KIO 1134/17

Sygn. akt: KIO 1134/17

WYROK

z dnia 20 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 czerwca 2017 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2017r. przez

wykonawcę T.M. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą w (...)

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Dyrektor Urzędu

Morskiego Gdyni w Gdyni, ul. Chrzanowskiego 10

przy udziale wykonawcy U.T.O. z siedzibą w (...) zgłaszającego swoje przystąpienie w

sprawie sygn. akt KIO 1134/17 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę T.M. spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, z siedzibą w (...) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T.M.

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą w (...) tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy T.M. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą

w (...) na rzecz Skarbu Państwa - Dyrektora Urzędu Morskiego Gdyni w Gdyni, ul.

Chrzanowskiego 10 kwotę 3 934 zł 00 gr (słownie : trzy tysiące dziewięćset trzydzieści

cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

zastępstwa prawnego, opłaty skarbowej, kosztów dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,

1

1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 1134/17

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

dostawę jednostki inspekcyjnej do obsługi Kapitanatu Portu Gdynia zostało wszczęte

ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 lutego 2017r. nr 2017/S

022-037014.

W dniu 25 maja 2017r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej tj.

oferty U.T.O. z siedzibą w (...) (dalej przystępujący), jednocześnie zamawiający

poinformował o wykluczeniu wykonawcy T.M. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w M. (dalej odwołujący) z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu, a w konsekwencji o odrzuceniu jego oferty.

W dniu 5 czerwca 2016r. (4 czerwca 2017r. dzień ustawowo wolny od pracy) odwołujący

wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu ujawnionego w

odpisie z KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie ze złożonym

odpisem z KRS. Kopia odwołania została doręczona zamawiającemu w dniu 5 czerwca

2017r. Odwołujący zaskarżył czynności zamawiającego polegające na:

1) dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez U.T.O. z F.;

2) wykluczeniu z postępowania odwołującego;

3) odrzucenia oferty odwołującego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1) obrazę prawa materialnego w postaci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw, z art. 91

ust. 1 ustawy z uwagi na wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez U.T.O. z F.

podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona albowiem jej treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

2) obrazę prawa materialnego w postaci naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 w związku z

art. 22a ust. 1-4 ustawy przez wykluczenie odwołującego z uwagi na przyjęcie, że

odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, w szczególności nie

wykazał w niniejszym postępowaniu może polegać na zdolnościach technicznych lub

zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, podczas gdy

oferta odwołującego była kompletna, a w szczególności zwierała wszystkie elementy

wymagane przez zamawiającego;

3) obrazę prawa materialnego w postaci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez

odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na przyjęcie, że została złożona przez wykonawcę

wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

3

4) obrazę prawa procesowego w postaci naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy poprzez

przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie

zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Wniósł o:

1) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert;

2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty U.T.O. z F.;

3) nakazanie zamawiającemu ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;

4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność że oferta

złożona przez odwołującego spełnia wszystkie wymogi opisu przedmiotu zamówienia

zgodnie z siwz;

5) przeprowadzenie dowodu z całej dokumentacji przetargowej, w szczególności z siwz,

ofert oraz korespondencji pomiędzy oferentami a zamawiającym;

6) przesłuchanie w charakterze strony S.M. - Prezesa Zarządu odwołującego, którego

wezwać na adres odwołującego;

7) przesłuchanie w charakterze świadka M.M. - dyrektora handlowego odwołującego,

którą wezwać na adres odwołującego;

8) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania,

zgodnie z przedstawionymi fakturami i rachunkami.

Odwołujący zarzuca zamawiającemu obrazę prawa materialnego w postaci naruszenia art.

89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy z uwagi na wybór jako najkorzystniejszej -

oferty złożonej przez U.T.O. z F. podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona albowiem

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W swojej ofercie

U.T.O. zaproponowała wykonanie jednostki w terminie 14 miesięcy. Tymczasem siwz w

rozdziale XIII pkt. 6 wyraźnie wskazuje, że: „Ocena punktowa w kryterium „Termin

wykonania" dokonana zostanie na podstawie zadeklarowanego przez wykonawcę terminu

wykonania przedmiotu zamówienia (określonego w pełnych miesiącach) wskazanego w

ofercie i przeliczona według wzoru opisanego w tabeli powyżej, przy czym termin wykonania

nie może być krótszy niż 16 (szesnaście) miesięcy i nie dłuższy niż 20 (dwadzieścia)

miesięcy." Wskazanie zatem terminu 14 miesięcy w żaden sposób nie mieści się w

wymaganiach przedstawianych przez zamawiającego. Trudno mówić w ocenie odwołującego

tutaj o pomyłce, skoro termin 14 miesięcy pojawia się wyraźnie w ofercie oraz w

harmonogramie. Ustalenie tego faktu jest o tyle istotne, że termin wykonania jednostki był

elementem ocenianym przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Zatem przedstawienie

krótszego terminu, niż wynika z wymogów siwz, postawiło oferenta z F. w korzystniejszej

pozycji, niż pozostałych oferentów, co wydaje się być działaniem niedopuszczalnym i

skutkującym odrzuceniem oferty fińskiego przedsiębiorcy.

4

Odwołujący w tym zakresie podziela pogląd wyrażony przez KIO w wyroku z dnia 05

kwietnia 2017 roku sygn. akt KIO 501/17. Skutki niezgodności oferty z siwz KIO analizowała

już wielokrotnie i linia orzecznicza w tym zakresie jest utrwalona np. wyrokiem z 17 marca

2017 roku sygn. akt KIO 447/17

Odwołujący zarzuca zamawiającemu obrazę prawa materialnego w postaci naruszenia art.

24 ust. 1 pkt. 12 w związku z art. 22a ust. 1-4 ustawy poprzez wykluczenie odwołującego z

uwagi na przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w

postępowaniu, w szczególności nie wykazał w niniejszym postępowaniu może polegać na

zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych

podmiotów, podczas gdy oferta odwołującego była kompletna, a w szczególności zwierała

wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego. Wezwaniem z dnia 06 kwietnia 2017

roku odwołujący został wezwany przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do

uzupełnienia oferty i formularza JEDZ. Pismem z dnia 14 kwietnia 2017 roku odwołujący

uzupełnił wszystkie wymagane braki, stosownie do wezwania zamawiającego. Zamawiający

zarzuca jednak odwołującemu, że w formularzu JEDZ nie zamieścił początkowo żadnych

informacji dotyczących danych osobowych oraz doświadczenia a po uzupełnieniu, że w

formularzu JEDZ odwołujący nie wykazał konkretnego doświadczenia poszczególnych osób.

Odwołujący nie miałby z tym żadnego problemu, gdyby tylko pismo zamawiającego

dostatecznie wyraźnie formułowało żądanie w tym zakresie. Skoro odwołujący uzupełnił

imiona i nazwiska osób, które będą pełnić poszczególne funkcje, posiadane wykształcenie

oraz doświadczenie zawodowe (poprzez wskazanie okresów zatrudnienia w danych

miejscach pracy), to uważa, że tym bardziej mógł przecież wprost wskazać, że na przykład

Pan P.C. w ciągu ostatnich 10 lat zaprojektował i nadzorował budowę co najmniej dwóch

statków morskich,, pod nadzorem T.K., stosując w projektowaniu współczesne metody

obliczeniowe teoretyczne i wytrzymałościowe (programy informatyczne). Podobne

powiązania mógł dokonać odwołujący także wobec innych wskazanych osób. Jeżeli

odwołujący zaniechał wskazania tych danych to tylko dlatego, że nie został wezwany do ich

uzupełnienia, względnie wezwanie to nie było na tyle jasne i konkretne, żeby skłonić

odwołującego do podjęcia dalszych czynności wyjaśniających. Odwołujący zwrócił uwagę, że

treść siwz wskazuje jedynie (V.1.2.c.C), że zamawiający skieruje do realizacji zamówienia

publicznego osoby wchodzące w skład zespołu projektowego, a w tym 1 (jedną) osobę, która

będzie pełniła funkcję głównego projektanta, która w ostatnich 10 (dziesięciu) latach

zaprojektowała i nadzorowała budowę co najmniej 2 (dwóch) statków morskich, pod

nadzorem T.K., stosując w projektowaniu współczesne metody obliczeniowe teoretyczne i

wytrzymałościowe (programy informatyczne). Z takiego sformułowania w ocenie

odwołującego nie wynika przecież podanie danych osobowych ani przypisanie konkretnych

5

kompetencji konkretnej osobie. Ważne, aby skompletowany zespół projektowy spełniał

wszystkie wymogi siwz. Oferta odwołującego jest w tym zakresie kompletna, a że formuła

powiązania konkretnych kompetencji z konkretnymi osobami została zastosowana w sposób

odmienny od wyobrażeń zamawiającego, to nie powinno się to wiązać z negatywnymi

konsekwencjami dla odwołującego - w szczególności w postaci wykluczenia z postępowania.

