KIO 1149/17

Sygn. akt: KIO 1149/17

WYROK

z dnia 22 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2017 r. w W. odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2017 r. przez wykonawcę M.G. Sp. z

o.o., (...) w postępowaniu prowadzonym przez 1) P.P.L.K., (...), w

imieniu, której działa P.P.L.K. S.A. C.R.I. (...); 2) Województwo Mazowieckie -

Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w W., ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa; 3)

Miasto Sulejówek, ul. Dworcowa 55,05-070 Sulejówek - Zamawiającym upoważnionym

do przeprowadzenia niniejszego postępowania w imieniu i na rzecz pozostałych

Zamawiających jest P.P.L.K. S.A.; jednostką prowadzącą postępowanie jest: P.P.L.K.

S.A., C.R.I. R.C., (...)

przy udziale wykonawcy M.P. Sp. z o.o., (...) zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego,

przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) M.K. Sp. z o.o. z siedziba w

M.K. (Lider); 2) J.P. Sp. z o.o. z siedziba w W. (Partner);

z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: (...) zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża M.G. Sp. z o.o., (...) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.G.

Sp. z o.o., (...) tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od wykonawcy M.G. Sp. z o.o., (...) na rzecz 1) P.P.L.K., (...), w imieniu,

której działa P.P.L.K. S.A. C.R.I. (...); 2) Województwo

Mazowieckie - Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w W., ul. Mazowiecka

14,00-048 Warszawa; 3) Miasto Sulejówek, ul. Dworcowa 55,05-070 Sulejówek -

Zamawiającym upoważnionym do przeprowadzenia niniejszego postępowania

w imieniu i na rzecz pozostałych Zamawiających jest P.P.L.K. S.A.; jednostką

prowadzącą postępowanie jest: P.P.L.K. S.A., C.R.I. R.C., (...) kwotę 3 600 zł 00

gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawa.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1149/17

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Dokumentacja projektowa na potrzeby realizacji zadania

polegającego na budowie tunelu drogowego w ciągu drogi wojewódzkiej nr 638

z jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego w poziomie szyn w km 19.376 linii kolejowej

nr (…) oraz przebudowie układu drogowego dowiązującego do planowanego tunelu

drogowego., w zakresie inwestycji P.P.L.K. S,A. realizowanego w ramach zadania

inwestycyjnego pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych w drogami

Etap II cześć wiaduktowa" (POIIŚ 5.1-21), IREZA1h-216-70/16/17, zostało wszczęte

ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za

numerem 2017/S 024-042502 z 02.03.2017 r., przez 1) P.P.L.K., (...), w

imieniu, której działa P.P.L.K. S.A. C.R.I. (...); 2) Województwo Mazowieckie - Mazowiecki

Zarząd Dróg Wojewódzkich w W., ul. Mazowiecka 14,00-048 Warszawa; 3) Miasto

Sulejówek, ul. Dworcowa 55,05-070 Sulejówek - Zamawiającym upoważnionym do

przeprowadzenia niniejszego postępowania w imieniu i na rzecz pozostałych Zamawiających

jest P.P.L.K. S.A.; jednostką prowadzącą postępowanie jest: P.P.L.K. S.A., C.R.I. R.C., (...)

zwany dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 25.05.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o unieważnieniu

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownym wyborze. Drugą pozycje w rankingu

złożonych ofert zajęła oferta - M.G. Sp. z o.o., (...) zwana dalej: „M.G. Sp. z o.o.” albo

„Odwołującym”.

W dniu 05.06.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) M.G. Sp. z o.o. wniosło

odwołanie na w/w czynność z 25.05.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu

05.06.2017 r. (faxem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nie przyznanie Odwołującemu dodatkowych

3 punktów;

2. art. 65 k.c. w związku z art. 5 k.c i w zw. z art. 14 Pzp, bowiem ewentualna czynność

zamawiającego uniemożliwiała Odwołującemu zapoznanie się z treścią oświadczenia

Zamawiającego;

3. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, z uwagi na podanie przez Konsorcjum informacji

wprowadzających w błąd i mających wpływ na wynik postępowania;

4. art. 7 ust. 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, bowiem postępowanie nie

jest prowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe

3

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,

w konsekwencji trudno mówić o zachowaniu zasady bezstronności i obiektywizmu przez

osoby po stronie Zamawiającego, przez co doszło do naruszenia art. 7 ust. 3, który wyraźnie

stanowi że zamówienia publicznego udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie

z przepisami ustawy. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej z 25.05.2017 r.,

2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert, wykluczenia Wykonawcy wybranemu

z postępowania oraz przyznania Odwołującemu dodatkowych 3 punktów.

