KIO 1846/19

Sygn. akt: KIO 1846/19

WYROK

z dnia 2 października 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu października 2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2019 r. przez

odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Catermed

S.A. z siedzibą w Łodzi, Jol-Mark Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz P.P.H.U.

Postęp Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łukowie

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego

oraz nakazuje ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert z

uwzględnieniem oferty odwołującego;

2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki

Zdrowotnej w Łukowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawców Catermed S.A. z siedzibą w Łodzi, Jol-Mark Sp. z o.o. z

siedzibą w Gliwicach oraz P.P.H.U. Postęp Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach

tytułem wpisu od odwołania;

2.1. zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki

Zdrowotnej w Łukowie na rzecz wykonawców: Catermed S.A. z siedzibą w Łodzi,

Jol-Mark Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz P.P.H.U. Postęp Sp. z o.o. z

siedzibą w Gliwicach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero gr) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania (15 000 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600

zł).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt KIO 1846/19

Zamawiający: nazwa: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łukowie

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest:

„Świadczenie usług żywienia zbiorowego dla pacjentów SPZOZ w Łukowie wraz z dzierżawą

pomieszczeń”. Ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 12 marca 2019 r. nr

2019/S 050-115957, nr sprawy 4/19.

Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Catermed S.A.,

Jol-Mark Sp. z o.o. oraz P.P.H.U. Postęp Sp. z o.o., wniósł odwołanie od czynności

Zamawiającego, tj. odrzucenia oferty Odwołujących z naruszeniem przepisów Pzp i

unieważnienia postępowania z naruszeniem przepisów Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 138r ust. 1 i 2 oraz art. 138k i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez

odrzucenie oferty Odwołujących ze względu na niezgodność oferty z siwz , podczas gdy:

1) oferta jest zgodna z SIWZ, Odwołujący przewidzieli na s. 3 jadłospisu dekadowego,

stanowiącego część oferty, że w piątek osoby zachowujące post będą mogły na kolację

spożyć sałatkę z groszku,

a osoby niezachowujące postu - pastę mięsną, według wyboru danej osoby, co powoduje, że

w istocie Odwołujący zastosowali się do SIWZ w ofercie przez „wzięcie pod uwagę postu”,

jak stanowi pkt 10.1 załącznika nr 2 do SIWZ. SIWZ nie stanowi zaś, że w piątek w ogóle nie

może być podana potrawa mięsna, a ewentualne nieścisłości SIWZ powinny być

odczytywane w razie wątpliwości na korzyść wykonawców,

2) oferta jest zgodna z SIWZ, gdyż Odwołujący, przewidując na str. 3 wzorcowego jadłospisu

dekadowego, stanowiącego część oferty, że w piątek podana będzie sałatka z groszku, miał

prawo zaoferować potrawę stanowiącą zarówno produkt białkowy jak i dodatek warzywny,

gdyż w SIWZ nie ma zakazu łączenia produktów białkowych i dodatków warzywnych w

jednej potrawie w ramach danego posiłku,

3) oferta jest zgodna z SIWZ, gdyż Odwołujący, udzielając wyjaśnień oferty co do składu

sałatki z groszkiem wcale nie próbowali tuszować braku produktu białkowego i dodatku

warzywnego przez uwzględnienie w składzie sera żółtego i ogórka kiszonego, lecz sałatka z

groszkiem według tradycyjnej, zwyczajowej receptury zawiera i białko, i warzywa (nawet bez

uwzględnienia sera żółtego i ogórka kiszonego z samej nazwy potrawy wynika, że zawiera

ona jogurt - produkt białkowy i groszek - zarówno produktu białkowego jak i dodatku

warzywnego), a podanie pełnego składu nie stanowi niedozwolonej zmiany treści oferty,

ponadto sformułowanie „sałatka z groszku” jasno wskazuje, iż potrawa nie składa się tylko z

jednego składnika, lecz z minimum dwóch: groszku i jogurtu,

4) nawet zamienne posługiwanie się określeniem „sałatka z groszku” i „sałatka z groszkiem”

nie może być według racjonalnej wykładni rozumiana jako zmiana oferty, skoro wyrażenia te

są równoznaczne (posłużenie się czysto gramatycznie odmiennym wyrażeniem na

określenie tej potrawy nie prowadzi do wskazania potrawy o innym składzie czy

charakterystyce odżywczej),

5) poprzez uwzględnienie na str. 3 wzorcowego jadłospisu, że w piątek osoby zachowujące

post będą mogły na kolację spożyć sałatkę z groszku, a osoby niezachowujące postu - pastę

mięsną, według wyboru danej osoby, Odwołujący nie przedstawili oferty wariantowej, gdyż

wcale nie wynika stąd odmienny niż określony przez Zamawiającego sposób wykonania

zamówienia publicznego, lecz spełnienie wymagań SIWZ w stopniu wyższym niż minimalny,

