KIO 1076/17

Sygn. akt: KIO 1072/17

KIO 1076/17

KIO 1078/17

KIO 1090/17

WYROK

z dnia 26 czerwca (...)17 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Członkowie: Marzena Ordysińska

Robert Skrzeszewski

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozP. na rozprawie w dniu 22 czerwca (...)17 r. w W. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 29 maja (...)17 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia:T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., E. P.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., W. I.Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w W.,

B. w dniu 29 maja (...)17 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:B.

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w P., I.I.,

A.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W., I.C.E.A., S. w B. (H.),

C. w dniu 29 maja (...)17 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia:S. - P.I. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.,

T.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G.,

1

D. w dniu 29 maja (...)17 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia:B. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w P., I.I.,

A.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W., I.C.E.A., S. w B. (H.),

w postępowaniu prowadzonym przez P.P.L.K. Spółka Akcyjna w W.,

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:B. Spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością we W., I.C.E.A., S. w B. (H.), zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1072/17 po stronie

zamawiającego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:S. - P.I. Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w W., T.G. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w G., zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 1072 po stronie zamawiającego,

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia E. P. Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w W., W. I.Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w W., T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.,

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

1076/17 po stronie zamawiającego,

D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:B. Spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością we W., I.C.E.A., S. w B. (H.), zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1078/17po stronie zamawiającego,

E. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:S. - P.I. Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w W., T.G. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w G., zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 1090/17 po stronie zamawiającego,

F. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:T. Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w W., E. P. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w W., W. I.Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

W.,zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:

KIO 1090/17 po stronie zamawiającego

2

orzeka:

1. uwzględnia odwołanieo sygn. akt KIO 1076/17, wniesione przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we

W., I.C.E.A., S. w B. (H.)w zakresiezarzutu bezpodstawnego zaniechania udostępnienia

w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wykonawców E. P.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., T. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w W. i W. I.Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

dokumentów JEDZ w zakresie części IV sekcja C pkt 2 dla E. P. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w W. oraz T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., a

także wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat

ich kwalifikacji zawodowych oraz w zakresie zarzutu braku uzasadnienia faktycznego

punktacji przyznanej odwołującym w kryterium „Metodologia" i nakazuje zamawiającemu

– P.P.L.K. Spółka Akcyjna w W. – w części I – unieważnienie wyboru

najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności uzasadnienia oceny oferty

odwołujących w oceny ofert kryterium „Metodologia”, dokonanie ponownego

uzasadnienia oceny oferty odwołujących w kryterium oceny ofert „Metodologia” i

dokonanie ponownej oceny ofert;

2. w pozostałym zakresie żądania zarzuty odwołania o sygn. akt KIO 1076/17 oddala;

3. oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 1072/17, wniesione przezwykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w W., E. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., W.

I.Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.;

4. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1078/17, wniesione przezwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:S.

- P.I. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w W., T.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G.;

5. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1090/17, wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

B. Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we

W., I.C.E.A., S. w B. (H.);

6. kosztami postępowania obciąża:zamawiającego –P.P.L.K. Spółkę Akcyjną w W.,

wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., E. P.

3

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., W. I.Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w W., wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: B. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością we W., I.C.E.A., S. w B. (H.), wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S. - P.I. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w W., T.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. i:

6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie:

sześćdziesiąt tysięcy złoT. zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia:T. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w W., E. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., W.

I.Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.(15 000,00 zł), wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:B. Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we

W., I.C.E.A., S. w B. (H.)((...) 000,00 zł), wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia:S. - P.I. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., T.G.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G.(15 000,00 zł) tytułem wpisów od

odwołań;

6.2 zasądza od zamawiającego – P.P.L.K. Spółka Akcyjna w W. –na rzecz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:B. Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we

W., I.C.E.A., S. w B. (H.), kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złoT. zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;

6.3 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:T. Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością w W., E. P. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w W., W. I.Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.na

rzecz zamawiającego – P.P.L.K. Spółka Akcyjna w W. – kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złoT. zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z wynagrodzenia pełnomocnika;

6.4 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:S. – P.I.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., T.G. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w G.na rzecz zamawiającego – P.P.L.K. Spółka Akcyjna w W. –

4

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoT. zero groszy), stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z wynagrodzenia pełnomocnika;

6.5 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:B. Spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością we W.,I.C.E.A., S. w B. (H.) na rzecz zamawiającego – P.P.L.K.

Spółka Akcyjna w W. – kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoT. zero

groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia (...)04 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z (...)13 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawiie.

………………………………

………………………………

………………………………

5

Sygn. akt: KIO 1072/17

KIO 1076/17

KIO 1078/17

KIO 1090/17

Zamawiający – P.P.L.K. SA w W. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru

autorskiego w ramach projektu „prace na linii kolejowej nr (...) na odcinku G.-S.".

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

(...)04 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z (...)15 roku, poz. (...) ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W pierwszej kolejności Izba uznała, że wszyscy odwołujący są uprawnieni do

korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

KIO 1072/17

W dniu 29 maja (...)17 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia:T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., E. P. Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w W., W. I.Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

(dalej: odwołujący T.), wnieśli odwołanie w części II wobec:

1. czynności odrzucenia oferty odwołującychT.na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy P.z.p., pomimo iż treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (s.i.w.z.),

2. z ostrożności procesowej - zaniechania wezwania odwołujących T. do

złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.,

3. czynności odrzucenia oferty odwołujących T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b

ustawy P.z.p., pomimo że wnieśli prawidłowe wadium, 4. zaniechania podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty

odwołujących T. w piśmie z dnia 18 maja (...)17 roku,

5. czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1

ustawy P.z.p., pomimo iż w postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu, tj.

ofertę odwołujących T..

Odwołujący T.zarzucili zamawiającemu:

6

1. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie

oferty odwołujących T., pomimo iż treść oferty odpowiada treści s.i.w.z.,

2. z ostrożności procesowej - naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.

poprzez zaniechania wezwania odwołujących T. do złożenia wyjaśnień,

3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty

odwołujących T., pomimo że wnieśli prawidłowe wadium,

4. naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie

podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołujących T. w piśmie z

dnia 18 maja (...)17 roku,

5. naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez unieważnienie

postępowania, pomimo iż w postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu, tj.

ofertę odwołujących T..

'W związku z powyższym odwołujący T. wnieśli o uwzględnienie odwołania i

nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,

2. unieważnienia czynności oceny ofert,

3. dokonania ponownej oceny ofert,

4. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołujących T.,

5. wyboru oferty odwołujących T. jako oferty najkorzystniejszej.

W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów

przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy P.z.p.) odwołujący T. zażądali od

zamawiającego: dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.

Odwołujący T. podnieśli, że mają interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.

179 ust. 1 ustawy oraz ponieśli lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego wskazanych przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący T.są wykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt 11ustawy P.z.p. i ubiegają się o udzielenie zamówienia. W wyniku

bezprawnych czynności zamawiającego odwołujący T. zostali pozbawieni możliwości

uzyskania zamówienia. Odwołujący T. złożyli ofertę najkorzystniejszą spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu. W wyniku bezprawnego odrzucenia oferty odwołujący T.

zostali pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia.

W zakresie zarzutu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.

odwołujący T. podnieśli, iż zamawiający wskazał: „stwierdzono brak wyceny rozdziału 10

RCO". Jest to stwierdzenie niezrozumiale dla odwołujących T. i nie znajduje odzwierciedlenia

w brzmieniu s.i.w.z.

Zamawiający zawarł w s.i.w.z. Rozdział „13. Opis sposobu obliczenia ceny", w którym

wskazał w pkt 13.2 sposób przedstawienia w ofercie ceny:

7

„13.2. Sposób przedstawienia w ofercie ceny oferty określony jest w Formularzu

Ofertowym oraz w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego. W Załączniku 1A do

Formularza Ofertowego należy dokonać rozbicia procentowego ceny oferty zgodnie

podziałem dokonanym przez Zamawiającego."

W Formularzu Ofertowym ceny dotyczą punkty 4 i 5, zgodnie z którym należało podać

całkowitą cenę netto, należny podatek VAT oaz całkowitą cenę brutto - inaczej „Maksymalną

Cenę Kontraktową brutto".

Z kolei Załącznik 1A składa się z 2 części „1. Harmonogram rzeczowo - finansowy"

oraz „2. Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO)". Przy czym odwołujący T. złożyli ofertę tylko w

części II, zatem wypełnili część 2 tylko dla „2. Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO) - dla zadania

na odcinku L.-S. (odcinek C i D zgodnie z zapisami pkt 2.2. OPZ)". Dla sposobu obliczenia

ceny oferty oraz jej prezentacji w ofercie bardzo ważne jest porównanie części 1 i 2

Załącznika 1A oraz Załącznika 7 Harmonogram rzeczowo - Finansowy.

W Załączniku 7 Harmonogram finansowo - rzeczowy zamawiający narzucił sposób

wypełnienia części 1 Harmonogramu rzeczowo - finansowego. Zamawiający wskazał

bowiem w s.i.w.z. wartości procentowe (liczone od całości wynagrodzenia) dla wysokości

wynagrodzenia za poszczególne zadania. W zależności odzadania zamawiający wskazał

przedział procentowy wysokości dopuszczalnego wynagrodzenia - np. 1 - 2 % dla

Wykonania Raportów o oddziaływaniu na środowisko czy 10 - 15% dla zadania Projekty

wykonawcze, Dla zadania 9 „Pełnienie nadzoru autorskiego w trakcie trwania robót

budowlanych" Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie to ma wynosić od 5 do 15% wartości

umowy. Zamawiający wyraźnie wskazał pod tabelą w pkt 1 Załącznika 1A, że „Łączna

wartość Fazy I i Fazy II wynosi 100% umowy". Faza I obejmuje zadania 1 -8, zaś Faza II

obejmuje zadanie 9.

Odwołujący T. stwierdzili, iż, jak wynika z powyższego oraz z treści s.i.w.z. - Załącznik 1A, Harmonogram rzeczowo - finansowy w ogóle nie przewidywał

żadnej wartości

wynagrodzenia (liczonej jako % od całości wynagrodzenia) dla Zadania 10. Tabela w części

1 obejmuje 9 zadań (8 zadań w Fazie I i 1 zadanie w fazie II). Z kolei tabela w części 2

obejmuje 10 zadań. Jednocześnie tabela w części pierwszej ma narzucony podział

wynagrodzenia pomiędzy 9 zadań w taki sposób, że całość wynagrodzenia za realizację

musi zostać ujęta w tej tabeli. Odwołujący T. byli zatem zobowiązani, aby kwotę wskazaną w

pozycji 9 „Pełnienie nadzoru autorskiego w trakcie trwania robót budowlanych" w pierwszej

tabeli (punkt 1 Załącznika 1A) wpisać do odpowiedniej pozycji (Zadanie 9)tabeli w punkcie 2.

Gdyby wpisali inną kwotę, oferta byłaby wewnętrznie sprzeczna.

8

Odwołujący T. zwrócili uwagę, że punkt 2 Załącznika 1A został zatytułowany

„Rozbicie ceny ofertowej". Zatem odwołujący T. mogli tylko wskazać wysokość cen za

poszczególne elementy danego zadania.

Odwołujący T. nie uważają powyższego za błąd s.i.w.z. Odwołujący uznali, że usługi,

które zostały wskazane przez zamawiającego w Rozdziale 10 - Prawo opcji w Tabeli w

punkcie 2, to usługi, które odwołujący T. wykonają w ramach wynagrodzenia za pełnienie

nadzoru autorskiego w trakcie trwania robót budowlanych. Usługi zarówno w punkcie 9 jak i

10 obejmują ten sam zakres prac, a dotyczą tylko innych okresów czasowych. Odwołujący T.

uznali, że wobec takiego a nie innego ukształtowania przez zamawiającego s.i.w.z. w

zakresie formularzy kształtujących cenę oferty,odwołujący T. będą świadczyli usługi w

zakresie nadzoru autorskiego w okresie dłuższym niż 1185 dni w ramach wynagrodzenia,

jakie otrzyma za świadczenie nadzoru autorskiego za zadanie 9. Jest to w pełni

dopuszczalny sposób kształtowania przez wykonawcę ceny oferty. Takie ukształtowanie

ceny wynikało z brzmienia s.i.w.z.

Odwołujący T. uważają, że gdyby zamawiający nie zaniechał wystąpienia o

wyjaśnienia w tym zakresie, to ich oferta nie zostałaby odrzucona. Zamawiający otrzymałby

wyjaśnienia, jak powyższe i musiałby uznać prawidłowość oferty, w szczególności jej ceny

ofertowej. Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wystąpienia o wyjaśnienia.

Gdyby zaś przyjąć, że możliwe są różne interpretacje zapisów s.i.w.z. w powyższym

zakresie, to z całą pewnością zachodziłaby wtedy niejednoznaczność s.i.w.z. Z kolei

niejednoznaczność postanowień s.i.w.z. nie może powodować negatywnych skutków dla

wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinienrozstrzygać na korzyść

wykonawcy - tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 643/12 z dnia

16 kwietnia (...)12 roku: "Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z

uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ należy interpretować na korzyść

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża

obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIWZ były

jednoznacznie i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury"

Z kolei Sąd Okręgowy w G. w wyroku z 10 lipca (...)15 r., sygn. akt. I C 2/15

stwierdził, że "Doprecyzowanie zamówienia następuje poprzez przygotowanie przez

zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - jednego z podstawowych

dokumentów, niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, którego obligatoryjna treść została wskazana przez ustawodawcę w art. 36

ustawy Pzp (m. in. co do opisu przedmiotu świadczenia oraz sposobu obliczenia ceny). To

na podstawie informacji w niej zawarT. wykonawcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja

9

Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla

zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych,

natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 k.c).

Należy jednak podkreślić, że dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z

postanowień specyfikacji, winny być one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać

wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one

rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji

niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji.

(...) Nie wolno odrzucić oferty wykonawcy z powodu nieprawidłowego wyliczenia ceny, jeżeli

fakt ten był spowodowany wyłącznie wina zamawiającego, który tak przygotował SIWZ, że

zawarty w nim sposób obliczenia ceny zawiera błędy".

Wobec powyższego odwołujący T. wskazali, że prawidłowo wypełnili Załącznik 1A do

Formularza ofertowego. Sposób wypełnienia wynikał bowiem wprost z treści s.i.w.z.

Zamawiający w toku postępowania dokonywał zmian Załącznika 1A i może z T. zmian

wynika obecne brzmienie s.i.w.z.

W zakresie zarzutu odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p.,

odwołujący T. podnieśli, iż zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia, że w

dokumencie wadialnym w postaci gwarancji stwierdzono wadę polegającą na niewskazaniu

wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a wadium takie

nie spełnia skutecznie funkcji gwarancyjnej dla oferty złożonej przez konsorcjum.

Zamawiający nie podał żadnego uzasadnienia, z czego wywodzi swój pogląd, że „wadium

takie nie spełnia skutecznie funkcji gwarancyjnej dla oferty złożonej przez konsorcjum"', a

jedynie wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Już sam brak uzasadnienia stanowi o

wadliwości uzasadnienia odrzucenia oferty odwołujących T., co stanowi naruszenie art. 92

ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. Powołanie się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, bez wskazania jakiejkolwiek argumentacji, nie konsumuje obowiązku ciążącegona

zamawiającym zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający ma

obowiązek podać uzasadnienie faktyczne i prawne.

Odnosząc się istoty problemu, odwołujący T. wskazali, że wnieśli wadium w formie

gwarancji ubezpieczeniowej. Podkreślili, że wadium wniesione w formie gwarancji bankowej

lub ubezpieczeniowej uznaje się za wystarczające i równoważne zabezpieczeniu

pieniężnemu (spełniające rolę wadium), jeżeli z treści gwarancji wynika abstrakcyjna i

bezwarunkowa możliwość zaspokojenia roszczeń zamawiającego z tytułu wszystkich

okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy P.z.p. Zdaniem

odwołujących T., z treści gwarancji dołączonej do ich oferty wynika właśnie owa abstrakcyjna

i bezwarunkowa możliwość zaspokojenia roszczeń przez zamawiającego.

10

Odwołujący T. podkreślili, że przesłanką wypłacenia kwoty objętej gwarancją nie jest

wcale wystąpienie okoliczności, o których mowa w przepisach ustawy P.z.p., ale jest tą

przesłanką złożenie przez zamawiającego odpowiedniego oświadczenia, że takie

okoliczności wystąpiły. W przedmiotowej gwarancji bank-gwarant wyraźnie zobowiązuje się

do takiej wypłaty na pierwsze pisemne żądanie:

"I.R.T.U. Spółka Akcyjna V.I.G. (...) niniejszym gwarantuje zapłatę na pierwsze

pisemne żądanie kwoty 315.000 złoT. z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem

co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawy Prawo zamówień publicznych (...)."

I właśnie takie pisemne żądanie beneficjenta - zamawiającego będzie w każdym

przypadku dokumentem, na podstawie którego następuje wypłata świadczenia pieniężnego z

tytułu gwarancji.

Odwołujący T. wskazali, że wadium złożone w formie przedmiotowej gwarancji

ubezpieczeniowej zabezpiecza roszczenia beneficjenta, tj. zamawiającego, w przypadku

zaistnienia wszystkich okoliczności wymienionych w ustawie P.z.p. w stosunku do całego

konsorcjum. Wynika to z brzmienia przepisów ustawy P.z.p.Otóż przesłanki wymienione w

art. 46 ust. 4a i 5 ustawy P.z.p. zawsze odnoszą się do wykonawcy, który złożył ofertę w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazanego w treści gwarancji, tj. w

niniejszym przypadku odnoszą się do odwołujących T.. Wynika to z treści przepisu art. 23

ust. 3 ustawy P.z.p., który wyraźnie i wprost reguluje sytuację wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia, wskazując, iż przepisy dotyczące wykonawcy

stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia. Wynika z tego, że w świetle ustawy P.z.p., konsorcjum traktowane jest jako

jeden wykonawca. Zatem wniesione w niniejszym postępowaniu przez odwołujących T.

wadium jest zgodne z ustawą P.z.p., gdyż jest wadium wniesionym przez wykonawcę.

Ponadto odwołujący T. podnieśli, że przy rozpatrywaniu kwestii treści gwarancji należy wziąć pod uwagę kwestię, iż konsorcjum ze swej istoty pozbawione jest przymiotu

podmiotowości prawnej. Skutkiem powyższego jest okoliczność, że konsorcjum niezdolne

jest do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji.

Gwarancja taka może być wystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków

konsorcjum. I dokładnie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Tak

też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO/UZP 223/08.

W zakresie zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, odwołujący T. podnieśli, że ich oferta nie podlega odrzuceniu. A

zatem nie istnieje podstawa faktyczna unieważnienia, na którą powołał się zamawiający i

czynność unieważnienia powinna zostać unieważniona.

11

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o

1. oddalenie odwołania;

2. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego T., w tym

zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową

Izbą Odwoławczą.

Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującychT. oraz stoi na

stanowisku, iż odwołanie nie znajduje tak podstaw faktycznych, jak i prawnych do jego

uwzględnienia.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., zamawiający nie

zgodził się, że oferta odwołujących T. została odrzucona bezpodstawnie. W ocenie

zamawiającego, zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ oferta odwołujących

zawierała istotne braki.

Zamawiający podniósł, że odwołujący T. nie zamieścili w swojej ofercie, w Rozbiciu

Ceny Ofertowej (RCO), wyceny rozdziału 10 RCO - prawa opcji. Rubryki przewidziane na

wycenę prawa opcji zostały pozostawione puste.

W związku z tym, w ocenie zamawiającego, oferta jest niepełna i jest to wada

niepodlegająca poprawieniu przez zamawiającego, bowiem w celu uzupełnienia oferty

należałoby dokonać wyceny prawa opcji, czyli zmienić treść oferty, co nie jest dopuszczalne

- art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a

wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Na podstawie danych zawarT. w ofercie

odwołujących T., zamawiający nie miał możliwości ustalenia kwoty, którą odwołujący

zamierzał zaproponować dla pełnienia nadzoru autorskiego w czasie wydłużonym na

podstawie prawa opcji. Zamawiający podniósł,

że każdy z wykonawców był zobowiązany wypełnić każdą

pozycję RCO dla danej części zamówienia uwzględniając wszystkie koszty, a wymóg ten

dotyczy również pozycji nr 10 odnoszącej się do wyceny opcji. Na etapie realizacji

zamówienia zamawiający, w przypadku skorzystania z prawa opcji, będzie dokonywał

rozliczeń na podstawie wartości wskazanych w RCO w pozycji 10.

W ocenie zamawiającego, uwzględnienie odwołania oraz przyjęcie, iż „Odwołujący

będzie świadczył usługi w zakresie nadzoru autorskiego w okresie dłuższym niż 1185 dni w

ramach wynagrodzenia, jakie otrzyma za świadczenie nadzoru autorskiego za zadanie 9"

jest całkowicie bezzasadne z następujących przyczyn;

12

1) Doprowadzi do wyboru oferty, która podlega odrzuceniu jako niezgodna z

s.i.w.z. -zarówno w IDW jak i w WU Zamawiający jasno i wyraźnie opisał w sposób jasny i

wyraźny sporządzenia oferty (wypełnienie wszystkich pozycji RCO),

2) Doprowadzi do wyboru oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny -

Odwołujący T. dokonali kalkulacji oferty w sposób niezgodny z wymaganym przez

Zamawiającego, dokonując przerzucenia kosztów pomiędzy pozycje (z pozycji 10 do pozycji

9). Ponadto wskazał, że pozycja 9 RCO dotyczy jedynie nadzoru autorskiego, tymczasem w

ramach prawa opcji zamawiający przewidział także prace projektowe. Tym samym, nie

sposób uznać, że wycena pozycji 9 RCO odnosi się także do pozycji 10 RCO.

3) Doprowadzi do wyboru oferty, która zawiera rażąco niską cenę, a zachowanie

odwołujących T. nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji - zaoferowanie wykonania

istotnej części zamówienia za 0 zł niewątpliwie świadczy o rażącym zaniżeniu pozycji 10

RCO oraz stanowi cenę dumpingową,

4) Doprowadzi do zawarcia umowy, która będzie realizowana w zakresie objętym

prawem opcji nieodpłatnie, co przeczy definicji umowy w sprawie zamówienia publicznego

zawartej wart. 2 pkt9b, która wskazuje, iż cechą takiej umowy jest jej odpłatność,

5) Doprowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż będzie stawiać

odwołujących T. w preferencyjnej sytuacji względem pozostałych wykonawców biorących

udział w postępowaniu, którzy dokonali wypełnienia RCO w sposób zgodny z oczekiwaniami

zamawiającego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p., zamawiający

powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 22 maja (...)15 r., sygn. akt

KIO 974/15

I wyrok KIO z dnia 16 grudnia (...)15 r., sygn. akt KIO 2640/15. Zamawiający uznał,

żeprzedstawiona gwarancja ubezpieczeniowa nr

a zatem oferta 02GG26/0181/17/0003 nie spełniaskutecznie funkcji gwarancyjnej,

odwołujących T. podlegała odrzuceniu także z tej przyczyny.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: B. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W., I.C.E.A.,

S. w B. (H.) oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: S. - P.I.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., T.G. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w G.. Przystępujący poparli stanowisko zamawiającego i wnieśli o

oddalenie odwołania.

13

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z IDW:

13. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY

13.1. Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie

wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie,

jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości

przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców

zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce),

13.2. Sposób przedstawienia w ofercie ceny oferty określony jest w Formularzu

Ofertowym oraz w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego (na który składa się zarówno:

Harmonogram rzeczowo - finansowy, rozbicie Ceny Ofertowej, Dodatkowy Potencjał

Kadrowy). Należy dokonać rozbicia procentowego ceny oferty zgodnie podziałem

dokonanym przez Zamawiającego wskazanym w Załączniku nr 7 do OPZ, a następnie

wypełnić RCO. Maksymalna Cena Kontraktowa Brutto z RCO uważana będzie za cenę

oferty.

Zgodnie ze wzorem umowy:

§6 WYNAGRODZENIE I WARUNKI PŁATNOŚCI

4. Płatność za wykonanie zobowiązań, w zakresie pełnienia nadzoru autorskiego

płatna będzie w ryczałtowych miesięcznych ratach stanowiących 1/39 kwoty wymienionej w

RCO dla pełnienia usługi nadzoru, oraz ostatnia rata w wysokości 3/39 kwoty wymienionej w

RCO dla pełnienia usługi nadzoru. W przypadku zawieszenia usługi nadzoru autorskiego w

części, płatność za pełnienie usługi w częściach niezawieszonych będzie dokonywana

zgodnie z Rozbiciem Ceny Oferty (RCO), 5. W przypadku wydłużenia pełnienia nadzoru autorskiego w wyniku

zastosowania prawa opcji o 12 miesięcy, płatność za wykonywanie nadzoru autorskiego

dokonywana będzie w ryczałtowych miesięcznych ratach, stanowiących 1/12 kwoty

wskazanej w RCO za pełnienie usługi nadzoru w czasie opcjonalnym 12 miesięcy.

6. W przypadku wydłużenia pełnienia nadzoru autorskiego w wyniku

zastosowania prawa opcji o 24 miesiące, płatność za wykonywanie nadzoru autorskiego

dokonywana będzie w ryczałtowych miesięcznych ratach, stanowiących 1/24 kwoty

wskazanej w RCO za pełnienie usługi nadzoru w czasie opcjonalnym 24 miesięcy.

§10 NADZÓR AUTORSKI

8. W ramach Prawa opcji Zamawiający przewiduje, wydłużenie czasu realizacji

nadzoruautorskiego, ponad czas przewidziany w Umowie o: 1) 12 miesięcy, 2) 24 miesiące,

14

9. O skorzystaniu z Prawa opcji Zamawiający jest zobowiązany poinformować

Wykonawcę niepóźniej niż na 3 miesiące przed terminem zakończenia realizacji Fazy II.