Zamawiający ponownie dokonał oceny złożonych w przedmiotowym postępowaniu

i przekazał w dniu 25.05.2017 r. stosowne zawiadomienie w tym zakresie. W wyniku

ponownej oceny oferta Odwołującego uzyskała łącznie 93,49 pkt, w tym: - w ramach

kryterium "Całkowita cena brutto" - 29,49 pkt; -w ramach kryterium "Czas realizacji umowy" -

20 pkt; - w ramach kryterium "Organizacja, kwalifikacje, Kryterium "Czas realizacji umowy"

doświadczenie" - 44,00 pkt. Odwołujący poinformował Zamawiającego o błędnym wyliczeniu

punktów i chociaż Zamawiający w większości zgodził się z argumentacją przedstawioną

przez Odwołującego , to jednak w dodatkowym piśmie z dnia 30 maja b.r. wskazał, że

doświadczenie projektanta z branży srk uznaje za nie spełniające wymagań, co skutkowało

brakiem możliwości przyznania 3 dodatkowych punktów w ramach podkryterium „Dodatkowe

doświadczenie projektantów'". Zamawiający podkreślił, że dla Pana Karola Pytel

wskazanego przez Odwołującego na stanowisko projektanta branży zabezpieczenie

i sterowanie ruchem kolejowym, wykazano wykonanie 4 dokumentacji w okresie

wcześniejszym niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający odwołał się też

do pisma z dnia 16.03.2017r. nr lREZAlh-216-70-6/16/17 dotyczącego wyjaśnienia treści

SIWZ, i w nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 10 wskazał, że punkty mogą być

przyznane jedynie za dokumentacje wykazane ponad spełnienie warunku udziału

w postępowaniu. Zamawiający stanął na stanowisku, że jeżeli wykazując wykonanie

dokumentacji na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla projektanta, to

Wykonawca miał świadomość co do ograniczenia czasowego w postaci 5 lat przed upływem

terminu składania ofert, i powinien to samo kryterium czasowe przenieść na grunt wykazu

wykonanych dokumentacji na potrzeby oceny ofert.

Następnie Odwołujący przedstawił w odwołaniu argumentacje odnośnie pierwszego

oraz drugiego zarzutu. Izba z uwagi na wycofanie tego zarzutu na rozprawie przez

Odwołującego nie widzi konieczności jej przytaczania.

W dalszej kolejności Odwołujący przedstawił w odwołaniu argumentacje dotyczącą

zarzutu trzeciego dotyczącego tak osoby p. M.B., jak i p. R.K.. W zakresie tej

ostatniej osoby zarzut został na rozprawie wycofany przez Odwołującego. Izba przy czym

4

przytoczy w tym zakresie treść zarzutu w całości z powodu odnoszenia się w

swoim uzasadnieniu do treści tego zarzutu zawartego w odwołaniu.

Odwołujący określił ten zarzut – jako: „Wykluczenie Konsorcjum z postępowania,

gdyż od wykonawców uczestniczących w przetargach wymaga się dochowania należytej

staranności, przyjmując domniemanie, że podmiot trudniący się zawodowo daną

działalnością potrafi działać z należytą ostrożnością przy uwzględnieniu czego trzeba barć

pod uwagę różne postacie niedbalstwa.”. A następnie stwierdził.

Konsorcjum w ofercie wskazało: /tutaj w odwołaniu Odwołujący powołał się na skan

wykazu osób – złożony w postępowaniu przetargowym na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 f

Pzp – fragment dotyczący p. M.B., jako Koordynator Projektu w wykazywanym

projekcie/.Tymczasem umowa nr 90/114/0010/13/Z/I/ z dnia 26.07.2013 r. dla wykazanego

projektu /pierwsza strona dokumentacji dotyczącej tej umowy - wskazywała zgodnie

z powołaniem z odwołania - p. A.B. jako Koordynatora Projektu/.

