KIO 1083/17

Sygn. akt KIO 1083/17

Sygn. akt KIO 1095/17

WYROK

z dnia 22 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2017 r. przez

wykonawcę E. S.A. w K. oraz odwołania wniesionego w dniu 30 maja 2017 r. przez

wykonawcę E2. Sp. z o.o. w W. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

P.G.E.K. S.A. w B.

przy udziale wykonawcy E2. Sp. z o.o. w W. zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1083/17

oraz wykonawcy E. S.A. w K. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1095/17

orzeka:

1.1. uwzględnia odwołanie E. S.A. w K. i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

aukcji elektronicznej, zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej oraz powtórzenie

czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem odrzucenia oferty E2. Sp. z o.o. w W. na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z popełnieniem w ofercie błędów nie

podlegających poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, pozostałe zarzuty

odwołania uznaje za niepotwierdzone;

1.2. oddala odwołanie E2. Sp. z o.o. w W.;

2. kosztami postępowania obciąża P.G.E.K. S.A. w B. oraz E2. Sp. z o.o. w W. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez E. S.A. w K. tytułem wpisu od

odwołania i zasądza od P.G.E.K. S.A. w B. na rzecz E. S.A. kwotę 19.101,84 zł (słownie:

dziewiętnaście tysięcy sto jeden złotych osiemdziesiąt cztery grosze) stanowiącą

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia

pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie;

2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez E2. Sp. z o.o. w W. tytułem wpisu od

odwołania oraz zasądza od E2. Sp. z o.o. w W. na rzecz P.G.E.K. S.A. w B. kwotę 3.600 zł

00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiące uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 1083/17

Sygn. akt KIO 1095/17

Zamawiający – P.G.E.K. S.A. w B. – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015

r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia,

którego przedmiotem jest dostawa stacji SDN dla P.G.E.K. S.A. Oddział Kopalnia Węgla

Brunatnego B.. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 14 marca 2017 r. pod numerem 2017/S 051-094622. Wartość zamówienia jest

większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Zamawiający przesłał wykonawcom zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej w

związku z czym zostały wniesione odwołania: 29 maja 2017 r. przez wykonawcę E. S.A. w K.

oraz 30 maja 2017 r. przez wykonawcę E2. Sp. z o.o. w W.. Zachowany został termin

ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołanie wniesione przez E. S.A. w K. (sygn. akt KIO 1083/17):

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem odrzucenia oferty

E2., podczas gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(dalej jako „SIWZ);

2. art. 87 ust. 1 przez jego nieprawidłowe zastosowanie skutkujące prowadzeniem z

Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty w wyniku, której E2. dokonała zmiany w

treści swojej oferty;

3. art. 87 ust. 2 pkt 3 przez jego nieprawidłowe zastosowanie i dokonanie poprawy treści

oferty E2. pomimo, iż wada oferty wykonawcy nie stanowiła omyłki, jak również poprawa

wady stanowiła istotną zmianę streści oferty;

4. art. 91 a ust. 1 w zw. z art. 91 b ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 przez wyznaczenie aukcji

elektronicznej, dokonanie zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy,

którego oferta podlegała odrzuceniu, albowiem nie odpowiadała treści SIWZ;

5. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 87 ust. 2

pkt 3 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 91 a ust. 1 w zw. z art. 91 b ust. 1 w zw. z art. 82 ust.

3 ustawy przez dokonanie wadliwej czynności badania i oceny ofert, zaniechania odrzucenia

oferty E2. i dokonania poprawy oferty tego wykonawcy, wyznaczenia aukcji elektronicznej i

dokonania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej E2..

Wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności zaproszenia

do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy E2. i wyznaczenia aukcji elektronicznej,

unieważnienia dokonanej poprawy oferty E2. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, dokonania

ponownej czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty E2.. Żądał również zasądzenia

na swoją rzecz kosztów udziału w postępowaniu.

W uzasadnieniu powołał, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty odwołującego

oraz oferta E.. 24 maja 2017 r. zamawiający dokonał czynności wyznaczenia aukcji

elektronicznej i zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji.

Zamawiający w zał. 2b1-2b6 do SIWZ bardzo precyzyjnie określił przedmiot zamówienia,

ze wskazaniem wszelkich informacji, danych technicznych, a nawet nazw i modeli oczekiwanych

przez siebie urządzeń. Jednocześnie w pkt. 3,2.2. SIWZ dopuścił możliwość zastosowania

rozwiązań równoważnych. E2. skorzystał z tego uprawnienia i zastosował określone rozwiązania

techniczne załączając do nich stosowne dokumenty (rysunki, zestawienie materiałowe, karty

katalogowe, deklaracje producenta, certyfikaty). W tym zakresie treść oferty wykonawcy jest

spójna z załączonymi do niej dokumentami.