Zamawiający możepoinformować Wykonawcę o wydłużeniu czasu realizacji o 12 miesięcy

lub o 24 miesiące. Wprzypadku wydłużenia czasu realizacji o 12 miesięcy, na 3 miesiące

przed końcem upływuwydłużonego czasu, Zamawiający może poinformować Wykonawcę o

dalszym wydłużeniu realizacji Fazy 2 o 12 miesięcy.

13- Płatność Wynagrodzenia w wydłużonym czasie odbywać się będzie na zasadach

określonych w § 6.

Odwołujący T. nie zamieścili w swojej ofercie, w Rozbiciu Ceny Ofertowej (RCO),

wyceny rozdziału 10 RCO - prawa opcji. Rubryki przewidziane na wycenę prawa opcji

zostały pozostawione puste.

Odwołujący T. wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej I.R. T.U. Spółka

Akcyjna V.I.G. nr 02GG26/0181/17/0003, która w swej treści wskazywała jako wykonawcę

jedynie lidera odwołującego się konsorcjum – T. Sp. z o.o. w W..

Zamawiający w piśmie z dnia 18 maja (...)17 roku poinformował o unieważnieniu

postępowania i odrzuceniu ofert odwołujących T..

W uzasadnieniu wskazał, że stwierdzono brak wyceny rozdziału 10 RCO - prawa

opcji. W związku z tym oferta jest niepełna i jest to wada niepodlegająca poprawieniu przez

Zamawiającego - bowiem w celu uzupełnienia oferty należałoby dokonać wyceny prawa

opcji, czyli zmienić treść oferty - co nie jest dopuszczalne - art. 87 ust. 1 Pzp

Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek

zmiany w jej treści. Na podstawie danych zawarT. w ofercie wykonawcy, Zamawiający nie

ma możliwości ustalenia kwoty, którą Wykonawca zamierzał zaproponował dla pełnienia nadzoru autorskiego w czasie wydłużonym na podstawie prawa opcji.

Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że oferta jest niepełna i niezgodna z

SIWZ. podlega wiec odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp: Zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Dodatkowo w dokumencie wadialnym wniesionym w postaci gwarancji stwierdzono

wadę niepodlegająca uzupełnieniu - poprzez niewskazanie wszystkich wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Gwarant wymienił tylko: T. Sp. z o. o.

(...)). Wadium takie nie spełnia skutecznie funkcji gwarancyjnej dla oferty złożonej przez

konsorcjum, co jest równoznaczne z brakiem jej zabezpieczenia,co potwierdza wyrok KIO z

dnia 13 stycznia (...)17 r. (sygn. KIO 2489/16) Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art.

15

89 ust. 1 pkt 7b wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób

nieprawidłowy, jeżeli Zamawiający żądał wniesienia wadium.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu, chociaż nie wszystkie zarzuty należy uznać za

bezzasadne.

Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący odrzucenia oferty odwołujących T. z

uwagi na brak wyceny prawa opcji.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych

niezawiera definicji legalnej pojęcia „prawo opcji”. Definicji takiej nie zawierają

równieżdyrektywy dotyczące udzielania zamówień publicznych. Dyrektywa (...)14/24/UE

ParlamentuEuropejskiego i Rady z dnia 26 lutego (...)14 r. w sprawie zamówień publicznych,

uchylającejdyrektywę (...)04/18/WE, wskazuje jedynie, że podstawą obliczania szacunkowej

wartościzamówienia publicznego jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana

przezinstytucję zamawiającą, z uwzględnieniem wszelkich opcji lub wznowienia

zamówieniawyraźnie określonych w dokumentach zamówienia (art. 5 ust. 1 dyrektywy).

Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania iokoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty.

Z powyższego wynika zatem, że prawo opcji, o ile jest przewidziane, jest

niezbędnymskładnikiem opisu przedmiotu zamówienia. Jest to bowiem czynnik objęty

koniecznością jegowskazania zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. Stanowisko to

potwierdzają także wskazanewyżej przepisy dyrektywy oraz art. 34 ust. 5 ustawy P.z.p., nakazujące, przy ustalaniuszacunkowej wartości zamówienia, uwzględniać prawo opcji.

Oczywistym jest zatem, iżprawo opcji stanowi część przedmiotu zamówienia, czyli

przedmiotu umowy zawieranejpomiędzy zamawiającym i wykonawcą.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział prawo opcji i określił, w

jaki sposób i na jakich zasadach będzie z niego korzystał. W szczególności wskazał możliwe

terminy przedłużenia okresu wykonywania nadzoru autorskiego w ramach prawa opcji oraz

sposób dokonywania płatności w przypadku każdego z przewidzianych terminów. W związku

z tym zobowiązał wykonawców do określenia ceny z uwzględnieniem wszystkich wymagań

s.i.w.z. w sposób określony w Formularzu Ofertowym oraz w załączniku zawierającym

Harmonogram rzeczowo - finansowy, Rozbicie Ceny Ofertowej, Dodatkowy Potencjał

Kadrowy).Podkreślił, że należy dokonać rozbicia procentowego ceny oferty zgodnie

16

podziałem wskazanym w Załączniku nr 7 do OPZ, a następnie wypełnić RCO. Maksymalna

Cena Kontraktowa Brutto z RCO uważana będzie za cenę oferty. Pozycja 10 RCO dotyczyła

prawa opcji.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy

odrzuceniaoferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje

szerokieomówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby.

Reasumującopisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy,

iż rzeczonaniezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i

nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z.

oraz zobowiązaniaoferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i

przedstawieniu oferty wsposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż

chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia

zobowiązania/świadczeniaofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie

wymagania co do jej formy równieżtradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być

winno wskazanie i wykazanie naczym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób

w ofercie nie jest zgodne zkonkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi

fragmentami czy normami s.i.w.z.

W związku z tym, iż prawo opcji jest istotnym czynnikiem opisu przedmiotu

zamówienia, a jego wartość w przedmiotowym postępowaniu winna była zostać

uwzględniona w RCO i składała się na ostateczną cenę oferty, uznać należy, że brak jej

wyceny stanowi o niezgodności treści oferty odwołujących T. ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, co stanowi podstawę odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy P.z.p. W rozpoznawanym przypadku brak wyceny jest bowiem istotnym

brakiem oświadczenia woli, który nie może być konwalidowany w ramach złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.

Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej

IzbyOdwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja (...)10 r., sygn. akt KIO868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia,

jestwiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w

niejumieszczonych. Jak wskazuje art. 70 1 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie,

zgodniez którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia

oferty,zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie

zpostanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że –

obokogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do

zamówienia(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać

17

za warunkiprzetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną

powodującąpowstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany

swoimoświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu

zobowiązaniawykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do

zasady, dla oparcia iwyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej

postanowienia winny byćsformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne

formułowanie warunkówprzetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną

z podstawowychgwarancji, czy wręczwarunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej

konkurencji irównego traktowania wykonawców.

Zamawiający we wskazanych wyżej postanowieniach s.i.w.z. oraz postanowieniach

umownych wskazał na sposób obliczenia ceny oferty i jest tymi postanowieniami związany

stosownie do określonych wyżej wskazań. Odstąpienie od zasad, które zamawiający sam

ustanowił przesądzałoby o naruszeniu szeregu przepisów ustawy P.z.p., w tym zasady

równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

Izba w popiera stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na

odwołanie, zgodnie z którym przyjęcie, iż „Odwołujący będzie świadczył usługi w zakresie

nadzoru autorskiego w okresie dłuższym niż 1185 dni w ramach wynagrodzenia, jakie

otrzyma za świadczenie nadzoru autorskiego za zadanie 9 jest bezzasadne z następujących

przyczyn;

1) Doprowadzi do wyboru oferty, która podlega odrzuceniu jako niezgodna z

s.i.w.z. -zarówno w IDW jak i w WU Zamawiający jasno i wyraźnie opisał w sposób jasny i

wyraźny sporządzenia oferty (wypełnienie wszystkich pozycji RCO),

2) Doprowadzi do wyboru oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny -

Odwołujący T. dokonali kalkulacji oferty w sposób niezgodny z wymaganym przez

Zamawiającego, dokonując przerzucenia kosztów pomiędzy pozycje (z pozycji 10 do pozycji

9). Ponadto wskazali, że pozycja 9 RCO dotyczy jedynie nadzoru autorskiego, tymczasem w ramach prawa opcji zamawiający przewidział także prace projektowe. Tym samym, nie

sposób uznać, że wycena pozycji 9 RCO odnosi się także do pozycji 10 RCO.

3) Doprowadzi do wyboru oferty, która zawiera rażąco niską cenę, a zachowanie

odwołujących T. nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji - zaoferowanie wykonania

istotnej części zamówienia za 0 zł niewątpliwie świadczy o rażącym zaniżeniu pozycji 10

RCO oraz stanowi cenę dumpingową,

4) Doprowadzi do zawarcia umowy, która będzie realizowana w zakresie objętym

prawem opcji nieodpłatnie, co przeczy definicji umowy w sprawie zamówienia publicznego

zawartej wart. 2 pkt9b, która wskazuje, iż cechą takiej umowy jest jej odpłatność,

18

5) Doprowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż będzie stawiać

odwołujących T. w preferencyjnej sytuacji względem pozostałych wykonawców biorących

udział w postępowaniu, którzy dokonali wypełnienia RCO w sposób zgodny z oczekiwaniami

zamawiającego.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 87 ust 1 ustawy P.z.p., czemu dała

wyraz powyżej.

Izba uznała za bezzasadny zarzut w przedmiocie zaniechania podania uzasadnienia

faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołujących T. w piśmie z dnia 18 maja (...)17

roku. W ocenie Izby uzasadnienie jest prawidłowe i odpowiada prawu. Zamawiający wskazał

podstawy podjęT. decyzji i przepisy prawne, które zastosował. W rozpoznawanym przypadku

lakoniczność sformułowań zastosowanych przez zamawiającego nie powodowała braku

możności uzyskania wiedzy co do faktycznych i prawnych podstaw dokonanych czynności.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez

jego wadliwe zastosowanie i unieważnienie postępowania, pomimo niewystąpienia

przesłanki, o której mowa w powołanym przepisie. Zgodnie ze wskazanym przepisem,

zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej

oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek do udziału w

postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. W przedmiotowym

postępowaniu zamawiający skutecznie odrzucił wszystkie oferty, w związku z czym

unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. należy uznać za

prawidłowe.

Izba uznała za zasadny zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołujących T.na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p. z powodu niewniesienia przez nich wadium. W ocenie Izby nie istnieją przeszkody wewniesieniu wadium w postaci gwarancji

ubezpieczeniowej, w której to treści gwarancji ujętyzostał jeden z podmiotów wspólnie

ubiegających się o udzielnie zamówienia. Zgodnie ztreścią art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p. przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio dowykonawców,o których mowa w

ust. 1, tj. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia.

Dlatego też obowiązki jakie ustawa kształtuje w stosunku do wykonawcy będą

dotyczyły T.wykonawców, którzy wspólnie biorą udział w postępowaniu. Izba w pełni

podziela stanowiskoSądu Okręgowego w P. wyrażone w wyroku z dnia 12 maja (...)06 roku

(sygn. akt IICA 489/06), gdzie Sąd wskazał, iż złożenie gwarancji zapłaty wadium przez

konsorcjum i tonawet gwarancji wystawionej na rzecz jednego z członka konsorcjum jest

wystarczającymzabezpieczeniem oferty konsorcjum(…). Stosownie jednak do przepisu art.

19

14 p.z.p. doczynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu

oudzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy

ustawynie stanowią inaczej. Wobec tego uregulowania nie ma przeszkód, aby przyjąć, że

członkowie konsorcjum ubiegający się o zamówienie wspólnie odpowiadają solidarnie

takżeza zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem

solidarnieponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie

zamówieniapublicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek

z członkówkonsorcjum, w tym lidera konsorcjum. Złożenie oferty i ubieganie się o

zamówienie publicznewspólnie przez konsorcjum wykonawców jest bowiem równoznaczne z

zaciągnięciemzobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 k.c,

powodującympowstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia

umowy ozamówienie publiczne. W sytuacji kiedy do zawarcia umowy nie doszłoby z

przyczynleżących po stronie lidera konsorcjum, zamawiający może skutecznie domagać się

realizacjigwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji

wystawionejdla solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka konsorcjum

ubiegającego sięo zamówienie.

Uwzględnienie powyższego zarzutu pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie Izby,

która uznała za zasadne odrzucenie oferty odwołujących T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy P.z.p.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

KIO 1076/17

W dniu 29 maja (...)17 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia:B. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W., I.C.E.A., S. w B. (H.) – dalej: odwołujący B. wnieśli

odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na:

1) uznaniu, że złożone przez wspólnie ubiegających się o zamówienie wykonawców

E. P. sp. z o.o., T. sp, z o.o. i W. I.sp. z o.o. (dalej łącznie zwani „E.") dokumenty JEDZ w

zakresie części IV sekcja C pkt 2 dla E. P. sp. z o.o. oraz T. sp. z o.o. (dalej oba zwane

„JEDZ"), a także wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wraz

20

z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych (dalej jako „Wykaz osób") zostały

prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji, zaniechanie

uznania tego zastrzeżenia za bezskutecznie i ujawnienia oraz udostępnienia odwołującemu

JEDZ i Wykazu osób złożonych przez E., co stanowi naruszenie art. 8 ust. 1, 2, 3 oraz art.

96 ust. 3, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 ustawy P.z.p., art. 11 ust. 4 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z (...)03 Nr 153, poz. 1503.

ze zm., zwaną daiej „u.z.n.k");

2) uznaniu, że osoby wskazane w JEDZ oraz w Wykazie osób spełniają

wymagania opisane w pkt 8.6.1 poz. 1,2,3,5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a

tym samym, że E. spełnia udziału w postępowaniu odnośnie dysponowania osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy

P.z.p.,

3) zaniechaniu wykluczenia E. z postępowania wskutek podania przez E. informacji

wprowadzających zamawiającego w błąd w zakresie doświadczenia osób wskazanych w

JEDZ i Wykazie osób, na funkcje opisane w pkt 8.6.1 poz. 1,2,3,5 s.i.w.z., co stanowi

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p.,

Ewentualnie, wobec pkt. 13 powyżej, zaniechanie wezwania E. w trybie art. 26 ust. 3

ustawy P.z.p. do uzupełnienia JEDZ i Wykazu osób w zakresie funkcji wskazanych w pkt

8.6.1 poz. 1,2,3,5 s.i.w.z.,

4) braku uzasadnienia faktycznego punktacji przyznanej odwołującym B. w

kryterium „Metodologia", co stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 w zw. z 91 ust. 1 oraz art. 7 ust.

1 ustawy P.z.p.,

5) błędnej ocenie oferty odwołujących B. i przyznaniu im jedynie 13,47 punktów w

kryterium „Metodologia", podczas gdy po dokonaniu prawidłowej oceny ofert odwołujący B.

powinni otrzymać w tej kategorii 15 punktów, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 oraz art. 7 ust.1ustawy P.z.p..

Powyższym czynnościom odwołujący B. zarzucili naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17,

art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3, art. 91 ust. 1 w

zw. z art. 92 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz art. 11 ust. 4 u.z.n.k.

Odwołujący B. wnieśli o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny

ofert dokonanej w postępowaniu i:

1) nakazanie zamawiającemu odtajnienie i udostępnienie JEDZ i Wykazu osób

złożonych przez wykonawcę E.,

2) dokonanie ponownej oceny ofert i:

21

2.1) wykluczenia E. z postępowania, a jedynie z ostrożności wezwania E. do

uzupełnienia JEDZ i Wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.,

2.2) dokonania pełnego uzasadnienia faktycznego przyznanej B. punktacji w

kryterium oceny ofert - „Metodologia",

2.3) przyznania odwołującemu 15 pkt w kategorii „Metodologia",

2.4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołujących B. kosztów postępowania,

w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.

Odwołujący B. podnieśli, że posiadają w niniejszej sprawie interes w złożeniu środka

ochrony prawnej przewidzianego w art. 180 i nast. ustawy P.z.p. Oferta odwołujących jest

drugą (po ofercie E., która została uznana za najkorzystniejszą) najlepiej ocenioną w

postępowaniu ofertą.W ocenie odwołujących B., ich ofercie powinna zostać przyznana

wyższa ilość punktów, a oferta E., który nie spełnia wymogów udziału w postępowaniu

powinna podlegać odrzuceniu (a wykonawca wykluczeniu z postępowania).

W zakresie zarzutu dotyczącegonaruszeniazasadyjawnościpostępowania, odwołujący

B. podnieśli, że E. dokonał utajnienia części swojej oferty, tj. JEDZ (w zakresie wskazanym i

zdefiniowanym w pkt 1.1 petitum odwołania) oraz Wykazu osób. Odwołujący B. kwestionują

zasadność zastrzeżenia informacji zawarT. w T. dokumentach jako nieuprawnionego.

Odwołujący B. stwierdzili, że E. dokonał utajnienia JEDZ i Wykazu osób. W ocenie

odwołujących B. utajnieniu nie powinny podlegać informacje dotyczące danych

personalnych, kwalifikacji i doświadczenia osób, zajmowanych przez nich stanowisk i ilości

„zaoferowanych" osób na poszczególne stanowiska.Jest to tym bardziej nieuprawnione w

niniejszym wypadku, bowiem w zakresie osób z uprawnieniami z branży budowlanej, prowadzone są specjalne rejestry, zawierające dane wszystkich T. osób. Tu przede

wszystkim należy zwrócić uwagę na rejestr osób posiadających uprawnienia budowlane

prowadzony przez Głównego InspektoraNadzoru Budowlanego w oparciu o art 88a ust. 1 pkt

3 lit. a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej jako „P.b."). W rejestrze tym

podaje się dane osób posiadających dane uprawnienia zgodnie z ust. 2 ww. art., w tym m.in.

imię i nazwisko, nr PESEL oraz zakres posiadanych uprawnień. Tak więc w oparciu o ten

rejestr bez większych problemów wyszukać można dane osób posiadających wymagane

przez zamawiającego uprawnienia. Z T. osób w stosunkowo prosty sposób da się

wyselekcjonować osoby o większym doświadczeniu, a przede wszystkim skontaktować się z

nimi, choćby za pośrednictwem izb budowlanych do których należą, czy też zwykłych

środków komunikacji (np. telefon, mail czy też portale społecznościowe).

22

Odwołujący B. zauważyli, że zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra

Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia (...)12 r. w sprawie

szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (por. § 3 ust. 1 pkt 4) ), każdy projekt

budowlany zawierać musi m.in. imię, nazwisko, numer uprawnień, specjalność oraz podpis

projektanta, oraz imiona i nazwiska osób posiadających uprawnienia budowlane do

projektowania w odpowiedniej specjalności opracowujących poszczególne części projektu

budowlanego, wraz z określeniem zakresu ich opracowania, specjalności i numeru

posiadanych uprawnień budowlanych oraz datę opracowania i podpisy. W konsekwencji

osoby takie nie pozostają anonimowe, albowiem ich nazwiska figurują w projektach

budowlanych.

Odwołujący B. stwierdzili, że projekty budowlane wykonywane przez takie osoby są

jawne z mocy prawa. Stają się one bowiem częścią dokumentacji przetargowej dla

przetargów na wykonawstwo robót budowlanych, a te z istoty rzeczy są jawne i powszechnie

dostępne choćby w Internecie.

W ocenie odwołujących B., skoro zamawiający w niniejszym postępowaniu wymagał

wskazania osób posiadających doświadczenie w wykonywaniu projektów budowlanych, to

osoby te powinny być ujawnione w odpowiedniej dokumentacji referencyjnej. Ta z kolei jest

jawna i powszechnie dostępna. Nie można zatem twierdzić, że zaistniała w niniejszej

sprawie przesłanka w postaci niepodania T. informacji do wiadomości publicznej. Tym

bardziej, ze z istoty wymogów doświadczenia wymaganego od kadry wynika, że

doświadczenie to musiało być nabyte przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz

P.P.L.K. S.A. Nie ma bowiem innych tego typu zadań, które by te wymogi spełniały.

Odwołujący B. podnieśli, że domyślać się można, że najpewniej argumentem

wskazywanym przez E., a przemawiającym za zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa,

miałaby być rzekoma praktyka podkupowania sobie pracowników przez konkurencyjne przedsiębiorstwa. Jeżeli takowe sytuacje miałyby mieć miejsce, to wykonawca E. powinien je

wykazać i udowodnić.

W ocenie odwołujących B., nie było jakichkolwiek podstaw prawnych i faktycznych do

zastrzegania przez E. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a czynność tego

zastrzeżenia została dokonana tylko w celu uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom

weryfikacji złożonej oferty. Działanie takie nie powinno podlegać ochronie i należy się zatem

zgodzić z wyrokiem KIO z dnia 29.01.(...)13 r. (KIO 83/13), w którym stwierdzono, że „nie

można podchodzić bezkrytycznie do istniejącej na rynku praktyki nadużywania instytucji

tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom możliwości

skontrolowania oceny ofert dokonanej przez zamawiającego."

23

W zakresie zarzutu niespełnienia przez E. warunków ubiegania się o zamówienie

zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, odwołujący B.

stwierdzili, że nie mają pewnej wiedzy, jakie konkretnie osoby na jakie funkcje zostały

wskazane przez E. w JEDZ oraz Wykazie osób. W tym zakresie ma jedynie pewne

przypuszczenia na podstawie informacji powzięT. w związku z innym postępowaniem

prowadzonym przez P.P.L.K. S.A. (zwanym „Postępowaniem S.")

W konsekwencji odwołujący B. wskazali, że przede wszystkim rozP. i uwzględnieniu

powinien podlegać zarzut zaniechania odtajnienia JEDZ i Wykazu osób połączony z

jednoczesnym unieważnieniem czynności oceny ofert. W takim bowiem przypadku

odwołujący B. będą mieli możliwość korzystania z nowego środka ochrony prawnej,

dysponując już pewnymi informacjami, kto i na jaką funkcję został wskazany. Wówczas

zarzuty błędnej oceny spełniania przez E. warunków ubiegania się o zamówienie w zakresie

dysponowania osobami i wynikające z tego konsekwencje prawne (kwestia wykluczenia E. w

oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp lub wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26

ust. 3 ustawy P.z.p.) mogłyby być pozostawione do rozpoznania w nowym kolejnym

odwołaniu wniesionym po udostępnieniu odtajnionego JEDZ i Wykazu osób.

Odwołujący B. z ostrożności sformułował od razu zarzuty wobec osób, jakie

przypuszczalnie E. wskazał w JEDZ i Wykazie osób.

Zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. (por. pkt 8.6.1. poz. 1 s.i.w.z.),zamawiającyżądał

od wykonawców wykazania dysponowaniem KoordynatoremProjektu o następujących

kwalifikacjach;

Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich pięciu

[5] lat przed upływem terminu składania ofert, opracował co najmniej dwa [2] opracowania

wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i

projekt wykonawczy), w zakresie minimum pięciu [5] wskazanych branż (torowa, drogowa, mostowa, urządzenia srk, sieci trakcyjnej), dia budowy lub przebudowy Unii kolejowej, które

obejmowały w swym zakresie łącznie (w zakresie branż) co najmniej jeden [1] szlak długości

co najmniej 5 km i dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej dwa [2] tory

główne dodatkowepołożone na zelektryfikowanej linii kolejowej, w oparciu o które to

opracowania projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę, o łącznej

wartości prac projektowych nie mniejszych niż 5 000 000, 00 PLN brutto.

W ocenie odwołujących B., prawidłowa interpretacja ww. postanowienia prowadzi do

wniosku, że osoba wskazana do pełnienia funkcji Koordynatora projektu musi kumulatywnie

spełniać następujące warunki:

po pierwsze, musi posiadać doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym,

który w okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał co

24

najmniej dwa [2] opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca

projekt budowlany i wykonawczy),

po drugie, każda z T. dwóch dokumentacji projektowych (opracowań) musi dotyczyć

minimum pięć [5] branż (wymagane branże: torowa, drogowa, mostowa, urządzenia srk,

sieci trakcyjnej), a więc wszystkie te branże powinny dotyczyć zarówno szlaku jak i obu stacji

kolejowych,

po trzecie, w oparciu o te dwie dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne

decyzje o pozwoleniu na budowę,

łączna wartość prac projektowych musi być nie mniejsza niż 5,000.000,00 zł brutto,

Odwołujący B. podnieśli, że zakładając, że E. tak jak ostatnio (tj. w Postępowaniu S.)

wskazał, p. D. K.ego, opisując doświadczenie ww. osoby (znów przyjęto założenie takiego

samego opisu, z jedyną różnicą w postaci dodania branży drogowej):

- w odniesieniu do pierwszego opracowania dokumentacji projektowej, wskazał, że:

p. K. kierował zespołem projektowym, który w ciągu ostatnich 5 lat wykonał m.in.

następujące opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej obejmującej projekt

budowlany i wykonawczy. Opracowanie to dotyczyło branż torowej, drogowej, mostowej,

urządzenia srk, sieci trakcyjne. Opracowanie to wykonane zostało dla zadania:

Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla LCS Ł. - Stacja S., Ł. i M. w ramach

projektu POIiŚ 7.1-9.1 „Modernizacja linii kolejowej E(...)/CE(...) na odcinku S. - T., Etap II"

(dalej zadanie to zwane jest „Zadaniem LCS Ł."),

dokumentacja projektowa w stadium PB i PW dotyczyła przebudowy

zelektryfikowanej linii kolejowej zawierającej w swoim zakresie 1 szlak i 2 stacje (stację S. i

stację D.) obejmującej 2 tory główne dodatkowe,

zakres dokumentacji projektowej obejmował branżę drogową, torową, mostową, srk,

sieci trakcyjne, w oparciu o ww. dokumentację uzyskano pozwolenie na budowę,

W odniesieniu do drugiego opracowania dokumentacji projektowej, odwołujący B.

założyli, że E. wskazał identyczne dane (w tym tę samą inwestycję - Zadanie LCS Ł.), z

jedną różnicą, że zamiast stacji S. i D., podał stacje Ł. i M.).