Następnie w odwołaniu stwierdza się:

„Jako koordynatora projektu dla zadnia „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 W. -D. na

odcinku O. - L. - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)"

- odcinek P. - D. w km 55,600 - 107,283 wykazała się Panem M.B., natomiast na stronie

tytułowej dokumentacji dotyczącej umowy nr 90/114/0010/13/Z/l z dnia 26.07.2013 r.

widnieje Pan A.B. jako Koordynator Projektu (Generalny Projektant).”

Następnie Odwołujący przechodzi do p. R.K. powołuje się /tutaj w

odwołaniu na skan wykazu osób – złożony w postępowaniu przetargowym na wezwanie

w trybie art. 26 ust. 2 f Pzp – fragment dotyczący p. R.K./.

Dalej stwierdza co następuje: „wyroku z 11.02.2015 r., sygn. akt KIO 177/15, które

zostało również podzielone w uzasadnieniach wyroków wydanych: 27.03.2015 r., sygn. akt

KIO 491/15, 13.01.2016 r., sygn. akt: KIO 2809/15, 26.01.2016 r., sygn. akt KIO 1/16,

17.05.2016 r., sygn. akt: KIO 673/15, czy 24.06.2016 r., sygn. akt: KIO 1010/16, tyczące się

składania w postępowaniu o zamówienie publiczne nierzetelnych informacji.

Zdaniem Odwołującego, M.K. wykonały projekt budowlany wielobranżowy i dostały

pozwolenie na budowę. Następnie został ogłoszony przetarg, gdzie zamawiający udostępnił

ten projekt budowlany ale bez projektu wykonawczego urządzeń SRK, gdyż:

1) Dokumentacja projektowa przedłożona przez Zamawiającego obejmowała w zakresie

projektów budowlanych i projektów wykonawczych niżej wymienionych branż;

Projekty budowlane - urządzenia sterowania ruchem klejowym

Projekty budowlane - sieci i urządzenia telekomunikacyjne

5

Projekty budowlane i wykonawcze - sieć trakcyjna

Projekty budowlane i wykonawcze - elektroenergetyka

Projekty budowlane i wykonawcze - branża torowa

Projekty budowlane i wykonawcze - perony i mała architektura. W celu zweryfikowania

prawidłowości argumentacji Odwołującego, odnieść powyższe należy do informacji

znajdujących się pod linkiem do przetargu na roboty budowlane:

https://zamowienia.plk-

sa.pl/servlet/HomeServlet?MP_module=main&MP_action=noticeDetails&demandldentity=15

0887¬iceldentity=6825&expired=1

2) Dopiero, w ramach tego przetargu Zamawiający nałożył obowiązek abv: Wykonawca

opracuje lub zapewni opracowanie następujących projektów:

1. Projekty wykonawcze:

Projekty wykonawcze - urządzenia sterowania ruchem kolejowym

Projekty wykonawcze -sieci i urządzenia telekomunikacyjne

Projekty wykonawcze - urządzenia ERTMS/ETCS

3) Konsorcjum więc prawidłowo wskazało projekty budowlane w wykazie osób przy

projektancie M. Błach (cz. VI str. 3): (…)”

/tutaj w odwołaniu – ten sam fragment wykazu osób co poprzednio dla tej osoby/

„4) Natomiast przy projektancie SRK p. R.K. nieprawidłowo wskazało doświadczenia w

opracowaniu zarówno w projektu budowlanego jak i projektu wykonawczego (cz. VI str. 5-6) -

zdanie nieprawdziwe „i projekt wykonawczy branży srk (…)”

/tutaj w odwołaniu – ten sam fragment wykazu osób co poprzednio dla tej osoby/

„Z powodów przedstawionych powyżej, Zamawiający miał obowiązek zastosować art. 24 ust.

1 pkt 17 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Reasumując, w stanie prawnym obowiązującym w przed nowelizacją z lipca 2016r. dla

wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp konieczne było stwierdzenie,

że: po pierwsze - wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, po drugie - stanowiło to

poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, gdyż informacje te miały wpływ lub mogły

mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, po trzecie - wykonawca działał

z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd

lub nastąpiło to w wyniku jego niedbalstwa. Zdaniem Odwołującego powyższy pogląd nie

stracił na aktualności.