Zamawiający pismem z 19 maja 2017 r. dokonał następujących zmian w ofercie E2.:

a) dla rozdzielnicy SDN przenośnika G.52/1 dokonał zmiany przekładnika prądowego z

przekaźnika o symbolu A02T1 z TA32750C400 na ELA 1 300/5A 20VA,

b) dla rozdzielnicy SDN przenośnika G.52/1 dokonał zmiany wyłącznika silnikowego o

symbolu N1F3 z 3RV2011-OGA15 na 11SM1B12,

c) dla rozdzielnicy SDN przenośnika G.71 dokonał zmiany przekładnika prądowego z

przekaźnika o symbolu A02T1 z TA32750C400 na ELA 1 300/5A 20VA,

d) dla rozdzielnicy SDN przenośnika G.71 dokonał zmiany wyłącznika silnikowego o

symbolu N1F3 z 3RV2011-OGA15 na 11SM1B12,

e) dla rozdzielnicy SDN przenośnika G.71 dokonał zmiany styczników o symbolach

B1G1 i B1Q2 z 3RT2027-1AP00 na VL09A300M6,

f) dla rozdzielnicy SDN przenośnika G.71 dokonał zmiany wyłączników silnikowych o

symbolu B1F3 i B1F4 z 3RV2011 -1AA15 na 11SM1B12,

g) dla rozdzielnicy SDN przenośnika G.602 dokonał zmiany przekładnika prądowego z

przekaźnika o symbolu A02T1 z TA32750C400 400/5A na ELA 1 300/5A20VA,

h) dla rozdzielnicy SDN przenośnika G.602 dokonał zmiany wyłącznika silnikowego o

symbolu N1F3 z 3RV2011-OGA15 na 11SM1B12,

i) dla rozdzielnicy SDN przenośnika G.53/1 dokonał zmiany przekładnika prądowego z

przekaźnika o symbolu A02T1 z TA32750C400 400/5A na ELA 1 300/5A 20VA,

j) dla rozdzielnicy SDN przenośnika G.53/1 dokonał zmiany wyłącznika silnikowego o

symbolu N1F3 z 3RV2011-OGA15 na 11SM1B12,

k) dla rozdzielnicy SDN przenośnika G.53/1 dokonał zmiany wyłącznika o symbolu

A03Q1 z DPX-E125 na DPX-160 63A,

l) dla rozdzielnicy SDN przenośnika G.74/1 dokonał zmiany przekładnika prądowego z

przekaźnika o symbolu A02T1 z TA32750C400 na ELA 1 300/5A 20VA,

m) dla rozdzielnicy SDN przenośnika G.74/1 dokonał zmiany wyłącznika silnikowego o

symbolu N1F3 z 3RV2011-OGA15 na 11SM1B12,

n) dla rozdzielnicy SDN przenośnika G.74/1 dokonał zmiany styczników o symbolach

B1Q1 i B1Q2 z 3RT2027-1APO0 na VL09A300M6,

o) dla rozdzielnicy SDN przenośnika G.74/1 dokonał zmiany wyłączników silnikowych o

symbolu B1F3 i B1F4 z 3RV2011-1AA15 na 11SM1B12,

p) dla rozdzielnicy SDN przenośnika G.801 dokonał zmiany przekładnika prądowego z

przekaźnika o symbolu A02T1 z TA32750C400 na ELA 1 300/5A 20VA,

Zdaniem odwołującego niezgodność treści oferty E2. z SIWZ polegała również na: -

nieprzedłożeniu stosownych dokumentów (w tym charakterystyk, atestów i certyfikatów) zgodnie

z pkt 3.2.2. SIWZ dla rozwiązań równoważnych w stosunku do wymagań SIWZ,

- braku określenia typu rozdzielnicy 6kV;

- zaoferowaniu w rozdzielnicy 500V dla stacji G.71 w zakresie odpływu 2.5 na zasilaniu,

rozłącznika bezpiecznikowego o podstawie 160A, podczas, gdy zgodnie z zał. 2b2 do SIWZ

wymagany był rozłącznik o podstawie 250A;

- zaoferowaniu w rozdzielnicy 6kV pól o szerokości większej niż dopuszczalna przez

zamawiającego w SIWZ, w wyniku czego rozdzielnica przysłania część wentylatora

znajdującego się w stacji uniemożliwiając jej skuteczną wentylację;

- zaoferowaniu rozwiązań technicznych w zakresie przedmiotu zamówienia

nieodpowiadających wymaganiom SIWZ w zakresie, w jakim zamawiający wezwał E2. do

wyjaśnień w piśmie z dnia 15.05.2017 r.

Odwołujący zarzucił również, że obowiązkiem wykonawcy, który oferował rozwiązania

równoważne do wymaganych przez zamawiającego, było przedłożenie wraz z ofertą

dokumentów wskazanych w lit. a-d pkt. 3.2.2. SIWZ, zaś E2. zaniechał załączenia do oferty

dokumentów wymaganych przez zamawiającego. Wobec faktu, iż dokumenty te stanowią treść

oferty, nie podlegają one uzupełnieniu, a zatem ich brak powoduje, że oferta E2. podlega

odrzuceniu. Podniósł również, że zgodnie z pkt 3.2.3. SIWZ oferta winna zatem zawierać typ

oferowanej rozdzielnicy 6kV.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp wskazał, że zamawiający w piśmie z

15.05.2017 r. zwrócił się do E2. o wyjaśnienie szeregu rozbieżności pomiędzy wymaganiami

SIWZ, a jego ofertą w zakresie sposobu realizacji zamówienia publicznego przez wykonawcę. W

wyniku wyjaśnień doszło do zmiany treści oferty przez E2., gdyż w udzielonych odpowiedziach:

- zmieniono sposób i rozszerzono zakres dostawy dla przenośnika G.52/1 z

realizowanego zgodnie ze schematami wskazanymi przez wykonawcę na realizowanie zgodnie

ze schematami zał. do SIWZ;