6) wyliczenie wartości kalorycznej we wzorcowym jadłospisie w przypadku piątku opierało się

na założeniu, że pacjent może według swojego wyboru spożyć zarówno wszystkie składniki

na kolację, jak i zrezygnować z pasty mięsnej (zachowując post), przy czym min. wartość

kaloryczna diety wskazana w SIWZ oraz w odpowiedzi na pytanie nr 57 do SIWZ min. i

maks. przedziały makroskładników w ramach diety podstawowej są w obydwu wypadkach

zachowane,

7) oferta jest zgodna z SIWZ także dlatego, że Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu o

zamówieniu ani w SIWZ żadnych dodatkowych przesłanek odrzucenia oferty oprócz tych

wskazanych w art. 89 Pzp (art. 138r ust. 2 Pzp),

2. art. 186 ust. 2 zd. 2 w zw. z art. 138l (L) Pzp przez odrzucenie oferty pomimo

uprzedniego uwzględnienia odwołania z 17 czerwca 2019 r. (na co wskazuje postanowienie

KIO 1117/19), którego żądaniem było dokonanie ponownego zbadania ofert z

uwzględnieniem oferty Odwołujących i z pominięciem już przesądzonej tym samym kwestii

zgodności tej oferty z SIWZ, podczas gdy ponowne odrzucenie oferty, dokonane dnia 9

września 2019 r., zostało dokonane na tej samej podstawie i przy niezmienionym stanie

faktycznym i prawnym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

3. art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 138k zd. 2 oraz w zw. z art. 138r ust. 3 Pzp przez

unieważnienie postępowania na skutek pominięcia oferty Odwołujących jako niesłusznie

odrzuconej, podczas gdy w braku unieważnienia postępowania ta oferta zostałaby wybrana

jako najkorzystniejsza, a cena tej oferty nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierzał

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołujących,

3. ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty

Odwołujących. Wnosi ponadto o przeprowadzenie dowodu z akt sprawy o sygn. akt KIO

1117/19 (w posiadaniu KIO) na okoliczność uwzględnienia przez Zamawiającego w całości

żądań odwołania z dnia 17 czerwca 2019 r.

Uzasadniając zarzuty i żądania Odwołujący wskazał, co następuje.

Zamawiający dokonał powtórnej czynności badania i oceny oferty Odwołujących na skutek

uwzględnienia poprzedniego odwołania (sygn. akt KIO 1117/19). Pozostałe oferty zostały

odrzucone. Z treści odwołania z dnia 17 czerwca 2019 r., które zostało w całości przez

Zamawiającego uwzględnione, wynika, że zostało ono wniesione od czynności odrzucenia

oferty Odwołujących z powodu niezgodności oferty z SIWZ oraz unieważnienia

postępowania. Pismem z 6 sierpnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego o

wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym przykładowego jadłospisu, poprzez

określenie: 1. jaki dodatek warzywny został zaoferowany w przypadku kolacji

zaproponowanej na piątek w kontekście wyjaśnień treści oferty zawartej w odwołaniu

Wykonawcy z 17 czerwca 2019 r. (dot. sałatki z groszkiem), 2. jaki skład ma zaproponowana

sałatka z groszkiem, 3. jaka jest całodzienna wartość energetyczna oraz zawartość

poszczególnych składników pokarmowych wskazanych w ofercie dla posiłków, jakie miałyby

być wykonane według jadłospisu wzorcowego w piątek, skoro wg wyjaśnień Wykonawcy

złożonych w w/w odwołaniu, pacjent może dokonać takiego wyboru spośród zaoferowanych

mu składników, iż może on zarówno zachować post jak też i go nie zachować, z

równoważnym skutkiem. W piśmie z 8 sierpnia 2019 r. Odwołujący wyjaśnił, iż:

l)Zaproponowany przez Wykonawcę jadłospis spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego

wskazane w SIWZ oraz załącznikach do SIWZ. Wymogiem Zamawiającego było, aby kolacje

składały się z dodatków do pieczywa białkowych i warzywnych. Sałatka z groszku/sałatka z