6

Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp statuuje odrębne i niezależne od siebie podstawy

wykluczenia z postępowania, a zatem wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji

w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu

nie zawsze musi się wiązać z wykluczeniem za niewykazanie spełniania tych warunków, co

również wskazuje na to, że wyłącznie w tym drugim przypadku konieczne jest uprzednie

wezwanie do uzupełnienia dokumentów, jeżeli z treści pierwotnie złożonych nie wynika takie

potwierdzenie. Za wyrokiem Izby sygn. akt: KIO 2384/16, wpływ na wynik postępowania

(poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu

widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym

zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni

poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to

treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności

dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym

drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale

prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna

w ogóle.

Konsorcjum więc można przypisać co najmniej niedbalstwo, czyli niedołożenie należytej

staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. A przecież

na podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik

obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju {należyta

staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy

osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego

dla niej miernika należytej staranności (uzasadnienie wyroku SN z 10.03.2004 r., sygn. akt IV

CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny

i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby,

a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego

doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności {uzasadnienie wyroku SN

z 23.10.2003 r., sygn. akt V CK 311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik

ten ulega podwyższeniu, gdyż art, 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika

w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy

uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy

również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia

publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa

7

ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany

w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.

Zgodnie z ugruntowanym od co najmniej dekady orzecznictwem Izby Odnośnie stosowania

art. 26 ust. 3 Pzp w kontekście podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, które

znajduje zastosowanie do art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, należy w pełni podzielić

stanowisko, wyrażane właśnie uprzednio, że nieprawdziwej informacji mającej wpływ na

wynik postępowania nie można w trybie art. 26 ust. 3 Pzp zastępować inną informacją,

choćby była prawdziwa i również wskazywała na spełnienie warunku udziału

w postępowaniu. Jeżeli wykonawca przedstawia nieprawdziwe informacje, które są

podstawą pozytywnej weryfikacji, nie można jednocześnie twierdzić, że wymagają one

uzupełnienia. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie

warunku udziału w postępowaniu, tyle że za pomocą informacji, która okazała się

nieprawdziwa, a nie niepełna czy błędna. Tymczasem przesłanką zastosowania art. 26 ust. 3

Pzp jest sytuacja, w której oświadczenia lub dokumenty zawierają tego rodzaju błędy, że

z ich treści nie wynika potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.”.

Zarzut czwarty nie został poparty argumentacją w odwołaniu, ale stanowi niejako

konsekwencje wcześniejszych, wobec podtrzymania na rozprawie ostatecznie tylko zarzutu

wobec p. M.B., jest on jego konsekwencją.

Zamawiający w dniu 06.06.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185

ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 09.06.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) M.P. Sp. z

o.o., (...) zwana dalej: „M.P. Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o

uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu

oraz Odwołującemu.

W dniu 08.06.2017 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Konsorcjum Firm:

1) M.K. Sp. z o.o. z siedziba w M.K.; 20 J.P. Sp. z o.o. z siedziba w W. zwane dalej:

„Konsorcjum M.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu.

W dniu 20.06.2017 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do

Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której

8

oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym

na posiedzeniu. Z uwagi na wycofanie większości zarzutów Izba przytoczy jedynie

argumentacje Zamawiającego odnośnie zarzutu trzeciego. Względem doświadczenia p.

M.B.. Podniósł Przystępujący wskazał jako osobę mającą pełnić funkcję Głównego

projektanta - Koordynatora Projektu p. M.B. wskazując w opinie doświadczenia:

• Zajmowane stanowisko: „Koordynator Projektu",

• Opis doświadczenia: „Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który

opracował wielobranżową dokumentację projektową (PB) w zakresie m.in. branży kolejowej,

drogowej i mostowej dla inwestycji pn. „Modernizacja linii kolejowej nr (…) W. - D. na odcinku

O. - L. - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)" -

Odcinek P. - D..". Odwołujący w odwołaniu wskazał, iż ww. osoba nie pełniła ww. funkcji przy

realizacji ww. zamówienia powołując jako dowód pierwszą stronę dokumentacji dotyczącej

umowy nr 90/114/001/13/Z/l z dnia 26.07.2013 r. (umowa dot. realizacji ww. zamówienia),

gdzie jako Koordynator Projektu widnieje p. A.B.. W świetle powyższego Odwołujący

wywiódł, iż Konsorcjum wskazało w ofercie nieprawdziwe informacje, wprowadzające w błąd

Zamawiającego.