W tym miejscu odwołujący B. zauważyli, że prawidłowa i pełna nazwapostępowania

(zadania), na które powołuje się w wykazie osób E., brzmi: „Zaprojektowanie i wykonanie

robót budowlanych dla LCS Ł. – stacjaS., Ł. i M. (pełny zakres robót) oraz odcinkiszlakowe

(tylko systemy sterowania ruchem kolejowym i telekomunikacja)w ramach projektu POIIŚ

7.1-9,1 „Modernizacja linii kolejowej E (...)/CE (...)na odcinku S. - T., Etap II", a nie jak

najprawdopodobniejwskazano w Wykazie osób „Zaprojektowanie i wykonanie

25

robótbudowlanych dla LCS Ł. ~ Stacja S., Ł. i M. w ramach projektu POIiŚ 7,1-9.1

„Modernizacja linii kolejowej E(...)/CE(...) naodcinku S. - T., Etap II".

W ocenie odwołujących B., E. nie wykazał, aby p. D.K. spełniałwymagania

postawione wobec Koordynatora projektu.

Przede wszystkim zespół projektowy, którym kierował p. K., nie wykonał w ciągu

ostatnich 5 lat dwóch opracowań dokumentacji projektowej szczegółowo określonej w pkt

8.6.1. s.i.w.z. Informacja podana przez E. w tym zakresie jest nieprawdziwa.

Dokumentacja projektowa, którą wykonał E. wykonywana była w ramach jednego

zamówienia (Zadanie LCS Ł.) i jednej umowy(zawartej przez P.P.L.K. S.A. i konsorcjum P.P.

S.A. (później sp. z o.o.), D. S.A., V.C. S.A,, E. S.A.), wykonywanej przez te same podmioty w

tym samym czasie. To funkcjonalne połączenie świadczy o tym, że niedopuszczalny był

podział tego jednego zadania w swej istocie na dwa odrębne, jak to uczynił E..

Dodatkowo, jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia dla Zadania LCSŁ. (por. pkt

2.1 opz dla tego zadania, pkt 2.8.1 opz), zamawiający nietraktował poszczególnych

projektów budowlanych jako wyodrębnionychelementów, którym można przypisać jakąś

samodzielność, pozwalającą naich traktowanie jako odrębne opracowania.

Dokumentacja projektowa wykonana w ramach Zadania LCS Ł. miała służyć

wykonaniu jednej inwestycji i jednej robocie budowlanej.

Przyjęty przez E. podział jednego zadania na dwie odrębne części (czyli

przygotowanie dwóch odrębnych opracowań) nie znajduje żadnego uzasadnienia w oparciu

o opz dla Zadania LCS Ł.. Jest to sztuczny podział mający jedynie na celu pozorne

spełnienie wymogu zamawiającego wykonania dwóch opracowań.

W ocenie odwołujących B. uznać należy, że wykonano jedno opracowanie, dotyczące

kilku szlaków i czterech stacji (S., D., Ł. i M.).Z pewnością jedno opracowanie dotyczące

trzech szlaków i czterech stacji kolejowych nie spełnia wymogu dwóch opracowań, z których każe ma dotyczyć co najmniej jednego szlaku i co najmniej dwóch stacji kolejowych

Odwołujący B. podnieśli, iż – jak wynika z cytowanej wyżej treści pkt 8.6.1. poz. 1

s.i.w.z. – dokumentacja projektowa ma być sporządzona (dotyczyć) dla budowy lub

przebudowy obejmującej w swym zakresie łącznie (w zakresie branż) co najmniej jeden [1]

szlak i dwie [2] stacje kolejowe.Tymczasem w Zadaniu LCS Ł. (zarówno w odniesieniu do

jego pierwszej, jak drugiej części w wykazie osób) w odniesieniu do szlaków kolejowych

wykonywano prace projektowe tylko dla branży srk i telekomunikacyjnej. Nie wykonano w

odniesieniu do szlaków kolejowych projektów branż torowej, drogowej, mostowej i sieci

trakcyjnych.

Zdaniem odwołujących B. świadczy o tym pełna nazwa postępowania, na które

powołuje się E., tj. zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla LCS Ł. ~ stacja S., Ł.

26

i M. (pełny zakres robót) oraz odcinki szlakowe (tylko systemy sterowania ruchem kolejowym

i telekomunikacja) w ramach projektu POIiŚ 7.1 ~9,1 „Modernizacja linii kolejowej E (...)/CE

(...) na odcinku S. - T., Etap II". Potwierdza to także pkt 2.1 IdW dla Zadania LCS Ł., jak i

treść pfu dla tego zadania.

Odwołujący B. podnieśli, iż ponadto w odniesieniu do stacji D. wykonano bardzo

ograniczone prace (a wcześniej projekt w tym zakresie) i tylko w branży srk (por. tabela nr 9

tom IV s.i.w.z. dla Zadania LCS Ł. poz. 3 i (...)). Prace te były na tyle ograniczone, że stacja

ta w ogóle nie została wyodrębniona w OPZ dla przedmiotowego zadania jako objęty

robotami budowlanymi obiekt wymagający osobnego pozwolenia na budowę i realizowana

jest w ramach robót budowlanych dla odcinka S. - Ł.. Bierze się to z faktu, że prace

dotyczące tej stacji w pozostałych branżach zostały zrealizowane przez innego wykonawcę

w ramach innego postępowania, którego realizacja przypadłą znacznie wcześniej niż

realizacja zadania wskazanego przez E., to jest zadania Modernizacja linii kolejowej E(...) na

odcinku S. -T., Etap II (LOT A).

Odwołujący B. zauważyli, że w sprawie pod sygn. akt KIO576/17 przedmiotem

rozpoznania była kwestia praktycznie identycznegowarunku w odniesieniu do p. D. K.ego i

Zadania LCS. W tympostępowaniu KIO (wyrokiem z dnia 18.04.(...)17 r.) uznała zarzut

dot.zakresu przedmiotowego (w odniesieniu do wymaganych branż) za zasadnyi orzekła, że

Zadanie LCS Ł. nie spełnia warunku referencyjnego,albowiem w odniesieniu do szlaków

kolejowych prace projektoweobejmowały tylko branże srk i teiekomunikacyjną, natomiast w

odniesieniudo stacji D. wykonano tylko ograniczony zakres robót (w branży srk).Tym samym

nie spełniono wymogu wszystkich wymaganych branż (wtamtym postępowaniu

rozpatrywanym przez KIO żądano T. samym branżco w niniejszym za wyjątkiem drogowej).

Wyrok ten potwierdza zasadność i słuszność tego zarzutu.

Odwołujący B. podnieśli, iż zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. (por. pkt 8.6.1 poz. 2 IdW),zamawiającyżądał od wykonawców wykazania dysponowaniem Głównymprojektantem

o następujących kwalifikacjach:

Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich pięciu

[5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował co najmniej dwa [2] opracowania

wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i

projekt wykonawczy w zakresie minimum pięciu [5] branż - torowa, drogowa, mostowa,

urządzenia srk, sieci trakcyjne) dla budowy łub przebudowy linii kolejowej, które obejmowały

w swym zakresie łącznie co najmniej jeden [1] szłak o długości co najmniej 5 km (w zakresie

nawierzchni, podtorza, odwodnienia torów) i dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące

przynajmniej dwa [2] tory główne dodatkowe (w zakresie nawierzchni, podtorza, odwodnienia

27

torów) i (...) rozjazdów, położoną na zelektryfikowanej linii kolejowej, w oparciu o które to

dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę.

E. najprawdopodobniej jako Głównego projektanta, spełniającego ww. wymogi

wyznaczył p. Romualda C.ego. Jednocześnie, przypuszczalnie, w Wykazie osób opisując

doświadczenie ww. osoby wskazał m.in., że:

p. C. kierował zespołem projektowym, który w ciągu ostatnich 5 lat wykonał m.in.

następujące opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej obejmującej projekt

budowlany i wykonawczy,

opracowanie to dotyczyło branż torowej, mostowej, urządzenia srk, sieci trakcyjne,

opracowanie to wykonane zostało dla zadania: Budowa połączenia kolejowego MPL

K. - B. z K. ode. K. -K. - B." (zwane daiej „Zadanie Budowa MPL K."),

- projekt ten obejmował przebudowę układu torowego i podtorza na odcinku K. - K.

wraz ze stacją K. Osobowy, stacją K. Gł. T., stacją K. dla zelektryfikowanej, dwutorowej linii

kolejowej,

w oparciu o ww. dokumentację uzyskano pozwolenie na budowę.

W ocenie odwołującego E. nie wykazał, aby p. R. C. spełniałwymagania postawione

wobec Głównego projektanta kierowania zespołemprojektowym, który w okresie ostatnich

pięciu [5] lat przed upływemterminu składania ofert wykonał co najmniej 2 opracowania

wielobranżowejdokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany i wykonawczy.

Wg wiedzy odwołujących B., p. R. C. pełnił funkcję kierowania zespołemprojektowym

pracującym na Zadaniu Budowa MPL K. jedynie do dnia31.07.(...)10 r., a więc dawniej niż 5

lat przez upływem terminu składaniaodwołania.

Odwołujący B. podnieśli, iż zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. (por. pkt 8.6.1 poz. 3

IdW),zamawiającyżądał od wykonawców wykazania dysponowaniem Koordynatorem w

branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowalnycho następującychkwalifikacjach:

W okresie ostatnich pięciu [5] iat przed upływem terminu składania ofert opracował w

charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe

(obejmujące projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy łącznie co

najmniej (...) km nawierzchni torowej na linii dwutorowej zelektryfikowanej zawierających w

swym zakresie co najmniej dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej dwa [2] tory

główne dodatkowe (w zakresie nawierzchni, podtorza,, odwodnienia torów) i (...) rozjazdów.

E. jako Koordynatora w branży kolejowej, spełniającego ww.

wymoginajprawdopodobniej wyznaczył p. K.K.. Jednocześnie wprzypuszczalnie w Wykazie

osób opisując doświadczenie (także w zakresieZadania LCS Ł.) ww. osoby prawie

identycznie jak w odniesieniu do p.D. K., a jedyne różnice w opisie dotyczą takich kwestii jak:

28

p. K. nie tyle kierował zespołem, co opracował w charakterze projektanta w danej

branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe,

dopisano wzmiankę o (...) km zelektryfikowanej linii kolejowej,

dopisano wzmiankę o (...) rozjazdach,

dopisano wzmiankę o zakresie przebudowy tj. nawierzchni, podtorza i odwodnienia

torów.

W ocenie odwołującego, E. nie wykazał, aby p. K. K. spełniał wymagania postawione

wobec projektanta w branży linie, stacje i węzły kolejowe. Co więcej, podane przez E.

informacje są w sposób oczywisty wręcz nieprawdziwe.

Odwołujący B. podnieśli, że zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. (por. pkt 8,6.1 poz. 5

IdW),zamawiającyżądał od wykonawców wykazania dysponowaniem Koordynatorem

wbranży kolejowe sieci trakcyjne o następujących kwalifikacjach:

W okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w

charakterze projektanta w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej co najmniej dwie [2]

dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy

lub przebudowy zelektryfikowanych linii kolejowych zawierających w swym zakresie łącznie

co najmniej jeden szlak o długości co najmniej 5 km i dwie [2] stacje kolejowej obejmujące co

najmniej (...) km sieci trakcyjnej.

E. jako Koordynatora w branży koiejowe sieci trakcyjne, spełniającegoww. wymogi

wyznaczył p. Pawła Kaczmarka. Jednocześnie w Wykazieosób E. najpewniej opisał

doświadczenie (także w zakresie Zadania LCSŁ.) ww. osoby identycznie (iub prawie

identycznie) jak w odniesieniudo p. D. K.ego, a jedyne różnice w opisie dotyczą takich

kwestiijak:

że p. Kaczmarek nie tyle kierował zespołem, co opracował w charakterze projektanta

w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe, wskazano,

że dokumentacja projektowa dotyczyła przebudowy zasilania i kolejowej

sieci trakcyjnej o długości (...) km.

W ocenie odwołujących B., E. nie wykazał, aby p. P. Kaczmarek spełniał wymagania

postawione wobec Koordynatora w branży kolejowe sieci trakcyjne. Co więcej podane przez

E. informacje są w sposób oczywisty wręcz nieprawdziwe.

W zakresie zarzutu wprowadzeniazamawiającego w błąd, odwołujący B. podnieśli, że

złożenie JEDZ oraz Wykazu osób z nieprawdziwymi danymi było z całą pewnością było

działaniem lekkomyślnym lub niedbałym. Oceny, czy zachowanie to miało znamiona

lekkomyślności/ niedbalstwa, należy dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art. 355 § 2

K.c., tj. zawodowej staranności E..

29

Złożenie więc dokumentów z nieprawdziwymi danymi z całą pewnością byłoteż

działaniem mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.

Wskutek złożenia wykazu osób w zaprezentowanyprzez E. sposób, wykonawca ten został

„zakwalifikowany" do udziałuw postępowaniu, a w konsekwencji, jego oferta została uznana

zanajkorzystniejszą. Tym samym, złożenie JEDZ i Wykazu osób miałobezpośredni wpływ na

wynik postępowania.

W ocenie odwołujących B., zamawiający winien był wykluczyć E. z postępowania, z

uwagi na działanie niedbałe/ lekkomyślne, które mogło wprowadzić zamawiającego w błąd i

wpłynąć na wynik postępowania.

Odwołujący B. wskazali, że w ich ocenie, niezależnie od wykluczenia E. z

postępowania na podst. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., zachodzą też przesłanki, do

wykluczenia tego wykonawcy na podst. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.

Do wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego przepisu, konieczne jest w

tym przypadku kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:

wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa,

wskutek tego zachowania zamawiający został wprowadzony w błąd, błąd dotyczy

informacji co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania warunków

udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Odwołujący B. wskazali, że osoby wskazane przez E. nie posiadająwymaganego

przez s.i.w.z. doświadczenia. Jednakże wykaz osób załączonyprzez E. został wypełniony w

taki sposób, by sprawić wrażenie, że E. spełnia wymogi podmiotowe w postępowaniu.

W ocenie odwołujących B., z całą pewnością zostały spełnione wyżej wskazane

przesłanki. Zamawiający został wprowadzony w błąd, bowiem wbrew stanowi faktycznemu

przyjął, że E. nie podlega wykluczeniu. Jest to błąd co do spełniania przez E. warunków

udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia

dokumentów, odwołujący B. podnieśli, iż niezależnie od zmiany brzmienia przepisu

regulującego konsekwencje złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę, aktualne

pozostaje stanowisko, zgodnie z którym złożenie dokumentu o nieprawdziwej treści nie może

być później konwalidowane przez uzupełnienie kwestionowanego dokumentu w trybie art. 26

ust. 3 ustawy P.z.p., gdyż takiemu uzupełnieniu podlega wyłącznie dokument niezłożony lub

wadliwy, a dokument zawierający informację nieprawdziwą nie może zostać uznany za

dokument wadliwy, a więc zawierający określone błędy.

Odwołujący B. wskazali jednak z daleko posuniętej ostrożności, że gdyby Izba

uznała, iż brak jest podstaw do wykluczenia E., to brak spełniania wymogów s.i.w.z. przez

osoby wskazane przez E. uzasadnia przyjęcie, że wykonawca ten nie spełnił warunków

30

udziału w postępowaniu. Z uwagi na to, w takiej sytuacji wykonawca ten powinien zostać

wezwany do uzupełnienia wyjaśnień.

W zakresie zarzutu braku należytego uzasadnienia przyznanej B. punktacji w

kryterium „Metodologia”, odwołujący B. wskazali, że zamawiający w s.i.w.z. przewidział 4

rodzaje kryteriów oceny ofert, tj.: cena, metodologia, termin przekazania dokumentacji,

potencjał kadrowy.

Kryterium Metodologia zostało opisane w pkt 19.7.2 s.i.w.z., w którym

wskazano, m.in., że:

Na ocenę Metodyki realizacji zamówienia składa się ocena znajomości Projektu

przewidywania potencjalnych ryzyk i sposobów ich unikania i przeciwdziałania, znajomość

przedmiotu zamówienia oraz podejście Wykonawcy do wykonywania usługi.

Na powyższe kryterium składają 2 podkryteria:

Kluczowe elementy Projektu podkryterium 1 [PKl] maksymalnie 5 pkt,

Mitygacja ryzyk – podkryterium 1 [PK2] maksymalnie 10 pkt.

Oceny poszczególnych podkryteriów dokonywać będzie powołany do prac przy

Komisji Przetargowej Zespół Ekspertów. Liczba Członków Zespołu Ekspertów dokonujących

oceny poszczególnych podkryteriów będzie stała.

Dla PKl wskazano, że w podkryterium oceniane będzie opracowanie pisemne - opis

kluczowych elementów Projektu. Jako kluczowe elementy Projektu, zamawiający uzna

elementy, które: a) Są konieczne do jego wykonania (nie ma możliwości technicznych ani

prawnych pozwalających na ich uniknięcie); b) Ich nieprawidłowa realizacja wiąże się z

realnym niebezpieczeństwem negatywnych skutków finansowych i terminowych dla

Wykonawcy lub Zamawiającego. W ramach podkryterium Wykonawca wskaże elementy,

które uważa jako kluczowe dla realizacji Projektu, jak również uzasadni swój wybór, biorąc

pod uwagę wyżej wymienione cechy kluczowych elementów Projektu. Nadto dla PKl wskazano,

że za każdy poprawnie wskazany kluczowy element

Projektu przyznany zostanie 1 punkt, przy czym liczba punktów może wynosi do 0 do n (czyli

nieograniczonej liczby). Każdy z ekspertów przyznawał odpowiednią ilość punktów, a ich

suma stanowiła sumę punktów w PK 1, która przeliczana była z klasycznym wzorem, tj.

suma punktów badanej oferty / suma punktów oferty na najwyższą liczbą w PKl razy 5 %.

Dla PK2 wskazano, że w podkryterium oceniane będzie opracowanie pisemne -

opisanie sposobów zapobiegania, przeciwdziałania i zarządzania ryzykiem oraz opracowanie

systemu wczesnego ostrzegania zamawiającego o zagrożeniach. Wykonawca dokona oceny

zidentyfikowanych przez siebie ryzyk oraz ryzyk wskazanych przez Zamawiającego w

Załączniku nr 10 do IDW. Wykonawca w opracowaniu odniesie się do maksymalnie 10 ryzyk.

Za każde właściwe opisanie zapobiegania, przeciwdziałania i zarządzania ryzykiem, oraz

31

opracowanie systemu wczesnego ostrzegania dla tego ryzyka, Wykonawca dostanie 3 pkt,

maksymalnie (...) pkt. Punkty przyznawane będą niezależnie przez wyznaczony do prac przy

Komisji Przetargowej Członków Zespołu Ekspertów.

Jednocześnie zastosowano podobny wzór jak w PKl, z tym

zastrzeżeniem, że przypisano do niego 10% wagi.

W zakresie zarzutu braku należytego uzasadnienia przyznania określonej liczby

punktów, odwołujący B. podnieśli, że wzawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty,

zamawiający przedstawił wyniki cząstkowe (tj. wyniki przyznane w każdym

kryteriumpunktowym, w tym dla PK1 i PK2 oraz ich sumy) dla każdego z wykonawców,

jednakże nie zawarł żadnego uzasadnienia, dlaczego przyznał tym wykonawcom akurat

taką, a nie inną punktację.

Dodatkowo w dokumentacji przetargowej znajdują się tzw. „karty oceny

podkryteriów", z przyznanymi wykonawcom przez poszczególnych ekspertów (było ich

siedmiu) liczbami punktów dla PK1 i PK2.

W kolumnie nr 4 pt. „uzasadnienie punktacji" zawarto najczęściej bardzo lakoniczne

opisy np. i) ekspert p. C. - „nie ujęto wszystkich kluczowych elementów", „mitygacji ryzyk

dokonano zbyt ogólnikowo", ii) ekspert p. R. „ocena wynika z ilości opisanych elementów",

„opis ogólnikowy", „brak sposobów mitygacji części ryzyk".

Odwołujący B. podnieśli, że ani z informacji o wyborze oferty, ani z kart oceny

podkryteriów, wykonawca w żaden sposób nie jest wstanie powziąć informacji (ani nawet

wydedukować czy też domyślać się), z jakich przyczyn przyznano mu taką, a nie inną ilość

punktów. W szczególności nie jest w stanie odnieść się do twierdzeń o zbyt małej ilości

wskazanych elementów kluczowych czy też mitygacji jedynie części ryzyk.Nie wiadomo

bowiem, co jest podane rzekomo zbyt ogólnikowo, czy też czego zabrakło w złożonym

opracowaniu.Tak lakoniczne uzasadnienie wynikające z informacji o wyborze, jak i kart oceny uniemożliwia w praktyce jakąkolwiek polemikę z przyznaną oceną i jej weryfikację. Jak

bowiem polemizować, ze stwierdzeniem, że czegoś w danym kryterium braknie, skoro nie

wiadomo czego i co dany ekspert ma na myśli. Tak samo, jak nie da się rzeczowo

polemizować z zarzutem zbytniej ogólnikowości, skoro nie wskazano co jest zbyt

ogólnikowe.

Skutkiem tego nie wiadomo, jak eksperci dokonywali oceny tego kryterium. Czy

stosowali się do jakiegoś obiektywnego wzorca ryzyk czy też kluczowych elementów

projektu, czy też może dokonywali oceny dalece subiektywnie na podstawie bliżej

nieznanych kryteriów.

Przykładowo w braku tego uzasadnienia niemożliwe jest ustalenie dlaczego w PK1,

gdzie punkty były przyznawane za każdy poprawnie wskazany kluczowy element projektu

32

jeden z ekspertów przyznał B. 7 pkt. (p. O.), a inny 39 (p. R.). Nie wiadomo, dlaczego np.

wykonawca S. S.A. otrzymał od jednego eksperta (p. R.) o 50% punktów więcej od B. w PK1

(15 do 10), a inny ekspert (p. R.) przyznał B. w stosunku do S. o ponad 100% więcej

punktów (39 do 17).

Z kolei w PK2 B. od dwóch ekspertów (pp. R., N.) otrzymał zaledwie po 5 pkt (na 10

możliwych), co oznaczało, że jego koncepcja została uznana odpowiednio za przedostatnią i

ostatnią, tymczasem czterej inni eksperci (pp. U., O., R. i K.) uznali ofertę B. za najlepszą z

wszystkich złożonych.

Odwołujący B. stwierdzili, że zdają sobie sprawę, że przy indywidualnych ocenach

dokonywanych przez poszczególnych ekspertów może dochodzić do pewnych różnic, jednak

zauważyć należy, że oceniano nie wrażenia estetyczne czy też koncepcję architektoniczną,

które z istoty podlegają subiektywnym ocenom, ale takie kwestie, które są jednak

stosunkowo skwantyfikowane i opisane np. w nauce zarządzania projektami. Stąd różnice

mogą występować, ale niekoniecznie tak skrajne.

Co więcej, wykonawca ma prawo wiedzieć dlaczego dokonano takiej, a nieinnej

oceny jego oferty. Tymczasem w niniejszej sprawie faktyczny brakuzasadnienia

uniemożliwia mu to.Taki brak uzasadnienia godzi w zasadę transparentnosci postępowania

oudzielenie zamówienia publicznego, albowiem w praktyce umożliwia on wpełni swobodną i

dowolną ocenę jego oferty. Dodatkowo ocenataka nie może być w praktyce poddana

jakiejkolwiek weryfikacji czy ocenie ani przez wykonawcę, ani przez KIO.

Odwołujący B. stwierdzili, iż konieczność szczegółowego oceniania oferty

wykonawców i tworzenia uzasadnień odzwierciedlających dokonane oceny potwierdza także

orzecznictwo KIO, w którym np. wskazuje się, że wymóg podania faktycznych i prawnych

podstaw czynności zamawiającego służy m.in. temu, by wykonawca mógł ocenić zasadność

czynności zamawiającego względem jego oferty, przede wszystkim z uwagi na ewentualność skorzystania ze

środków ochrony prawnej. Uzasadnienie musi zawierać wszelkie informacje,

które pozwolą wykonawcy podjąć decyzję o zasadności wnoszenia środka odwoławczego,

(wyrok KIO z dnia 04.01.(...)16 r., sygn. akt KIO 2702/15).

Uzasadnienie wskazane przez zamawiającego w praktyce nie pozwala odwołującym

B. w pełni zakwestionować jego stanowiska. B. musi się bowiem domyślać (co jest skrajnie

trudne, a wręcz w tym konkretnym przypadku praktycznie niemożliwe), co przyświecało

członkom komisji przy dokonywaniu ocen i musi polemizować z nigdy nie wyartykułowanymi

argumentami. Jest to nad wyraz trudne, zwłaszcza w obliczu zasady koncentracji zarzutów w

odwołaniu i braku możliwości późniejszego rozszerzenia odwołania.

Brak uzasadnienia uderza też w podstawową dla zamówień publicznych zasadę

równego traktowania wykonawców. Niemożliwe jest bowiem realne porównanie ofert

33

wszystkich wykonawców, zwłaszcza przy tak dużym „rozstrzale punktowym" w dokonanych

ocenach. Widocznym jest bowiem, że każdy z oceniających przyjął niejako inną „skalę" w

dokonywanej ocenie w kategorii PK1 i PK2. Uzyskanie najwyższej oceny przez członków

punktujących w „wysokiej skali" kompensował z nadmiarem niskie oceny uzyskane od

członków komisji dokonujących ocen w „niskiej skali".

W zakresie zarzutu błędnej oceny oferty odwołujących B., odwołujący B. wskazali, że

zamawiający błędnie ocenił ich ofertę. Zakryterium Metodologia powinni oni bowiem uzyskać

wyższą ilość punktów od przyznanej im przez zamawiającego.