Odwołujący w pełni podziela stanowisko sygn. akt KIO 2444/16 zaprezentowane w wyroku z

dnia 24 stycznia 2017 roku.

Zamawiający powziął także wątpliwości, czy odwołujący będzie rzeczywiście dysponował

zasobami swojego chorwackiego partnera, to jest T.- B. P. W ocenie zamawiającego z treści

zobowiązania nie wynika jednoznacznie, że odwołujący będzie faktycznie dysponował

zasobami podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia. Stanowisko zamawiającego

jest o tyle niezrozumiałe, że ponownie zakres usług świadczonych przez podmiot trzeci

wyczerpuje wymagania formułowane przez zamawiającego w siwz. Tymczasem

zamawiający uznał: „że wskazana przez podmiot udostępniający forma korzystania z

zasobów nie potwierdza wynikającego z art. 22a ust. 4 ustawy obowiązku zrealizowania

usług, do realizacji których te zdolności są wymagane." Tymczasem stosownie do

przywołanego przez zamawiającego przepisu wykonawca może w celu potwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu

do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub

zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Tym samym zamawiający

nie ma kompetencji do arbitralnego orzekania, że „wskazana przez podmiot udostępniający

forma korzystania z zasobów nie potwierdza wynikającego z art. 22a ust. 4 ustawy

obowiązku zrealizowania usług, do realizacji których te zdolności są wymagane." W ocenie

odwołującego nie ulega wątpliwości, że zamawiający ma prawo a nawet obowiązek badania

tej kwestii. Czym innym jest jednak weryfikacja dokumentów a czym innym arbitralne i

dowolne orzekanie o swego rodzaju „przydatności" zasobów podmiotu trzeciego do realizacji

zamówienia. Komentatorzy jasno podkreślają, że: „Zobowiązanie podmiotu trzeciego albo

inny dokument służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci

w zakresie określonym w art. 22a ust. 1 p.z.p. stanowią potwierdzenie, że określony

potencjał dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu został wykonawcy

faktycznie udostępniony. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w pierwszej

kolejności na podstawie wstępnego oświadczenia wykonawców składanego w zamówieniach

powyżej progów UE na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zaś w

zamówieniach poniżej progów UE - w ramach "zwykłego" oświadczenia wykonawcy." (O.M.,

6

Interpretacje z autorytetem, M.Zam.Pub. 2017/2/25-27) Tym samym oświadczenie

sformułowane w JEDZ jest już wystarczającym dowodem na udostępnienie zasobów

podmiotu trzeciego. Wymaganie kolejnych dokumentów i dowodów jest możliwe, ale dopiero

na etapie weryfikacji oświadczeń sformułowanych w JEDZ. Taką interpretację tych

przepisów formułuje także KIO, która w wyroku sygn. akt 189/17 z dnia 9 lutego 2017 roku.

Tymczasem, w niniejszej sprawie, po arbitralnej ocenie dokonanej przez zamawiającego

odwołujący został wykluczony z postępowania i w konsekwencji jego oferta została

odrzucona. Takie działanie zamawiającego jest oczywiście sprzeczne z literalną wykładnią

przepisów prawa.

Odwołujący zarzuca zamawiającemu, w konsekwencji bezpodstawności zarzutu drugiego,

także obrazę prawa materialnego w postaci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez

odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na przyjęcie, że została złożona przez wykonawcę

wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro oferta

odwołującego odpowiadała wymogom siwz, to tym bardziej zamawiający nie miał podstaw

do odrzucenia oferty odwołującego. Stosownie do wyroku sygn. akt KIO 2762/14 z dnia 22

stycznia 2015 roku „treść siwz jest ustalana przez zamawiającego, jest on jej autorem i w

granicach określonych ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) kreuje zarówno jej zawartość, jak i przyszłe zobowiązania

stron. zamawiający powinien dochować należytej staranności w formułowaniu zapisów siwz

w tym opisu przedmiotu zamówienia, czy wzoru przyszłej umowy bądź istotnych dla stron

postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Ma to znaczenie dla późniejszej oceny zgodności złożonych ofert z

postanowieniami wyspecyfikowanymi przez zamawiającego. zamawiający jest zatem

zobowiązany tak sformułować poszczególne postanowienia siwz, aby wykonawcy nie mieli

wątpliwości jakie są oczekiwania zamawiającego co do przedmiotu zamówienia. Wykonawca

nie może ponosić negatywnych konsekwencji niejasnych czy nieprecyzyjnych sformułowań

zamieszczonych w siwz." W niniejszej sprawie wymogi siwz, w szczególności zaś wezwania

do wyjaśnień i uzupełnień kierowane przez zamawiającego są dalece nieprecyzyjne czego

negatywnych konsekwencji nie może ponosić odwołujący. Podobnie Izba w wyroku sygn. akt

KIO 2493/14 z dnia 11 grudnia 2014 roku Niestety, w przedmiotowym postępowaniu

wykonawca postąpił dokładnie odwrotnie, a więc nieostre sformułowania siwz zinterpretował

tak, by odrzucić ofertę odwołującego.

Odwołujący zarzuca również naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez

przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie

zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

7

Przede wszystkim, stosownie do przepisu art. 7 ust 1 ustawy , zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Takie właśnie przygotowane

postępowanie ma zapobiec zarówno dyskryminacji, jak i uprzywilejowaniu jakiegokolwiek z

oferentów. W ocenie odwołującego przeprowadzone w przedmiotowej sprawie postępowanie

dotknięte jest wadą dyskryminującą odwołującego i uprzywilejowującą ofertę fińskiej spółki.

Jak zostało wskazane powyżej, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego również z uwagi

na niespełnienie przez odwołującego wymogów siwz. Jednakże, również oferta U.T.O. nie

może być uznana za odpowiadająca treści siwz.

W dniu 5 czerwca 2017r. zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w

postępowaniu odwoławczym.

W dniu 8 czerwca 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

swój udział U.T.O. z siedzibą w (...). Wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia może

doznać uszczerbku, gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wniósł o

oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że odwołujący błędnie przywołał treść pkt. XIII siwz

dotyczącego kryteriów oceny ofert, podczas, gdy w pkt. IV siwz zamawiający wymagał

realizacji zamówienia w terminie do 20 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zamawiający

zwrócił się do zgłaszającego przystąpienie o wyrażenie zgody na poprawienie oferty i

ostatecznie poprawiono ten termin na 16 miesięcy. Zgłaszający powołał się na wyrok KIO z

20 marca 2017r. sygn.. akt KIO 438/17 i KIO 439/17 i podniósł, że krótszy termin nie

powoduje uszczerbku dla przebiegu przetargu, ani nie wpływa na punktację za poszczególne

kryteria. Zgłoszenie zostało podpisane przez dyrektora naczelnego ujawnionego w wypisie z

Rejestru Handlowego w Helsinkach. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii

zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w

całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania,

według spisu, który ma zamiar złożyć na rozprawie. Zamawiający wskazał na czynności w

postępowaniu, które podejmował, przed terminem otwarcia ofert.

Do upływu terminu składania ofert złożone zostały 3 oferty (zestawienie złożonych ofert

poniżej). zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 16 791 250,00 zł brutto.

Wykonawcy zaoferowali następujące ceny wykonania zamówienia:

1. SAFE Co Ltd sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – 16 543 500zł.

2. odwołujący – 17 367 600zł.

3. przystępujący – 11 827 200zł. Netto + podatek VAT 23%

Zamawiający w toku badania i oceny ofert:

8

- pismem z dnia 06.04.2017 roku na podstawie art. 26 ust 3 wezwał wykonawcę - T.M. Sp. z

o.o. do uzupełnienia złożonej oferty. Wykonawca uzupełnił ofertę w zakresie wymaganym

przez zamawiającego w dniu 14 kwietnia 2017 roku.

- pismem z dnia 06.04.2017 roku na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) zawiadomił wykonawcę

U.T.O. o dokonaniu poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.

Wykonawca nie wniósł sprzeciwu w tym przedmiocie.

- pismem z dnia 06.04.2017 r. na podstawie art. 26 ust, 3 ustawy wezwał wykonawcę U.T.O.

do uzupełnienia złożonej oferty. Wykonawca uzupełnił ofertę w zakresie wymaganym przez

zamawiającego w dniu 10 kwietnia 2017 roku (wersja elektroniczna- skan) oraz w dniu

19.04.2017 roku (oryginały dokumentów).