- zmieniono sposób i rozszerzono zakres dostawy dla przenośnika G.71 z realizowanego

zgodnie ze schematami wskazanymi przez wykonawcę na realizowanie zgodnie ze schematami

zał. do SIWZ;

- zmieniono sposób i rozszerzono zakres dostawy dla przenośnika G.602 z

realizowanego zgodnie ze schematami wskazanymi przez wykonawcę na realizowanie zgodnie

ze schematami zał. do SIWZ;

- zmieniono sposób i rozszerzono zakres dostawy dla przenośnika G.53/1 z

realizowanego zgodnie ze schematami wskazanymi przez wykonawcę na realizowanie zgodnie

ze schematami zał. do SIWZ;

- zmieniono sposób i rozszerzono zakres dostawy dla przenośnika G.74/1 z

realizowanego zgodnie ze schematami wskazanymi przez Wykonawcę na realizowanie zgodnie

ze schematami zał. do SIWZ;

- zmieniono sposób i rozszerzono zakres dostawy dla przenośnika G.801 z

realizowanego zgodnie ze schematami wskazanymi przez Wykonawcę na realizowanie zgodnie

ze schematami zał. do SIWZ;

- dokonano zmiany treści oferty poprzez zmianę w rozdzielnicy 230/400v dla przenośnika

G.53/1 wyłącznika kompaktowego na DPX-160 ln=63 A.

Odwołujący uznał przyjęcie wyjaśnień E2. za niedozwolone negocjacje, gdyż jego

zdaniem nastąpiła niedozwolona zmiana treści oferty, która w konsekwencji powinna podlegać

odrzuceniu.

Odwołanie wniesione przez E2. Sp. z o.o. w W. (sygn. akt KIO 1095/17):

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

a) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego błędne niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia

oferty spółki E. S.A. w K., pomimo iż była ona niezgodna z pkt 3.2.3 SIWZ;

b) art 7 ust. 1 Pzp przez jego błędne niezastosowanie i potraktowanie wykonawców w

sposób nierówny, co znalazło wyraz w zaniechaniu odrzucenia oferty spółki E. SA. w K., pomimo

iż była ona niezgodna z pkt 3.2.3. SIWZ;

c) art 91 b ust 1 w zw. z art. 91a ust. 1 Pzp przez ich błędne zastosowanie i zaproszenie

spółki E. S.A. w K. do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo iż oferta tego wykonawcy

podlegała odrzuceniu jako niezgodna z pkt 3.2.3. SIWZ;

d) art. 26 ust 3 Pzp przez jego błędne niezastosowanie i zaniechanie wezwania spółki E.

S.A. w K. do złożenia certyfikatu zgodności z normami dla rozdzielnicy SN D-12 PT ważnego

przez cały okres wykonywania zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i o nakazanie zamawiającemu

unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej oraz dokonania

powtórnej oceny ofert złożonych w postępowaniu i odrzucenia oferty spółki E. S.A. w K. i o

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w

tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu odwoławczym.

Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3.2.3. SIWZ Oferta

techniczna winna być przygotowana na podstawie wymogów zawartych w załącznikach nr 2bl -

2b6 do SIWZ i w szczególności zawierać:

a) opis cech charakterystycznych i właściwych dla oferowanych stacji odnoszących się

do wszystkich punktów zawartych w założeniach;

b) schematy strukturalne i ideowe oferowanej stacji z podaniem typów i parametrów

aparatury i urządzeń składowych;

c) rysunki rozmieszczenia urządzeń składowych stacji z podaniem podstawowych

wymiarów gabarytowych i charakterystycznych przekrojów.

Podniósł, że oferta przedstawiona przez spółkę E. S.A. w K. nie spełnia tych wymagań w

stosunku do szafy PLC, szafy sterowniczej XII i instalacji sygnalizacji pożarowej. I. Uwagi

dotyczące szafy PLC odwołujący sformułował w następujący sposób:

1) Dla przenośnika G.52/1 oferta spółki E. S.A. w K. dotycząca tej stacji (strony od 8 do

22) nie zawiera żadnych informacji na temat szafy PLC, wymaganych załącznikiem 2bl do SIWZ

(strony od 129 do 135 oraz od 138 do 141);

2) Dla przenośnika G.71 oferta spółki E. S.A. w K. dotycząca tej stacji (strony od 23 do

38) nie zawiera żadnych informacji na temat szafy PLC, wymaganych załącznikiem 2b2 do

SIWZ (strony od 129 do 135 oraz od 138 do 141);

3) Dla przenośnika G.602 oferta spółki E. S.A. w K. dotycząca tej stacji (strony od 39 do

53) nie zawiera żadnych informacji na temat szafy PLC, wymaganych załącznikiem 2b3 do

SIWZ (strony od 130 do 136 oraz od 140 do 142);

4) Dla przenośnika G.53/1 oferta spółki E. S.A. w K. dotycząca tej stacji (strony od 54 do

68) nie zawiera żadnych informacji na temat szafy PLC, wymaganych załącznikiem 2b4 do

SIWZ (strony od 129 do 135 oraz od 138 do 141);

5) Dla przenośnika G.74/1 oferta spółki E. SA w K. dotycząca tej stacji (strony od 69 do

84) nie zawiera żadnych informacji na temat szafy PLC, wymaganych załącznikiem 2b5 do

SIWZ (strony od 126 do 131 oraz od 134 do 137).