Odwołujący B. wskazali przy tym, że w ich ocenie zarzut niewłaściwej oceny oferty

odwołujących B. powinien zostać przez Izbę pozostawiony bez rozpatrzenia, z

jednoczesnym uwzględnienie zarzutu braku należytego uzasadnienia dokonanej oceny. Izba

powinna bowiem nakazać zamawiającemu dokonanie szczegółowego uzasadnienia

dokonanych ocen, aby dopiero kiedy ocena ta zostanie wykonawcy doręczona, miał on

szanse bardziej merytorycznego zakwestionowania dokonanej oceny.

Z ostrożności procesowej, odwołujący B. zakwestionowali jednak dokonaną ocenę już

na obecnym etapie postępowania. W szczególności, w ocenie odwołujących B., powinni oni

uzyskać maksymalną ilość punktów w PK1, tj. 5, albowiem wskazali w swej ofercie wszystkie

kluczowe elementy projektu. Trudno się w tym miejscu odnieść czego rzekomo braku ze

względu na lakoniczność uzasadnienie.

Odwołujący B. zaprzeczyli też rzekomo słabej znajomości projektu (ocena p. O.ego),

albowiem wiedza wykonawcy o tym projekcie jest bardzo wysoka. Co więcej, inny ekspert (p.

U.) potwierdza dobrą znajomość projektu przez odwołujących B..To samo odnosi się do PK2,

gdyż tu – w ocenie odwołujących B. – powinni otrzymać maksymalną ilość punktów, tj. 10.

Świadczy o tym choćby to, że aż 4 z 7 ekspertów uznało, że oferta odwołujących B. w tym

zakresie jest najlepsza z wszystkich. W szczególności odwołujący B. kwestionują stwierdzenia,

że dokonali mitygacji ryzyk zbyt ogólnikowo. Opis jest całkowicie adekwatny i

wystarczający, a w kontekście nakazu zamawiającego ograniczenia objętości tej części

oferty, opis ten musiał być odpowiednio skondensowany. Przy czym przyjmując, że jest to

dokument adresowany do profesjonalistów, nie można uznać, że jest on zbyt lakoniczny i

ogólnikowy.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o

1) oddalenie odwołania,

2) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołujących B., w tym

zasądzenie od odwołujących B. na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa

przed Krajową Izbą Odwoławczą.

34

Zamawiający stwierdził, że wniosek o nakazanie zamawiającemu odtajnienienia i

udostępnienia JEDZ i Wykazu osób złożonych Konsorcjum E. stracił na aktualności,

ponieważ ww. części oferty zostały już odtajnione przez Zamawiającego w dniu 20 czerwca

2017 r. nr pisma 9090/IREZA2/0870a/03170/16/P. W świetle powyższego, dalsze

procedowanie Izby w ww. zakresie wydaje się bezcelowe i będzie prowadzić jedynie do

wydłużenia postępowania.

Zamawiający wskazał, że poza osobą wskazaną na stanowisko Koordynatora

Projektu, żadna z wymienionych w odwołaniu osób nie została wskazana przez Konsorcjum

E. do realizacji przedmiotowego zamówienia. Jeśli chodzi o Koordynatora Projektu, zgodnie

z treścią s.i.w.z. (pkt. 8.6.1 poz. 1 Tomu I SIWZ - IdW), wymagania co do doświadczenia były

dla tego postępowania następujące:

Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich

pięciu [5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował co najmniej dwa

[2] opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co

najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy w zakresie minimum pięciu [5]

wskazanych branż (torowa, drogowa, mostowa, urządzenia srk, sieci trakcyjne)

dla budowy lub przebudowy linii kolejowej, które obejmowały w swym zakresie

łącznie

co najmniej jeden [Ij szlak długości co najmniej 5 km idwie [2] stacje kolejowe,

obejmujące przynajmniej dwa [2] tory główne dodatkowe, położone na

zelektryfikowanej linii kolejowej,w oparciu o które to opracowania projektowe

uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę, o łącznej wartości prac

projektowych nie mniejszych niż 5 000 000, 00 PLN brutto.

Zamawiający stwierdził, że wwykazie osób przedłożonym przez Konsorcjum E. wskazano,

że pan wskazany na stanowisko Koordynatora Projektu kierował zespołem

projektowym, który wykonał dwa opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej

obejmującej projekt budowlany i wykonawczy w ramach zadania: Zaprojektowanie i

wykonanie robót budowlanych dla LCS Ł. - Stacja S., Ł. i M. w ramach projektu POiiŚ 7.1-9.1

„Modernizacja linii kolejowej E(...)/CE(...) na odcinku S. -T., Etap II. Konsorcjum E. wskazało

dwa opracowania wykonane w ramach jednego zadania, ponieważ ze względu na

prowadzenie inwestycji na obszarze dwóch województw, opracowania dla każdego z

województw musiały być sporządzone osobno. Nie był to, jak wskazują odwołujący B.,

sztuczny podział jednej dokumentacji na części.

Zamawiający wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w analogicznej sprawie, gdzie

odwołanie składał B. Spółka z o.o., a zarzuty dotyczyły doświadczenia tej samej osoby, która

35

została wskazana na stanowisko Koordynatora Projektu w przedmiotowej sprawie,

przychyliła się do poglądu, że opracowanie dwóch opracowań dla jednego zadania może

zostać uznane za spełnienie warunku określonego analogicznie jak w przedmiotowym

postępowaniu. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 576/17:

Taki podział inwestycji wydaje się racjonalny i zgodny z doświadczeniem życiowym

oraz podyktowany jest odrębną właściwością miejscową organów administracji

architektoniczno - budowlanej. Nadto, na co słusznie zdaniem Izby zwrócił uwagę

Przystępujący, w treści sformułowanego warunku Zamawiający użył zwrotu „realizacje -

opracowania" - co pozwalało na takie jego wykazanie jak zaprezentował Przystępujący. Tym

samym Izba podział odnoszący się do zadania LCS Ł. uznała za prawdopodobny

przenosząc powyższe rozstrzygnięcie na inne osoby wykazu, dla których została wskazana

w ramach doświadczenia ta inwestycja. Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska

Odwołującego, że podział ten jest sztuczny i dokonany jedynie w celu formalnego

potwierdzenia spełnienia warunku. Otóż w okolicznościach wskazanych przez

Przystępującego (potwierdzonychdowodem w postaci pisma P. Spółka z o.o.) brak jest

podstaw do kwestionowania takiego podziału.

Zamawiający wskazał, że warunek sformułowany w s.i.w.z. nie precyzował, czy te

dwa opracowania mają dotyczyć różnych zadań (inwestycji). Zarzut odwołujących B. co do

niespełniania warunku przez Konsorcjum E. opierał się na przyjęciu, że wskazanie dwóch

opracowań wykonanych w ramach tego zadania jest na gruncie postanowień s.i.w.z.

zakazane. Takie założenie jest błędne, ponieważ w brzmieniu s.i.w.z. nie ma literalnie

sformułowanego zakazu wskazania dwóch opracowań sporządzonych w ramach tego

samego zadania jako potwierdzenia posiadanego przez Koordynatora Projektu

doświadczenia.

Tym samym, w ocenie zamawiającego, pierwsza cześć zarzutu dotyczącego osoby pana D. K.ego jest bezzasadna i powinna zostać oddalona.

W zakresie części zarzutu dotyczącej zakresu przedmiotowego doświadczenia

Koordynatora Projektu, tj. doświadczenia w zakresie branż, zamawiający podtrzymał swoje

stanowisko, iż osoba wskazana do pełnienia ww. funkcji spełnia warunek udziału w

postępowaniu, a zatem brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

W ocenie zamawiającego odwołujący B. kwestionują spełnianie warunku udziału w

postępowaniu przez ww. osobę, gdyż operują nieaktualnym brzmieniem s.i.w.z., w tym IDW,

tj. dokumentem sprzed dokonanych modyfikacji. Zamawiający wskazał, że p. K. spełnia

warunek w brzmieniu aktualnym na dzień składania ofert, a wszelkie formułowane przez

odwołujących zarzuty są całkowicie bezpodstawnie.

36

W zakresie zarzutów dotyczących braku uzasadnienia i błędnej oceny oferty

odwołujących B. w ramach kryterium „Metodologia" zamawiający wskazał, iż kryterium

„Metodologia" jest kryterium niemierzalnym, charakteryzującym się pewną dozą

subiektywizmu, w związku z tym każdy z ekspertów powołanych do oceny ofert dokonał

oceny ofert w oparciu o posiadaną wiedzę i własne doświadczenia i przekonania co do tego,

w jaki sposób „Metodologia" powinna zostać przygotowana. Zamawiający powołał się na

wyrok KIO w sprawie KIO 16(...)/16, zgodnie z którym: „Przyjęcie przez Zamawiającego

kryterium jakości (...)% jest zgodne z art 90 Pzp, choć jest ono niemierzalne I jako takie

podlega indywidualnej ocenie przez zamawiającego. Nieunikniona jest zatem pewna doza

subiektywizmu, która łączy się ściśle z ocennym charakterem tego czynnika." (KIO 16(...)/16)

oraz wyrok z dnia (...) stycznia 214 r., sygn. akt KIO 36/14, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza

zwróciła uwagę, że „obok kryteriów wymiernych jak np. cena, okres gwarancji, ilość

zużywanej energii, w ramach których mają zastosowanie wyłącznie formuły matematyczne -

istnieją kryteria niewymierne stosowane zazwyczaj przy tzw. zamówieniach intelektualnych,

jak np. właściwości estetyczne, właściwości funkcjonalne. Na potrzeby takich kryteriów

zamawiający dokonuje kwantyfikacji polegającej na stopniowaniu zakresu spełnienia przez

ofertę preferencji zamawiającego wyrażonej w postaci danego kryterium. Nie można

zamawiającemu odmówić prawa do oceny zaoferowanej koncepcji, a jednocześnie brak jest

możliwości sformułowania kryteriów tej oceny za pomocą wzorów matematycznych czy

wartości procentowych. Ocenie będzie tu bowiem podlegał pomysł, sposób wykonania

usługi, który każdy z wykonawców ustala we własnym zakresie i z uwzględnieniem

stosowanej technologii czy wykorzystywanych rozwiązań. Nie są to rzeczy mierzalne, ale na

pewno mogą one podlegać ocenie,"

W ocenie zamawiającego, nie powinno budzić żadnych wątpliwości, iż zarzut nie

zasługuje na uwzględnienie. Poszczególni eksperci dokonywali oceny ofert na podstawie własnych odczuć i przekonań. Wszystkie informacji niezbędne do weryfikacji przyznawanych

punktów znajdując się w dokumentach udostępnionych wykonawcom. Wszyscy wykonawcy

zostali ocenieni na podstawie takich samych wytycznych oraz założeń. W ocenie

zamawiającego, działania odwołujących B., polegające na sformułowaniu zarzutu, o którym

mowa powyżej mają na celu wymuszenie na zamawiającymprzyznania im większej liczny

punktów. Odwołujący B. żądają przyznania mu dodatkowych 15 pkt, a nie dokonania

ponownej oceny wszystkich ofert. W związku z tym uwzględnienie odwołania w tym zakresie

będzie powodować naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., określającej zasadę uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż spowoduje dokonanie ponownej

oceny oferty (na podstawie nowych zasad i założeń) jedynie w stosunku do odwołujących B..

Powyższe będzie prowadzić do nieporównywalności ofert w ramach ww. kryterium. Z uwagi

37

na brak żądania w brzmieniu wskazanym powyżej przez zamawiającego,uwzględnienie

odwołania będzie nakładało na zamawiającego obowiązek powzięcia czynności sprzecznych

z ustawą P.z.p.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: E. P. Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w W., W. I.Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.,

T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., zgłaszający swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o po stronie zamawiającego (dalej: przystępujący E.) wnieśli o

oddalenie odwołania.

W zakresie spełnienia przez przystępującychE. warunków udziału w postępowaniu

dotyczącychdysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, przystępujący E.

wskazali, że zgodnie z wymaganiami s.i.w.z. (IDW, pkt 8.6.1.poz. 1 Tabeli) Koordynator

Projektu powinien dysponować następującym doświadczeniem:

„Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich pięciu

[5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował co najmniej dwa [2] opracowania

wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i

projekt wykonawczy w zakresie minimum pięciu [5] wskazanych branż (torowa, drogowa,

mostowa, urządzenia srk, sieci trakcyjne) dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej

dwutorowej linii kolejowej, które obejmowały swoimi zakresami łącznie:

co najmniej jeden [1] szlak długości co najmniej 5 km,

dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej dwa [2] tory główne dodatkowe* i

dwie [2] krawędzie peronowe,

w oparciu o które to opracowania projektowe uzyskano ostateczne decyzje o

pozwoleniu na budowę, ołącznej wartości prac projektowych nie mniejszych niż 5 000 000,

00 PLN brutto. " Przystępujący E. w Wykazie zatytułowanym „Potencjał kadrowy" do pełnienia

stanowiska Koordynator Projektu wskazali p. D. K., oświadczając, że posiada on

doświadczenie:

09.2012-12.2016

Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie branż: torowej,

mostowej, urządzenia srk, sieci trakcyjne, drogowej dla zadania, pn. „Zaprojektowanie i

wykonania robót budowlanych dla LCS Ł. - Stacja S., Ł. i M. w ramach projektu POliS 7.1-

9.1. „Modernizacja linii kolejowej E(...)/CE (...) na odcinku S. - T., Etap II." Dokumentacja

projektowa w stadium PB i PW dotyczyła przebudowy zawierającej w swoim zakresie 1 szlak

38

o długości ponad 5 km i 2 stacje (stację S. i stację D.) obejmujące przynajmniej 2 tory główne

dodatkowe i 2 krawędzie peronowe. Linia kolejowa zelektryfikowana.

09.2012 12.2016

Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie brani: torowej,

mostowej, urządzenia srk, sieci trakcyjne, drogowej dla zadania pn. „Zaprojektowanie i

wykonania robót budowlanych dla LCS Ł. - Stacja S., Ł. i M. w ramach projektu POJiS 7.1-

9.1. „Modernizacja linii kolejowej E(...)/CE (...) na odcinku S. - T., Etap II." Dokumentacja

projektowa w stadium PB i P W dotyczyła przebudowy zawierającej w swoim zakresie 1

szlak o długości ponad 5 km i 2 stacje (stację Ł. i stację M.) obejmujące przynajmniej 2 tory

główne dodatkowe i 2 krawędzie peronowe. Linia kolejowa zelektryfikowana.

Przystępujący E. podnieśli, żeodwołujący B. opierają zarzut na błędnej wykładni

zacytowanych na wstępie wymogów s.i.w.z. Zaproponowana przez odwołujących wykładnia

zapisów s.i.w.z. odchodzi od ich językowego brzmienia, czy wręcz z brzmieniem tym jest

sprzeczna, co prowadzi do nadinterpretacji zapisów s.i.w.z. i całkowicie nieracjonalnej

multiplikacji wymogów stawianych personelowi wykonawcy. I tak:

W pierwszej kolejności, odwołujący B. zarzucają, że przystępujący E. dokonał

„sztucznego podziału" dokumentacji opracowywanej w ramach zamówienia:

„Zaprojektowanie i wykonania robót budowlanych dla LCS Ł. - Stacja S., Ł. i M. w ramach

projektu POliS 7.1-9.1. „Modernizacja linii kolejowej E(...)/CE (...) na odcinku S. ----- T., Etap

H" ('dalej także: „Zamówienie") na dwa odrębne opracowania.

Zarzut ten jest chybiony, co Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła w wyroku z dnia

18 kwietnia(...)17r., sygn. akt KIO 576/17, wydanym w identycznym stanie faktycznym. Przystępujący E. podnieśli,

że wskazane zamówienie było realizowane w formule

„zaprojektuj i wybuduj". Przystępujący był podwykonawcą w zakresie prac projektowych

wykonawcy, któremu udzielono wskazanego zamówienia - firmy P. Spółka z o.o. Umowa

między zamawiającym a wykonawcą, czemu przystępujący E. nie przeczą, nie wymagała

opracowania określonej liczby „opracowań"'. Określała zakres prac projektowych do

wykonania, pozostawiając wykonawcy robót odpowiednią organizację procesu projektowego.

Wykonawca, korzystając z tej swobody, zlecił przystępującym E. - w ramach jednej umowy

(jednej usługi) - wykonanie dwóch odrębnych opracowań, dokonując podziału prac

projektowych przewidzianych do wykonania według miejsca ich realizacji (organów

właściwych do wydawania pozwoleń) - województwo mazowieckie i województwo lubelskie.

39

Odnosząc się do zarzutu, że zgodnie z zapisem s.i.w.z. wszystkie wskazane w opisie

warunku branże (ij. branża torowa, mostowa, urządzenia srk, sieci trakcyjne, drogowa), które

powinny być objęte projektem budowlanym i projektem wykonawczym, (cyt.:) „powinny

dotyczyć zarówno szlaku, jak i obu stacji", przystępujący E. stwierdzają, że zarzut ten jest

chybiony przede wszystkim z tego względu, że opiera się na błędnej wykładni zapisów

s.i.w.z. Zgodnie z wymogami s.i.w.z:

„ (...) opracował co najmniej dwa [2] opracowania wielobranżowej dokumentacji

projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy w

zakresie minimum pięciu [5] wskazanych branż (torowa, drogowa, mostowa, urządzenia srk,

sieci trakcyjne) dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej,

które obejmowały swoimi zakresami łącznie:

co najmniej jeden [1] szlak długości co najmniej 5 km,

dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej dwa [2] tory główne dodatkowe* i

dwie [2] krawędzie peronowe,

w oparciu o które to opracowania projektowe uzyskano ostateczne decyzje o

pozwoleniu na budowę, o łącznej wartości prac projektowych nie mniejszych niż 5 000 000,

00 PLN brutto.

W ocenie przystępujących E., jak wynika z literalnego brzmienia warunku, to

opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej musiało obejmować minimum pięć

wskazanych przez zamawiającego branż. Każdy z wymogów opisanych w warunku., tj.

rodzaj wymaganej dokumentacji (PB i PW), ilość branż (minimum pięć branż wskazanych w

opisie), rodzaj robót (budowa lub przebudowa), rodzaj linii (zelektryfikowana), zakres (łącznie

co najmniej jeden szlak i dwie stacje kolejowe) stanowi samodzielny, niezależny wymóg,

który odnosić należy do opracowań jako takich.

Przystępujący E. podnieśli, że odwołujący B. w niniejszej sprawie niejako automatycznie powielają zarzuty postawione w sprawie KIO 576/17, w której Izba

faktycznie wymóg dotyczący branż odniosła do każdego elementu liniikolejowej (do szlaku i

stacji ocenianych osobno), niemniej, dokonując takiego zabiegu odwołujący B. zapominają,

że w obu postępowaniach mimo istotnych podobieństw - wymóg dotyczący branż brzmi

inaczej. W postępowaniu pn. Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem

nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: "Poprawa dostępu kolejowego do portów

morskich w S. i Ś.", którego dotyczy wskazany wyrok Izby, Zamawiający wprowadził

następujący opis warunku;

„(,,,)co najmniej dwa [2] opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej

(każda obejmująca co najmniej projekt budowlany), w zakresie minimum czterech [4] branż

(wymagane branże: torowa, mostowa, urządzenia srk, sieci trakcyjnej), dla budowy lub

40

przebudowy, które obejmowały w swym zakresie łącznie (w zakresie branż) co najmniej

jeden [1] szlak i dwie [2] stacje kolejowe

[obejmujące przynajmniej [2] tory główne dodatkowe położone na zelektryfikowanej

linii kolejowej]

(..,)"

Izba przyjęła więc, że wymóg łącznie (w zakresie branż) odnosić należy osobno do

szlaku i osobno do stacji kolejowej. Przystępujący E. stwierdzili, że nie kwestionowali

wskazanego wyroku Izby, niemniej nie oznacza to, że ze stanowiskiem Izby w tym zakresie

zgadza się. Co jednak istotniejsze, wniosków płynących z tego wyroku nie można rozciągać

na każde z postępowań prowadzonych przez zamawiającego, pomijając literalne brzmienie

warunków postawionych w danym postępowaniu i różnic występujących między tymi

postępowaniami.

W niniejszym postępowaniu, zamawiający odmiennie opisał warunek udziału w

postępowaniu w zakresie branż, nie łącząc w żaden sposób wymogu dotyczącego branż z

wymogiem odnoszącym siędo szlaków i stacji.

Opracowania wskazane w opisie doświadczenia p. D. K. obejmowały projekty

budowlane i projekty wykonawcze, które dotyczyły m. in. branż: torowa, drogowa, mostowa,

urządzenia srk, sieci trakcyjne (łącznie opracowanie zawierało wszystkie wymagane branże).

Zakres branż opracowywanych na szlakach i na stacjach był różny, przy czym różnice

występowały także miedzy poszczególnymi stacjami objętymi opracowaniami, a nawet

miedzy poszczególnymi odcinkami szlaku. Niektóre projekty budowlane (tomy dokumentacji)

zawierały więc np. wyłącznie opracowanie branży drogowej, ale dla T. samych odcinków lub

odcinków (stacji) sąsiednich wykonawca opracowywał także inne branże.

Co przy tym istotne, mimo, iż nazwa zamówienia wskazywała, że na odcinkach

szlakowych będą wykonywane wyłącznie „systemy sterowania ruchem kolejowym i telekomunikacja", w istocie obowiązkiem wykonawcy robót budowlanych, a wcześniej

wykonawcy projektów, było wykonanie (uwzględnienie) wszystkich niezbędnych prac do

tego, by wskazane systemu mogły należycie funkcjonować („zaprojektuj i wybuduj" - osiągnij

założony cel). Wykonawca musiał więc na odcinkach szlakowych wykonać (a wcześniej

zaprojektować) także roboty konstrukcyjno -budowlane (np. budowa nastawni, czyli

budynków mieszczących urządzenia do zdalnego sterowaniaruchem kolejowym), drogowe

(np. budowa zjazdów z dróg publicznych na teren kolejowydojazddonastawni), trakcyjne,

elektroenergetyczne, sanitarne (odwodnieniowe), w szczególności w obszarach kolizji. Ich

zakres był różny (z reguły mniejszy niż na stacjach), jednak warunek postawiony w

niniejszym postępowaniu nie określał zakresu (ilości) robót branżowych wymaganych dla

spełnienia warunku.

41

W zakresie zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd, przystępujący E. wskazali,

że na wypadek przyjęcia, że przedstawiona argumentacja nie potwierdza spełnienia przez

przystępujących E. warunku udziału w postępowaniu, przystępujący E. wskazali, że

obowiązkiem zamawiającego byłoby wezwanie przystępujących E., w trybie art. 26 ust. 3

ustawy P.z.p., do uzupełnienia oferty. Przystępującym E. nie można bowiem przypisać, w

realiach niniejszej sprawy, wprowadzenia zamawiającego w błąd, o którym mowa w art. 24

ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p.

Izba ustaliła, co następuje:

Dokumenty JEDZ w zakresie części IV sekcja C pkt 2 dla E. P. sp. z o.o. oraz T. sp. z

o.o., a także wykaz osób skierowanych przez przystępujących E. do realizacji zamówienia

wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych zostały zastrzeżone przez

przystępujących zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Zamawiający w dniu 20 czerwca 2017 roku ujawnił wskazane wyżej dokumenty i

przed otwarciem rozprawy przesłał je odwołującym B.. Zamawiający na rozprawie w dniu 22

czerwca 2017 roku oświadczył, iż podniesiony w tym zakresie zarzut uznał za zasadny.

Przystępujący E. nie sprzeciwił się oświadczeniu zamawiającego w tym przedmiocie.

Zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. (por. pkt 8.6.1. poz. 1 s.i.w.z.),zamawiającyżądał

od wykonawców wykazania dysponowaniem KoordynatoremProjektu o następujących

kwalifikacjach:

Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich pięciu

[5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował co najmniej dwa [2] opracowania

wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy w zakresie minimum pięciu [5] wskazanych branż (torowa, drogowa,

mostowa, urządzenia srk, sieci trakcyjne) dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej

dwutorowej linii kolejowej, które obejmowały swoimi zakresami łącznie: co najmniej jeden −

[1] szlak długości co najmniej 5 km, dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej dwa −

[2] tory główne dodatkowe* i dwie [2] krawędzie peronowe, w oparciu o które to opracowania

projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę, o łącznej wartości prac

projektowych nie mniejszych niż 5 000 000, 00 PLN brutto.

Interpretacja wskazanego wymogu w zakresie doświadczenia koordynatora projektu

wskazuje, iż zamawiający oczekiwał wykazania się opracowaniem dwóch opracowań

wielobranżowej dokumentacji projektowej dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej

dwutorowej linii kolejowej, w skład których musiały wchodzić: co najmniej jeden szlak

42

długości co najmniej 5 km, dwie stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej dwa tory główne

dodatkowe i dwie krawędzie peronowe. Dokumentacja projektowa obydwu opracowań

powinna była objąć projekt budowlany i wykonawczy w zakresie pięciu wskazanych branż,

jednak nie było wymogu, by wszystkie wymienione branże znajdowały się na każdym

odcinku linii kolejowej. Postawiony warunek wymagał, by każda z wymienionych branż

znalazła się w dokumentacji projektowej każdego opracowania, jednak bez obowiązku

wykazywania ich istnienia na całej długości linii i na wszystkich etapach.Określenia „łącznie”

nie można w tym postępowaniu odnosić do branż, lecz jedynie do elementów linii

kolejowych.

Przystępujący E. w Wykazie zatytułowanym „Potencjał kadrowy" do pełnienia

stanowiska Koordynator Projektu wskazali p. D. K.ego, oświadczając, że posiada on

doświadczenie:

09.2012-12.2016

Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie branż: torowej,

mostowej, urządzenia srk, sieci trakcyjne, drogowej dla zadania, pn. „Zaprojektowanie i

wykonania robót budowlanych dla LCS Ł. - Stacja S., Ł. i M. w ramach projektu POliS 7.1-

9.1. „Modernizacja linii kolejowej E(...)/CE (...) na odcinku S. - T., Etap II." Dokumentacja

projektowa w stadium PB i PW dotyczyła przebudowy zawierającej w swoim zakresie 1 szlak

o długości ponad 5 km i 2 stacje (stację S. i stację D.) obejmujące przynajmniej 2 tory główne

dodatkowe i 2 krawędzie peronowe. Linia kolejowa zelektryfikowana.