- pismem z dnia 20.04.2017 roku na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy wezwał wykonawcę -

U.T.O. do złożenia aktualnych na dzień złożenia wymienionych dokumentów i oświadczeń.

Zamawiający po przeprowadzeniu postępowania mającego na celu ocenę złożonych ofert,

pismem z dnia 25.05.2017 roku zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej

oferty, którą złożył wykonawca - U.T.O..

W dniu 05.06.2017 roku zamawiający otrzymał droga mailową od odwołującego kopię

odwołania skierowanego do Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił

zamawiającemu:

- obrazę prawa materialnego w postaci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 ust. 1 z

uwagi na wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez - U.T.O. podczas gdy oferta ta

powinna zostać odrzucona albowiem jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia;

- obrazę prawa materialnego w postaci naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 poprzez wykluczenie

T.M. Sp. z o.o. z uwagi na przyjęcie, że T.M. Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunków

udziału w postępowaniu podczas gdy oferta T.M. Sp. z o.o. była kompletna, a w

szczególności zawierała wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego;

- obrazę prawa materialnego w postaci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez odrzucenie

oferty T.M. Sp. z o.o. z uwagi na przyjęcie, że została złożona przez wykonawcę

wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

- obrazę prawa procesowego w postaci naruszenia art. 7 ust. 1 poprzez przeprowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zakresie dokonanej przez

niego oceny, że E.I. spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do zdolności

technicznych i zawodowych,

Odwołujący mając na uwadze powyższe zarzuty odwołania wniósł o:

a) nakazanie zamawiającemu:

9

- dokonania ponownej oceny ofert;

- odrzucenia oferty U.T.O.;

- ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;

- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność że oferta złożona

przez T.M. Sp. z o.o. spełnia wszystkie wymogi opisu przedmiotu zamówienia zgodnie

zSIWZ;

- przeprowadzenie dowodu z całej dokumentacji przetargowej, w szczególności z siwz, ofert

oraz korespondencji pomiędzy oferentami a zamawiającym;

- zasądzenie od zamawiającego na rzecz T.M. Sp. z o.o. kosztów postępowania zgodnie z

przedstawionymi fakturami i rachunkami.

Pismem z dnia 05 czerwca 2017 roku przesłanym drogą elektroniczną w dniu 08.06.2017

roku

- U.T.O. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

wnosząc o oddalenie, ewentualnie odrzucenie odwołania w całości.

Zamawiający nie podniósł zarzutów formalnych, które mogłyby skutkować odrzuceniem

odwołania. Zamawiający co do zasady nie kwestionuje interesu prawnego odwołującego do

wniesienia odwołania, nie mniej jednak zwraca uwagę, iż przeznaczył na realizację

zamówienia kwotę 16 791 250,00 zł brutto, natomiast Odwołujący złożył ofertę na kwotę 17

367 600,00 zł brutto, tj. kwotę znacznie przekraczającą kwotę, którą zamawiający

przeznaczył na realizację zamówienia. W przypadku, gdy odwołanie odwołującego zostanie

uwzględnione w części dotyczącej odrzucenia oferty wykonawcy U.T.O. zachodzić może w

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przesłanka do

unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4) .

Odnośnie niezgodności treści oferty przystępującego z siwz oraz nieuprawnionego

dokonania przez zamawiającego poprawy omyłek w ofercie przystępującego

W ocenie zamawiającego był on w pełni uprawniony, by na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3)

dokonać poprawy oczywistej omyłki w ofercie przystępującego polegającej na wskazaniu w

formularzu oferty terminu realizacji zamówienia w wymiarze „14 miesięcy", podczas gdy

minimalny wskazany przez zamawiającego okres realizacji to „16 miesięcy".

Zgodnie z przywołanym wyżej przepisem ustawy zamawiający poprawia w ofercie inne

omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

W orzecznictwie KIO wielokrotnie już dotychczas podkreślano, iż ww. obowiązek

zamawiającego do usuwania we własnym zakresie ewidentnych niezgodności oferty z

treścią siwz ma sprawiać, iż nie będą odrzucane oferty wykonawców, którzy są w stanie

wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego, lecz wskutek popełnionych

przez siebie błędów (omyłek) na etapie składania ofert wprowadzili w treści ofert

10

postanowienia, które nie są zgodne z treścią siwz. Omyłka musi mieć przy tym charakter

oczywisty oraz nie może powodować istotnych zmian treści oferty.

Jako przykłady orzeczeń w podobnych sprawach zamawiający przywołał:

Wyrok KIO z dnia 21 marca 2017 roku (KIO 401/17), Wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2017

roku (KIO 105/17), Wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2017 roku (KIO 2492/16)

(22) Bazując na wyżej przywołanym orzecznictwie oraz wynikającym z cytowanego przepisu

obowiązku (a nie uprawnienia!) zamawiającego do poprawienia oferty przystępującego we

własnym zakresie, uznał, iż wskazanie okresu realizacji na poziomie 14 miesięcy zamiast 16

miesięcy musi być uznane za oczywistą omyłkę, albowiem skoro zamawiający za minimalny

punktowany okres realizacji oznaczył „16 miesięcy" to uznać należy, iż wskazanie krótszego

okresu nie tylko nie przynosi dla przystępującego żadnych korzyści w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego, ale wręcz stanowi działanie sprzeczne z zasadami logiki

biznesowej, zwiększające zupełnie niepotrzebnie po stronie takiego wykonawcy ryzyka

związane ze skutkami ewentualnych opóźnień w realizacji zamówienia, w tym ryzyka

naliczenia kar umownych czy odstąpienia od umowy przez zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe, zamawiający uznał, iż wpisanie w formularzu oferty „14

miesięcy" na realizację zamówienia, zamiast „16 miesięcy" miało charakter innej niż pisarska

czy rachunkowa, ale jednak oczywistej omyłki przystępującego, albowiem trudno w inny

sposób tłumaczyć takie ujęcie terminu na wykonanie zamówienia w ofercie.

Wbrew twierdzeniom odwołującego poprawienie w ofercie przystępującego omyłki w sposób,

jak to uczynił zamawiający nie stawia go w żadnym zakresie w uprzywilejowanej pozycji

względem odwołującego czy innych wykonawców. Wskutek poprawienia omyłki doszło do

doprowadzenia oferty przystępującego do zgodności z siwz, ale w taki sposób, iż w żadnym

zakresie nie wpływa to na istotną treść tej oferty oraz na wynik postępowania. Zarówno

oferta odwołującego, jak i oferta przystępującego po poprawieniu omyłki zawierają bowiem

ten sam termin realizacji zamówienia wynoszący „16 miesięcy". W tym kryterium oceny ofert

obaj wykonawcy otrzymaliby zatem maksymalną możliwą liczbę punktów, a o wyborze oferty

najkorzystniejszej decydowałyby pozostałe kryteria oceny ofert (gdyby odwołujący nie został

wykluczony z postępowania).

Odnośnie wykluczenia odwołującego z uwagi na niespełnianie warunków udziału w

postępowaniu - nieprecyzyjne wezwanie do uzupełnienia treści oferty i JEDZ

Wbrew twierdzeniom odwołującego adresowane do niego wezwanie z dnia 6 kwietnia 2017

roku było precyzyjne i nie sposób było odczytywać je w sposób, jak to odwołujący uczynił.

Zamawiający skierował do odwołującego wezwanie, którego treść poniżej zacytowano:

„Działając w trybie art 26 ust 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2015 r., poz, 2164 z późn. zm.) wzywam Państwa do:

11

1. uzupełnienia złożonej oferty o zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia

zasobów – z informacji wskazanej w części li sekcja C złożonego przez Państwa JEDZ

wynika że, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegają

Państwo na zdolnościach innych podmiotów, Zgodnie z art. 22a ustawy Prawo zamówień

publicznych oraz V,5 siwz Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych

podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie

dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na

potrzeby realizacji zamówienia.

Ponadto zgodnie z art 22a ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy mogą

polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty

budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Jednocześnie zamawiający zwraca uwagę, że w niniejszym postępowaniu zastrzegł

obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę następujących prac związanych z

rozmieszczeniem i instalacją: wykonanie proc kadłubowych, prace montażowe,

organizacja prób i odbiorów (pkt IIL8 siwz).