groszkiem jest daniem wieloskładnikowym, zawierającym zarówno dodatek białkowy - jogurt

naturalny, ser żółty jak i warzywny- groszek, ogórek kiszony. Niezależnie od tego czy pacjent

zachowuje post, czy też nie, w dostarczonej dla niego kolacji znajduje się dodatek warzywny

w postaci warzyw, z których składa się w/w sałatka, a zatem zaoferowany posiłek w każdym

z tych przypadków, ze względu na skład i dostateczna gramaturę, zawiera dostateczną ilość

zarówno białka jak i warzyw; 2) W skład zaproponowanej sałatki z groszku/sałatki z

groszkiem wchodzi: groszek, jogurt naturalny, ser żółty oraz ogórek kiszony. Wykonawca

zamiennie używa pojęć „sałatka z groszku” oraz „sałatka z groszkiem” (są to synonimy),

gdyż zaproponowane danie jest produktem wieloskładnikowym, którego przeważającym

składnikiem jest groszek, więc użycie zarówno jednego jak i drugiego określenia jest

prawidłowe; 3) Całodzienna wartość energetyczna oraz zawartość poszczególnych

składników pokarmowych zgodnie z jadłospisem załączonym do oferty w piątek przedstawia

się następująco: a)W przypadku całodziennego posiłku zawierającego mięso (z pastą

mięsną) : Energia [kcal] -2002,6 Białko [g] - 69,91 Tłuszcz [g] - 66,48 Węglowodany [g] -

305,99 Sód [mg] - 2398,00 Wapń [mg] - 1022,90 Żelazo [mg] - 14,68 Witamina C [mg] -

148,18 Nasycona kwasy tłuszczowe [g] - 21,97 Cholesterol [mg] -233,00 Błonnik [g] - 36,82

b)W przypadku całodziennego posiłku postnego (bez pasty mięsnej): Energia [kcal] -

1895,00 Białko [g] - 63,67 Tłuszcz [g] - 61,70 Węglowodany [g] - 303,89 Sód [mg] - 2121,40

Wapń [mg] - 951,90 Żelazo [mg] - 14,02 Witamina C [mg] - 148,00 Nasycona kwasy

tłuszczowe [g] - 19,74 Cholesterol [mg] - 197,00 Błonnik [g] - 36,82 Zarówno w przypadku,

gdy pacjent spożyje w piątek na kolację wszystkie podane produkty tj. pieczywo, masło,

sałatkę z groszku/sałatkę z groszkiem i pastę mięsną oraz gdy spożyje jedynie pieczywo,

masło oraz sałatkę z groszku/sałatkę z groszkiem, zachowując post zachowana zostanie

wartość energetyczna oraz zawartość poszczególnych składników pokarmowych zgodnie z

wymaganiami Zamawiającego.

Pismem z 9 września 2019 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty ze względu na jej

niezgodność z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp). Zamawiający wskazał na następujące

przyczyny niezgodności oferty z SIWZ: 1. Zamawiający oczekiwał na mocy SIWZ

zaoferowania przez wykonawcę w jadłospisie zarówno produktu białkowego, jak i dodatku

warzywnego lub owocowego, podczas gdy w ofercie Odwołujących produkt o nazwie

„sałatka z groszku” była przez Odwołujących w wyjaśnieniach do oferty zamiennie

klasyfikowana jako produkt białkowy i jako dodatek warzywny, w dodatku określano ten

produkt rozmaitymi nazwami (jako „sałatka z groszku” i jako „sałatka z groszkiem”), a także

ze względu na podawanie przez Odwołujących w składzie tego produktu innych składników,

m.in. ser żółty (cyt. Aby uzupełnić braki w produkcie białkowym, jak twierdzi Zamawiający) i

ogórek kiszony (cyt. Aby uzupełnić braki w dodatku warzywnym, jak twierdzi Zamawiający),

co sprawia, że w konsekwencji Odwołujący dokonali w drodze w/w wyjaśnień niedozwolonej

zmiany oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp, 2. zaproponowanie przez Odwołujących w

ofercie w jadłospisie w kolacji na piątek pasty mięsnej stanowi niezgodność z SIWZ z

powodu wskazania w SIWZ, że na ten dzień menu powinno zostać sporządzone z

uwzględnieniem postu, zaś zaproponowanie składnika mięsnego dyskwalifikuje ofertę, 3. z