09.2012 12.2016

Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie brani: torowej,

mostowej, urządzenia srk, sieci trakcyjne, drogowej dla zadania pn. „Zaprojektowanie i

wykonania robót budowlanych dla LCS Ł. - Stacja S., Ł. i M. w ramach projektu POJiS 7.1-

9.1. „Modernizacja linii kolejowej E(...)/CE (...) na odcinku S. - T., Etap II." Dokumentacja

projektowa w stadium PB i P W dotyczyła przebudowy zawierającej w swoim zakresie 1

szlak o długości ponad 5 km i 2 stacje (stację Ł. i stację M.) obejmujące przynajmniej 2 tory

główne dodatkowe i 2 krawędzie peronowe. Linia kolejowa zelektryfikowana.

Zamawiający w s.i.w.z. przewidział 4 rodzaje kryteriów oceny ofert, tj.: cena,

metodologia, termin przekazania dokumentacji, potencjał kadrowy.

43

Kryterium Metodologia zostało opisane w pkt 19.7.2 s.i.w.z., w którym

wskazano, m.in., że:

Na ocenę Metodyki realizacji zamówienia składa się ocena znajomości Projektu

przewidywania potencjalnych ryzyk i sposobów ich unikania i przeciwdziałania, znajomość

przedmiotu zamówienia oraz podejście Wykonawcy do wykonywania usługi.

Na powyższe kryterium składają 2 podkryteria:

Kluczowe elementy Projektu podkryterium 1 [PK1] maksymalnie 5 pkt,

Mitygacja ryzyk – podkryterium 2 [PK2] maksymalnie 10 pkt.

Oceny poszczególnych podkryteriów dokonywać będzie powołany do prac przy

Komisji Przetargowej Zespół Ekspertów. Liczba Członków Zespołu Ekspertów dokonujących

oceny poszczególnych podkryteriów będzie stała.

Dla PK1 wskazano, że w podkryterium oceniane będzie opracowanie pisemne - opis

kluczowych elementów Projektu. Jako kluczowe elementy Projektu, zamawiający uzna

elementy, które: a) Są konieczne do jego wykonania (nie ma możliwości technicznych ani

prawnych pozwalających na ich uniknięcie); b) Ich nieprawidłowa realizacja wiąże się z

realnym niebezpieczeństwem negatywnych skutków finansowych i terminowych dla

Wykonawcy lub Zamawiającego. W ramach podkryterium Wykonawca wskaże elementy,

które uważa jako kluczowe dla realizacji Projektu, jak również uzasadni swój wybór, biorąc

pod uwagę wyżej wymienione cechy kluczowych elementów Projektu.

Dla PK1 wskazano, że za każdy poprawnie wskazany kluczowy element Projektu

przyznany zostanie 1 punkt, przy czym liczba punktów może wynosi do 0 do n (czyli

nieograniczonej liczby). Każdy z ekspertów przyznawał pewną ilość punktów, a ich suma

stanowiła sumę punktów w PK 1, która przeliczana była z klasycznym wzorem, tj. suma

punktów badanej oferty / suma punktów oferty na najwyższą liczbą w PKl razy 5 %.

Dla PK2 wskazano, że w podkryterium oceniane będzie opracowanie pisemne - opisanie sposobów zapobiegania, przeciwdziałania i zarządzania ryzykiem oraz opracowanie

systemu wczesnego ostrzegania zamawiającego o zagrożeniach. Wykonawca dokona oceny

zidentyfikowanych przez siebie ryzyk oraz ryzyk wskazanych przez Zamawiającego w

Załączniku nr 10 do IDW. Wykonawca w opracowaniu odniesie się do maksymalnie 10 ryzyk.

Za każde właściwe opisanie zapobiegania, przeciwdziałania i zarządzania ryzykiem, oraz

opracowanie systemu wczesnego ostrzegania dla tego ryzyka, Wykonawca dostanie 3 pkt,

maksymalnie (...) pkt. Punkty przyznawane będą niezależnie przez wyznaczony do prac przy

Komisji Przetargowej Członków Zespołu Ekspertów.

Jednocześnie zastosowano podobny wzór jak w PK1, z tym

zastrzeżeniem, że przypisano do niego 10% wagi.

44

W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający przedstawił

wyniki cząstkowe (tj. wyniki przyznane w każdym kryteriumpunktowym, w tym dla PK1 i PK2

oraz ich sumy) dla każdego z wykonawców. Dodatkowo w dokumentacji przetargowej

znajdują się tzw. „karty oceny podkryteriów", z przyznanymi wykonawcom przez

poszczególnych ekspertów (było ich siedmiu) liczbami punktów dla PK1 i PK2.

W kolumnie nr 4 pt. „uzasadnienie punktacji" zawarto następujące opisy np. i) ekspert

p. C. - „nie ujęto wszystkich kluczowych elementów", „mitygacji ryzyk dokonano zbyt

ogólnikowo", ii) ekspert p. R. „ocena wynika z ilości opisanych elementów", „opis

ogólnikowy", „brak sposobów mitygacji części ryzyk".

W PK1, gdzie punkty były przyznawane za każdy poprawnie wskazany kluczowy

element projektu,p. O. przyznał B. 7 punktów, a p. R. – 39. Wykonawca S. S.A. otrzymał od

p. R.a o 50% punktów więcej od odwołujących B. w PK1 (15 do 10), a p. R. przyznał

odwołującym B. w stosunku do S. o ponad 100% więcej punktów (39 do 17).

Z kolei w PK2 odwołujący B. od p. R. i p. N. otrzymali po 5 pkt (na 10 możliwych), co

oznaczało, że ich koncepcja została uznana odpowiednio za przedostatnią i ostatnią,

tymczasem czterej inni eksperci (pp. U., O., R. i K.) uznali ofertę odwołujących B. za

najlepszą z wszystkich złożonych.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu dotyczącego uznania przez

zamawiającego, że złożone przez wspólnie ubiegających się o zamówienie przystępujących

E. dokumenty JEDZ w zakresie części IV sekcja C pkt 2 dla E. P. sp. z o.o. oraz T. sp. z o.o.

(dalej oba zwane „JEDZ"), a także wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji

zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych (dalej jako „Wykaz osób") zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji,

zaniechania uznania tego zastrzeżenia za bezskutecznie i ujawnienia oraz udostępnienia

odwołującym B. JEDZ i Wykazu osób złożonych przez przystępujących E. oraz w zakresie

braku uzasadnienia faktycznego punktacji przyznanej odwołującym B. w kryterium

„Metodologia".

W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.

Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący uznania za zasadne zastrzeżenia

wskazanych wyżej dokumentów przystępujących E. i zaniechania ich ujawnienia

odwołującym B..

45

Wobec faktu, iż zamawiający oświadczył, iż uznaje zarzut za zasadny, a

przystępujący E. nie sprzeciwił się oświadczeniu zamawiającego, Izba zaniechała

prowadzenia postępowania dowodowego w zakresie wskazanego zarzutu.

W związku z tym, że zamawiający przekazał odwołującym B. wymagane dokumenty,

żądanie odwołujących B. Izba uznała za bezprzedmiotowe, co pozostaje bez wpływu na

stwierdzoną przez Izbę zasadność zarzutu.

Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący braku uzasadnienia faktycznego punktacji

przyznanej odwołującym B. w kryterium „Metodologia”.

Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.,zamawiający informuje niezwłocznie

wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i

nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania

działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska,

siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności

wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium

oceny ofert i łączną punktację, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Z powyższego wynika, iż wszystkie czynności, o których mowa we wskazanym wyżej

przepisie, winny być przez zamawiającego uzasadnione. Obowiązek ten dotyczy również

uzasadnienia czynności oceny ofert i przyznawania im punktów. Wobec każdego wykonawcy

uzasadnienie przyznania określonej ilości punktów jego ofercie jest o tyle oczywiste, że

każdy wykonawca jest uprawniony do tego, by wiedzieć, na jakiej podstawie jego oferta

została oceniona w taki czy inny sposób. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego

oceny ofert stanowi emanację zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. przejrzystości, która

obejmuje między innymi możliwość prześledzenia procesu decyzyjnego zamawiającego.

W ocenie Izby informacje podane odwołującym B. w zakresie przyznania im punktów w kryterium „Metodologia” nie spełniają wymogów pozwalających uznać je za uzasadnienie

faktyczne w rozumieniu art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p. Podnieść należy, iż kryterium to nie było

oceniane na podstawie wzoru matematycznego czy innego równie precyzyjnego sposobu,

gdzie przyznanie punktów stanowi wynik operacji matematycznej na podstawie

podstawionych danych bądź pozwala na zasadzie zerojedynkowej ustalić, czy dana ilość

punktów się wykonawcy należy czy nie. Przyznawanie punktów w kryterium „Metodologia”

było wynikiem oceny ekspertów, którzy – jak podnosił zamawiający – dokonywali tej oceny w

oparciu o posiadaną wiedzę i własne doświadczenia i przekonania co do tego, w jaki sposób

„Metodologia" powinna zostać przygotowana.

Jakkolwiek należy zgodzić się z zamawiającym co do tego, że przyznawanie punktów

przez ekspertów we wskazanym kryterium charakteryzuje się pewną dozą subiektywizmu, to

46

jednak nie można odmówić wykonawcom wiedzy co do tego, dlaczego dany ekspert ocenił

jego ofertę tak a nie inaczej. Podkreślenia wymaga, że zamawiający opisał to kryterium w

sposób szczegółowy, wskazując, iż: dla PK1 jako kluczowe elementy Projektu, zamawiający

uzna elementy, które: a) Są konieczne do jego wykonania (nie ma możliwości technicznych

ani prawnych pozwalających na ich uniknięcie); b) Ich nieprawidłowa realizacja wiąże się z

realnym niebezpieczeństwem negatywnych skutków finansowych i terminowych dla

Wykonawcy lub Zamawiającego. Dla PK1 wskazano, że za każdy poprawnie wskazany

kluczowy element Projektu przyznany zostanie 1 punkt i każdy z ekspertów przyznawał

pewną ilość punktów, a ich suma była przeliczana według podanego wzoru. Z kolei dla PK2

za każde właściwe opisanie zapobiegania, przeciwdziałania i zarządzania ryzykiem, oraz

opracowanie systemu wczesnego ostrzegania dla tego ryzyka, wykonawca dostanie 3 pkt,

maksymalnie (...) pkt. Punkty przyznawane będą niezależnie przez wyznaczony do prac przy

Komisji Przetargowej Członków Zespołu Ekspertów.

Z powyższego wynika, iż w ramach wskazanego kryterium eksperci mieli oceniać, czy

element projektu został wskazany prawidłowo (PK1) oraz czy właściwie została opisana

procedura związana z zarządzaniem ryzykiem (PK2).

Tymczasem uzasadnienie ilości przyznawanych punktów przez poszczególnych

ekspertów zawierało takie informacje, jak: „nie ujęto wszystkich kluczowych elementów",

„mitygacji ryzyk dokonano zbyt ogólnikowo", „ocena wynika z ilości opisanych elementów",

„opis ogólnikowy", „brak sposobów mitygacji części ryzyk". Są to sformułowania

charakteryzujące się tak wysokim poziomem ogólności, że nie sposób z nich wywieść, jakie

konkretnie zarzuty eksperci sformułowali wobec koncepcji odwołujących B..

Wobec braku możności stwierdzenia zasadności przyznanej punktacji, Izba nakazała

zamawiającemu sporządzenie uzasadnienia, z którego w sposób nie budzący wątpliwości

będą wynikać decyzje ekspertów w zakresie oceny wskazanego kryterium. Wobec powyższego Izba oddaliła zarzut błędnej oceny oferty odwołujących B. w

kryterium „Metodologia” uznając go za przedwczesny. Dopiero po sporządzeniu

szczegółowego uzasadnienia odwołujący B. będą mogli ocenić zasadność czynności

ekspertów i podjąć decyzję w kwestii ewentualnego wniesienia w tym zakresie środka

odwoławczego

Odwołujący B. złożyli do akt sprawy opinię z dnia 21 czerwca 2017 roku sporządzoną

przez Pana B.S. (Certyfikat Project Management Professional – PMP – od 2007 r.) jako

dowód na wykazanie prawidłowości sporządzonej przez nich metodyki. W związku z

oddaleniem zarzutu błędnej oceny oferty odwołujących B., Izba nie przeprowadziła dowodu

ze złożonej opinii na wskazaną przez odwołujących B. okoliczność. Nie oznacza to, iż Izba

odmówiła opinii waloru dowodowego w sprawie, jednakże uznała, że przeprowadzenie

47

dowodu, o który wnioskowali odwołujący B., na tym etapie postępowania byłoby

nieuzasadnione.

Izba uznała za niezasadny zarzut, iż zadania wykonywane przez Pana K. nie

obejmowały swym zakresem wszystkich branż wymienionych w opisie warunku.

Interpretacja wymogu zawartego w pkt. 8.6.1. s.i.w.z. w zakresie doświadczenia

koordynatora projektu wskazuje, iż zamawiający oczekiwał wykazania się opracowaniem

dwóch opracowań wielobranżowej dokumentacji projektowej dla budowy lub przebudowy

zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej, w skład których musiały wchodzić: co najmniej

jeden szlak długości co najmniej 5 km, dwie stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej dwa

tory główne dodatkowe i dwie krawędzie peronowe. Dokumentacja projektowa obydwu

opracowań powinna była objąć projekt budowlany i wykonawczy w zakresie pięciu

wskazanych branż, jednak nie było wymogu, by wszystkie wymienione branże znajdowały

się na każdym odcinku linii kolejowej. Postawiony warunek wymagał, by każda z

wymienionych branż znalazła się w dokumentacji projektowej każdego opracowania, jednak

bez obowiązku wykazywania ich istnienia na całej długości linii i na wszystkich etapach.

Określenia „łącznie” nie można w tym postępowaniu odnosić do branż, lecz jedynie do

elementów linii kolejowych.

W szczególności Izba nie podzieliła argumentacji odwołujących B. co do interpretacji

warunku opisanego w pkt. 8.6.1. s.i.w.z., czemu dała wyraz powyżej. Izba nie uznała również

za słuszne stanowiska odwołujących B., iż wykonywane przez Pana K. zadania nie objęły

swym zakresem wymaganych branż.

Przede wszystkim Izba podkreśla, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p., strony i

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.

Odwołujący B., na których ciążył obowiązek inicjatywy dowodowej w zakresie

podniesionego zarzutu, nie przedstawili żadnego dowodu na jego poparcie. Odwołujący B.

swe stanowisko oparli na nazwie zadania wskazanego jako doświadczenie Pana K. oraz na

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 576/17, gdzie w analogicznym stanie

faktycznym Izba uwzględniła zarzut braku wymaganego doświadczenia Pana K.. Jedynie na

rozprawie w dniu 22 czerwca 2017 roku odwołujący B. wnieśli o przeprowadzenie dowodu z

dokumentacji postępowania w sprawie KIO 576/17 w tym dowodów składanych przez strony

i przystępującego E. oraz z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie i z treści protokołu. 48

Izba nie uwzględniła tak sformułowanego wniosku dowodowego. Przede wszystkim Izba

wskazuje, że dowód z akt nie istnieje w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Jedynie część akt, w postaci określonych dokumentów, może stanowić środek dowodowy

(por. np. wyrok SN z dnia 15 kwietnia 2005 roku, sygn. alt I CK 653/04., wyrok SN z dnia (...)

maja 2008 roku, sygn. akt III CSK 344/07). W takim wypadku strona powinna złożyć wniosek

dowodowy o dopuszczenie dowodów z konkretnych dokumentów. Należy te dokumenty

wskazać konkretnie, określając ich wystawcę, datę, numer itp. Odwołujący B. takich danych

w złożonym wniosku dowodowym nie wskazali. Z kolei treść odwołania, odpowiedź na

odwołanie i treść protokołu zawierają jedynie stanowiska stron tamtego postępowania przed

Krajową Izbą Odwoławczą, dlatego też Izba odmówiła im waloru dowodowego.

Izba zapoznała się natomiast z treścią uzasadnienia wyroku wydanego w sprawie KIO

576/17, dotyczącego analogicznego zarzutu, gdzie skład orzekające w tej sprawie uznał, że:

„W tym zakresie Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, żezakres

robót na zadaniu LCS Ł. był szerszy i obejmował dla szlaków kolejowych inne,poza srk i

branżą telekomunikacyjną, branże, a także, że dla stacji D., że był onszerszy niż wynikający

z dowodów przedstawionych przez Odwołującego. Takiego wnioskunie można wywieść ani z

treści oferty Przystępującego, ani z dowodów przedłożonych w tokurozprawy. Przystępujące

w odniesieniu do tej inwestycji, jak również w zakresie pozostałychzarzutów, nie przedstawił

dowodów wskazujących na ich rzeczywisty zakres przedmiotowyskupiając się jedyne na

negowaniu wykładni warunków zaprezentowanej przezOdwołującego i wyjaśnieniach oparT.

na przedstawionej przez siebie tabeli zawierającejprezentację zakresu robót dla każdej z

inwestycji. Tym samym Izba uznała ten zarzut zapotwierdzony”.

Z powyższego wynika, iż Izba w postępowaniu KIO 576/17 nie uznała, iż zakres prac na

zadaniu wykazywanym jako doświadczenie Pana K. nie obejmował wymaganych branż, lecz

jedynie, że przystępujący E. nie udowodnili, iż był on szerszy.

W przedmiotowym postępowaniu przystępujący E. złożyli do akt postępowania

odwoławczego dowody w postaci projektów fragmentów projektu budowlanego dotyczących

poszczególnych etapów zadań wskazanych jako doświadczenie Pana K. oraz sporządzoną

samodzielnie tabelę zawierającą wykaz branż na T. zadaniach. Izba przeprowadziła dowód

ze wskazanych dokumentów i skonstatowała, że wykazane zadania zawierały wszystkie

branże wymagane w przedmiotowym postępowaniu.

Izba uznała za niezasadne zarzuty dotyczące braku doświadczenia innych osób

wskazanych w odwołaniu. Osoby te nie zostały przez przystępujących E. wskazane jako

49

personel przewidziany do realizacji zadania objętego przedmiotowym postępowaniem o

udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym bezpodstawność zarzutów jest

oczywista.

Wobec powyższego Izba uznała, że zarzuty dotyczące czynności zamawiającego,

polegających na:

1) uznaniu, że osoby wskazane w JEDZ oraz w Wykazie osób spełniają wymagania

opisane w pkt 8.6.1 poz. 1,2,3,5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym,

że E. spełnia udziału w postępowaniu odnośnie dysponowania osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p.,

2) zaniechaniu wykluczenia E. z postępowania wskutek podania przez E. informacji

wprowadzających zamawiającego w błąd w zakresie doświadczenia osób wskazanych w

JEDZ i Wykazie osób, na funkcje opisane w pkt 8.6.1 poz. 1,2,3,5 s.i.w.z., co stanowi

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p.,

ewentualnie – zaniechaniu wezwania E. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. do

uzupełnienia JEDZ i Wykazu osób w zakresie funkcji wskazanych w pkt 8.6.1 poz. 1,2,3,5

s.i.w.z.

należy uznać za bezzasadne.

Odnosząc się do zarzutu sztucznego podziału zadania wykazanego jako

doświadczenie Pana K. na dwa osobne, Izba wskazuje, że w tym zakresie podziela

stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2017 roku

sygn. akt KIO 576/17, wydanym w analogicznym stanie faktycznym, gdzie wskazano, że

„Przedstawionaprzez Przystępującego w ramach wyjaśnień argumentacja (poparta pismem

P.Spółka z o.o. z dnia 04.04.2017 r. wskazującym na okoliczność organizacji projektowania

liniiE(...) w zakresie inwestycji „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla LCS Ł. – stacja S., Ł. i M. (pełny zakres robót) oraz odcinki szlakowe(tylko systemy sterowania

ruchem kolejowym i telekomunikacja) w ramach projektu POIiŚ7.1. – 9.1. „Modernizacja linii

kolejowej E(...)/CE na odcinku S. – T., etap II”wskazujący na podział na dwie części zgodnie z geograficznym przebiegiem linii kolejowejprzez dwa województwa – mazowieckie i

lubelskie) zasługuje na uwzględnienie.Taki podział inwestycji wydaje się racjonalny i zgodny

z doświadczeniem życiowymoraz podyktowany jest odrębną właściwością miejscową

organów administracjiarchitektoniczno - budowlanej. (…) Tymsamym Izba podział odnoszący

się do zadania LCS Ł. uznała za prawdopodobnyprzenosząc powyższe rozstrzygnięcie na

inne osoby wykazu, dla których została wskazanaw ramach doświadczenia ta

inwestycja.Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska Odwołującego, że podział ten

jestsztuczny i dokonany jedynie w celu formalnego potwierdzenia spełnienia warunku. Otóż

50

wokolicznościach wskazanych przez Przystępującego (potwierdzonych dowodem w

postacipisma P. Spółka z o.o.) brak jest podstaw do kwestionowania takiego podziału”.

Wobec powyższego Izba zarzut ten oddaliła.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

KIO 1978/17

W dniu 29 maja (...)17 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia:S. - P.I. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., T.G.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. (dalej: odwołujący S.) wnieśli odwołanie w

części II od:

1) czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołujących S. jako

oferty najkorzystniejszej, pomimo, że oferta ta nie podlegała odrzuceniu,

2) zaniechania zamawiającego polegającego na niewezwaniu odwołujących S. do

udzielenia wyjaśnień,

3) czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania.

Odwołujący S. zarzucili zamawiającemu:

1) naruszenie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i unieważnienie

postępowania przed upływem daty wyznaczonej odwołującym S. na złożenie oświadczeń i

dokumentów;

2) naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i

niewskazanie powodów odrzucenia oferty odwołujących S. oraz niepodanie uzasadnienia

faktycznego i prawnego;

3) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.

ich niewłaściwe zastosowanie, wadliwe wykluczenie odwołujących S. z poprzez postępowania i wadliwe odrzucenie ich oferty,

4) naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie

odwołujących S. do udzielenia wyjaśnień,

51

5) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez jego wadliwe zastosowanie i

unieważnienie postępowania, pomimo niewystąpienia przesłanki, o której mowa w

powołanym przepisie.

Wskazując na powyższe odwołujący S. wnieśli o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 18 maja 2017 r. polegającej na

unieważnieniu postępowania,

2) unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 18 maja 2017 r. polegającej na

odrzuceniu oferty odwołujących S.,

3) dokonanie ponownej oceny ofert, w tym wezwanie odwołujących S. do złożenia

oświadczeń, dokumentów oraz wyjaśnień.

Ponadto wnieśli o zasądzenie od zamawiającego na ich rzecz kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kwoty 3.600 zł z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w

postępowaniu odwoławczym.

Odwołujący S. podnieśli, że zamawiający naruszył ich interes w postępowaniu,

ponieważ w sytuacji przeprowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy P.z.p., to

oferta odwołujących S. powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący S. wskazali, że w dniu 18 maja (...)17 r.

otrzymali drogą mailową zawiadomienie o odrzuceniu ich oferty i unieważnieniu

postępowania.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez jego

niezastosowanie i unieważnienie postępowania przed upływem daty wyznaczonej

odwołującym S. na złożenie oświadczeń i dokumentów, odwołujący S. podnieśli, że w dniu

11 maja 2017 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. wezwał ich do

złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających

okoliczności, o których mowa w Jednolitym Dokumencie, które zostały szczegółowo

wymienione w pkt. 8.6 - 8.7 Instrukcji dla Wykonawców, w terminie do dnia 23 maja 2017 r. do godz. 9:00.

W dniu 18 maja 2017 r. (a zatem 5 dni przed upływem terminu wyznaczonego

odwołującym S. w wezwaniu) zamawiający zawiadomił odwołujących S. o odrzuceniu oferty

ich i unieważnieniu postępowania.

52

Odwołujący S. podkreślili, że na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający

wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. W tym kontekście,

niezrozumiałe są kolejne czynności dokonane przez zamawiającego:

- unieważnienie postępowania przed upływem terminu wyznaczonego odwołujących S.

na złożenie oświadczeń i dokumentów,

- wykluczenie odwołującychS. z postępowania,

- odrzucenie oferty odwołujących S..

W zakresie zarzutunaruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez jego

niezastosowanie i niewskazanie powodów odrzucenia oferty odwołujących S. oraz

niepodanie uzasadnienia faktycznego i prawnego, odwołujący S. podnieśli, że w dniu 18

maja 2017 r. otrzymali zawiadomienie o odrzuceniu ich oferty i unieważnieniu postępowania.

W powodach odrzucenia oferty zamawiający przytoczył cytat z pisma odwołujących

S. nie wskazując, jaki konkretnie zarzut i w stosunku do jakiej osoby formułuje (w piśmie

„wykropkowano" miejsca odnoszące się do danych personalnych osób). Następnie

zamawiający stwierdził ogólnie, że wskazane osoby (nie wiadomo czy osoby wskazane w

ofercie czy w uzupełnionym wykazie) nie figurują w dokumentacji zamawiającego jako

osoby, które działały i świadczyły usługi przy realizacji inwestycji wskazywanych w wykazie.

Odwołujący S. stwierdzili, iż nie są w stanie stwierdzić, które konkretnie osoby

zdaniem Zamawiającego „nie działały" i „nie świadczyły" usług przy realizacji inwestycji

wskazanych w wykazie.

Niemniej, w ocenie odwołujących S., powyższe stwierdzenie zamawiającego jest

niezgodne z prawdą. Przykładowo, nawet pierwsza osoba z poprawionego wykazu figuruje w

dokumentacji zamawiającego jako osoba, która działała i świadczyła usługi przy realizacji

inwestycji wskazywanych w wykazie - strony tytułowe potwierdzające pełnienie funkcji koordynatora przez Pana Stanisława Witkowskiego umieszczone są na serwerze

zamawiającego.