2. do uzupełnienia i poprawienia załączonego do oferty Standardowego Formularza

Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) w zakresie:

1) części IV sekcja C akapit 2 (str. 20 JEDZ) - we wskazanej części została zawarta

informacja, że na potwierdzenie spełniania warunku posiadania zdolności technicznej

polegają Państwo na zasobach innego podmiotu tj. firmy T. B. P. d.o.o., którego JEDZ

został dołączony do złożonej przez Państwa oferty. W związku z powyższym prosimy o

skorygowanie Państwa JEDZ oraz JEDZ w/w podmiotu poprzez wykreślenie z Państwa

JEDZ wykazanego doświadczenia (które jest faktycznie doświadczeniem podmiotu

trzeciego) oraz wpisanie go w odpowiedniej części JEDZ tego podmiotu który faktycznie

zrealizował wyszczególnione dostawy statku i na zasobach którego Państwo polegacie.

Ponadto proszę o uzupełnienie informacji dotyczących wyszczególnionych jednostek o

wskazanie, czy w/w dostawy obejmowały dostawy statków morskich inspekcyjno -

patrolowych, zakończonych próbami i odbiorem, oraz czy jedna z w/w dostaw obejmowała

swoim zakresem również wykonanie projektu statku.

Powyższe informacje powinny pozwolić na wstępną weryfikację spełniania przez

wykonawcę warunku, o którym mowa w pkt V.1.2)c)A) siwz, tj. potwierdzać, że

Wykonawca: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał 2 dostawy statku morskiego

inspekcyjno - patrolowego, zakończone próbami i odbiorem, przy czym wartość każdej z

dostaw była nie niższa niż 10 000 000 zł, a jedna z w/w dostaw obejmowała swoim

zakresem również wykonanie projektu statku; lub w okresie ostatnich trzech lat przed

12

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,

wykonał 1 dostawę statku morskiego inspekcyjno - patrolowego lub specjalistycznego,

zakończoną próbami i odbiorem przez T.K., przy czym wartość dostawy była nie niższa niż

10 000 000 zł, i obejmowała swoim zakresem również wykonanie projektu statku oraz

wykonał 1 przebudowę statku morskiego zakończoną próbami i odbiorem, której wartość

była nie niższa niż 15 000 000 zł, a zakres obejmował również prace projektowe.

2) części IV sekcja C akapit 9 (str. 22 JEDZ) o szczegółowe informacje dotyczące osób,

które zostaną skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Informacje zawarte w

powyższym punkcie JEDZ powinny pozwolić na wstępną weryfikację spełniania przez

wykonawcę warunku, o którym mowa w pkt V.1.2)c)C) siwz, tj. potwierdzać, że Wykonawca

skieruje do realizacji zamówienia publicznego niżej wymienione osoby:

a) osoby wchodzące w skład zespołu projektowego, tj.:

- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję głównego projektanta, która

w ostatnich 10 (dziesięciu) latach zaprojektowała i nadzorowało budowę co najmniej 2

(dwóch) statków morskich, pod nadzorem T.K., stosując w projektowaniu współczesne

metody obliczeniowe teoretyczne i wytrzymałościowe (programy informatyczne);

- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję elektryka, która zaprojektowała i nadzorowała

wykonanie pod nadzorem T.K. instalacji elektrycznych na co najmniej 2 (dwóch) statkach

morskich;

- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję elektronika, która pod nadzorem T.K.

zaprojektowała i nadzorowała wykonanie systemów nawigacyjnych, komputerowych i

automatyki, na co najmniej 2 (dwóch) statkach morskich;

- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję architekta o specjalizacji okrętowej, która

zaprojektowała architekturę zewnętrzną i wnętrza na co najmniej 2 (dwóch) statkach

morskich.

b) osoby wchodzące w skład zespołu nadzoru i produkcji, tj.:

- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy, która pod nadzorem T.K.

w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat budowała i nadzorowała budowę, co najmniej 2

(dwóch) statków morskich;

- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję kierownika robót elektrycznych, która pod

nadzorem T.K. nadzorowała wykonanie instalacji elektrycznej, co najmniej 2 (dwóch) statków

morskich;

- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję kierownika robót maszynowych, instalacyjnych

i wyposażenia, która pod nadzorem T.K. nadzorowała budowę (w zakresie maszynowym,

instalacyjnym i wyposażeniowym), co najmniej 2 (dwóch) statków morskich;

- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję kierownika robót kadłubowych, która pod

nadzorem T.K. nadzorowała budowę kadłuba, co najmniej 2 (dwóch) statków morskich.

13

3) części IV sekcja C akapit 13 (str. 24 JEDZ) o informację jaką nośność (ile ton) posiadają

urządzenia dźwigowe, którymi dysponuje Wykonawca. W w/w punkcie zawarli Państwo

jedynie informację „min 150t". Informacje zawarte w powyższym punkcie JEDZ powinny

pozwolić na wstępną weryfikację spełniania przez wykonawcę warunku, o którym mowa w

pkt V.1.2)c)B) siwz, tj. potwierdzać, że Wykonawca dysponuje infrastrukturą:

nabrzeżem wraz z urządzeniami dźwigowymi o nośności minimum 150 t, pozwalającymi na

bezpieczne zwodowanie jednostki,

pomieszczeniami zamkniętymi wraz ze stanowiskami do: trasowania, cięcia, spawania oraz

malowania,

pomieszczeniem zamkniętym do prowadzenia prac wyposażeniowych.

3. do uzupełnienia i poprawienia załączonego do oferty Standardowego Formularza

Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) firmy T. B. P. d. o.o. w zakresie:

części ii sekcja A akapit 2 (str. 2 JEDZ) - we wskazanej części została zawarta informacja,

że wykonawca ten bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wspólnie z innym

wykonawcą, tj. firmą T.M. Sp. z o.o. i pełni rolę „referencje techniczne - warunek

doświadczenia". Natomiast oferta została złożona przez wykonawcę T.M. Sp. z o.o., a firma

T. jest tylko podmiotem na doświadczenie którego powołuje się wykonawca (jednocześnie

podwykonawcą). W związku z powyższym proszę o właściwe wypełnienie tego pkt JEDZ.

części IV -o informacje o których mowa w pkt 2.1) niniejszego pisma'

W treści odwołania wskazuje się, iż z treści takiego wezwania nie sposób wywieść, iż

wykonawca miał „wykazać konkretne doświadczenie poszczególnych osób". Odwołujący

odpowiedział na wezwanie zamawiającego w zakresie osób pełniących funkcje przy

realizacji zamówienia w ten sposób, iż zgłaszanym przez siebie osobom przyporządkował

posiadane przez nie doświadczenie zawodowe, jednak wyłącznie w ujęciu przebiegu

zatrudnienia (lata zatrudnienia i nazwa podmiotu zatrudniającego) oraz posiadanych

kwalifikacji zawodowych (daty i nazwy ukończonych szkół, kursów itd.)

Sposób wykonania przez odwołującego wezwania zamawiającego jest wprost zadziwiający.

Skoro zamawiający w treści swojego wezwania wyraźne wskazuje, iż: „informacje zawarte w

powyższym punkcie JEDZ powinny pozwolić na wstępne weryfikację spełniania przez

wykonawcę warunku, o którym mowa w pkt V.1.2)c)C) siwz, tj. potwierdzać, że Wykonawca

skieruje do realizacji zamówienia publicznego niżej wymienione osoby (...)", a w

przywołanym pkt siwz znajdują się wymagania co do osób skierowanych do realizacji

zamówienia, to należy w odpowiedzi na takie wezwanie wykazać zamawiającemu, iż

skierowane do realizacji zamówienia osoby spełniają jego konkretne wymagania, a nie

opisywać ich przebieg kariery zatrudnienia i posiadane tytuły zawodowe, albowiem taka

informacja nic nie wnosi do postępowania, a co najważniejsze uniemożliwia zamawiającemu

dokonanie oceny spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Jeśli

14

dodatkowo wziąć pod uwagę, że wezwanie z art. 26 ust. 3 ma charakter jednokrotny i bez

wątpienia było precyzyjne, zamawiającemu nie pozostało nic innego jak uznać, iż odwołujący

nie wykazał spełniania warunku udziału, a zatem należy go wykluczyć z postępowania, co

też zamawiający uczynił.

Odnośnie skuteczności powołania się przez odwołującego na zasoby podmiotu trzeciego

zamawiający w pkt III.8 siwz zastrzegł do osobistego wykonywania przez wykonawcę

następujące prace: prace kadłubowe, prace montażowe, organizacja prób i odbiorów.

Zastrzeżenie tych prac do osobistego wykonania oznacza, iż w tym zakresie wykonawca nie

może posłużyć się podwykonawcą, lecz jest zobowiązany do ich osobistego wykonania.