Zamawiający pomija fakt, iż wykluczenie wykonawcy na podstawie ww. przepisów

zgodnie z orzecznictwem KIO powinno być poprzedzone procedurą wezwania wykonawcy

do wyjaśnień, a Odwołujący nie poczynił zarzutu w tym zakresie, w związku z tym

uwzględnienie odwołania powodowałoby konieczność podjęcia przez Zamawiającego

czynności niezgodnych ze stanowiskiem orzecznictwa oraz obowiązujących przepisów.

Zamawiający wskazuje, iż dysponuje dokumentami potwierdzającymi posiadanie

doświadczenia przez p. B. w zakresie wskazywanym w Wykazie osób - w załączeniu

przekazuje dowód studium: Projekt budowlany dla przedmiotowej inwestycji: Tom 2.2 -In.3

stacja D. odcinek 12 od kmlOl+520 do 107+283, wiadukt 106+546 - gdzie jako Główny

Projektant koordynator projektu został wskazany p. Błach. W świetle posiadanych przez

Zamawiającego dokumentów dalsza polemika w tym zakresie wydaje się być zbędna. W

powyższego jednoznacznie wynika, iż ww. osoba spełnia warunek udziału w postępowaniu,

a przedstawione przez Konsorcjum informacje posiadają odzwierciedlenie w rzeczywistości.

Względem doświadczenia Doświadczenie p. R.K.. Przystępujący wskazał na

stanowisko Projektanta w branży srk osobę p. R.K., dla którego wskazało doświadczenie w

zakresie:

• „Opracował dokumentację projektową (projekt budowlany i wykonawczy) branży srk dla linii

kolejowych wyposażonych w komputerowe systemy srk dla inwestycji pn. Szlak P. - G. w

ramach inwestycji pn. „Modernizacja linii kolejowej nr (…) W. - D. na odcinku O. - L. - Prace

Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)" - Odcinek P. - D. w km

55,600 - 107, 283". Odwołujący stanął na stanowisku, iż Konsorcjum powinno zostać

9

wykluczone z postępowania, gdyż „M.K. wykonały projekt budowlany

wielobranżowy (...) ale bez projektu wykonawczego". Wskazane zostało, iż w ramach ww.

inwestycji wykonano wyłącznie projekt budowlany. W związku z powyższym Odwołujący

wywiódł, iż Konsorcjum wskazało nieprawdzie informacje co do zakresu posiadanego

doświadczenia ww. projektanta. W celu potwierdzenia swojego stanowiska Odwołujący

przywołał zapisy specyfikacji dotyczącej wykonania przedmiotowej inwestycji, które miały

potwierdzić faktyczny zakres wykonywanych przez Konsorcjum prac. Zamawiający wskazał,

iż przepisy art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 Pzp wymagają wykazania, że wykonawca przedstawił

nieprawdziwe informacje „mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego". W niniejszym stanie faktycznym

wskazanie w Wykazie, że ww. osoba wykonywała również projekt wykonawczy pozostaje

bez wpływu na decyzję Zamawiającego, gdyż sama okoliczność realizacji jedynie projektu

budowlanego pozwoliła Zamawiającemu stwierdzić, iż ww. osoba spełnia warunek z IDW.

Zamawiający w tym miejscu pragnie wskazać, iż zgodnie z treścią IDW osoba mająca pełnić

funkcję Projektanta w branży srk miała wykazać się doświadczeniem w następującym

zakresie: „W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert opracował

w charakterze projektanta w danej branży, co najmniej 2 dokumentacje projektowe

(obejmujące projekt budowlany lub projekt wykonawczy) dla remontu lub rewitalizacji linii,

budowy lub przebudowy zelektryfikowanych linii kolejowych, wyposażoną w komputerowe

systemu urządzeń srk (sterowania ruchem kolejowym)" - vide: pkt 8,6 IDW. Zauważenia

wymaga, iż Zamawiający celowo posłużył się w treści ww. warunku wyrazem „lub". Oznacza

to, że wykonawca celem wykazania się spełnianiem warunku mógł albo wykazać

doświadczenie w opracowaniu projektu budowlanego albo doświadczenie w opracowaniu

projektu wykonawczego albo oba projekty. Przywołał wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP

459/09. Dlatego też sama okoliczność, iż p. K. posiada doświadczenie w opracowaniu

projektu budowlanego wystarczyło do przyjęcia, iż nie ma podstaw do kierowania do