6) Dla przenośnika G.801 oferta spółki E. S.A. w K. dotycząca tej stacji (strony od 85 do

99) nie zawiera żadnych informacji na temat szafy PLC, wymaganych załącznikiem 2b6 do

SIWZ (strony od 130 do 136 oraz od 140 do 142).

Uwagi dotyczące szafy sterowniczej XII odwołujący skonkretyzował w następujący

sposób:

1) Dla przenośnika G.52/1 oferta spółki E. S.A. w K. dotycząca tej stacji (strony od 8 do

22) nie zawiera żadnych informacji na temat szafy sterowniczej XII wymaganych załącznikiem

2bl do SIWZ (strony od 125 do 128 oraz od 136 do 138);

2) Dla przenośnika G.71 oferta spółki E. S.A. w K. dotycząca tej stacji (strony od 23 do

38) nie zawiera żadnych informacji na temat szafy sterowniczej XII, wymaganych załącznikiem

2b2 do SIWZ (strony od 125 do 128 oraz od 136 do 138);

3) Dla przenośnika G.602 oferta spółki E. S.A. w K. dotycząca tej stacji (strony od 39 do

53) nie zawiera żadnych informacji na temat szafy sterowniczej XII, wymaganych załącznikiem

2b3 do SIWZ (strony od 126 do 129 oraz od 137 do 139);

4) Dla przenośnika G.53/1 oferta spółki E. S.A. w K. dotycząca tej stacji (strony od 54 do

68) nie zawiera żadnych informacji na temat szafy sterowniczej XII, wymaganych załącznikiem

2b4 do SIWZ (strony od 125 do 128 oraz od 136 do 138);

5) Dla przenośnika G.74/1 oferta spółki E. SA. w K. dotycząca tej stacji (strony od 69 do

84) nie zawiera żadnych informacji na temat szafy sterowniczej XII, wymaganych załącznikiem

2b5 do SIWZ (strony od 122 do 125 oraz od 132 do 134);

6) Dla przenośnika G.801 oferta spółki E. S.A. w K. dotycząca tej stacji (strony od 85 do

99) nie zawiera żadnych informacji na temat szafy sterowniczej XII, wymaganych załącznikiem

2b6 do SIWZ (strony od 126 do 129 oraz od 137 do 139).

Odwołujący podniósł następujące zarzuty dotyczące instalacji sygnalizacji pożarowej:

1) Dla przenośnika G.52/1 oferta spółki E. S.A. w K. dotycząca tej stacji (strony od 8 do

22) nie zawiera żadnych informacji na temat instalacji sygnalizacji pożarowej, w szczególności

nie zawiera:

a) schematu ideowego instalacji sygnalizacji pożarowej stacji;

b) schematu rozmieszczenia czujek;

c) typów, parametrów aparatury i urządzeń składowych instalacji sygnalizacji pożarowej

takich jak m.in: centralka sygnalizacji pożarowej, czujki dymu sztuk 5, Ręczny Ostrzegacz

Pożarowy, pomimo iż informacje te wymagane były zgodnie z załącznikiem 2bl do SIWZ (strony

od 9 do 13);

2) dla przenośnika G.71 oferta spółki E. S.A. w K. dotycząca tej stacji (strony od 23 do

28) nie zawiera żadnych informacji na temat instalacji sygnalizacji pożarowej, w szczególności

nie zawiera:

a) schematu ideowego instalacji sygnalizacji pożarowej stacji;

b) schematu rozmieszczenia czujek;

c) typów, parametrów aparatury i urządzeń składowych instalacji sygnalizacji pożarowej

takich jak m.in: centralka sygnalizacji pożarowej, czujki dymu sztuk 4, pomimo iż informacje te

wymagane były załącznikiem 2b2 do SIWZ (strony od 9 do 12);

3) Dla przenośnika G.602 oferta spółki E. S.A. w K. dotycząca tej stacji (strony od 39 do

53) nie zawiera żadnych informacji na temat instalacji sygnalizacji pożarowej, w szczególności

nie zawiera:

a) schematu ideowego instalacji sygnalizacji pożarowej stacji;

b) schematu rozmieszczenia czujek;

c) typów, parametrów aparatury i urządzeń składowych instalacji sygnalizacji pożarowej

takich jak m.in: centralka sygnalizacji pożarowej, czujki dymu sztuk 5, Ręczny Ostrzegacz

Pożarowy, pomimo iż informacje te wymagane były załącznikiem 2b3 do SIWZ (strony od 9 do

13).

4) Dla przenośnika G.53/1 oferta spółki E. S.A. w K. dotycząca tej stacji (strony od 54 do

68) nie zawiera żadnych informacji na temat instalacji sygnalizacji pożarowej, w szczególności

nie zawiera:

a) schematu ideowego instalacji sygnalizacji pożarowej stacji;

b) schematu rozmieszczenia czujek;

c) typów, parametrów aparatury i urządzeń składowych instalacji sygnalizacji pożarowej

takich jak m.in: centralka sygnalizacji pożarowej, czujki dymu sztuk 5, Ręczny Ostrzegacz

Pożarowy, pomimo iż informacje te wymagane były załącznikiem 2b4 do SIWZ (strony od 9 do

13).