Zamawiający w pkt V.l.c) siwz wskazał, iż wykonawca spełni warunek udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, jeśli wykaże się dostawą 2

statków morskich inspekcyjno -patrolowych o wartości co najmniej 10 000 000 zł, w tym

jedną taką dostawą połączoną z projektowaniem takiego statku. Nadto zamawiający

wymagał, by wykonawca wykazał się dostawą co najmniej 1 statku morskiego inspekcyjno -

patrolowego zakończoną próbami i odbiorami przez T.K. o wartości nie mniejszej niż 10 000

000 zł połączonej z projektowaniem takiej jednostki, jak również by wykonał jedną,

połączoną z projektowanie przebudowę statku morskiego zakończoną próbami i odbiorami o

wartości co najmniej 15 000 000 zł.

Odwołujący celem wykazania spełnienia ww. warunków udziału w postępowaniu powołał się

wyłącznie na zasoby podmiotu trzeciego T.-B. P. d.o,o.

W części IV JEDZ: Kryteria kwalifikacji w pkt C: Zdolność techniczna i zawodowa,

wykonawca przywołał dwie dostawy statków. W obu przypadkach były to dostawy

zrealizowane przez T.-B. P. d.o.o.

Zgodnie z art. 22a ust. 1 wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków

udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego

zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub

sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Z kolei ust. 2 stanowi, iż wykonawca,

który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić

zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych

podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu

do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

Zgodnie natomiast z ust. 4 w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,

kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach

innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji

których te zdolności są wymagane.

15

Mając na uwadze fakt, iż odwołujący w treści JEDZ celem wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu nie wskazał na żadne doświadczenie własne, lecz jedynie na

doświadczenie podmiotu trzeciego. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do

przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego, odwołujący przedłożył w odpowiedzi na

wezwanie zobowiązanie T.-B. P. d.o.o., w którym wskazano, iż udział tego podmiotu w

realizacji zamówienia ograniczy się do nadzorowania prac kadłubowych oraz wykonania

projektu wybranych elementów statku. Wskazano również, iż wkład tego podmiotu kształtuje

się na poziomie do 15 % łącznych prac związanych z realizacją zamówienia.

Jednocześnie odwołujący przedstawił własne oświadczenie z dnia 12 kwietnia 2017 roku, w

którym wskazał, iż wszelkie prace kadłubowe, prace montażowe oraz organizacja prób i

odbiorów będzie realizował samodzielnie.

Zamawiający po analizie treści obu złożonych oświadczeń i zestawieniu ich z treścią oferty

oraz JEDZ uznał, iż udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego ma charakter nierzeczywisty

i niewystarczający do realizacji zamówienia, albowiem odwołujący ma korzystać z zasobu

podmiotu trzeciego wyłącznie w bardzo ograniczonym (tak procentowo, jak i merytorycznie)

zakresie, a jednocześnie nie dysponuje własnym doświadczeniem pozwalającym mu

wykonać zamówienie, w tym prac zastrzeżonych do osobistego wykonywania.

Na podstawie złożonego oświadczenia zamawiający uznał, że wskazana przez podmiot

udostępniający forma korzystania z zasobów, nie potwierdza wynikającego z art. 22a ust. 4

obowiązku zrealizowania usług, do realizacji których te zdolności są wymagane,

W świetle art. 22a wykonawca powołujący się na potencjał innych podmiotów powinien,

przedstawić zamawiającemu dowód, z którego w sposób jednoznaczny będzie wynikać, że

zasoby na które się powołuje zostaną mu udostępnione do realizacji zamówienia

publicznego. Dysponowanie zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji

czy domysłów zamawiającego co do tego, czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie

innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania

nim, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu oraz czy

podmiot udzielający odpowiednich zasobów rzeczywiście je posiada. Stwierdzenie tego

dysponowania przez wykonawcę winno być bowiem konsekwencją pozytywnej oceny przez

zamawiającego dowodu, jakim jest zobowiązanie podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a

ustawy wymaga udowodnienia przez wykonawcę zamierzającego skorzystać z zasobów

należących do innego podmiotu, że będzie nimi dysponował. Orzeczenia Europejskiego

Trybunału Sprawiedliwości dotyczące powoływania się wykonawców na zasoby podmiotu

trzeciego jednoznacznie wskazują na obowiązek wykonawcy rzeczywistego wykazania

dysponowania potencjałem, na który się powołuje przy realizacji zamówienia. Udowodnieniu

podlega okoliczność, że zasoby podmiotu trzeciego będą faktycznie dostępne przez cały

czas realizacji zamówienia.

16

Zatem, uprawnione jest stwierdzenie, że dla celów wykazania dysponowania zasobami

podmiotu trzeciego nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu

podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego zasobów, ale niezbędne

jest przedstawienie (dokumentu, dokumentów), których treść będzie wykazywać faktyczna

dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Ponadto

zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) „to na

usługodawcy zamierzającemu powołać się na zdolność techniczną instytucji lub

przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio związany, ciąży obowiązek

wykazania, że może on tych instytucji lub rzeczywiście dysponować środkami

przedsiębiorstw, które jednak nie stanowią jego własności, a które są niezbędne do

wykonania zamówienia (wyrok ETS z dnia 18 listopada 2004 r. C-126/03).

W związku z faktem, iż wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ma charakter jednorazowy,

zamawiający uznał, że wykonawca nie posiada wymaganego doświadczenia w powyższym

zakresie -tym samym nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w powyższym

zakresie, o którym mowa w pkt. V.1.2).c).A)siwz.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. treści siwz, która w zakresie

spornym nie ulegała zmianom na skutek modyfikacji siwz, oferty przystępującego i oferty

odwołującego, wezwania do uzupełnienia dokumentów i udzielonej odpowiedzi przez

odwołującego, wezwania zamawiającego do przystępującego i udzielonej odpowiedzi

przesłuchania strony ograniczonej do strony odwołującej się.

Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z pkt. IV siwz zamawiający wymagał realizacji zamówienia w terminie do 20

miesięcy od dnia podpisania umowy.

Zgodnie z pkt. V siwz - Warunki udziału w postępowaniu.

1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

1) nie podlegają wykluczeniu;

2) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące:

c) zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że:

A) W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał 2 (dwie) dostawy statku morskiego

inspekcyjno – patrolowego, zakończone próbami i odbiorem, przy czym wartość każdej z

dostaw była nie niższa niż 10 000 000 zł (słownie: dziesięć milionów złotych) brutto, a jedna

z w/w dostaw obejmowała swoim zakresem również wykonanie projektu statku;

lub

17

W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał 1 (jedną) dostawę statku morskiego

inspekcyjno – patrolowego lub specjalistycznego, zakończoną próbami i odbiorem przez

T.K., przy czym wartość dostawy była nie niższa niż 10 000 000 zł (słownie: dziesięć

milionów złotych) brutto, i obejmowała swoim zakresem również wykonanie projektu statku

oraz wykonał 1 (jedną) przebudowę statku morskiego zakończoną próbami i odbiorem, której

wartość była nie niższa niż 15 000 000 zł (słownie: piętnaście milionów złotych) brutto, a

zakres obejmował również prace projektowe.

B) Posiada potencjał techniczny przeznaczony do wykonania zamówienia, tj.

C) Skieruje do realizacji zamówienia publicznego niżej wymienione osoby:

osoby wchodzące w skład zespołu projektowego, tj.:

- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję głównego projektanta, która w ostatnich 10

(dziesięciu) latach zaprojektowała i nadzorowała budowę co najmniej 2 (dwóch) statków

morskich, pod nadzorem T.K., stosując w projektowaniu współczesne metody obliczeniowe

teoretyczne i wytrzymałościowe (programy informatyczne);

- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję elektryka, która zaprojektowała i nadzorowała

wykonanie pod nadzorem T.K. instalacji elektrycznych na co najmniej 2 (dwóch) statkach

morskich;

- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję elektronika, która pod nadzorem T.K.

zaprojektowała i nadzorowała wykonanie systemów nawigacyjnych, komputerowych i

automatyki, na co najmniej 2 (dwóch) statkach morskich;

- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję architekta o specjalizacji okrętowej, która

zaprojektowała architekturę zewnętrzną i wnętrza na co najmniej 2 (dwóch) statkach

morskich.

osoby wchodzące w skład zespołu nadzoru i produkcji, tj.:

- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy, która

pod nadzorem T.K. w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat budowała i nadzorowała budowę,

co najmniej 2 (dwóch) statków morskich;

- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję kierownika robót elektrycznych, która pod

nadzorem T.K. nadzorowała wykonanie instalacji elektrycznej, co najmniej 2 (dwóch) statków

morskich;

- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję kierownika robót maszynowych, instalacyjnych

i wyposażenia, która pod nadzorem T.K. nadzorowała budowę (w zakresie maszynowym,

instalacyjnym i wyposażeniowym), co najmniej 2 (dwóch) statków morskich;

- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję kierownika robót kadłubowych, która pod

nadzorem T.K. nadzorowała budowę kadłuba, co najmniej 2 (dwóch) statków morskich.