W ocenie odwołujących S., uzasadnienie podane przez zamawiającego nie może być

jednak uznane za uzasadnienie spełniające wymogi prawa z uwagi na fakt, iż zamawiający

nie podał w nim informacji, do podania których zamawiający jest zobowiązany.Zamawiający

nie wskazał, który warunek, w odniesieniu do jakiej osoby, nie został w ocenie

zamawiającego spełniony, poprzestając jedynie na lakonicznym stwierdzeniu, że

53

„uzupełniony przez Wykonawcę wykaz osób w dalszym ciągu nie potwierdza, iż spełnia on

warunki udziału w postępowaniu".

Z uwagi na brak wskazania przez zamawiającego konkretnych przyczyn wykluczenia,

brak ujawnienia zarzutów zamawiającego, niewskazania niespełnionych warunków,

niewskazania okoliczności, w zakresie których odwołujący S. (w ocenie zamawiającego)

wprowadzilizamawiającego w błąd, ustosunkowanie się odwołującychS. do czynności ich

wykluczenia mogłoby być jedynie hipotetyczne.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5

ustawy P.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, wadliwe wykluczenie odwołujących S.

z postępowania i wadliwe odrzucenie ich oferty, odwołujący S. podnieśli, że żadna z

okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, tj. niewykazanie spełniania

warunków, celowe wprowadzenie zamawiającego w błąd czy też przedstawienie

zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, nie miało w niniejszym postępowaniu

miejsca.

W odniesieniu do Koordynatora Projektu, został postawiony przez zamawiającego

następujący warunek:

„Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich pięciu (5) lat

przed upływem terminu składania ofert opracował co najmniej dwa (2) opracowania

wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i

projekt wykonawczy w zakresie minimum pięciu (5) wskazanych branż (torowa, drogowa,

mostowa, urządzenia srk, sieci trakcyjne) dla budowy lub przebudowy linii kolejowej, które

obejmowały w swym zakresie łącznie co najmniej jeden (1) szlak długości co najmniej 5 km i

dwie (2) stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej dwa (2) tory główne dodatkowe, położone

na zelektryfikowanej linii kolejowej, w oparciu o które to opracowania projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę, o łącznej wartości prac projektowych nie

mniejszych niż 5.000.000 PLN brutto".

W odniesieniu do Koordynatora branży kolejowe sieci trakcyjne został postawiony przez

zamawiającego następujący warunek:

„W okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w

charakterze projektanta w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej co najmniej dwie (2)

dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy

lub przebudowy zelektryfikowanych linii kolejowych zawierających w swym zakresie łącznie

54

co najmniej jeden szlak o długości co najmniej 5 km i dwie (2) stacje kolejowe, obejmujące

co najmniej 20 km sieci trakcyjnej".

W odniesieniu do Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym

został postawiony przez Zamawiającego następujący warunek:

„W okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w

charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie (2) dokumentacje projektowe

(obejmujące projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy

zelektryfikowanych linii kolejowych zawierających w swym zakresie łącznie co najmniej dwa

(2) szlaki o długości co najmniej 5 km z samoczynną blokadą liniową obejmującą łącznie co

najmniej jeden (1) szlak i jedną (1) stację kolejową włączoną do Lokalnego Centrum

Sterowania, jedną (1) stacje kolejową, obejmującą przynajmniej dwa (2) torygłówne

zasadnicze i dwa (2) tory główne dodatkowe i tory boczne oraz co najmniej (...) zwrotnic".

Odwołujący S. podnieśli, że wszystkie osoby wskazane zarówno w ofercie, jak i

uzupełnionym wykazie (Koordynator Projektu, Koordynator branży kolejowe sieci trakcyjne

oraz Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym), spełniały warunki

postawione przez zamawiającego. Odwołujący S. nie wprowadzilizamawiającego w błąd ani

celowo, ani w wyniku lekkomyślności. Brak określenia przez zamawiającego przesłanek

wykluczenia wykonawcy uniemożliwia odwołującym S. szczegółowe odniesienie się do

poszczególnych osób czy też warunków (zamawiający nie wskazał czy jego zarzuty dotyczą

osób przedstawionych przez odwołującego S. w ofercie, wykazie, czy też jednych i drugich).

Odwołujący S. podkreślili, że w tym samym postępowaniu (cześć I zamówienia)

osoby wskazane przez odwołujących S. na część I i część II zamówienia, nie wzbudziły

jakichkolwiek zastrzeżeń zamawiającego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez jego

niezastosowaniei niewezwanie odwołujących S. do udzielenia wyjaśnień, odwołujący S.

podnieśli, iż, jeżeli zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości w odniesieniu do osób przedłożonych przez odwołujących S., winien te wątpliwościwyjaśnić w drodze wezwania

do udzielenia wyjaśnień a nie wykluczać odwołujących S. na najbardziej dotkliwej przesłane

wymienionej w ustawie Prawo zamówień publicznych, tj. na podstawie celowego

wprowadzenia w błąd Zamawiającego.

W zakresie zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez jego wadliwe

zastosowanie i unieważnienie postępowania pomimo niewystąpienia przesłanki, o której

mowa w powołanym przepisie, odwołujący S. podnieśli, że w omawianym postępowaniu

55

złożono co najmniej jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu (ofertę odwołujących S.), zatem

nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania, na którą powołuje się zamawiający.

W świetle powyższego, Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania z naruszeniem

przepisów ustawy.

W kontekście wymogów zawarT. w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.,odwołujący

S. wskazali, iż posiadają interes w złożeniu odwołania, ponieważ mają interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia. W przypadku przeprowadzenia postępowania zgodnie z

przepisami ustawy P.z.p., oferta odwołujących S. powinna zostać uznana za ofertę

najkorzystniejszą. Jednocześnie odwołujący S. mogą ponieść w wyniku naruszenia przez

zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy P.z.p. szkodę w postaci

utraconych korzyści w realizacji zamówienia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:

1. oddalenie odwołania;

2. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołujących S., w tym

zasądzenie od odwołujących na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową

Izbą Odwoławczą.

Zamawiający podniósł, że w postępowaniu w cz. II oferty złożyło 6 wykonawców. W

toku badania ioceny ofert powziął wątpliwości co do tego, czy odwołujący S.

spełniają warunek udziału wpostępowaniu w zakresie osób zdolnych do realizacji

zamówienia.

Zamawiający wskazał, że odwołujący S. w ofercie wskazali jako osoby, którymi

będądysponowali na etapie realizacjizamówienia: Pana nr 1, wskazanego jako Koordynator

Projektu) oraz Pana nr 2 na stanowiskoKoordynatora w branży zabezpieczenie i sterowanie

ruchem kolejowym. W złożonym wykazie osóbzostało wskazane, że osoby zdobyły

wymagane doświadczenie w ramach inwestycji realizowanych na rzecz zamawiającego.Zamawiający dokonał weryfikacji ww. informacji na podstawie posiadanych

dokumentów i ustalił, iżdane ww. osób nie widnieją w dokumentacji ww. inwestycji.

W związku z tym, zamawiający skierował w dniu 5 maja 2017 r. do odwołującychS.

kolejne wezwanie do złożenia wyjaśnień co do osób wskazanych w Wykazie. W odpowiedzi

na wezwanie, w dniu 9 maja 2017 r. odwołujący przedłożyli wyjaśnienia oraz nowy wykaz

osób na trzy stanowiska.

W nowym, uzupełnionym Wykazie osób odwołujący S. wskazali:

56

1) Pana nr 3 na stanowisko Koordynatora Projektu (doświadczenie zdobyte na

kontraktach realizowanych na rzecz PLK),

2) Pana nr 4 na stanowisko Koordynatora branży kolejowe sieci trakcyjne

(doświadczenie zdobyte na kontraktach realizowanych na rzecz PLK),

3) Pana nr 5 na stanowisko Koordynatora branży sieci trakcyjne (doświadczenie

zdobyte na kontraktach realizowanych na rzecz PLK).

W toku badania i oceny ww. wyjaśnień zamawiający powziął informacje, że Pan nr 5

nie figuruje w dokumentacji zamawiającego jako osoba, które działała i świadczyła usługi

przy realizacji inwestycji wskazywanych w wykazie. Pan nr 4 figuruje w dokumentacji

zamawiającego, jednak jest w tej dokumentacji wskazany jako osoba sprawdzająca projekt.

Tymczasem, zgodnie z zapisem s.i.w.z., Koordynator branży kolejowe sieci trakcyjne

powinien posiadać doświadczenie w charakterze projektanta. W ocenie zamawiającego, Pan

nr 4 nie spełnił zatem wymogów określonych przez s.i.w.z.

Na podstawie złożonej oferty oraz wyjaśnień zamawiający stwierdził zatem, że

zaistniały przesłanki wykluczenia odwołujących S. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12,16,17

ustawy P.z.p.

Zamawiający podniósł, że przedłożone przez odwołujących w kolejnych pismach

Wykazy osób nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w dodatku na

ich postawie zamawiający został wprowadzony w błąd, który mógł mieć istotny wpływ na

podejmowane przez niego decyzje. Informacje dotyczące doświadczenia osób wskazanych

do realizacji zamówienia były bowiem nieprawdziwe. Odwołujący S. wskazali w pierwotnym

wykazie osób personel, który rzekomo posiadał doświadczenie zdobyte przy inwestycjach

realizowanych na rzecz zamawiającego. Poza jakąkolwiek analizą pozostaje kwestia, czy

działanie odwołujących S. było umyślne, gdyż przepisy ustawy P.z.p. przywołane powyżej

wprost wskazują, iż przesłanka wykluczenia obejmuje zarówno celowe działanie, jak i rażące

niedbalstwo. Nie można pominąć faktu, że personel, na którego doświadczenie powoływalisię odwołujący S., był personelem własnym jednego z konsorcjantów. W związku

z tym, iż ww. osoby od wielu lat ściśle współpracują z konsorcjantem (na podstawie umowy o

pracę), wątpliwym wydaje się przyjęcie, iż nie posiadał on szczegółowej wiedzy na temat

zakresu i stopnia zaangażowania poszczególnych osób w realizowane zamówienia. Co

więcej, sami odwołujący S. w swoich wyjaśnieniach przyznali, iż w stosunku do Pana nr 2

przychylają się do wskazań zamawiającego, czym dali wyraz temu, iż w sposób niedokładny

zweryfikowali doświadczenie ww. specjalisty.

57

Zamawiający wskazał, że uzupełniony przez odwołujących S. wykaz osób w dalszym

ciągu nie potwierdza, iż spełniają oni warunki udziału w postępowaniu. Z uwagi na

obowiązującą w ustawie P.z.p. zasadę jednokrotnego wzywania do uzupełnienia

dokumentu,zamawiający nie miał podstaw prawnych do skierowania do odwołujących

Schessler kolejnego wezwania do wyjaśnień, gdyż takie zachowanie prowadziłoby do

rażącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Wobec braku możliwości podjęcia kroków prawnych umożliwiających odwołującym S.

podjęcie kolejnej próby wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu,zamawiający miał podstawy, by wykluczyć odwołujących S. również na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p.

Zamawiający podniósł, że odwołujący w wezwaniu z dnia 05.05.2017 r. został

wyraźnie pouczony, że wyjaśnienia, które ma złożyć, mają na celu wykazanie braku podstaw

do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy P.z.p.

W ocenie zamawiającego, „przychylenie się do wskazań zamawiającego" wobec

Pana nr 2 przez odwołujących S. zdecydowało o potwierdzeniu, że przedłożyli oni Wykaz

osób, zawierający informację, których treść miałaby istotny wpływ na decyzję podejmowane

przez zamawiającego - informacje te zdecydowałyby o uznaniu, iż odwołujący S. spełniają

warunek udziału w postępowaniu, co mogłoby skU.wać udzieleniem im zamówienia

publicznego. Wyjaśnianie udziału „uzupełnionych" osób wskazanych w Wykazie

przedłożonym wraz z wyjaśnieniami na wezwanie z dnia 05.05.2017 r. mimo kolejnych

uzasadnionych wątpliwości co do stało się zamawiającego prawdziwości treści,

bezprzedmiotowe.

W zakresie zarzutu niewskazania powodów odrzucenia oferty odwołujących S. oraz

niepodania uzasadnienia faktycznego i prawnego, zamawiający wskazał, że są one

chybione. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 18 maja 2017 r. (znak 9090/IREZA/26229/10318/16/P) wyczerpująco podano podstawy faktyczne wykluczenia

odwołujących S. oraz wskazano podstawy prawne tej decyzji. Rezultatem wykluczenia

odwołujących S. jest odrzucenie ich oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p., co także

zostało wskazane w ww. zawiadomieniu. Zarzut niepodania uzasadnienia prawnego

odrzucenia oferty odwołujących S. jestzatem chybiony. Zamawiający przed wykluczeniem

odwołujących S. wzywał ich do wyjaśnień i uzupełnień, zatem odwołujący S. mieli

świadomość, jakie elementy ich oferty są dla zamawiającego wątpliwe. Biorąc pod uwagę

całokształt złożonych w postępowaniu dokumentów, zamawiający upewnił się, że odwołujący

S. podlegali wykluczeniu, co skU.wało także odrzuceniem ich oferty.

58

Zamawiający stwierdził, iż, biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, że pozostałe oferty

w postępowaniu także podlegały odrzuceniu, zamawiający słusznie zdecydował o

unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:B. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W., I.C.E.A.,

S. w B. (H.). Przystępujący poparli stanowisko zamawiającego i wnieśli o oddalenie

odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

W postępowaniu w cz. II oferty złożyło 6 wykonawców.

Odwołujący S. w ofercie wskazali jako osoby, którymi będądysponowali na etapie

realizacjizamówienia: Pana nr 1, wskazanego jako Koordynator Projektu, oraz Pana nr 2 na

stanowiskoKoordynatora w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. W

złożonym wykazie osóbzostało wskazane, że osoby zdobyły wymagane doświadczenie w

ramach inwestycji realizowanych na rzecz zamawiającego.

Zamawiający skierował w dniu 5 maja 2017 r. do odwołującychS. wezwanie do

złożenia wyjaśnień co do osób wskazanych w Wykazie. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu

9 maja 2017 r. odwołujący przedłożyli wyjaśnienia oraz nowy wykaz osób na trzy stanowiska.

W nowym, uzupełnionym Wykazie osób odwołujący S. wskazali:

1) Pana nr 3 na stanowisko Koordynatora Projektu (doświadczenie zdobyte na

kontraktach realizowanych na rzecz PLK),

2) Pana nr 4 na stanowisko Koordynatora branży kolejowe sieci trakcyjne

(doświadczenie zdobyte na kontraktach realizowanych na rzecz PLK),

3) Pana nr 5 na stanowisko Koordynatora branży sieci trakcyjne (doświadczenie

zdobyte na kontraktach realizowanych na rzecz PLK).

Odwołujący S. w wyjaśnieniach przyznał, że w stosunku do Pana nr 2 przychyla się

do wskazań zamawiającego.

W dniu 18 maja (...)17 roku zamawiający zawiadomił odwołujących S. o

unieważnieniu postępowania oraz o wykluczeniu odwołujących S.i odrzuceniuich oferty na

podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p.

59

W uzasadnieniu wskazał, że w toku badania oraz oceny ofert wezwał Wykonawcę do

złożenia wyjaśnień dotyczącego wykazu osób, którymi dysponuje i które będą uczestniczyć

w wykonywaniu zamówienia, tj. wyjaśnień w zakresie doświadczenia „Pan ..." imię i nazwisko

stanowi Tajemnicę Przedsiębiorstwa oraz „Pan ..." - imię i nazwisko stanowi Tajemnicę

Przedsiębiorstwa. Wykonawca w wykazie osób wskazał, iż ww. osoby zdobyły wymagane

doświadczenie w ramach inwestycji realizowanych na rzecz Zamawiającego. Zamawiający

dokonał weryfikacji ww. informacji i ustalił, iż dane ww. osób nie widnieją w dokumentacji ww.

inwestycji. W związku z powyższym Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie, w

którym wskazał, że: „wyjaśnienia wymaga rola osób w wskazywanych usługach.

Zamawiający poucza, że zgodnie z art. 24 ust. 1 Pzp z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wyklucza się pkt 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego

działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu

informacji, że niepodlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub

obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji oraz pkt 17} wykonawcę, który w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W odpowiedzi na powyższe Wykonawca wyjaśnił, że: „Pan ..." - (imię i nazwisko

stanowi Tajemnicę Przedsiębiorstwa) zatrudniony jest u Członka Konsorcjum. Z uwagi na

pełnioną funkcję nie figuruje wśród osób wskazanych w PZT.

W dalszej części wyjaśnień Wykonawca wskazał, że „z wiedzy posiadanej przez

Wykonawcę na etapie przygotowania oferty „Pan ..." (imię i nazwisko stanowi Tajemnicę

Przedsiębiorstwa) brał udział w wykonaniu dokumentacji projektowej. Nie było zatem celem

Wykonawcy wprowadzenie Zamawiającego w błąd, ani też rażące niedbalstwo. Wykonawca

na podstawie wiedzy uzyskanej bezpośrednio od Projektanta nie miał podstaw do nie

przyjęcia doświadczenia. Wykonawca przychyla się do wskazań Zamawiającego jako weryfikatora postępowania, niemniej podtrzymuje, iż nie można mówić o okolicznościach

wskazanych w art 24 ust. 1. Wykonawca działając na podstawie art 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp

niniejszym wskazuje innego Projektanta, który spełnia warunki udziału w postępowaniu."

W nowym, uzupełnionym Wykazie osób Wykonawca wskazał nowe osoby - Imiona i

nazwiska stanowią Tajemnicę Przedsiębiorstwa.

W toku badania i oceny ww. wyjaśnień Zamawiający powziął informacje, że wskazane

osoby nie figurują w dokumentacji Zamawiającego jako osoby, które działały i świadczyły

usługi przy realizacji Inwestycji wskazywanych w wykazie.

60

W stosunku do Wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia określone w pkt 12, 16 i

17 art. 24 ust. 1 Pzp. Wskazania wymaga, iż Wykonawca wskazał w pierwotnym wykazie

osób personel, który rzekomo posiadał doświadczenie zdobyte przy inwestycjach

realizowanych na rzecz Zamawiającego. Poza jakąkolwiek analizą pozostaje kwestia czy

działanie Wykonawcy było umyślne, gdyż przepisy Pzp przywołane powyżej wprost

wskazują, iż przesłanka wykluczenia obejmuje zarówno celowe działanie, jak i rażące

niedbalstwo. Nie można pominąć faktu, że personel na którego doświadczenie powoływał się

Wykonawca był personelem własnym jednego z konsorcjantów. W związku z tym, iż ww.

osoby od wielu lat ściśle współpracują z konsorcjantem (na podstawie umowy o pracę)

wątpliwym wydaje się przyjęcie, iż nie posiadał on szczegółowej wiedzy na temat zakresu i

stopnia zaangażowania poszczególnych osób w realizowane zamówienia. Co więcej, sam

Wykonawca w swoich wyjaśnieniach przyznał, iż w stosunku do jednej z pierwotnie

wskazywanych osób ,źe „przychyla się do wskazań Zamawiającego", czym dał wyraz temu,

iż w sposób niedokładny zweryfikował doświadczenie ww. specjalisty.

Uzupełniony przez Wykonawcę wykaz osób w dalszym ciągu nie potwierdza, iż

spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z uwagi na obowiązującą w Pzp zasadę

jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentu Zamawiający nie ma podstaw

prawnych do skierowania do Wykonawcy kolejnego wezwania do wyjaśnień, gdyż takie

zachowanie prowadziłoby do rażącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców.

W związku z powyższym Zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 wyklucza

Wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia

warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej

„kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić

wymaganych dokumentów; oraz zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Ponadto zamawiający wyklucza Wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,

który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 5 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Izba zważyła, co następuje:

61

Odwołanie jest bezzasadne.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia.

Wskazany wyżej przepis ustanawia obligatoryjną przesłankę wykluczenia

wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że

zamawiający obowiązany jest wykluczyć wykonawcę w każdym przypadku, gdy spowodował

on zdarzenie, o którym mowa w artykule.

Ocena, czy w rozpoznawanej sprawie wystąpiły okoliczności obligujące

zamawiającego do wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy

P.z.p. wymaga ustalenia:

1) czy przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,

2) czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

3) czy przedstawienie T. informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.

Wskazana przesłanka uzależnia wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu

przypisać winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego

dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną,

cechującą się niedołożeniem należytej staranności – niedbalstwem albo lekkomyślnością.

Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 k.c. Dłużnik obowiązany

jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Jak precyzuje rodzima judykatura, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest

uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w

sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu

stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania,

odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu

zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności

można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków,

decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz

także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich

następstw zachowania.

62

Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do

profesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w

zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu

zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest

bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne

kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone

zwyczajowo standardy postępowania.

Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania stwierdzić należy, iż

odwołujący S. nie dołożyli należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący S. mieli świadomość tego, iż wykazane

przez nich doświadczenie nie potwierdza wymaganych w postępowaniu zdolności do

wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż – po wezwaniu przez zamawiającego – wymienili

te osoby na inne a wobec Pana nr 2 oświadczyli, że uznają zastrzeżenia zamawiającego.

Podkreślenia wymaga, iż dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. znajduje

zastosowanie nie tylko w sytuacji skutecznego wprowadzenia w błąd zamawiającego, ale

także wówczas, gdy czynność wykonawcy może wywołać taki skutek.

W ocenie Izby czynnościom odwołujących S. można przypisać co najmniej

niedbalstwo, polegające na działaniu w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność,

rzetelność czy zgodność z wymaganiami prawnymi i formalnymi. Podkreślenia wymaga, że

odwołujących S., z uwagi na profesjonalny charakter ich działalności, obowiązuje

podwyższona staranność, o której mowa w art. 355 § 2 K.c. Owa staranność obejmuje

również czynności podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

które charakteryzuje się wysokim stopniem sformalizowania, niemniej jednak wykonawca

przystępujący do takiego postępowania winien znać obowiązujące w tym zakresie przepisy i

zasady z nich wynikające i stosować je przy dokonywanych czynnościach. Nie ulega również wątpliwości,

że wskazane przez odwołujących S. informacje

mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem wykazać posiadaną przez wykonawcę

zdolność techniczną i zawodową, zatem decydowały o jego uczestnictwie w postępowaniu i

możliwości uzyskania zamówienia.

Wobec uznania za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p.,

za niezasadny należy uznać również zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.

poprzez zaniechanie wezwania odwołujących S. do złożenia wyjaśnień i unieważnieni

postępowania przed upływem terminu do złożenia wyjaśnień. Wykonawca, który przedstawił

informacje, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., nie jest wzywany do

składania wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.

63

W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie zaszły również okoliczności

uzasadniające wykluczenie odwołujących S. z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p., zgodnie z którym z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w

wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd

przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w

postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,

lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.

Co prawda, nie ma oficjalnej definicji rażącego niedbalstwa, żaden z przepisów

prawa nie definiuje tego pojęcia. Istnieją jedynie opracowania naukowe oraz orzecznictwo

sądowe, w szczególności orzecznictwo Sądu Najwyższego (por. np. wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 10.03.2004 r., sygn. akt IV CK 151/03).

Rażące niedbalstwo jest postacią winy nieumyślnej i mamy z nim do czynienia

wówczas, gdy sprawca szkody nie ma zamiaru wyrządzić szkody, ale:

1) narusza pewne normy prawne, społeczne lub zasady, bezpodstawnie licząc na to, że do

szkody nie dojdzie, lub

2) nie zdaje sobie sprawy z tego, że jego zachowanie narusza normy prawne, społeczne lub

zasady, choć powinien mieć taką świadomość.

Izba zgadza się z zamawiającym, który w informacji o unieważnieniu

postępowania stwierdził, że nie można pominąć faktu, że personel na którego

doświadczenie powoływał się wykonawca był personelem własnym jednego z

konsorcjantów. W związku z tym, iż ww. osoby od wielu lat ściśle współpracują z

konsorcjantem (na podstawie umowy o pracę) wątpliwym wydaje się przyjęcie, iż nie

posiadał on szczegółowej wiedzy na temat zakresu i stopnia zaangażowania poszczególnych osób w realizowane zamówienia. Co więcej, sam Wykonawca w swoich

wyjaśnieniach przyznał, iż w stosunku do jednej z pierwotnie wskazywanych osób „że

„przychyla się do wskazań Zamawiającego", czym dał wyraz temu, iż w sposób

niedokładny zweryfikował doświadczenie ww. specjalisty.

Powyższe uzasadnia, iż odwołujący S. nie wykazali, iż spełniają warunki udziału w

postępowaniu, co uzasadnia ich wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p.

Zgodnie ze wskazanym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został

zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku

podstaw wykluczenia.

64

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez

jego niezastosowanie i niewskazanie powodów odrzucenia oferty odwołujących S. oraz

niepodanie uzasadnienia faktycznego i prawnego.

W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 18 maja 2017 r. zamawiający

podałpodstawy faktyczne wykluczenia odwołujących S. oraz wskazał podstawy prawne tej

decyzji. Rezultatem wykluczenia odwołujących S. jest odrzucenie ich oferty na podstawie art.