5) Dla przenośnika G.74/1 oferta spółki E. S.A. w K. dotycząca tej stacji (strony od 69 do

84) nie zawiera żadnych informacji na temat instalacji sygnalizacji pożarowej, w szczególności

nie zawiera:

a) schematu ideowego instalacji sygnalizacji pożarowej stacji;

b) schematu rozmieszczenia czujek;

c) typów, parametrów aparatury i urządzeń składowych instalacji sygnalizacji pożarowej

takich jak m.in: centralka sygnalizacji pożarowej, czujki dymu sztuk 4, pomimo iż informacje te

wymagane były załącznikiem 2b5 do SIWZ (strony od 9 do 12).

6) Dla przenośnika G.801 oferta spółki E. S.A. w K. dotycząca tej stacji (strony od 85 do

99) nie zawiera żadnych informacji na temat instalacji sygnalizacji pożarowej, w szczególności

nie zawiera:

a) schematu ideowego instalacji sygnalizacji pożarowej stacji;

b) schematu rozmieszczenia czujek;

c) typów, parametrów aparatury i urządzeń składowych instalacji sygnalizacji pożarowej

takich jak m.in: centralka sygnalizacji pożarowej, czujki dymu sztuk 5, Ręczny Ostrzegacz

Pożarowy, pomimo iż informacje te wymagane były załącznikiem 2b6 do SIWZ (strony od 9 do

13).

Wskazane powyżej braki w ofercie spółki E. S.A. w K. skutkować powinny, w opinii

odwołującego odrzuceniem tej oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.

Odwołujący podniósł również, że do oferty spółka E. S.A. w K., dołączyła Certyfikat (nr

DN/266/2014) Instytutu Elektrotechniki zgodności z normami dla rozdzielnicy SN D-12 PT (prod.

E.) ważny do 25 maja 2017 r. (strony 141 i 142 oferty). Zarzucił, że taki dokument powinien być

ważny przez cały planowany okres wykonania zamówienia, natomiast zamawiający nie będzie

posiadał dokumentu potwierdzającego zgodność z normami nie tylko w czasie wykonania

zamówienia, ale również w czasie podpisywania umowy. Wskazany certyfikat powinien co

najmniej wzbudzić u zamawiającego uzasadnione wątpliwości, co z kolei skutkować powinno

wezwaniem do przedłożenia dokumentu obejmującego cały planowany okres wykonania

zamówienia.

Wykonawca E2. Sp. z o.o. w W. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1083/17, wykonawca E.

S.A. w K. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1095/17. Zachowano termin ustawowy oraz

obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Przystępujący wnosili o oddalenie

odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas

której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający wniósł o oddalenie

odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie wniesione przez E. S.A. w K. (KIO 1083/17):

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.

Przeprowadzenie przez zamawiającego aukcji elektronicznej nie ma znaczenia dla oceny

materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności odwołania.

Po pierwsze, przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp podlegają ocenie na moment

wniesienia odwołania. Dokonywanie przez zamawiającego kolejnych czynności w

postępowaniu w sytuacji, gdy czynności zaskarżone odwołaniem były podstawą do

dokonania tych kolejnych czynności, zatem w dalszym ciągu wywierają skutki prawne, nie

ma znaczenia dla możliwości rozpoznania odwołania.

Po drugie, wynik postępowania który przystępujący wskazał, jako przeszkodę do

rozpoznania zarzutów odwołania nie oznacza wyłącznie wyboru danego wykonawcy, lecz

wybór najkorzystniejszej oferty, na podstawie której będzie zrealizowana umowa, czyli

warunków wykonania umowy. Skoro cenowe warunki oferty w wyniku aukcji są mniej

korzystne – odwołujący obniżył cenę oferty, to oczywistym jest, że zarzucane

zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy mają wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego

zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący

może ponieść szkodę w wysokości różnicy między kwotą wynikającą z oferty a kwotą

wskazaną w czasie aukcji elektronicznej.

Po trzecie, aukcja z udziałem wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, jest

przeprowadzona niezgodnie z przepisami ustawy. Udział w aukcji wykonawcy, który złożył

prawidłową ofertę oraz wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu narusza zasadę

równego traktowania wykonawców.

Odwołanie okazało się zasadne w części.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który był podstawą prawną odrzucenia oferty odwołującego

stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 Pzp. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp

głosi natomiast, że zamawiający poprawia w ofercie omyłki nie będące oczywistymi

omyłkami pisarskim lub rachunkowymi, o ile nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty.

Orzecznictwo wydane w związku z powołanym przepisem wypracowało dyrektywy

uzdrowienia oferty dotkniętej omyłkami. Przede wszystkim omyłki powinny być

niezamierzone przez wykonawcę. Po drugie powinny mieć one charakter nieistotny, co

ocenia się z reguły z zastosowaniem kryterium wartości, liczby pozycji ofertowych, w których

znajdują się omyłki w stosunku do całości świadczenia oraz przedmiotowego znaczenia

poprawianych elementów w stosunku do całości świadczenia wykonawcy. Przyjmuje się

również, że zamawiający powinien móc we własnym zakresie ustalić sposób poprawienia

oferty. Źródłem tego poglądu jest nie tylko wynikający z art. 87 ust. 1 Pzp zakaz prowadzenia

negocjacji dotyczących treści oferty, ale również to, że celem zastosowania art. 87 ust. 2 pkt

3 Pzp jest odtworzenie oświadczenia wykonawcy zniekształconego skutkiem popełnienia

omyłki, nie zaś ukształtowania przez zamawiającego nowego oświadczenia woli wykonawcy.