Zamawiający dopuszcza łączenie funkcji przez 1 (jedną) osobę w zakresie:

18

- elektryk i elektronik (zespół projektowy);

- kierownik robót maszynowych, instalacyjnych i wyposażenia oraz kierownik robót

elektrycznych (zespół nadzoru i produkcji).

Przez T.K. rozumiane jest według zamawiającego T.K. zrzeszone w I.I.A.O.C.S.L..

Pod pojęciem „statek morski inspekcyjny” należy rozumieć statek zaliczany do statków

specjalistycznych.

Statek specjalistyczny zgodnie z zapisami w Przepisach Klasyfikacji i Budowy Statków

Morskich Polskiego Rejestru Statków, statek odpowiednio wyposażony i przeznaczony do

wykonywania zadań specjalistycznych oraz przewozu personelu specjalistycznego.

Do statków tych zalicza się:

- statki badawcze, ekspedycyjne i inspekcyjne,

- statki szkolne,

- statki przetwórcze przeznaczone do przetwórstwa ryb i innych żywych zasobów morza, nie

prowadzące ich połowu,

- inne statki specjalnego przeznaczenia, których cechy konstrukcyjne, wyposażenie lub

sposób eksploatacji są specyficzne, np. okręty wojenne.

Przykładowe statki inspekcyjne: Kontroler-20, Kontroler -19, Patrol -2 (SG 112), Strażnik-3

(SG 213).

2. Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada

wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych

wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ

na realizację zamówienia.

4. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w rozdz.

V.1.2) niniejszej SIWZ w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego

zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

5. Zamawiający jednocześnie informuje, iż „stosowna sytuacja”, o której mowa w rozdz. V. 4)

niniejszej SIWZ wystąpi wyłącznie w przypadku kiedy:

Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni

zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych

podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu

do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

1) Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności

techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków

udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy

wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust. 5.

19

2) W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty

te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

XIII. 6. Ocena punktowa w kryterium „Termin wykonania” dokonana zostanie na podstawie

zadeklarowanego przez Wykonawcę terminu wykonania przedmiotu zamówienia

(określonego w pełnych miesiącach) wskazanego w ofercie i przeliczona według wzoru

opisanego w tabeli powyżej, przy czym termin wykonania nie może być krótszy niż 16

(szesnaście) miesięcy i nie dłuższy niż 20 (dwadzieścia) miesięcy. Zamawiający określił

wagę tego kryterium na 20% i podał wzór jego obliczenia tj. najkrótszy termin zaoferowany

podzielony termin zaoferowany w danej ofercie pomnożony przez wagę 20%.

Bezsporne pomiędzy stronami było to, że gdyby oferta odwołującego podlegałaby ocenie

ofert, to byłaby ofertą ocenioną jako najkorzystniejsza, tak w przypadku jednakowej oceny

punktowej w kryterium jakość – termin wykonania, za termin 16 miesięczny u odwołującego i

przystępującego, jak i w sytuacji, gdy zamawiający nie przyznałby przystępującemu

jakichkolwiek punktów, w tym kryterium.

Z formularza ofertowego wynika, że odwołujący podał w pkt F Podwykonawcy dane T.-B. P.

d.o.o., który będzie pełnił nadzór nad wykonywaniem prac. W formularzu JEDZ w części II

pkt. D odwołujący oświadczył, że nie zamierza zlecić podwykonawstw osobom trzecim

jakiejkolwiek części zamówienia. W części IV pkt. C odwołujący wskazał na doświadczenie

producenta T.-B. P. d.o.o. model jednostki Patrol Boat PBB 25-I o wartości 10 768 732zł.

dacie rozpoczęcia 25-07-2013 i zakończenia 14-10-2014 dla G.I.L. z siedzibą w G. i na

doświadczenie producenta T.-B. P. d.o.o. model jednostki Patrol Boat PBB 25-I o wartości

15 228 211zł., dacie rozpoczęcia 02-11-2015 i zakończenia 21-12-2016 dla R.C.M.U. w Z..

Dalej w tej części podał, iż zapewnia zespół projektowy składający się z głównego

projektanta, elektryka, elektronika, architekta o specjalności okrętowej, ponadto posiada

zespól nadzoru i produkcji składający się z kierownika budowy, kierownika robót

elektrycznych, kierownika robót maszynowych instalacyjnych i wyposażenia oraz kierownika

robót kadłubowych w dalszej części nie przedstawił żadnych bardziej szczegółowych

danych, że ten zespół posiada kwalifikacje i doświadczenie określone przez zamawiającego

w warunku z rozdziału V siwz. Co do Części procentowej podwykonawstwa, to odwołujący

określił, że polega na doświadczeniu firmy na doświadczenie producenta T.-B. P. d.o.o. w

zakresie nadzoru nad budową części kadłubowej (wkład firmy na doświadczenie producenta

T.-B. P. d.o.o. kształtuje się na poziomie 15% łącznych prac związanych z realizacją

zamówienia. Złożył też JEDZ dla na doświadczenie producenta T.-B. P. d.o.o.

Z oferty przystępującego lit. B pkt. III, że wykona zamówienie w terminie 14 miesięcy licząc

od dnia podpisania umowy.

20

W dniu 6 kwietnia 2017r. zamawiający wezwał odwołującego, aby uzupełnił ofertę o

zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Zamawiający odwołał się do

art. 22a ustawy, pkt. V.5 siwz, a także art. 22a ust. 4, wskazując jednocześnie, że zastrzegł

osobisty obowiązek wykonania prac kadłubowych, prac montażowych, organizacji prób i

odbiorów. Wezwał do uzupełnienia części IV.C akapit 2 str. 20 JEDZ przez skorygowanie

JEDZ i wykreślenie doświadczenia udostępnionego z części wskazującej na doświadczenie

wykonawcy i przeniesienie go do części dotyczącej udostępnienia zasobów i jednocześnie

wskazanie, czy dostawy obejmował dostawy statków morskich inspekcyjno-patrolowych,

zakończonych próbami i odbiorem oraz czy jedna z tych dostaw obejmowała swoim

zakresem również projekt statku, w części IV sekcja C akapit 9 wykonawca powinien

uzupełnić JEDZ o informacje szczegółowe dotyczące osób, które będą skierowane do

realizacji zamówienia informacje te powinny pozwolić na wstępną weryfikację spełniania

przez wykonawcę warunku o którym mowa w pkt. V.1.2.c)C) siwz, który zamawiający

przytoczył. Zamawiający wyk=magał także dla części IV sekcja C akapit 13 podania

informacji jaką nośność (ile ton) posiadają urządzenia dźwigowe, gdyż podane informacje nie

pozwalają na wstępną weryfikację spełniania warunku z rozdziału V.1.2.c)B) siwz.

Zamawiający wezwał także do uzupełnienia i poprawienia JEDZ dla udostępniającego

zasoby w części II sekcja A akapit 2, gdyż z tej części wynika wspólne ubieganie się o

udzielenie zamówienia, a nie korzystanie z zasobów i części IV – o informacje o których

mowa w pkt. 2.1 pisma zamawiającego.

Odwołujący uzupełniając dokumenty i JEDZ-e usunął doświadczenie firmy na doświadczenie

producenta T.-B. P. d.o.o. ze swojego JEDZa, zaś co do warunku potencjału kadrowego

uzupełnił go w następujący sposób:

Przy realizacji umowy odwołujący zapewnia zespół projektowy w składzie:

1. Główny projektant – P.C. wykształcenie: 1992 Politechnika Szczecińska Wydział

Techniki Morskiej, tytuł inżynier mechanik, doświadczenie: 1993-.1999: .Szef biura

projektowego w M.S.R. w Ś. 1999-obecnie: N..

2. Elektryk i elektronik - S.L., wykształcenie: 1974 Politechnika Szczecińska Wydział

Elektryczny - inżynier elektryk, oświadczenie; 1967-1986: S.S., 1986-1991: M.C.,

1991-1994: M., 1994-2008: G. S. S. R., 1993- obecnie: L. F. H. U.