24 ust. 4 ustawy P.z.p., co także zostało wskazane w ww. zawiadomieniu. Zamawiający

przed wykluczeniem odwołujących S. wzywał ich do wyjaśnień i uzupełnień, zatem

odwołujący S. mieli świadomość, jakie elementy ich oferty są dla zamawiającego wątpliwe.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez

jego wadliwe zastosowanie i unieważnienie postępowania, pomimo niewystąpienia

przesłanki, o której mowa w powołanym przepisie. Zgodnie ze wskazanym przepisem,

zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej

oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek do udziału w

postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. W przedmiotowym

postępowaniu zamawiający skutecznie odrzucił wszystkie oferty, w związku z czym

unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. należy uznać za

prawidłowe.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

KIO 1090/17

W dniu 29 maja 2017 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia:B. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością we W., I.C.E.A., S. w B. (H.), dalej: odwołujący B., wnieśli

odwołanie w zakresie cz. II, wobec czynności i zaniechańzamawiającego, polegających na:

1) unieważnieniu postępowania;

65

2) braku właściwego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołujących

B., jak i wykluczenia ich z postępowania,

3) odrzuceniu oferty odwołujących B. z uwagi na błędne uznanie, że ich oferta

zawiera rażąco niską cenę;

4) uznaniu, że odwołujący B. nie posiadają wymaganych zdolności, bowiem

zaangażowanie zasobów odwołujących B. w inne przedsięwzięcia gospodarcze będzie miało

negatywny wpływ na realizację zamówienia i w konsekwencji – wykluczeniu odwołujących B.

z uwagi na fakt, że nie wykazali oni spełniania warunków udziału w postępowaniu;

ewentualnie – zaniechaniu wezwania odwołujących B. do uzupełnienia, w trybie art.

26 ust. 3 ustawy P.z.p., wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji

zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych (dalej jako „Wykaz

osób") w celu wykazania spełniania warunku opisanego w pkt 8,6.1 s.i.w.z.

Odwołujący B. zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 22d ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt

12, art. 89 ust. 1 pkt 4 i 5, art. 26 ust. 3, art. 93 ust. 1 pkt 1, art. 91 ust. 1w zw. z 92 ust. 1

oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

Odwołujący B. wnieśli o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności

unieważnienia postępowania oraz oceny ofert i:

1) nakazaniezamawiającemu ponownego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu

odwołujących B. z postępowania oraz odrzucenia ich oferty,

Ewentualnie:

2) dokonania ponownej oceny ofert i uznania, że:

3) oferta odwołujących B. nie zawiera rażąco niskiej ceny, ewentualnie

poprzedzonej wezwaniem odwołujących B. do złożenia dalszych wyjaśnień w sprawie ceny

w zakresie, w jakim zamawiający ma uzasadnione wątpliwości do treści wcześniejszych

wyjaśnień,

4) odwołujący B. spełniają wymogi ubiegania się o zamówienie, w tym w zakresie

opisanym w pkt 8.6.1. s.i.w.z.,

ewentualnie:

5) wezwania Odwołujących B. do uzupełnienia Wykazu osób, w celuwykazania się

dysponowaniem odpowiednimi osobami zdolnymi dowykonania zamówienia; 66

6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołujących B. kosztówpostępowania, w

tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.

Odwołujący B. podnieśli, że posiadają w niniejszej sprawie interes w złożeniu środka

ochrony prawnej przewidzianego w art. 180 i nast. ustawy P.z.p. Oferta odwołujących B.

przedstawia najkorzystniejszy bilans punktowy zgodnie z kryteriami stosowanymi przez

zamawiającego. Gdyby więc zamawiający nie wykluczył odwołujących i nie odrzucił ich

oferty, oferta odwołujących B. zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą.

W zakresie zarzutu nienależytego uzasadnienia decyzji zamawiającego o odrzuceniu

oferty odwołujących B., odwołujący B. podnieśli, że zamawiający odrzucił ofertę

odwołujących B., w uzasadnieniu dosłownie wskazując, że wykonawca nie wykazał, by jego

oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. W związku z czym oferta podlega odrzuceniu

zgodnie z art 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca jego ofertę jeżeli zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia". De facto decyzja

zamawiającego nie zawiera więc żadnego uzasadnienia faktycznego, ograniczając się do

podania podstawy prawnej odrzucenia oferty.

Tak skrajnie lakoniczne uzasadnienie istotnie utrudnia, a wręcz uniemożliwia

rzeczową polemikę z decyzją zamawiającego. Wykonawca nie wie bowiem, jakie przesłanki

legły u podstaw tej decyzji. W szczególności, czy podstawą jest brak udowodnienia

prawidłowego oszacowania ceny, w znaczeniu braku przedstawienia odpowiednich wyliczeń,

czy też dowodów, czy może – wg zamawiającego – od strony formalnej i dowodowej

wyjaśnienia są odpowiednie, ale z ich treści wynika, że cena jest ceną rażąco niską.Nie

wiadomo też, który, wg zamawiającego, koszt (grupa kosztowa) nie została należycie

udowodniona albo wskazana na realnym poziomie.W praktyce odwołujący B. nie są w stanie

odnieść się do tej decyzji.

Odwołujący B. zauważyli, że równolegle toczącej się części I tego samego

zamówienia odwołujący B. także składali wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.

Zarówno w części I, jak i II, wyjaśnienia te były bardzo zbliżone, tj. opierały się o tę samą metodykę ich przygotowania, miały zbliżoną treść, zawierały te same grupy kosztów,

posługiwały się tym samymi dowodami i przyjęły te same stawki kosztów. Praktycznie rzecz

biorąc, jedyne różnice dotyczyły innych nakładów czasu i stopnia zaangażowania kadry, a to

ze względu na istotne różnice w rozmiarach obu zadań (część II jest mniejsza).W części I

zamówienia wyjaśnienia odwołującego B. nie wywołały u zamawiającego wątpliwości i

zostały zaakceptowane. Tym bardziej odwołujący B. nie rozumie i nie jest w stanie domyślać

67

się motywów, jakimi kierował się Zamawiający przy uznaniu, że odwołujący B. nie

udowodnili, że ich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

W zakresie braku rażąco niskiej ceny w ofercie odwołujących B., wskazali oni, że ich

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a przygotowane przez nich wyjaśnienia są w tym

zakresie wystarczające.

W zakresie zarzutu nienależytego uzasadnienia decyzji zamawiającego o

wykluczeniu odwołujących B., odwołujący B. podnieśli, że zamawiający wykluczył ich,

uznając, że jego personel będzie zaangażowany w realizację innych kontraktów, co

uniemożliwia prawidłowe wykonanie zamówienie przez odwołujących B..

Odwołujący B. wskazali, że choć uzasadnienie w odniesieniu do wykluczenia na

pierwszy rzut oka wydaje się dość obszerne i szczegółowe, to jednak jest to wrażenie tylko

pozorne. Zauważyli, że w uzasadnieniu tej decyzji, jako swego rodzaju leitmotiv, wskazano,

że stwierdzono zaangażowanie wykonawcy w co najmniej cztery inne kontrakty, będące w

trakcie realizacji bądź przeznaczone do realizacji w najbliższym czasie. To właśnie

zaangażowanie w owe rzekome cztery inne kontrakty przesądziły o takim, a nie innym

stanowisku zamawiającego.

Zamawiający jednak w żadnym miejscu nie wskazał jednak, które z kontraktów miał

na myśli i które to postanowienia T. kontraktów przewidują ograniczenie (i jakiego rodzaju)

lub wyłączenia w zaangażowaniu tego samego personelu w inne zadania.

Odwołujący B. zaprzeczyli, jakoby wskazany przez nich personel był zaangażowany

w aż cztery duże kontrakty, które uniemożliwiałby zaangażowanie w niniejsze

zamówienie.Odwołujący B. nie wiedzą, jakie kontrakty zamawiający ma na myśli, nie są więc

w stanie się do tego kluczowego zarzutu odnieść ze względu na jego lakoniczność.

Odwołujący B. podnieśli, że zamawiający nie sprecyzował też, czy chodzi mu o

wszystkich członków kluczowego personelu wykonawcy, czy też tylko o niektórych z nich (a

jeżeli tak, to których, bez wskazywania ich danych personalnych).

W ocenie odwołujących B., uznać należy, że uzasadnienie jest niewystarczające, a

tym samym zamawiający powinien powtórzyć czynność oceny ofert z jednoczesnym

odpowiednim uzasadnieniem swej decyzji.

68

W zakresie zarzutu bezpodstawnego uznania, że zaangażowanie osób wskazanych

w wykazie osób w inne przedsięwzięcia gospodarcze będzie miało negatywny wpływ na

realizację zamówienia, odwołujący B. zaprzeczyli, by osoby wskazane jako ich kluczowy

personel zaangażowane, były w cztery inne kontrakty będące w trakcie realizacji bądź

przeznaczone do realizacji w najbliższym czasie, a których rozmiar czy też zakres czasowy

uniemożliwiałyby lub negatywnie wpływały na stopień zaangażowania personelu kluczowego

w niniejszym zamówieniu,

Odwołujący B. podnieśli, że nie wiedząc, jakie kontrakty ma zamawiający na myśli,

nie są wstanie się do tego odnieść z pewnością. Jedynie mogą w tym zakresie spekulować i

domyślać się, o jakie kontrakty zamawiającemu chodzi.

Odwołujący B. wskazali, że osoby wskazane jako kluczowy personel aktualnie

zaangażowane są jedynie w realizację jednego dużego kontraktu, obejmującego

opracowanie dokumentacji projektowej dla projektu infrastrukturalnego z zakresu transportu

kolejowego, to jest Prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach

projektu pn.: „Poprawa infrastruktury kolejowej dostępu do portu G.". Jest to kontrakt

realizowany na rzecz tego samego oddziału zamawiającego, co do którego odwołujący B.

pismem z dnia 05 maja 2017 r. zaznaczyli, że ich zdaniem zaangażowanie do jego realizacji

tego samego personelu nie tyle stanowi zagrożenie niniejszego zamówienia, co wręcz dzięki

uzyskiwanemu efektowi synergii będzie mu sprzyjać.

Ponadto odwołujący B. poinformowali, że zarówno na chwilę składania

zakwestionowanych przez zamawiającego wyjaśnień z dnia 05 maja 2017 r., jak i chwilę

obecną, nie realizuje na rzecz zamawiającego przy pomocywskazanego zespołu dużych

dokumentacji projektowych. Odwołujący jestpodwykonawcą w kilku kontraktach na

zaprojektowanie i wykonanie robótbudowlanych, gdzie mogą występować członkowie

personelu wskazanego w ofercie dla niniejszego zamówienia, jednak są to kontrakty nazaawansowanych etapach realizacji, gdzie prace projektowe zostały już codo zasady

wykonane i trwają roboty budowlane. W tym przypadku, choć teosoby mogą być formalnie

wskazane jako członkowie zespołówprojektowych, to jednak, zważywszy, że aktualnie

realizowany jest etapwykonawczy, stopień ich zaangażowanie jest minimalny i ogranicza

sięjedynie do nadzoru autorskiego.

Ponadto personel odwołujących B. bierze udział w realizacji zlecenia p.n.Pełnienie

nadzoru autorskiego nad dokumentacją projektową w ramachnastępujących zadań: Kontrakt

nr 1 - Modernizacja odcinka J. - T. (km 1,150 - 0,000 Unii nr (...), km 15,810 - 29,110linii nr

(...)); Kontrakt nr 2 - Modernizacja odcinka T. – K.(km 29,110 - 46,700 Unii nr (...)); w ramach

69

Projektu „Modernizacja liniikolejowej E (...), odcinek Z. - K. - K., etap Ilb", jednak są to prace

wymagające ze strony projektantów zaangażowania w wymiarze nieprzekraczającym

średnio jednej wizyty tygodniowo na placu budowy. Zamawiający wzywa projektantów w

zależności od potrzeb, złożona oferta określała maksymalną liczbę pobytów, która może być

mniejsza. W trakcie doT.czasowej realizacji konieczna była organizacja około 1 pobytu

miesięcznie dla wybranych członków zespołu nadzoru. Ewentualnymi pozostałymi pracami

(udzielanie wyjaśnień, przeprojektowywanie) zajmuje się różny personel w zależności od

potrzeb. Dodatkowo zauważenia wymaga, że umowa zawiera ograniczenie co do ilości wizyt

na budowie, co oznacza, że nie może to być w żaden sposób nadużywane, a wykonawca

ma gwarancję maksymalnego zaangażowania swoich pracowników.

Ponadto, odnosząc się do kwestii terytorialnego aspektu wykonywania prac, o którym

wspomniał zamawiający, odwołujący B. podkreślili, że charakter działalności odwołujących,

to jest prace projektowe, w ograniczonym zakresie wymaga przebywania w miejscu, którego

projektowanie dotyczy. Zorganizowanie zespołu i wykonywania określonych prac

projektowych w dużym stopniu oderwane jest od miejsca, którego projekt dotyczy. Istotą T.

usług jest tworzenie różnego rodzaju dokumentów, te w praktyce wykonywane są w siedzibie

danego wykonawcy, czy też wręcz w miejscu zamieszkania projektantów. Także szereg

ustaleń czy uzgodnień odbywa się za pomocą środków zdalnego przekazu (głownie w

drodze elektronicznej). W praktyce posiadane narzędzia pracy (odpowiedni sprzęt

komputerowy, oprogramowanie itp.) pozwala na wykonanie znacznej części T. prac

praktycznie z każdego miejsca w Polsce (jak i nawet z zagranicy).

Odwołujący B. nie zaprzeczył, że takie wyjazdy też są potrzebne, np. w celu wizji

terenu, niektórych spotkań koordynacyjnych, czasami w celu pozyskania określonych

dokumentów. Jednakże ich zakres i częstotliwość nie jest znaczna i nie dezorganizuje pracy

projektantów. Dodatkowo, zważywszy, że na fakt, iż personel wykonawcy zaangażowany

jest już w kontrakt dla tego samego oddziału zamawiającego, nie będzie to stanowić

żadnego problemu.

Odwołujący B. wskazali, że dla wspomnianego wyżej kontraktu dot. Portu G. w około

rok po rozpoczęciu realizacji, wyjazdy zespołu odbywają się przeciętnie raz na dwa tygodnie

i są to wyjazdy nie całego zespołu projektowego, ale raczej poszczególnych branż

zaangażowanych w realizację (np. wyjazdy zespołu projektantów branży torowej, czy

zespołu projektantów branży drogowej).

Odwołujący B. zauważyli, że swego rodzaju „odterytorializowanie" tego rodzaju usług

nie jest niczym nadzwyczajnym, a wręcz całkowicie normalnym. Także i w tym postępowaniu

70

o zamówienie ubiega się wielu wykonawców, z których przeważająca większość nie ma

siedziby w G. lub jego okolicach, a kadra T. wykonawców również nie składa się z

mieszkańców G.a lub okolic. Także w innych postępowaniach mamy do czynienia z podobną

sytuacją.

Dodatkowo, jak przypuszczają odwołujący B., jednym z T. kontraktów jest kontrakt na

realizację zamówienia pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem

nadzoru autorskiego w ramach projektu pn, „Poprawa dostępu kolejkowego do portów

morskich w S. i Ś."" projektu nr ref. (...). Odwołujący B. zauważyli, że do dziś nie została

podpisana z odwołującymi B. umowa na realizację tego zamówienia. Choć wydaje się, że

szanse napodpisanie tej umowy są wysokie (odwołujący B. zostali wybrani do realizacji tego

zamówienia), to jednak takiej pewności mieć nie można, skoro umowa w tej sprawie nie

została jeszcze podpisana. Stąd też kontrakt ten nie może być uwzględniany jako

uniemożliwiający, czy też choćby utrudniający wykonanie niniejszego zamówienia.

Odwołujący B. podnieśli, że zamawiający nie może uprzedzaćfaktów, tym bardziej, że

zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy P.z.p., mają oni możliwość nakażdym etapie postępowania

zweryfikować tę kwestię. Przy czym powinnoto mieć miejsce nie wcześniej, niż taka sytuacja

się zaktualizuje.Poza tym jednak, samo zaangażowanie personelu w inne kontrakty

niestanowi przeszkody do udzielenia zamówienia. Przeszkoda ta powstajedopiero wówczas,

kiedy zaangażowanie to uniemożliwia realizacjęudzielanego zamówienia. Tak nie jest w

niniejszym przypadku.

Odwołujący B. stwierdzili, że w branży, w której działająodwołujący B., nie jest niczym

nadzwyczajnym, że personel wykonawcy realizuje jednocześnie więcej niż jeden kontrakt.

Przeciwnie, z uwagi na specyfikę tej pracy i okresowość natężeń pracy na określonych

kontraktach, większość pracowników jednocześnie realizuje prace na kilku inwestycjach.

W ocenie odwołujących B., nie jest przy tym trafna próba dezawuowania przez

zamawiającego znaczenia doświadczenia odwołujących B.. Odwołujący B. słusznie na takie

doświadczenie się powołali, albowiem nie ma lepszej weryfikacji określonych możliwości wykonania zamówienia niż takie doświadczenie. Skoro do tej pory odwołujący B. wykonywali

bez problemu podobne zamówienia z wykorzystaniem tej samej kadry na różnych

kontraktach, często w tym samym czasie, to nie wiadomo dlaczego teraz miałoby być

inaczej. Zdobyte doświadczenie pozwala na odpowiednią alokację zasobów i logistykę

przedsięwzięcia. Dobre doświadczenia w tym zakresie mogą być nie tylko wykorzystane w

niniejszym przypadku, ale dodatkowo dodawać realizacji zamówienia pewną wartość

dodaną.

71

Dla odwołujących B. całkowicie niezrozumiałe są twierdzenia zamawiającego o

rzekomym wpływie ewentualnych zmian w zakresie personelu, czy też cedowania w ramach

zespołu niektórych obowiązków na inne osoby, na cenę oferty. Odwołujący B. wskazali w

swych wyjaśnieniach RNC poziom wynagrodzeń pracowników. Jak już zauważono jest

poziom absolutnie rynkowy i nie wiadomo z jakiej przyczyny miałby on się rzekomo zmienić.

Tak samo nie wiadomo też dlaczego i na jakiej podstawie zamawiający kwestionuje

oświadczenia pracowników odwołujących B., twierdząc, że nie będą oni skłonni pracować za

wskazane wynagrodzenie w przypadku ich zaangażowania do czterech różnych kontraktów.

Odwołujący B. wskazali, że zamawiający w uzasadnieniu podał też, że obowiązujące

odwołujących B. kontrakty przewidują ograniczenie lub wyłączenie możliwości

zaangażowania w inne przedsięwzięcia. Także to twierdzenie nie jest prawdą, bowiem

zawarte przez odwołujących B. umowy nie zawierają takiego ograniczenia, o którym pisze

zamawiający. Ograniczenia, które może mieć na myśli zamawiający, obowiązują w

niektórych umowach, ale dotyczą one innych kwestii, tj. podejmowania przez personel

wykonawcy dodatkowych zajęć zarobkowych. Tyle, że osoby te nie podejmują żadnych

innych zajęć zarobkowych, albowiem wszystkie swoje zdania wykonują w ramach pracy na

rzecz B.. Na marginesie, z powyższymi zapisami nie jest powiązane wymagania o

pozostawaniu w dyspozycji zamawiającego przez np. co najmniej 8 godzin dziennie.

W ocenie odwołujących B., kluczowy personel wskazany w ofercie w pełni umożliwia

realizację zamówienia, a zaangażowanie T. osób w inne przedsięwzięcia nie stwarza dla

zamawiającego żadnego zagrożenia.

W zakresie zarzutu zaniechania wezwania odwołujących B. do uzupełnienia

dokumentów, odwołujący B. z ostrożności podnieśli, że nawet gdyby uznać, że wskazana

przez odwołujących B. kadra nie gwarantuje wykonania zamówienia ze względu na

zaangażowanie w realizację innych kontraktów (z czym oczywiście odwołujący B. się nie zgadzają), to z pewnością zamawiający powinien był skorzystać z procedury określonej w

art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. i wezwać odwołujących B. do uzupełnienia dokumentów

poświadczających spełnienia warunku z pkt 8.6.1 s.i.w.z.Procedura ta ma obowiązkowe

zastosowanie i nie jest zrozumiałe, z jakich powodów zamawiający zaniechał jej podjęcia.

W ocenie odwołujących B., jedynym logicznym wytłumaczeniem tego jest to, że uznał

on, iż nie ma takiej konieczności ze względu na odrzucenie oferty odwołujących B. z powodu

rzekomo rażąco niskiej ceny. Niemniej jednak nie zostało to w żaden sposób wyrażone w

decyzji o wykluczeniu. Co więcej, skoro wykluczenie w takiej sytuacji wymaga uprzedniego

wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., to nie mogło ono mieć miejsca, bez jej

72

zastosowania. Zatem zamawiający nie powinien był wykluczać odwołujących B. z

postępowania.

W zakresie zarzutu bezpodstawnego unieważnienia postępowania, odwołujący B.

podnieśli, że zarzut ten jest konsekwencją wyżej opisanych zarzutów. Skoro, jak wyżej

wykazano, nie było podstaw do wykluczenia odwołujących B. ani odrzucenia ich oferty, to nie

było także podstaw do unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy

P.z.p.Zamawiający jednocześnie nie wskazał żadnej innej podstawy do unieważnienia

postępowania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:

1. oddalenie odwołania;

2. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołujących B., w tym

zasądzenie od odwołujących B. na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową

Izbą Odwoławczą.

W zakresie zarzutuniezasadnego uznania, że odwołujący B. nie posiadają

wymaganychzdolności, bowiem zaangażowanie zasobów odwołujących B. w inne

przedsięwzięcia gospodarcze będzie miało negatywnych wpływ na realizację zamówienia,

zamawiający podniósł, że z dnia 04 maja 2017 roku (znak pisma: pismem

9090/IREZA/26229/10318/16/P) wezwał odwołujących B. do złożenia wyjaśnień oraz

uzupełnień w zakresie Wykazu osób, którymi „będzie dysponował Wykonawca i które będą

uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, co do sposobu realizacji Zamówienia,

argumentując, że:

• Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu

wskazał następujące osoby: A.T., S.P., M.W., P.B. oraz M.M.;

• ww. osoby, zgodnie z pkt 7.2.4 OPZ mają być zobowiązane do realizacji Zamówienia, zaś są one zaangażowane w inne zamówienia realizowane przez

Zmawiającego w różnych regionach Polski,

W dniu 05 maja 2017 roku odwołujący B. przedłożyli pismo z wyjaśnieniami (znak

pisma: 0893/MK1/B./2017), w którym wskazali, że:

• zaangażowanie ww. osób nie przekracza 50% czasu pracy;

• Wykonawca w ostatnim czasie realizował równolegle kilka projektów przy

zaangażowaniu T. samych osób, a realizacja przebiegała bez zakłóceń; 73

• Zamówienie oraz kontrakt dotyczący portu w G. nie będą realizowane w tym

samym czasie, wobec czego będzie możliwym zaangażowanie ww. osób w realizację obu

przedsięwzięć;

• Alokacja zaproponowanego Personelu nie ma charakteru sztywnego;

• W przypadku niemożności realizacji zamówienia przez zaproponowany Personel,

Wykonawca będzie w stanie dokonać zmiany Personelu.

Zamawiający wskazał, że bezzasadny jest zarzut odwołujących B., dotyczący

zaniechania wezwania ich do uzupełnień. Odwołujący B. na podstawie wezwania wiedzieli, w

jaki sposób zamawiający ocenia możliwość realizacji zamówienia w oparciu o przedstawiony

personel, zgodnie natomiast z wyjaśnieniami, odwołujący B. podtrzymali wolę realizacji

personelem wskazanym w ofercie, nie wskazując jednocześnie nawet pełnego zatrudnienia

T. osób na rzecz P.P.L.K. SA, a wskazując jedynie na wybrane projekty.

Zgodnie natomiast z treścią art. 22d ust. 2 ustawy P.z.p.: „Zamawiający może na

każdym etapie postępowania uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności,

jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne

przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację

zamówienia".

Zamawiający wskazał, że odwołujący B. w złożonych wyjaśnieniach nie odnieśli się

do kwestii aktualnego zaangażowania personelu w realizację innych zamówień na rzecz

zamawiającego, skupiając się w głównej mierze do możliwości zaangażowania personelu w

realizację inwestycji dotyczących Portu G.. Osoby wskazane przez odwołujących B. w

Wykazie Osób, w ramach personelu kluczowego, oraz osoby wskazane do realizacji umowy

w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, pozostają zaangażowane w projekty nie tylko

dotyczące Portu G., ale także w inne projekty, realizowane są w różnych częściach Polski:

regionie północnym, południowym i centralnym. Projekty te realizowane są na rzecz P.P.L.K.

SA, stąd też zamawiający ma pełną wiedzę co do ich ilości oraz zakresu obowiązków poszczególnych osób na wymienionych niżej kontraktach:

1, Prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu

"Poprawainfrastruktury kolejowego dostępu do portu G." - O., umowa podpisana13.09.2016 r

- realizacja do kwiecień 2018 r.,

2. Opracowanie Studium Wykonalności dla projektu - Rewitalizacja linii

kolejowych nr(...)połączenia: O. - T. - B. - K.- N. - O.

74

3. Nadzór nad modernizacją linii kolejowej E(...), odcinek granica woj. D. w

ramach projektu „Prace na linii kolejowej E (...) na odcinku W. -P., Etap IV, odcinek granica

województwa D."

4. Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla Projektu „Rewitalizacja linii

kolejowej nr (...) na odcinku T. - C."

5. Pełnienie nadzoru autorskiego nad dokumentacją projektową w ramach

następujących zadań:

a) Kontrakt nr 1 - Modernizacja odcinka J. - T. (km 1,150 -0,000 linii nr (...), km

15,810 - 29,110 linii nr (...));

b) Kontrakt nr 2 - Modernizacja odcinka T. - K. (km 29,110 - 46,700linii nr

(...)];Projekt Poprawa do portu S. i Ś.,

6. Opracowanie SW w ramach projektu "Prace przygotowawcze dla projektów

RPO województwa M. dla zadania pn.: Prace przygotowawcze dla projektów RPO

Rewitalizacja linii kolejowej nr 33 K. - P."

7. "Poprawa dostępu kolejowego do portów w S. i Ś." - opracowanie

dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego ~ umowa w tym zakresie

nie została jeszcze zawarta, jednakże wybór wykonawcy (Odwołującego) nastąpił 21

kwietnia 2017 r.

W ocenie zamawiającego, nie można zgodzić się z odwołującymi B., iż realizują oni

na rzecz zamawiającegojedynie jeden duży kontrakt, ale aż 6, a z uwagi na wybór oferty

najkorzystniejszej dla Projektu Poprawa do Portu S., gdzie zostanie zawarta umowa również

z odwołującymi B., T. projektów będzie 7.