Tego rodzaju działanie zamawiającego, nawet jeśli dotyczy nielicznych pozycji oferty, o

relatywnie niedużej wartości w stosunku do ceny całej oferty nie mieści się w dyspozycji art.

87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wyjątkowy charakter przywołanego przepisu, który stanowi wyjątek od

zasady wyrażonej w art. 87 ust. 1 in fine Pzp zakazu dokonywania zmian w treści ofert,

uzasadnia restrykcyjną wykładnię przepisów dopuszczających korektę błędów oferty.

Niezmienny charakter oferty akcentuje również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości

wydane w sprawach C-599/10 SAG ELV Slovensko, C-366/Manova, C-131/16 Archus i

Gama.

Argumentowanie nieistotności omyłki przez wskazanie, czy jej poprawienie zmieni

sytuację wykonawcy w postępowaniu przez zmianę miejsca oferty w rankingu ofert, może

mieć jedynie znaczenie posiłkowe. Dostrzec bowiem trzeba, że zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp

zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Jeśli poprawienie omyłki popełnionej w ofercie jest niedopuszczalne, to wybór tej oferty jako

najkorzystniejszej, podczas gy powinna ona podlegać odrzuceniu, jest naruszeniem tego

przepisu.

Przeniesienie tych rozważań na grunt okoliczności faktycznych sporu prowadzi do

przekonania, że zamawiający dokonał poprawienia oferty przystępującego z obrazą art. 87

ust. 2 pkt 3 Pzp. Można się zgodzić z zamawiającym i przystępującym, że liczba

poprawionych pozycji i ich wartość w odniesieniu do całości zamówienia nie ma istotnego

znaczenia, jednak merytoryczna znikomość poprawionych elementów oferty nie została

przekonująco wykazana przez zamawiającego i przystępującego. Przede wszystkim jednak

dla uwzględnienia zarzutu odwołania przesądzające znaczenie miało to, że zamawiający nie

wskazał, na jakiej podstawie dokonał poprawienia oferty przystępującego. Zamawiający

oświadczył wyłącznie na rozprawie, że było to oczywiste z technicznego punktu widzenia.

Jeśli jednak rzeczywiście sposób poprawienia oferty przystępującego byłby oczywisty dla

zamawiającego, nie powinno być żadną niedogodnością jasne wyłożenie tego na rozprawie.

W konsekwencji Izba stanęła na stanowisku, że zamawiający we własnym zakresie

ukształtował nową treść oferty odwołującego, całkowicie odmienną od wskazanej w

pierwotnej ofercie, gdyż samodzielnie i arbitralnie zastąpił wskazywane przez

przystępującego rozwiązania równoważne rozwiązaniami podstawowymi. Brak wyjaśnienia

przez zamawiającego podstaw do dokonanej poprawy jest tym bardziej rażący, że nie

zostały podjęte żadne działania w celu ustalenia rzeczywistego zamiaru przystępującego.

Zamawiający a priori uznał, że nastąpiła omyłka, choć sytuacja w której wskazane są

rozwiązania równoważne i do oferty dołączone zostały dokumenty przedmiotowe dotyczące

tych rozwiązań, powinna go skłonić przede wszystkim do namysłu, czy rzeczywiście

działanie przystępującego miało charakter omyłki. Wywodzenie przez przystępującego

przyczyn omyłki w piśmie procesowym jest całkowicie spóźnione, jako że Izba ocenia

czynność zamawiającego taką, jakiej zamawiający dokonał. Ponadto wyjaśnienia te

dotyczące wewnętrznych uwarunkowań organizacyjnych przystępującego nie mają

charakteru oczywistego i w istocie potwierdzają brak podstaw do uznania przez

zamawiającego, że przystępujący w złożonej ofercie dopuścił się niezamierzonych omyłek, a

nie świadomie lecz niezgodnie z SIWZ przełożył opisane wymagania zamawiającego na

rozwiązania równoważne.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zamawiający w sposób nieuprawniony

poprawił ofertę przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, w sytuacji gdy oferta

ta powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ. W konsekwencji

potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91b ust. 1 w zw. z art.

82 ust. 3 Pzp oraz naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający na równych zasadach ocenił

ofertę przystępującego dotkniętą błędami i niewadliwą ofertę odwołującego.

Pozostałe zarzuty odwołania z jednym zastrzeżeniem nie znalazły potwierdzenia.

W odniesieniu do zarzutu nieprzedłożenia stosownych dokumentów, a to

charakterystyk, atestów i certyfikatów Izba zgodziła się z zamawiającym i przystępującym, że

urządzenia wskazane przez odwołującego w załączniku nr 8 do odwołania można zaliczyć

do dwóch grup.

Pierwsza z nich obejmuje urządzenia znane zamawiającemu, stosowane i

eksploatowane przez niego standardowo. W ocenie składu orzekające w takiej sytuacji brak

jest podstaw do uznania, że przez brak żądania tych dokumentów naruszono prawo. Art. 26

ust. 6 Pzp stanowi, że wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu lub kryteriów selekcji oraz

brak podstaw do wykluczenia, jeśli zamawiający posiada już te dokumenty. Przepis ten

powinien znaleźć zastosowanie na zasadzie analogii legis również do dokumentów

potwierdzających, że usługi, dostawy lub roboty budowlane spełniają wymagania

zamawiającego. Brak jest podstaw do odmawiania zamawiającemu podstaw do

wykorzystania w toku oceny oferty tych wiadomości, które już posiada i żądanie złożenia

dokumentów zawierających te informacje jedynie dla poprawności formalnej.