3. Architekt o specjalizacji okrętowej - D.H., wykształcenie: 2008 Politechnika Gdańska

Wydział Oceanografii i Okrętownictwa -magister inżynier na kierunku budownictwa

okrętowego i inżynierii oceanicznej, doświadczenie: 2005-2008: Y. S. G., 2008-2010:

C. D. & C. Sp.z o.o. G., 2010-2012: O. Sp, z o.o. G., 2012-obecnie: M. T. Sp.z o.o. G.

Zespół nadzoru i produkcji:

21

1. Kierownik budowy: W.K., wykształcenie: 1973-1978 Uniwersytet Gdański - magister

inżynier, konstruktor; doświadczenie: 1978-1992: S.S., 1992-2016: G.L.P. - S. 2017-

obecnie: D.G.P., S.,

2. Kierownik robót elektrycznych oraz maszynowych, instalacyjnych i wyposażenia: S.L.,

wykształcenie: 1974 Politechnika Szczecińska Wydział Elektryczny -inżynier elektryk,

doświadczenie: 1967-1986: S.S., 1986-1991: M.C. 1991-1994: M.. 1994-2008: G.S.S.R.

1993-obecnie: L.F.H.U.

3. Kierownik robót kadłubowych: S.M. wykształcenie: 2003-Politechnika Szczecińska

Wydział Mechaniczny - magister inżynier spawalnictwa, 2007- P. S., I. s. wg E., studia

podyplomowe, doświadczenie 2012 – obecnie F. sp. z o.o. Wyżej wymienione osoby

będą zatrudnione w ramach projektu zgodnie z warunkami siwz przedmiotowego

postępowania.

Te same dane odwołujący podał w formie zestawienia tabelarycznego.

W JEDZ producenta T.-B. P. d.o.o. oświadczono, że oferta nie jest składana wspólnie,

natomiast oświadczono, że wykonawca polega na doświadczeniu innych podmiotów, zaś, co

do doświadczenia, to podano te same dane, które były już podane w JEDZ odwołującego.

Załączono także protokół dostawy i akceptacji dla kontraktu z G.I.L. potwierdzający należyte

wykonanie jednostki pływającej oraz protokół dostawy dla R.C.M.S.W., z którego wynika, ze

przedmiotem dostawy była łódź patrolowa.

Ze zobowiązania udostepnienia zasobu wynika, że oba projekty były specjalnie

zaprojektowane pod zamówienie. Zawarto też oświadczenie, że pomiędzy odwołującym, a

udostępniającym została zawarta umowa, że udostępniający będzie uczestniczył w procesie

budowy jako nadzorca nad pracami kadłubowymi, w szczególności będzie odpowiedzialny

za przedstawienie tabeli spawania zawierających informacje o wszystkich złączeniach

spawanych w konstrukcji i ich bezpośredni nadzór, rozwiązania konstrukcyjne przegród

przeciwpożarowych, ścianek niepalnych, projekt zastosowania materiałów izolacyjnych oraz

pozostałych rozwiązań związanych z przepisami bezpieczeństwa pożarowego (wkład

udostępniającego kształtuje się na poziomie 15% łącznych prac związanych z realizacją

zamówienia.

Odwołujący złożył też oświadczenie, że wszelkie prace kadłubowe, montażowe, organizacja

prób i odbiorów będą przez niego realizowane.

W dniu 6 kwietnia 2017r. zamawiający poinformował przystępującego o poprawieniu w jego

ofercie omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy tj. zastąpieniu brzmienia formularza

ofertowego D1 z 14 miesięcy na 16 miesięcy i dokonania analogicznej korekty w

harmonogramie finansowo-rzeczowym. Zamawiający zastrzegł, że brak sprzeciwu, co do

poprawienia omyłek będzie przez zamawiającego traktowany jako wyrażenie zgody.

Przystępujący tę wiadomość otrzymał, ale nie złożył odpowiedzi.

22

Izba ustaliła następujący stan prawny:

Postępowanie prowadzone jest po wejściu w życie nowelizacji z 22 czerwca 2016r.

Zastosowanie mają więc następujące przepisy ustawy:

Art. 7 ust. 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Art. 22 ust. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

1) nie podlegają wykluczeniu;

2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez

zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia

zainteresowania.

1a. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców

środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Ust. 1b. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:

1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile

wynika to z odrębnych przepisów;

2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;

3) zdolności technicznej lub zawodowej

Art. 22a ust. 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w

postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub

jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej

lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z

nim stosunków prawnych.

Ust. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi

udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi

zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do

oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

Ust. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności

techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na

wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy

nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1

pkt 13–22 i ust. 5.

23

Ust. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Art. 22d. 1. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może

postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych,

doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez

wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim

poziomie jakości.

2. Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada

wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych

wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ

na realizację zamówienia.

3. W postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy

wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty

budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i

doświadczenia. W takim przypadku zamawiający może wymagać od wykonawców

wskazania w ofercie lub we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu imion i

nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją o

kwalifikacjach zawodowych lub doświadczeniu tych osób.

Art. 24. 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie

został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał

braku podstaw wykluczenia.

Art. 25a ust. 1. Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w

ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje

zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:

1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;

2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.

Ust. 2. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, wykonawca

składa w formie jednolitego dokumentu.

Ust. 3. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania

braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim

powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu

24

1) składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów – jeżeli wartość zamówienia

jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.

8;

2) zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1 –

jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8.

3. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń

lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty

są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,

zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne

byłoby unieważnienie postępowania.

Art. 87 ust. 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem

ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Ust. 2. Zamawiający poprawia w ofercie:

1) oczywiste omyłki pisarskie,

2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek,

3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty

- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Art. 89 ust. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z

zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;

5) została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.

Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy i oceniła ustalony wyżej stan faktyczny, przez

pryzmat ustalonego stanu prawnego i wyciągnęła z niego następujące wnioski. Izba jest

związana zarzutami odwołania i nie może przy rozstrzyganiu ponad nie wykracza – art. 192

ust. 7 ustawy. Izba także bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania – art.

191 ust. 2 ustawy. Mając to na uwadze Izba stwierdziła, że w siwz sporządzonej przez

zamawiającego istniały dwa różne literalnie opisy wymaganego czasu realizacji zamówienia

– pierwszy do 20 miesięcy bez wskazania najkrótszego okresu wykonywania zamówienia –

25

w rozdziale poświęconym terminowi wykonania zamówienia, oraz drugi – od 16 do 20

miesięcy przy opisie kryteriów oceny ofert. Izba ustaliła, że zamawiający nie wyjaśnił

wzajemnej relacji tych postanowień, ani nie nałożył rygoru odrzucenia oferty ustalającej

krótszy niż 16 miesięczny okres realizacji zamówienia. Oceniając zatem treść siwz Izba

stwierdziła, że nie można ustalić w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, czy

zamawiający nie dopuszczał zaoferowania terminu krótszego niż 16 miesięcy. W ocenie Izby

termin 14 miesięczny zaoferowany przez przystępującego był terminem zgodnym z

rozdziałem siwz dotyczącym terminu wykonania zamówienia, a niezgodnym z czasookresem

wskazanym przez zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert. W ocenie Izby nie

powoduje to jednak wykreowania postanowienia siwz, że wykonawca nie może zaoferować

krótszego niż 16 miesięczny okresu wykonywania zamówienia w ofercie. W tym zakresie

Izba oceniła twierdzenia zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, jak i z rozprawy jako

stwarzające nowe postanowienia siwz, które nie były znane wykonawcom przed upływem

terminu składania ofert. W ocenie Izby możliwa była interpretacja postanowień siwz w ten

sposób, że zakreślenie czasookresu terminu wykonania zamówienia od 16 do 20 miesięcy

było dokonane przez zamawiającego wyłącznie na potrzeby kryterium oceny ofert. A to z

kolei skutkuje tym, że wartość kryterium nie mieszcząca się w widełkach określonych przez

zamawiającego nie może być poddana ocenie, gdyż zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy

zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert

określonych w siwz. W konsekwencji postanowienia siwz powodują, że można zaoferować

krótszy niż 16 miesięczny termin realizacji zamówienia, jednak taka oferta nie uzyska

punktów w kryterium jakość – termin wykonania zamówienia. W ocenie Izby zatem

zaoferowanie 14 miesięcznego terminu realizacji zamówienia nie było sprzeczne w swojej

treści z treścią siwz. Zamawiający zastosował art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i poprawił ofertę

przystępującego. Izba przystąpiła do analizy czy zamawiający miał prawo takiej poprawy

dokonać. Po pierwsze aby zastosować ten przepis musi nastąpić omyłka, w ocenie Izby

zgromadzony materiał dowodowy, a w szczególności oferta przystępującego z kilkukrotnym

powołaniem się na termin 14 miesięczny nie wskazuje na popełnienie omyłki. Nadto sam

przystępujący w przystąpieniu stwierdził, że termin takki podał w oparciu o rozdział termin

wykonania zamówienia, a nie w oparciu o rozdział kryterium oceny ofert. Tym samym

świadczy to świadomym i zgodnym z wolą przystępującego zaoferowaniem terminu 14

miesięcznego, co przeczy istocie omyłki. Nadto jak już ustalono wyżej zaoferowanie 14

miesięcznego terminu nie było niezgodnością z siwz, bo siwz taki termin dopuszczała.

