnych podpunktach. Odwołujący poza odwołaniem się do wartości łącznej robót

(81 mln zł.), wynikającej z referencji nie podjął inicjatywy w celu uzyskania potwierdzenia od

wystawcy referencji, że wartość robót drogowych, które obejmowały rodzajowo różny zakres

12

prac (również wykonanie między innymi oświetlenia drogowego, sygnalizacji świetlnej, czy

też położenia torowiska tramwajowego w drodze) wyniosła mniej niż 20 mln zł. Ponieważ to

na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, iż referencyjna robota nie spełnia warunku

udziału w postępowaniu, brak inicjatywy dowodowej w tym kierunku prowadził do uznania, iż

treść referencji potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Kwestie związane z

rozumieniem warunku, w tym ustalenia ewentualnego zakresu prac w ramach budowy,

przebudowy lub remontu drogi, powinny być wyjaśnione na etapie poprzedzającym złożenie

oferty. Brak pytań w tym zakresie oznaczał konieczność nadania znaczenia użytym pojęciom

według definicji ustawowej wynikającej z przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o

drogach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1440), w tym art. 4 pkt 2, w którym droga

oznacza budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami,

stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego,

zlokalizowaną w pasie drogowym. Zgodnie natomiast z definicją torowiska tramwajowego,

które stanowi część ulicy między skrajnymi szynami wraz z zewnętrznymi pasami

bezpieczeństwa o szerokości 0,5 m każdy (pkt 4), stanowi ono element drogi. Prezentowana

przez Odwołującego, zawężająca wykładnia warunku udziału w postępowaniu, przez

ograniczenie robót drogowych do samej budowy drogi z pominięciem innych elementów

prac, które mogły tym robotom towarzyszyć, a tym samym zwiększać wartość prac,

stanowiłoby niedozwoloną na obecnym etapie postępowania modyfikację treści siwz.

W świetle powyższego Izba uznała, że referencja dotycząca roboty realizowanej na rzecz

Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

a Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu.

W zakresie zarzutu drugiego i trzeciego – odwołanie oddala.

Oba zarzuty zostały oparte na wspólnej podstawie faktycznej, tj. rzekomo błędnej informacji

zamieszczonej w wykazie wykonanych zamówień, dotyczącej wartości robót drogowych dla

dróg klasy min. G i Z oraz długości obiektu mostowego. Oddalając odwołanie w tym zakresie

Izba uznała, iż oświadczenie Wykonawcy Zamawiający powinien ocenić również w

kontekście treści dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót, które były

szczegółowe i pozwalały ustalić pełną informację o zakresie tych robót. Odwołujący w

sposób wybiorczy odniósł się do treści oświadczeń i wywiódł z nich błędne wnioski, co do

możliwości wprowadzenia w błąd, pomijając pełną informację do jakiej miał Zamawiający

dostęp, a którą również sam uwzględnił w celu określenia rzeczywistego zakresu prac.

Odwołujący opierał się bowiem na treści referencji w celu podważenia prawdziwości

informacji złożonych w wykazie. Przy zarzucie celowego wprowadzenia w błąd, czy też braku

staranności przy formułowaniu oświadczeń w wykazie, istotnym jest ustalenie również tego,

czy pozostałe dokumenty bezpośrednio odnoszące się do zakresu prac nie pozwalały na

13

prawidłową ocenę doświadczenia Wykonawcy. W ocenie Izby szczegółowe informacje

zamieszczone w referencjach zasadniczo uzupełniały treść oświadczenia wykonawcy

składanego na formularzu nr 2 do siwz. Chociaż oba dokumenty mają odmienne znaczenie

(oświadczenie oraz referencje), to nie można pomijać faktu, iż Zamawiający może

uwzględnić dodatkowe informacje wynikające z załączonych dokumentów korespondujących

z oświadczeniem własnym Wykonawcy. W kontekście pełnej treści dokumentów

przedłożonych Zamawiającemu nie było podstaw do uznania, iż Wykonawca wprowadził w

błąd co do rzeczywistego stanu robót, jakie realizował, aby podał nieprawdziwe informacje.

Ewentualne nieścisłości w oświadczeniu Wykonawcy pozwalały wyjaśnić dokumenty

źródłowe, których zakres był bardzo szczegółowy i nie ograniczał się wyłącznie do

potwierdzenia należytego wykonania prac, gdyż dodatkowo zawierają one szczegółowy opis

zakresu robót i ich wartości. Podobnie jak przy innych podstawach wykluczenia z

postępowania, również te wskazane w pkt 16 i 17 art. 24 ust. 1 Ustawy, należy stosować

tylko w tych przypadkach, kiedy Zamawiający może w sposób nie budzący wątpliwości

wskazać nieprawdziwą informację (wprowadzającą w błąd przy przedstawieniu informacji, że

nie podlega wykluczeniu), pod wpływem której dokonał czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej. W sytuacji, gdy Zamawiający nie dochowa staranności przy ocenie

oświadczeń i dokumentów, chociaż nieścisłość w oświadczeniu Wykonawcy była łatwa do

zauważenia i mogła być wyjaśniona, uznanie iż zachodzi podstawa do wykluczenia

wykonawcy z postępowania może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania

wykonawców. Aby zapewnić transparentność czynności Zamawiającego i ograniczyć ryzyko

wywiedzenia nieprawidłowych ocen, wszelkie niejasności powinny być wyjaśnione przed

podjęciem decyzji, na właściwym etapie postępowania. Dotyczyć to może dokumentów tak

pochodzących od Zamawiającego (siwz), jak i wykonawców.

Zsumowując, Izba uznała, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie w związku z

oceną dokumentów złożonych Zamawiającemu na potwierdzenie spełnienia warunku

związanego z budową mostu/wiaduktu. Niezależnie od wszczętej procedury wyjaśnienia

treści dokumentów, jaką Zamawiający uruchomił już po wniesieniu odwołania, wynik

postępowania dowodowego wskazuje, iż dokument złożony (referencja) nie potwierdza

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a zatem zachodzi podstawa do wezwania

Konsorcjum B. do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy dokumentu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów

14

postępowania wpis. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika według norm przypisanych z uwagi na brak rachunku, który

może stanowić podstawę tego rodzaju wniosku, zgodnie z przepisami rozporządzenia.

Przewodniczący: ……………………….

15