Podobny pogląd Izba wyraża w odniesieniu do rozdzielnicy 500V dla kontenerów

G.74/1 (strony 977 - 978 oferty przystępującego] i G.801 (strony 1181 - 1182 oferty

przystępującego) dokonał zmiany na równoważne niemal wszystkich urządzeń i aparatów

wchodzących w jej skład. Zamieniony został również element sterownika na model

równoważny, wykorzystywany dodatkowo zgodnie z wymaganiami SIWZ w pozostałych

czterech kontenerach (G.53/1, G.602, G.71, G.52/1). Podzielono pogląd przystępującego, że

skoro w pozostałych kontenerach wykorzystano dokładnie ten sam sterownik jak w

rozdzielnicy 500V, dublowanie dokumentacji jest zbędne. Jeśli w jednym miejscu oferty

znajduje się dokument poświadczający jego zgodność z normami, to gdy dany element

pojawi się również w innym miejscu oferty, nie jest niezbędne ponowne składanie tego

dokumentu.

W odniesieniu do drugiej grupy urządzeń wstępnie należy wskazać, że użyte przez

zamawiającego w pkt. 3.2.2.d SIWZ wymaganie złożenia przez wykonawców „atestów i

certyfikatów dopuszczających stosowanie proponowanych urządzeń i aparatów w

energetyce" nie ma oparcia de lege lata w przepisach prawa.

Dołączone do oferty przystępującego deklaracje zgodności CE winny być oceniane w

świetle przepisów ustawy z 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru

rynku, której treść stanowi przejaw implementacji przez Polskę Dyrektywy Parlamentu

Europejskiego i Rady 2014/35/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie harmonizacji

ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku sprzętu

elektrycznego przewidzianego do stosowania w określonych granicach napięcia. Zgodnie z

art. 11 ust. 1 ustawy o systemach oceny zgodności deklaracja zgodności stwierdza, że

wykazano spełnienie wymagań określonych w aktach unijnego prawodawstwu

harmonizacyjnego mających zastosowanie do wyrobu. Art. 9 ustawy o systemach zgodności

uzasadnia twierdzenie, że wyrób, na którym umieszczono oznakowanie CE, a w przypadku

przyrządów pomiarowych także dodatkowe oznakowanie metrologiczne, i dla którego

sporządzono dokumentację potwierdzającą spełnienie wymagań, jest zgodny z

wymaganiami określonymi w obowiązujących przepisach. Art. 10 ustawy o systemach

zgodności stanowi z kolei, że domniemywa się, że wyrób spełnia określone wymagania,

jeżeli est zgodny z postanowieniami norm zharmonizowanych, ich częściami lub

dokumentami, o których mowa w ust. 4.

Z uwagi na brzmienie powołanych przepisów i wyprowadzone z nich wnioski Izba

uznała, że złożone przez przystępującego deklaracje zgodności CE stanowią wystarczający

dokument potwierdzający zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami zamawiającego.

Pominięcie przez przystępującego określenia typu rozdzielnicy 6 kV nie uzasadnia jej

odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przede wszystkim pkt 3.2.3. lit. b SIWZ

oferta techniczna zawiera w szczególności schematy strukturalne i ideowe oferowanej stacji

z podaniem typów i parametrów aparatury i urządzeń składowych. Skoro rozdzielnica jest

urządzeniem składającym się z innych urządzeń i podzespołów, zespołem urządzeń, to brak

jest podstaw do twierdzenia, że SIWZ jasno wymaga od wykonawców wskazania typu

rozdzielnicy. Niejasne wymagania SIWZ nie powinny zatem obciążać przystępującego,

zwłaszcza, że parametry techniczne rozdzielnicy 6 kV zostały wskazane w certyfikacie (str.

1314 - 1315 oferty). Odwołujący nie kwestionuje tych parametrów, zatem Izba uznała, że

brak wskazania typu - „typ: Narew" nie ma znaczenia dla oceny oferty przystępującego.

Natomiast w odniesieniu do wskazania dla rozdzielnicy 500V dla stacji G.71

rozłącznika bezpiecznikowego o podstawie 160A, podczas, gdy zgodnie z zał. 2b2 do SIWZ

wymagany był rozłącznik o podstawie 250A Izba prezentuje taką samą argumentację jak

wskazana powyżej dla pozostałych omyłek popełnionych w ofercie przez przystępującego.

Ocena zarzutu wskazania w rozdzielnicy 6 kV pól o szerokości większej, niż

dopuszczona przez zamawiającego w SIWZ doprowadziła Izbę do podzielenia wyjaśnień

przystępującego zawartych w piśmie z 17 maja 2017 r., w którym przystępujący udzielił

zamawiającemu wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (punkty 8-11). Izba uznała, że w istocie

wątpliwości co do zasłonięcia wentylatora przez pole ósme rozdzielnicy 6 kV, spowodowane

były błędnym przekonwertowaniem skali rzutu rozdzielnicy 6 kV, która była w skali 1:50 na

rzut stacji kontenerowej w skali 1:60, zaś w rzeczywistości wymiary rozdzielnicy 6 kV nie

doprowadzą do kolizji wentylatora z polem ósmym rozdzielnicy. Cztery rysunki

przedstawiające poszczególne etapy skalowania rysunku załączone do pisma procesowego

w sposób jasny i racjonalny obrazują źródła błędu.