wyjaśnień Odwołujących rzekomo wynika, że całodzienna wartość energetyczna w

przypadku całodziennego posiłku postnego (bez pasty mięsnej) jest niezgodna z podaną w

ofercie, co jest niedopuszczalną zmianą oferty. Z wyjaśnień rzekomo wynika dodatkowo, że

de facto złożona oferta ma charakter oferty wariantowej, podczas gdy Zamawiający nie

dopuścił składania ofert wariantowych, 4. wartość kaloryczna dla każdego dnia diety, podana

przez Odwołujących, jest rzekomo nieweryfikowalna z powodu wahania się wartości

procentowego udziału energii pochodzącej z makroskładników w całodziennej wartości

kalorycznej diety waha się w poszczególnych dniach od 95% do 104%.

Powyższa decyzja Zamawiającego została ona dokonana z naruszeniem Pzp. Gdyby nie ta

czynność, jako najkorzystniejsza zostałaby wybrana ta oferta

Wszystkie zarzuty Zamawiającego względem oferty Odwołujących dotyczą przedstawionego

w treści oferty wzorcowego jadłospisu, którego wymagał tego Zamawiający w SIWZ.

Jadłospis nie zawiera zestawu żywieniowego, który będzie oferowany w niezmiennej formie

przez cały okres wykonania zamówienia, lecz ma jedynie charakter wzorca, a oferowane

posiłki będą ulegały okresowej (dekadowej) zmianie. Już sama okoliczność braku mocy

wiążącej treści jadłospisu w pełnym zakresie dla wykonania zamówienia wskazuje, że nie

należy badać jego zgodności z SIWZ w sposób absolutny i kategoryczny, skoro i tak jego

zawartość będzie ulegać okresowej zmianie.

Ad 1) zgodność z wymogiem wzięcia pod uwagę postu, zgodnie z pkt. 10.1 zał. 2 do SIWZ,

w jadłospisie należy uwzględniać różnorodny dobór dozwolonych w danej diecie produktów,

potraw, technik kulinarnych oraz sezonowość warzyw i owoców. W planowaniu jadłospisów

muszą być wzięte pod uwagę posty i święta wymienione w siwz. Zamawiający zarzuca

Odwołującym, że w w/w jadłospisie nie zachowali wymogu wzięcia pod uwagę konieczności

serwowania potraw postnych w dni takie jak piątek i święta, tradycyjnie uznawane za dni, w

które spożywa się potrawy postne, ponieważ na str. 3 wzorcowego jadłospisu - dzień piątek,

posiłek: kolacja, wskazali potrawę w postaci pasty mięsnej. Co do tego zarzutu, należy

podkreślić, że Odwołujący, zgodnie z SIWZ, „wzięli pod uwagę” przy układaniu jadłospisu

okoliczność postów w piątki i święta o tradycji postu. Nie stoi temu na przeszkodzie

okoliczność, że w jadłospisie na piątek na kolację przewidziane jest podanie pasty mięsnej.

Jednocześnie bowiem przewidziane jest podanie sałatki z groszku. Sałatka z groszku, jako

produkt wegetariański (groszek należy do roślin strączkowych, takich jak bób, fasola czy

ciecierzyca), kwalifikowana jest jako potrawa postna. Zawiera ponadto znaczną ilość białka,

która zrekompensować ma charakterystyczny dla potraw wegetariańskich niedobór białka w

porównaniu z potrawami pochodzenia zwierzęcego. Z doboru zaś składników kolacji

przewidzianej na piątek widać wyraźnie, że pacjent nie powinien mieć wątpliwości, jaki

charakter mają podane mu potrawy na kolację. Skoro otrzymuje chleb, masło, pastę mięsną i

sałatkę z groszkiem, intuicyjnie powinien dokonać rozróżnienia między pastą mięsną i

sałatką z groszkiem i spożyć potrawę skomponowaną z chleba, masła i sałatki z groszkiem,

jeśli jego wolą jest zachowanie postu, albo skomponowaną z chleba, masła i pasty mięsnej,

jeśli nie zachowuje on postu. SIWZ dozwala na takie rozwiązanie, gdyż nie zawiera zakazu

serwowania potraw mięsnych w piątek czy święto; zawiera jedynie obowiązek „wzięcia pod

uwagę”, że pacjenci mogą chcieć zachować post w ten dzień. „Wzięcie pod uwagę” postu nie

wyklucza serwowania posiłków w taki sposób, aby pacjenci mogli spożyć potrawę postną lub