Z weryfikacji zobowiązań odwołujących B., wynikających ze wskazanych kontraktów

wiążących im z zamawiającym, zamawiający wywiódł, że wskazani w wykazie członkowie

personelu odwołujących B. nie będą w stanie zaangażować się w nowe przedsięwzięcie w

wymiarze wymaganym przez zamawiającego.

Zamawiający wskazał, że rzeczywiste zaangażowanie personelu odwołujących B. w

inne przedsięwzięcia realizowane na rzecz zamawiającego, może stanowić podstawę do

stwierdzenia, że odwołujący B. nie dysponują stosownymi zasobami zawodowymi

umożliwiającymi należytą realizację zamówienia, a tym samym zaangażowanie winne 75

przedsięwzięcia może mieć negatywny wpływ, na realizację zamówienia, zwłaszcza w

przypadku osób, których możliwość zaangażowania w realizację innych przedsięwzięć

została ograniczona lub wyłączona na mocy zawarT. już kontraktów (M.M., A.T.).

Zamawiający wskazał, że do wyjaśnień przedłożonych przez odwołujących B. zostały

załączone pisemne oświadczenia A.T., S.P., P.B., M.W. oraz M.M., z których wynika, iż

osoby te zobowiązują się do realizacji zamówienia przy przyjętej przez odwołujących B.

alokacji czasu, jednocześnie oświadczenia p. S.P. pozostaje w sprzeczności z

postanowieniami Kontraktów dot. linii O. - O., oraz linii (...), wyłączających lub

ograniczających możliwość jego zaangażowania przy innych przedsięwzięciach. Pani A.T.

dodatkowo pełni na 3 wymienionych kontraktach po 2 funkcje, w związku z czym również jest

osobą, która łącznie pełniła będzie 8 funkcji dla poszczególnych kontraktów.

Zamawiający podniósł, że kolejnym argumentem uzasadniającym wykluczenie

odwołujących B. w oparciu o dyspozycję art. 22d ust. 2 Pzp, jest lokalizacja przedsięwzięć,

do których realizacji zaangażowane są osoby wskazane w wykazie osób, tj. okolice K., T.,

K., T., S.. Są to miejscowości oddalone od siebie o kilkaset kilometrów, zaś postanowienia

obowiązujących już kontraktów wymagają wykonywania określonych w nich obowiązków

przez członków personelu w T.że lokalizacjach. Tym samym nie jest wykluczoną sytuacja,

gdy wymaganą będzie obecność któregokolwiek z członków personelu jednocześnie w kilku

lokalizacjach, co naraża zamawiającego na to, iż przedmiot kontraktów nie zostanie

wykonany w sposób należyty. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem odwołujących B.,

iż świadczona usługa ma charakter „odterytorializowany" - nie jest oczywiście wymagane,

aby osoby wykonujące umowę pochodziły z danego regionu, jednakże w przypadku kiedy

jedna osoba zaangażowana jest w realizację 8 kontraktów w różnych rejonach kraju, nie ma

fizycznej możliwości aby pojawić się na każdym z T. kontraktów choćby raz w tygodniu, biorąc pod uwagę 5-dniowy tydzień pracy. Nie jest natomiast wykluczone,

że w kluczowych

momentach realizacji, konieczna będzie codzienna dyspozycja członków personelu na

kontrakcie.

W zakresie argumentu sformułowanego w pkt 7 pisma z dnia z dnia 05 maja 2017

roku, zgodnie z którym, w przypadku gdy poszczególni członkowie personelu nie będą

wstanie realizować zamówienia, wykonawca dokona zmiany personelu, zamawiający

wskazał, że zgodnie z przepisami ustawy P.z.p., wykonawca obowiązany jest wykazać, że

dysponując ściśle określonymi zasobami kadrowymi i technicznymi, jest w stanie wykonać

przedmiot zamówienia w ramach zaproponowanej przez siebie ceny. Innymi słowy,

realizacja zamówienia - co do zasady - winna nastąpić przy użyciu wykazanych przez

wykonawcę osób, sprzętu itp., a wykonawca winien wykazać rzeczywistą możliwość

76

dysponowania tymi zasobami (bezpośrednią lub pośrednią), albowiem czynniki te w głównej

mierze oddziałują na wysokość należnego wynagrodzenia (ceny). Przeciwne mogłoby

prowadzić do sytuacji, w której wykonawcy, z góry zakładając możliwość wymiany personelu

na etapie realizacji umowy o zamówienie publiczne, legitymowaliby się dla potrzeb

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zasobami personalnymi, którymi w

rzeczywistości nie dysponują, zgodnie zaś z treścią art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p: „Zakres

świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym

w ofercie". Powyższe mogłoby również stanowić poważne naruszenie zasad uczciwej

konkurencji. Zamawiający wskazał, że wykonawca nie jest uprawniony do swobodnego i

samodzielnego decydowania o wymianie Personelu realizującego usługi na poszczególne

Kontrakty, albowiem taka zmiana dla części kontraktów warunkowana jest zgodą

zamawiającego, a nawet jeżeli taka zgoda nie wynika wprost z treści postanowień danego

Kontraktu - zmiana członków Personelu będzie stanowiła zmianę umowy, dla której

niezbędnym jest złożenie zgodnych oświadczeń woli przez obie jej strony, tj. przez

wykonawcę oraz zamawiającego.

W zakresie zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego wobec uznania,

iżoferta zawiera cenę rażąco niską, zamawiający wskazał, że kwestia ta jest ściśle

powiązana z kwestią realizacji zamówienia przez osoby wskazane w ofercie oraz

wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej. W piśmie z dnia 07 kwietnia 2017 roku (znak

pisma:10 0728/MK1/B./2017], odwołujący B., odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej

ceny, wskazali: ..Głównym czynnikiem cenotwórczym dla niniejszego zamówienia są koszty

osobowe (koszty zespołu wykonawcy)", a ponadto: „Wyliczenie całkowitego kosztu

personelu zostało dokonane przez przemnożenie ilości roboczomiesięcy realizacji zadania

przez obowiązujące w B. Sp. z o.o. wynagrodzenia oraz szacowaną alokację czasu pracy określoną na podstawie wieloletniego doświadczenia firmy przy realizacji podobnych

projektów w stosunku do ilości roboczodni realizacji zamówienia". Do przedmiotowego pisma

załączone zostały oświadczenia Głównego Projektanta (A.T.) oraz koordynatorów branżowych (J.B., A. T., S. A., S. P., M.M., Z. L., M. W., J. K., Z. O., P. B.], zgodnie z którymi

osoby te zobowiązują się do świadczenia usług w ramach zamówienia za wynagrodzeniem o

określonej wysokości. W sytuacji, w której osoby, wobec których postanowienia Kontraktów

ograniczają lub wyłączają możliwość świadczenia usług w ramach zamówienia, ale również

inni członkowie personelu nie są w stanie zaangażować się w realizację zamówienia,

wątpliwym pozostają wyliczenia dotyczące wynagrodzenia personelu, co niewątpliwe może

mieć wpływ na wysokość ceny zaproponowanej przez odwołujących B.. Zamawiający

dokonując analizy obowiązków wynikających z poszczególnych umów uznał, iż nie ma

77

możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w oparciu o przedstawiony w

wyjaśnieniach i ofercie potencjał osobowy, a tym samym, przedstawione wyjaśnienia są

niewiarygodne i nie potwierdzają, że odwołujący B. są w stanie zrealizować zamówienie za

zaproponowaną ceną. Jeśli natomiast odwołujący B. zamierzają realizować zamówienie

innym personelem (choć w wyjaśnieniach twierdzą inaczej, a dodatkowo zmiana taka

wymaga zgody zamawiającego), to brak jest oszacowania kosztu takiej zmiany i

wkalkulowania jej do oferty.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:S. - P.I. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w W., T.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. oraz

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:T. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w W., E. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., W. I.Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością w W.. Przystępujący poparli stanowisko zamawiającego i

wnieśli o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Odwołujący B. zaangażowani są w następujące zadania:

1) prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu „Poprawa

infrastruktury kolejowego dostępu do portu G.”

2) opracowanie Studium Wykonalności dla projektu – rewitalizacja linii kolejowych nr

(...)połączenia: O., J. – T. B. – K. – N. – O.

3) nadzór nad modernizacją linii kolejowej E(...), odcinek granica woj.

Dolnośląskiego – Czempiń w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E (...) na

odcinku W. – P., Etap IV, odcinek granica województwa D. – C.”

4) opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla Projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr (...) na odcinku T. – C.”

5) pełnienie nadzoru autorskiego nad dokumentacją projektową w ramach

następujących zadań:

a) Kontrakt nr 1 – modernizacja odcinka J. – T.

b) Kontrakt nr 2 – modernizacja odcinka T. - K.

6) opracowanie SW w ramach projektu „Prace przygotowawcze dla projektów RPO

województwa M. dla zadania pn. „Prace przygotowawcze dla projektów RPO

Rewitalizacja linii kolejowej nr 33 K. – P.”

78

Ponadto oferta odwołujących B. została wybrana jako najkorzystniejsza w

postępowaniu na udzielenie zamówienia publicznego na poprawę dostępu kolejowego do

portów w S. i Ś. – opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru

inwestorskiego. Umowa w tym postępowaniu nie została jeszcze zawarta.

We wskazane wyżej postępowania zaangażowane są te same osoby, które

odwołujący B. wskazali jako personel kluczowy w przedmiotowym postępowaniu.

W postępowaniu na opracowanie Studium Wykonalności dla projektu – rewitalizacja

linii kolejowych nr (...)połączenia: O., J. – T. B. – K. – N. – O. postanowienia IDW

przewidywały, iż Koordynator Projektu, Zastępca Koordynatora Projektu oraz Koordynatorzy

branżowi po podpisaniu Umowy pozostaną w pełnej dyspozycji Zamawiającego. Koordynator

Projektu, Zastępca Koordynatora Projektu oraz Koordynator branżowy w zakresie linie, węzły

i stacje kolejowe nie będą zaangażowani przy realizacji innych projektów do momentu

zakończenia umowy. Nie dopuszcza się łączenia funkcji Koordynatorów branżowych przez

jedną osobę. Prace poszczególnych Koordynatorów branżowych oraz ekspertów reguluje i

uzgadnia Koordynator branżowy w zakresie linie, węzły i stacje kolejowe.

Dopuszcza się pełnienie przez jedną osobę funkcji Koordynatora projektu i jednego

Koordynatora branżowego.

W postępowaniu na opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla Projektu

„Rewitalizacja linii kolejowej nr (...) na odcinku T. – C.”w zapisach umownych (pkt 8.2.3 pkt 8)

wskazano, że koordynator projektu, Zastępca Koordynatora Projektu oraz Koordynatorzy

branżowi po podpisaniu umowy pozostaną w pełnej dyspozycji zamawiającego. Koordynator

projektu, Zastępca Koordynatora Projektu oraz Koordynator branżowy ds. linii, węzłów i stacji

kolejowy h nie będą zaangażowani przy realizacji innych projektów do momentu zakończenia

umowy.

W postępowaniu na nadzór nad modernizacją linii kolejowej E(...), odcinek granica

woj. D. – C. w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E (...) na odcinku W. – P., Etap IV, odcinek granica województwa D. – C. zapisy umowne § 13 pkt 10) przewidywały, iż osoby

wymienione w ofercie w Stałym Zespole Inżyniera w ramach danego Zadania 1, 2 i 3 będą

do pełnej dyspozycji Zamawiającego najpóźniej z dniem podpisania umowy na roboty

budowlane dla danego Zadania (dla Zadania nr 1 i 2) i umowy na nadzór (dla Zadania nr 3).

Zamawiający dopuszcza równoległą pracę osób Zespołu Stałego Inżyniera na wcześniej

zawarT. kontraktach tylko wtedy, jeżeli dotyczą one okresu zgłaszania wad. Powyższy zapis

dotyczy oddzielnie każdego kontraktu na roboty.

79

Zamawiający pismem z dnia 04 maja 2017 roku (znak pisma:

9090/IREZA/26229/10318/16/P) wezwał odwołujących B. do złożenia wyjaśnień oraz

uzupełnień w zakresie Wykazu osób, którymi „będzie dysponował Wykonawca i które będą

uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, co do sposobu realizacji Zamówienia,

argumentując, że:

• Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu

wskazał następujące osoby: A.T., S.P., M.W., P.B. oraz M.M.;

• ww. osoby, zgodnie z pkt 7.2.4 OPZ, mają być zobowiązane do realizacji

Zamówienia, zaś są one zaangażowane w inne zamówienia realizowane przez

Zmawiającego w różnych regionach Polski,

W dniu 05 maja 2017 roku odwołujący B. przedłożyli pismo z wyjaśnieniami (znak

pisma: 0893/MK1/B./2017), w którym wskazali, że:

• zaangażowanie ww. osób nie przekracza 50% czasu pracy;

• Wykonawca w ostatnim czasie realizował równolegle kilka projektów przy

zaangażowaniu T. samych osób, a realizacja przebiegała bez zakłóceń;

• Zamówienie oraz kontrakt dotyczący portu w G. nie będą realizowane w tym

samym czasie, wobec czego będzie możliwym zaangażowanie ww. osób w realizację obu

przedsięwzięć;

• Alokacja zaproponowanego Personelu nie ma charakteru sztywnego;

• W przypadku niemożności realizacji zamówienia przez zaproponowany Personel,

Wykonawca będzie w stanie dokonać zmiany Personelu.

Pismem z dnia 3 kwietnia 2017 roku zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień

w zakresie ceny rażąco niskiej. W wyznaczonym terminie odwołujący B. złożyli wymagane

wyjaśnienia. Wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

W dniu 18 maja 2017 roku zamawiający poinformował odwołujących B. o

unieważnieniu postępowania, wykluczeniu odwołujących B. z postępowania i odrzuceniu ich

oferty.

W informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 18 maja 2017 roku zamawiający

poinformował, że „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy

Pzp oraz badając odpowiedź na wezwanie z art. 26 ust. 2 f ustawy Pzp stwierdzono

80

zaangażowanie kluczowego Personelu wskazanego w ofercie Wykonawcy w co najmniej

cztery inne kontrakty będące w trakcie realizacji bądź przeznaczone do realizacji w

najbliższym czasie, przy czym wobec części personelu (imię i nazwisko objęte Tajemnicą

Przedsiębiorstwa) obowiązujące kontrakty przewidują ograniczenie lub wyłączenie

możliwości zaangażowania w inne przedsięwzięcia, Zamawiający wezwał Wykonawcę do

złożenia w wyjaśnień powyższym zakresie; Wykonawca przedłożył oświadczenia

kluczowego Personelu w zakresie możliwości świadczenia usług przy uwzględnieniu alokacji

czasu i wynagrodzenia wskazanego w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia

07 kwietnia 2017 roku {znak pisma: 0728/MK1/B./2017), podczas gdy wobec części

Personelu obowiązujące kontrakty przewidują ograniczenia bądź wyłączają możliwość

zaangażowania w inne przedsięwzięcia; Wykonawca nie odniósł się do aktualnego

zaangażowania Personelu przy wykonywaniu wszystkich kontraktów zawarT. pomiędzy nim

a Zamawiającym; Wykonawca nie przedstawił metod lub środków umożliwiających

zaangażowanie Personelu na kilku kontraktach jednocześnie bez uszczerbku dla

zobowiązań wynikających z każdego z T. kontraktów;

Wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do kwestii realizacji poszczególnych

kontraktów w różnych regionach kraju, co może uniemożliwić należyte wykonywanie

obowiązkówwynikających z T. kontraktów przez Personel Wykonawcy, w szczególności

dotyczącychobecności w poszczególnych lokalizacjach;

Nie stanowi gwarancji należytego wykonania przedmiotu Zamówienia okoliczność,

iżWykonawca w przeszłości realizował jednocześnie kilka przedsięwzięć przy

zaangażowaniutego samego Personelu;To na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania,

że dzięki realnemu (bezpośredniemu lubpośredniemu) dysponowaniu określonymi zasobami

(osobami, sprzętem) jest w staniewykonać zamówienie w ramach zaproponowanej przez

siebie ceny, wobec czego niezasługuje na uwzględnienie argument Wykonawcy, że w

przypadku, w którym okazałoby się,że zaangażowanie wskazanego w ofercie Personelu nie pozwala na zaangażowanie gow realizację Zamówienia, dokona wymiany Personelu;

Nie zasługuje na uwzględnienie argument Wykonawcy, jakoby w przypadku

zbytniegoobłożenia któregokolwiek z członków Personelu jego obowiązki mogły zostać

scedowane nainnego członka Personelu, działającego w tej samej branży, bez wpływu na

wynagrodzenietej osoby i jednocześnie bez wpływu na wysokość ceny zaoferowanej przez

Wykonawcę,w szczególności w sytuacji, w której doszłoby do znacznego zwiększenia

alokacji czasu danejosoby przy realizacji umowy o zamówienie publiczne;

81

Nie zasługują na uwzględnienie oświadczenia członków Personelu dotyczące

wysokościwynagrodzenia, w ramach którego skłonni są oni świadczyć usługi w imieniu

Wykonawcy przyprzyjętej przez Wykonawcę alokacji czasu ich pracy, w sytuacji, gdy są oni

zaangażowani wrealizację co najmniej czterech kontraktów, których postanowienia

wymagają świadczeniaobowiązków w konkretnych lokalizacjach;

Zamawiający stwierdza, że Wykonawca nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny.W związku z czym Oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy PzpZamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w

stosunku doprzedmiotu zamówienia.

Dodatkowo Zamawiający uznał zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp że wykonawca

nieposiada wymaganych zdolności, ponieważ zaangażowanie zasobów

zawodowychwykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze będzie miało negatywny

wpływ narealizację zamówienia.

W związku z czym zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o

udzieleniezamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków

udziałuw postępowaniu.

Napodstawie art 89 ust 1 pkt 5 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została: złożona

przezwykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na oddalenie, jednak nie wszystkie zarzuty należy uznać za

bezpodstawne.

W ocenie Izby za niezasadne należy uznać zarzuty dotyczące czynności

zamawiającego, polegających na:

1) unieważnieniu postępowania,

2) braku właściwego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołujących B.,

jak i wykluczenia ich z postępowania na podstawie art. 22 d ust. 2 ustawy P.z.p. 3) uznaniu,

że odwołujący B. nie posiadają wymaganych zdolności, bowiem

zaangażowanie zasobów odwołujących B. w inne przedsięwzięcia gospodarcze

będzie miało negatywny wpływ na realizację zamówienia i w konsekwencji –

wykluczeniu odwołujących B. z uwagi na fakt, że nie wykazali oni spełniania

warunków udziału w postępowaniu;

82

ewentualnie:

4) zaniechaniu wezwania odwołujących B. do uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3

ustawy P.z.p., wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji

zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych w celu

wykazania spełniania warunku opisanego w pkt 8,6.1 s.i.w.z.

W myśl art. 22d ust. 2 ustawy P.z.p.,zamawiający może, na każdym etapie

postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli

zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia

gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Z treści

przepisu wynika, iż ocena, czy w danym przypadku zachodzą przesłanki w nim wskazane,

należy do zamawiającego. Zamawiający może to stwierdzić na każdym etapie postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem również na etapie oceny ofert, jak to miało

miejsce w rozpoznawanym przypadku.

Oczywistym jest jednak, że prawidłowość czynności zamawiającego w przedmiocie

zastosowania art. 22 d ust. 2 ustawy P.z.p., może być przedmiotem badania w toku

postępowania odwoławczego. Decyzja zamawiającego, mimo że fakultatywna i cechująca

się pewną dozą subiektywizmu, musi znajdować uzasadnienie w okolicznościach

stanowiących jej podstawę.

Podkreślenia wymaga, że zamawiający – przed podjęciem decyzji o wykluczeniu

odwołujących B. z postępowania, wezwał ich do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia wykazu

osób, przedstawiając swoje zastrzeżenia wobec zatrudnienia wykazywanych przez

odwołujących B. na innych kontraktach. Fakt ten jednoznacznie wskazuje na niezasadność

zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie

wezwania odwołujących B. do uzupełnienia wykazu. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący B. podtrzymał wolę zaangażowania T. właśnie osób w zadaniu będącym przedmiotem

zamówienia.

W ocenie Izby zamawiający wykazał, że zatrudnienie wskazanych osób na innych

kontraktach jest na tyle absorbujące, że może mieć negatywny wpływ na realizację

przedmiotowego zadania. Zamawiający złożył do akt sprawy postanowienia umowne

dotyczące realizacji opracowania Studium Wykonalności dla projektu – rewitalizacja linii

kolejowych nr (...)połączenia: O., J. – T. B. – K. – N. – O., opracowanie dokumentacji

przedprojektowej dla Projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr (...) na odcinku T. – C.” oraz

modernizację linii kolejowej E(...), odcinek granica woj. D.– C. w ramach projektu „Prace na

83

linii kolejowej E (...) na odcinku W. – P., Etap IV, odcinek granica województwa

dolnośląskiego – Czempiń, które zawierały klauzule wyłączające możliwość zaangażowania

osób ze wskazanego tam personelu przy innych przedsięwzięciach. Dotyczy to w

szczególności takich osób, jak Pan M.M., Pani A.T. i Pan S. P..

Odwołujący B. na rozprawie podnosili, iż wskazane zadania są na takim etapie

realizacji, że nie ma potrzeby, by wskazany personel wykonywał czynności w sposób

uniemożliwiający realizację przedmiotowego kontraktu. Wypowiedź odwołujących B.

cechowało przeświadczenie, iż to oni podejmują decyzję w kwestii zaangażowania personelu

w realizację projektów. Odwołujący B. nie poparli jednak swojego stanowiska żadnymi

dowodami. Ponadto ich stwierdzenia stoją w sprzeczności ze zapisami umownymi

wskazanych wyżej kontraktów, zgodnie z którymi osoby z kluczowego personelu wykonawcy

pozostają do wyłącznej dyspozycji zamawiającego i nie mogą być zaangażowane przy

innych przedsięwzięciach do czasu zakończenia umowy.

Tym samym Izba uznała, iż decyzja zamawiającego w przedmiocie wykluczenia

odwołujących B. z postępowania i odrzucenia ich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5

ustawy P.z.p. odpowiada prawu.

Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego braku uzasadnienia faktycznego i

prawnego czynności wykluczenia odwołujących B. z postępowania i odrzucenia ich oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. W ocenie Izby uzasadnienie jest prawidłowe i

odpowiada prawu. Zamawiający wskazał podstawy podjęT. decyzji i przepisy prawne, które

zastosował. Zamawiający nie wskazał co prawda nazwisk osób, wobec których miał

wątpliwości w związku z ich zaangażowaniem na innych kontraktach oraz nazw samych

kontraktów, co jednak nie stanowiło przeszkody do tego, by odwołujący B. posiadali

odpowiednią wiedzę w tym zakresie. Zamawiający wcześniej kierował żądania do

odwołujących B. o złożenie wyjaśnień dotyczących T. osób, wskazanych tam z imienia i nazwiska. Co do kontraktów, w które zaangażowani są odwołujący B., przyjąć należy,

że

odwołujący B. wiedzą, jakie kontrakty realizują dla zamawiającego i mogą się do zarzutów

zamawiającego ustosunkować.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez

jego wadliwe zastosowanie i unieważnienie postępowania, pomimo niewystąpienia

przesłanki, o której mowa w powołanym przepisie. Zgodnie ze wskazanym przepisem,

zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej

oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek do udziału w

postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. W przedmiotowym

84

postępowaniu zamawiający skutecznie odrzucił wszystkie oferty, w związku z czym

unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. należy uznać za

prawidłowe.

Izba uznała za zasadny zarzut braku uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji

zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty odwołujących B. z powodu zaoferowania

przez nich rażąco niskiej ceny i – w konsekwencji – bezpodstawnego odrzucenia oferty

odwołujących B. z powodu zaoferowania przez nich rażąco niskiej ceny w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania,

wykluczeniu odwołujących B. i odrzucenia ich oferty wskazał w sposób bardzo ogólny i

lakoniczny, dlaczego nie uznał wyjaśnień odwołujących B. za wystarczające i jedyną

wątpliwością zamawiającego była dopuszczana przez odwołujących B. możliwość wymiany

wskazanych członków personelu na inny, co będzie miało wpływ na wynagrodzenie.

Bardziej szczegółowe uzasadnienie decyzji zamawiającego odrzucenia oferty

odwołujących B. z uwagi na zaoferowanie przez nich rażąco niskiej ceny zamawiający

zawarł w odpowiedzi na odwołanie, jednakże pozostaje to bez wpływu na ocenę zarzutu.

Zamawiający, zgodnie z art. 92 ust. 5 ustawy P.z.p. jest obowiązany niezwłocznie

poinformować o powodach odrzucenia oferty i podać uzasadnienie faktyczne i prawne. Taka

informacja powinna zatem znaleźć się w piśmie z dnia 18 maja 2017 roku. Na jej podstawie

odwołujący ocenia czynność zamawiającego i podejmuje decyzję w przedmiocie jej

zakwestionowania. Brak uzasadnienia nie pozwala wykonawcy na podjęcie skutecznych

działań w celu ochrony jego oferty.

Również Izba ocenia prawidłowość czynności zamawiającego w przedmiocie

odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie uzasadnienia faktycznego i prawnego. Brak

takiego uzasadnienia uniemożliwia Izbie kontrolę prawidłowości zakwestionowanej

czynności. W konsekwencji Izba winna nakazać zamawiającemu powtórzenie czynności i jej należyte uzasadnienie.

W rozpoznawanym przypadku Izba nie nakazała zamawiającemu sporządzenia uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołujących B. z uwagi na zawartą w niej rażąco

niską cenę. Wobec oddalenia zarzutu dotyczącego bezpodstawnego wykluczenia

odwołujących B. i odrzucenia ich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.,

czynność taka była bezprzedmiotowa.

85

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

………………………………………

………………………………………

86