Argumentacja przystępującego dotycząca popełnionych przez odwołującego błędów

skalowania nie została rozważona, gdyż ocena oferty odwołującego nie jest przedmiotem

sporu (art. 192 ust. 7 Pzp).

Pozostałe wyjaśnienia treści swojej oferty, których udzielił przystępujący

zamawiającemu pismem z 17 maja 2017 r. (punkty 1-7), również zostały zgodnie z ustawą

uwzględnione przez zamawiającego. Wyjaśnienia te rozwiewały sprzeczność w treści oferty,

nie uzupełniały oferty przystępującego o niewyrażone w niej treści, ani też nie zmieniały

treści tej oferty.

Izba uwzględniła również, że odwołujący nie zakwestionował poprawności tych

wyjaśnień w aspekcie merytorycznym.

W konsekwencji nie doszło do niedozwolonych negocjacji treści oferty i zamawiający

nie naruszył art. 87 ust. 1 Pzp.

Odwołanie wniesione przez E2. Sp. z o.o. w W. (KIO 1083/17):

Odwołujący spełnił przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie

zarzutów odwołaniu da mu możliwość uzyskania zamówienia.

Odwołanie okazało się bezzasadne.

Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

z powodu braku spełnienia wymagań SIWZ (pkt 3.2.3) w zakresie szafy PLC, szafy

sterownicznej X11 i instalacji sygnalizacji pożarowej. Wbrew twierdzeniom odwołującego

oferta ta zawiera wymagane informacje w tym zakresie.

Zgodnie z treścią pkt. 3.2.3. SIWZ:

3.2.3.Oferta techniczna winna być przygotowana na podstawie wymogów zawartych

w załącznikach nr 2b1 - 2b6 do SIWZ i w szczególności zawierać:

a) opis cech charakterystycznych i właściwych dla oferowanych stacji

odnoszących się do wszystkich punktów zawartych w założeniach,

b) schematy strukturalne t ideowe oferowanej stacji z podaniem typów i parametrów

aparatury i urządzeń składowych,

c) rysunki rozmieszczenia urządzeń składowych stacji z podaniem podstawowych

wymiarów gabarytowych i charakterystycznych przekrojów.

Załączniki 2b1 - 2b6 do SIWZ, wskazywały parametry techniczne stacji i stanowiły projekt

techniczny przenośników. W treści tych dokumentów zamawiający zawarł w pkt 2. OPIS

TECHNICZNY, na który składało się:

2.1. Zasilanie

2.2. Stacja elektryczna

2.2.1. Układ stacji

2.2.2. Rozwiązanie konstrukcyjne stacji

2.2.3. Transformatory

2.2.4. Rozruszniki i rezystory wyrównawcze

2.2.5. Zabezpieczenia

2.2.6. Blokady

2.2.7. Pomiary

2.2.8. Oświetlenie, ogrzewanie i wentylacja

2.2.9. Dodatkowa ochrona przeciwporażeniowa

2.3. Szafa komunikacyjna XA0

2.4. Instalacja telefoniczna Dowód: SIWZ

W ocenie Izby oferta przystępującego na stronach 7-100 zawiera wymagane informacje.

SIWZ w nie stanowiła o obowiązku składania wraz z ofertą jakichkolwiek szczegółowych

wymagań w zakresie szafy PLC, szafy sterownicznej X11 oraz nie wymagała przedstawiania

schematu ideowego, schematu rozmieszczenia czujek, wskazania elementów składowych

instalacji sygnalizacji pożarowej.

Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wymaga w pierwszej kolejności

wskazania jasno wyrażonego wymagania zamawiającego, którego dana oferta nie spełnia.

Podstawą do czynności odrzucenia jest bowiem w tym przypadku merytoryczny obowiązek

wykonawcy wynikający z brzmienia SIWZ, nie zaś wykładnia tego dokumentu rozszerzająca

zakres powinności oferenta.

Również certyfikaty złożone przez przystępującego są dokumentami, które zgodnie z

literą przepisów potwierdzają zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami

zamawiającego. Dostrzec bowiem trzeba, że oferty wykonawców ocenia według stanu

istniejącego na dzień składania ofert, a dana oferta w momencie otwarcia (dojście

oświadczenia oferenta do adresata) powinna zapewniać możliwość wykonania zamówienia.

W związku z tym wygaśnięcie certyfikatu po otwarciu ofert nie uzasadnia kwestionowania

oferty przystępującego. Trafnie tez podniósł zamawiający, że zgodnie z wzorem umowy

wykonawca jest zobowiązany do dysponowania aktualnym certyfikatem podczas wykonania

umowy. W tym stanie sprawy zarzut odwołującego jest nieuzasadniony.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1

sentencji.

Izba nakazała unieważnienie aukcji elektronicznej, której przeprowadzenie było wadliwe,

gdyż wziął w niej udział wykonawca, którego oferta podlegała odrzuceniu. Izba nie jest

związania żądaniem odwołania, lecz jedynie zarzutami (arg. a contrario z art. 192 ust. 7

Pzp), zatem wydając orzeczenie powinna uwzględnić stan rzeczy istniejący w momencie

wyrokowania, tak aby przywrócić w postępowaniu stan zgodny z prawem. O kosztach Izba

orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia

pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu

pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ................................