mięsną, zależnie od ich preferencji. Odwołujący zatem nie tylko zachowali minimalne

standardy wymagane przez Zamawiającego, lecz zawarli w ofercie wartość dodaną poprzez

zaoferowanie pacjentom możliwości wyboru posiłku, biorąc pod uwagę, że mogą oni chcieć

lub nie chcieć zachować postu. Odwołujący w załączonym do oferty jadłospisie w piątek na

kolację uwzględnili zarówno produkt postny bezmięsny tj. sałatkę z groszku 100g jak i

dodatek dla pacjentów nie stosujących postu tj. pastę mięsną 60g. Dodatki mogą być

stosowane zamiennie, gdyż są zapewnione w odpowiednio wysokiej gramaturze. Nigdzie w

SIWZ nie ma zapisu, iż tego dnia nie może być podane mięso. Zatem Odwołujący zgodnie z

w/w zapisem wzięli pod uwagę posty takie jak piątek. Na wszelki wypadek: że zgodnie z

orzecznictwem KIO, wszelkie ewentualne nieścisłości czy niejednoznaczne określenia użyte

w SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawców, nie zaś Zamawiającego (por. wyrok

KIO 2654/17.

Ad 2) zgodność z wymogiem wskazania w posiłku produktu białkowego i dodatku

warzywnego - W odpowiedzi na pytanie 60 do SIWZ z 29.03.2019 r. Zamawiający wskazuje:

„Zgodnie natomiast z opisem przedmiotu wszystkie posiłki muszą być pełnowartościowe

(zawierać produkt węglowodanowy, dodatek tłuszczowy, produkt białkowy oraz warzywny

i/lub owocowy). Brak spełnienia w/w spowoduje odrzucenie oferty”. Zamawiający wskazuje w

zawiadomieniu o odrzuceniu oferty (s. 2), że używając sformułowania „oraz” jasno określił

zapisy w SIWZ, iż oczekuje zarówno produktu białkowego jak również dodatku warzywnego

i/lub owocowego. Zamawiający wywodzi ponadto, iż sami Odwołujący dokonali w odwołaniu

z 17 czerwca 2019 r. zakwalifikowania sałatki z groszku, o której mowa w jadłospisie

wzorcowym (s. 3), jako produktu białkowego, zaś w wyjaśnieniach z dnia 8 sierpnia 2019 r. -

jako dodatku warzywnego. Taka interpretacja pism jest zupełnie sprzeczna z treścią

oświadczeń Odwołujących. Odwołujący konsekwentnie w kolejnych oświadczeniach

określają sałatkę z groszku jako potrawę wieloskładnikową, która ze względu na zawartość

groszku łączy cechy zarówno produktu białkowego, jak i dodatku warzywnego. Między

treścią odwołania z 17 czerwca 2019 r. a treścią wyjaśnień z 8 sierpnia 2019 r. nie zachodzi

żadna sprzeczność, a Zamawiający nie podołał wykazaniu rzekomej sprzeczności tych

oświadczeń w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Wiele warzyw tradycyjnie spożywanych w

Polsce zawiera białko. Są to przede wszystkim rośliny strączkowe, jak już wyżej wskazano

(Ad 1). Fakt zawartości w nich białka nie sprawia jednak wcale, że przestają one być

klasyfikowane przede wszystkim jako warzywa. Wskazywanie przez Zamawiającego, że

oczekiwał on zaoferowania w sposób całkowicie odrębny (odseparowany) produktów

białkowych i dodatków warzywnych (jako osobnych potraw) wcale nie wynika ze wskazanej

odpowiedzi do SIWZ. Trzymanie się tej wykładni oznaczałoby każdorazową konieczność

oferowania przez wykonawcę w posiłkach wyłącznie warzyw lub owoców w ogóle

niezawierających białka. W tradycji kuchni polskiej takie warzywa jak groch, fasola czy bób

są jednak powszechnie spożywane, a wyłączenie ich z diety podstawowej oznaczałoby

znaczne zubożenie tej diety. Idąc dalej, należałoby jednak zachować konsekwentność w

tego typu wykładni i oferować całkowicie osobno wszystkie elementy posiłku wskazane w

odpowiedzi na pytanie 60 do SIWZ, czyli oferować - w ramach jednego posiłku - osobno

produkt węglowodanowy, dodatek tłuszczowy, produkt białkowy oraz dodatek warzywny i/lub

owocowy. Użycie sformułowania „oraz” dotyczy bowiem, jak widać wprost w kontekstu,

całego zdania, a nie jego wycinka (wymienianie kolejnych elementów po przecinku, zgodnie

z regułami logiki, oznacza koniunkcję, czyli łączność). Należałoby zatem, idąc tym tokiem

rozumowania, zaoferować w ramach posiłku: produkt węglowodanowy, który nie zawiera

wcale tłuszczu, białka, a przy tym nie jest ani warzywem, ani owocem; ponadto dodatek

tłuszczowy, który nie zawiera w ogóle węglowodanów, białka, a przy tym warzyw ani

owoców; dodatek warzywny lub owocowy, który nie zawiera w ogóle węglowodanów (sic!)