Konsorcjum wezwania do wyjaśnień czy też uzupełnień w zakresie Wykazu osób. Nawet jeśli

zatem informacja, iż dokumentacja dotyczyła również projektu wykonawczego jest zgodna ze

stanem rzeczywistym, to informacja ta nie ma znaczenia dla wyniku postępowania.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz obu

Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

10

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego

oferta była drugą ofertą, która została złożona i nie została ani odrzucona, ani też

Wykonawca nie został wykluczony z udziału w postępowaniu, w wypadku potwierdzenia

zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ (część I IDW), wykazu

osób – załącznik nr 6 SIWZ (część I IDW), Opisu przedmiotu zamówienia (Cz. III IDW),

oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego, wezwania w trybie art. 26 ust. 2 f Pzp

z 12.04.2017 r., złożonego w odpowiedzi z 19.04.2017 r. wypełnionego wykazu osób,

którymi dysponuje Wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia oraz

zawiadomienia z 25.05.2017 r. W poczet materiału dowodowego zaliczono również

wszystkie załączniki do odpowiedzi na odwołanie złożone na posiedzeniu przez

Zamawiającego /pierwsze strony dokumentacji projektowych/ oraz złożone dodatkowo 2

pierwsze strony dokumentacji projektowych złożone na rozprawie przez Zamawiającego, jak

i 11 kopii decyzji administracyjnych wraz z załącznikami /pierwszymi stronami dokumentacji

projektowych/ złożonymi przez Przystępującego po stronie Zamawiającego na rozprawie,

a nadto zestawienie osób z 20.06.2017 r. również złożone na rozprawie przez

Przystępującego po stronie Zamawiającego. W poczet zaliczono również pierwsze strony

dokumentacji projektowych złożone na rozprawie przez Odwołującego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz

Przystępujących złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na

posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez

Zamawiającego:

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nie przyznanie Odwołującemu dodatkowych

3 punktów;

11

2. art. 65 k.c. w związku z art. 5 k.c i w zw. z art. 14 Pzp, bowiem ewentualna czynność

zamawiającego uniemożliwiała Odwołującemu zapoznanie się z treścią oświadczenia

Zamawiającego;

3. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, z uwagi na podanie przez Przystępującego po stronie

Zamawiającego informacji wprowadzających w błąd i mających wpływ na wynik

postępowania /dotyczy p. M.B. i p. R.K./;

4. art. 7 ust. 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, bowiem postępowanie nie

jest prowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,

w konsekwencji trudno mówić o zachowaniu zasady bezstronności i obiektywizmu przez

osoby po stronie Zamawiającego, przez co doszło do naruszenia art. 7 ust. 3, który wyraźnie

stanowi że zamówienia publicznego udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie

z przepisami ustawy.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści

wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie zwłaszcza w kontekście stanowiska

Izba podanego w uzasadnieniu poniżej. Izba odniesie się do poszczególnych kwestii

w ramach rozpatrywanego zarzutu.

Nadto, Izba ponownie wskazuje na wycofanie w połowie rozprawy większości

zarzutów odwołania.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Izba nie będzie rozpatrywać zarzutów które zostały wycofane przez Odwołującego,

czyli zarzutu pierwszego, drugiego oraz trzeciego w odniesieniu do p. p. R.K..

W wyniku wycofania większości zarzutów, Izba odniesie się jedynie do zarzutu

trzeciego dotyczącego – p. M.B.. Przy czym, wymaga podkreślenia, że w jej ocenie,

Odwołujący podczas rozprawy de facto przebudował pierwotny zarzut zawarty

w odwołaniu formułując zupełnie nowy zarzut. Należy zauważyć, że nie wystarczy

sfomułować podstawę prawną zarzutu, a następnie dostosować istniejącą podstawę

faktyczną w toku rozprawy, w odpowiedzi na pisemne stanowisko Zamawiającego i jego

argumentacje, jak i argumentacje Przystępującego po stronie Zamawiającego na rozprawie.

W ocenie Izby, Odwołujący w odwołaniu, jedynie kwestionował wskazanie w wykazie

osób – załącznik nr 6 do SIWZ – przedłożonym w trybie art. 26 ust. 2 f Pzp, osobę p. M. B.

12

jako Koordynatora Projektu, a w ocenie Odwołującego winna być wskazana jako

Koordynator Projektu osoba p. A.B. dla wykazywanego projektu.