Wreszcie, nie można powiedzieć, że poprawa omyłki nie spowodowała istotnych zmian w jej

treści, gdyż doszło do wydłużenia terminu realizacji zamówienia wbrew świadomej woli

przystępującego, który uważa, że zamawiający dłuższy termin z nim ustalił.

26

Biorąc powyższe pod uwagę do ustalonego stanu faktycznego nie można było zastosować

art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy.

Izba ustaliła nadto, że zamawiający wezwał odwołującego szczegółowo informując go o

swoich wymaganiach, zamawiający wskazywał konkretną część JEDZ-a czy to

odwołującego, czy podmiotu udostępniającego zasoby, wskazywał, czego poprawy oczekuje

i dlaczego, w ocenie Izby wezwanie to było jednoznaczne i wyczerpujące. Izba ustaliła, że w

postawionym przez zamawiającego warunku potencjału kadrowego zamawiający wskazał

określone stanowiska, jakich posiadania wymaga, określił ilośc osób na dane stanowisko,

zawarł wymagania dotyczące wykształcenia jak i doświadczenia, co jest zgodne z art. 22 d

ust. 3 ustawy zgodnie z którym zamawiający może żądać wskazania w ofercie imion i

nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia, wraz z informacją o

kwalifikacjach zawodowych lub doświadczeniu tych osób. Tym samym to zamawiający

określa jakie informacje o potencjale kadrowym go interesują i te w ocenie Izby zamawiający

określił precyzyjnie. Pierwotnie w JEDZ odwołujący podał jedynie funkcje osób tworzących

jego zespół bez danych osobowych, wykształcenia i doświadczenia. W uzupełnieniu podał

dane osobowe i wykształcenie oraz przebieg kariery zawodowej, jednak bez wskazania jakie

doświadczenie w ramach tej kariery zawodowej zostało nabyte. Nie stanowi to w ocenie Izby

wypełnienia tak wymagania zamawiającego zawartego w siwz, ani nie stanowi odpowiedzi

na żądanie zamawiającego zawarte w siwz sformułowane w oparciu o art. 22d ust. 3 ustawy.

Fakt podany przez odwołującego, że zaoferowany zespół składa się z wybitnych specjalistów

znanych i uznanych na rynku budowy jednostek morskich nie zwalniał odwołującego z

obowiązku wypełnienia ciążącego na nim obowiązku dowodowego wykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu – art. 22 ust. 1a ustawy. Zamawiający może wykonywać

obowiązek dowodowy wykonawcy, ale tylko w zakresie wynikającym z art. 26 ust. 6 ustawy

to jest gdy posiada oświadczenia lub dokumenty danego wykonawcy lub może je uzyskać z

bezpłatnych ogólnodostępnych baz danych. Odwołujący nie wykazał jednak, że dane

dotyczące doświadczenia kadry są znane zamawiającego z posiadanych przez niego

oświadczeń lub dokumentów, albo, że można je uzyskać z ogólnodostępnych bezpłatnych

baz danych.

Izba ustaliła, że obecnie obowiązujący stan prawny nie zmienił charakteru art. 26 ust. 3

ustawy i nadal stanowi on wyjątek od zasady kompletności i poprawności oferty na termin

składania ofert, tym samym aktualna jest zasada jednokrotności wzywania wykonawcy do

uzupełnienia dokumentów. Dotyczy to także JEDZ, o którym mowa w art. 25a ustawy. Izba

ustaliła także, że obecny stan prawny zawiera wymóg realizacji przez podmiot

udostępniający zasoby roboty budowlanej lub usługi, do realizacji której jego zasoby są

wymagane. Jest to warunek dopuszczenia przez ustawodawcę możliwości polegania na

cudzych zasobach w ramach warunków dotyczących doświadczenia, kwalifikacji

27

zawodowych lub wykształcenia – art. 22a ust. 4 ustawy. Ustalony stan faktyczny wskazuje,

że podmiot udostępniający zasób doświadczenia ma doświadczenie w zaprojektowaniu i

budowie łodzi patrolowych, tego doświadczenia w zakresie wymaganym przez

zamawiającego nie ma odwołujący. Udział podmiotu trzeciego nie będzie jednak polegał na

zaprojektowaniu i budowie łodzi patrolowej, ale na uczestnictwie w procesie budowy jako

nadzorca nad pracami kadłubowymi, udostępniający w szczególności będzie odpowiedzialny

za przedstawienie tabeli spawania zawierających informacje o wszystkich złączeniach

spawanych w konstrukcji i ich bezpośredni nadzór, rozwiązania konstrukcyjne przegród

przeciwpożarowych, ścianek niepalnych, projekt zastosowania materiałów izolacyjnych oraz

pozostałych rozwiązań związanych z przepisami bezpieczeństwa pożarowego (wkład

udostępniającego kształtuje się na poziomie 15% łącznych prac związanych z realizacją

zamówienia). Z tego wynika, że udostępniający będzie nadzorował, a budował łódź, a także

wykona część dokumentacji. Nie jest to zakres realizacji usługi, do której udostępniane

zdolnością są wymagane.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne wynikające z art. 185

ust. 2 ustawy.

Izba ustaliła, że nie wystąpiły przesłanki z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby

koniecznością odrzucenia odwołania.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów

ustawy, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której

mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw, z art. 91 ust. 1 ustawy z

uwagi na wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez U.T.O. z F. podczas gdy oferta

ta powinna zostać odrzucona albowiem jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia

Zarzut nie potwierdził się. Z ustaleń stanu faktycznego i prawnego wynika, że treść oferty

odpowiada treści siwz, choć zamawiający w sposób nieuprawniony zastosował art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie może być zastosowany w sytuacji, gdy

literalne brzmienie siwz jest zgodne z treścią oferty, tym samym Izba nie dopatrzyła się w

działaniu zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 w związku z art. 22a ust. 1-4 ustawy przez

wykluczenie odwołującego z uwagi na przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełniania

28

warunków udziału w postępowaniu, w szczególności nie wykazał w niniejszym postępowaniu

może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub

ekonomicznej innych podmiotów, podczas gdy oferta odwołującego była kompletna, a w

szczególności zwierała wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego; oraz zarzut

naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez odrzucenie oferty

odwołującego z uwagi na przyjęcie, że została złożona przez wykonawcę wykluczonego z

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Na odwołującym z mocy ustawy ciąży obowiązek

wykazania zamawiającemu spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym zakresie

potencjału kadrowego dysponowania osobami o wymaganym przez zamawiającego

doświadczeniu. Odwołujący mimo zastosowania wobec niego wezwania z art. 26 ust. 3

ustawy, temu obowiązkowi nie podołał. Zamawiający nie mógł zastosować ponownego

wezwania nie naruszając zasady jednokrotności wzywania do uzupełnienia JEDZ,

zwłaszcza, że pierwotne wezwanie było jednoznaczne i precyzyjne, a odwołujący nie

wykazał, że zamawiający powinien był zastosować art. 26 ust. 6 ustawy. Również Izba

ustaliła, że zakres realizacji zamówienia przez podmiot udostepniający nie odpowiada

zakresowi udostępnienia, a tym samym nie daje podstawy do pozytywnej oceny realności

udostępnionego zasobu. Tym samym Izba uznała, że zamawiający prawidłowo zastosował

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, przy czym prawidłową podstawą prawną odrzucenia oferty

odwołującego jest art. 24 ust. 4 ustawy, gdyż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy ma

zastosowanie do postepowań wieloetapowych.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez przeprowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zarzut nie potwierdził się. Zarzut oparty był o wcześniej oddalone zarzuty, skoro one się nie

potwierdziły nie można było stwierdzić naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3

ustawy oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw w związku z art. 186 ust. 6 pkt. 3 lit. b oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5

ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

29

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47)

zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania

uiszczony przez odwołującego oraz nakazując odwołującemu dokonanie zwrotu na rzecz

zamawiającego kosztów związanych z zastępstwem prawnym w kwocie 3 600zł. tj. z

ograniczeniem do kwoty maksymalnej wynagrodzenia pełnomocnika dopuszczonej przez

rozporządzenie oraz kosztu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 34zł. i kosztu

dojazdu na rozprawę w kwocie 300zł.

Przewodniczący: ……………

30