Odwołujący nie podnosił w odwołaniu, tego, że osoba p. M.B. nie miała

doświadczenia w kierowaniu zespołem projektowym, który opracował wielobranżową

dokumentacje projektową w trzech wymaganych branżach, a jedynie w branży mostowej.

W konsekwencji brak było sformułowania zarzutu przedstawienia informacji

wprowadzającej w błąd i mającej wpływ na wynik, w tym zakresie.

Izba nie zamierza rozstrzygać takiego zarzutu i rozsadzić, czy osoba p. M.B. miała

takie doświadczenia, czy też nie oraz w tym kontekście czy miało miejsce złożenie informacji

wprowadzającej w błąd, gdyż nie było takiego zarzutu (art. 192 ust. 7 Pzp). Jeżeli nawet tak

należało rozumieć odwołanie w tym zakresie, to w żaden sposób nie wynika to z odwołania.

Odwołujący co prawda kwestionował doświadczenie w opracowaniu dokumentacji

wykonawczej, ale odnośnie p. R.K., ale zarzut ten został wycofany. Nie było takiej analogii

przy pierwszej ze wskazanych osób.

Odnośnie wskazania jako Koordynatora Projektu p. M.B. przy wykazywanym

projekcie, to po pierwsze ze złożonych w sprawie na co prawda inną okoliczność, tj.

potwierdzenie zarzutu, który nie był w odwołaniu, dowodów wynika, że rzeczywiście takim

Koordynatorem Projektu była osoba p. A.B.. Przy czym, kwestia użycia nazwy Koordynator

Projektu jest bez znaczenia z punktu widzenia pkt 8.6.2 SIWZ i wymogu tam zawartego,

gdyż chodziło o wykazanie się doświadczeniem w kierowaniu zespołem

projektowym w trzech branżach, a nie było wymogu wykazania się doświadczeniem na

stanowisku Koordynatora Projektu. Można było kierować zespołem projektowym w

wymaganych branżach na dowolnym stanowisku, także jako Główny Projektant. W

konsekwencji, jeśli nawet uznać w tym zakresie wprowadzenie w błąd Zamawiającego nie

miało to wpływu na wynik, co nie może w konsekwencji skutkować uznaniem zarzutu.

Dodatkowo należy zauważyć, że doświadczenie oczekiwane przez Zamawiającego

było skonkretyzowane w kontekście oczekiwanego personelu kluczowego, tj. Główny

Projektant – Koordynator Projektu. Zamawiający dopuszczał łączenie obu funkcji (pkt 7.2.4,

czy tez 7.2.2. OPZ – część III IDW). Nazwy użyte przez Przystępującego po stronie

Zamawiającego w wykazie mogły zostać użyte przez pryzmat wymogu co do personelu

kluczowego i być rozumiane zamiennie. Przy czym, Izba także podnosi, że gdyby zarzut taki

jak na rozprawie był w odwołaniu, należałoby wyczerpać tryb wezwania z art. 26 ust. 4 Pzp.

Tak czy inaczej, Zamawiający w zakresie tego wykazu osób nie narzucał określonej

formuły. Kwestia zajmowanego stanowiska w wykazywanym projekcie miała służyć jedynie

13

celem weryfikacyjnym danej osoby, jako uczestniczącej w danym projekcie i spełniającej

generalnie wymóg – kierowania wymaganym zespołem.

Izba ponownie podkreśla, że kwestia faktycznego kierowania zespołem projektowym

w trzech branżach przez p. M. B. na takim, czy innym stanowisku i złożenia w tym kontekście

informacji wprowadzającej w błąd – nie była sformułowana jako zarzut w

odwołaniu pojawiła się dopiero na rozprawie. Z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp nie może

odnosić się do tej kwestii, jak i wielu innych kwestii dodatkowych z rozprawy np.: czy taka

osoba p. M. B. miała wykazać się doświadczaniem w kierowaniu zespołem opracowującym

dokumentacje projektową w trzech branżach, czy też może w

opracowywaniu dokumentacji projektowej w trzech branżach. Podobnie, co do tego czy

niniejsza osoba musiała mieć stosowne uprawnienia w trzech branżach – kolejowej,

drogowej i mostowej. Takich zarzutów także nie można odnaleźć w odwołaniu, a pojawiły się

na rozprawie.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Zarzut czwarty w konsekwencji nie potwierdzenia się zarzutu trzeciego

w podtrzymanym zakresie także winien skutkować oddaleniem

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.

47). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w

rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………

14

15