itd. Wykładnia ta prowadzi zatem do absurdalnych wniosków. Brak w niej także

konsekwentności. Co więcej, gdyby Zamawiający wymagał podawania lub wskazania w

każdym posiłku tych dodatków osobno to np. w obiedzie: barszcz czerwony, naleśniki z

serem, surówka wiosenna, cukinia gotowana, kompot z owoców (por. jadłospis wzorcowy,

poniedziałek) Odwołujący musieliby wyodrębnić dodatek tłuszczowy, np. olej rzepakowy.

Ponadto np. „naleśniki z serem” także są potrawą zawierającą zarówno wymagany dodatek

białkowy: ser, jak i węglowodanowy w postaci mąki w jednej potrawie. Nie są w tym obiedzie

podawane dodatkowe osobne produkty białkowe w postaci np. mięsa ani dodatkowe osobne

produkty węglowodanowe w postaci np. ziemniaków czy kaszy ani też Zamawiający nie

żądał podawania składu czy receptury danej potrawy w celu udowodnienia, iż zawiera ona

wszystkie wymagane dodatki czy produkty.

Tej części jadłospisu Zamawiający nie zakwestionował jednak co do zgodności oferty z

SIWZ, co tylko potwierdza brak konsekwentności twierdzeń Zamawiającego w tej materii.

Ad 3) Zamawiający podnosi, że poprzez rzekome klasyfikowanie przez Odwołujących w

ofercie sałatki z groszkiem raz jako produktu białkowego, a raz jako dodatku warzywnego

oraz podanie pełnego składu tej potrawy w wyjaśnieniach z 8 sierpnia 2019 r. Odwołujący

dokonali niedozwolonej zmiany treści oferty. Zamawiający w zał. 2 do SIWZ pkt 10 wskazał

zaś: „Do każdego posiłku wymagane są dodatki w postaci surówek, warzyw i owoców

sezonowych dostosowanych do danej diety, posiłki powinny zawierać także jogurty”.

Ponadto w odpowiedzi na pytanie 50 z 29.03.2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Do

każdego z trzech posiłków (śniadanie, obiad, kolacja) wymagane są dodatki w postaci

surówek lub warzyw lub owoców sezonowych dostosowanych do danej diety”. Natomiast w

odpowiedzi na pytanie 60 z dnia 29.03.2019 r. Zamawiający wskazuje: „Zgodnie natomiast z

opisem przedmiotu wszystkie posiłki muszą być pełnowartościowe (zawierać produkt

węglowodanowy, dodatek tłuszczowy, produkt białkowy oraz warzywny i/lub owocowy). Brak

spełnienia w/w spowoduje odrzucenie oferty”. Sałatka z groszku, której w istotnej części

dotyczy przedmiotowy spór, zawiera recepturę dostosowaną do powyższych wymagań. Już

z samego sformułowania „sałatka z groszku” jasno wskazuje, iż potrawa nie składa się tylko

z jednego składnika tak jak dodatki typu: pomidor, ogórek, czy groszek, lecz z minimum

dwóch: groszku i jogurtu. Zamawiający dnia 06.08.2019 r. wezwał Odwołujących do

wyjaśnień, w tym do podania jaki skład ma sałatka z groszku. W odpowiedzi na wezwanie

Wykonawca podał całościowy skład zaproponowanej sałatki. Należy jednak zaznaczyć, iż

nawet bez dodatkowych składników sałatki tj. sera żółtego czy ogórka kiszonego składa się

ona z min. dwóch głównych składników tj. groszku (dodatek warzywny, jak i produkt

białkowy) i jogurtu naturalnego (produkt białkowy). Podanie w składzie oprócz tych

składników w postaci sera żółtego i ogórka kiszonego nie miało zatem żadnego znaczenia

dla zgodności oferty z SIWZ. Zgodnie zaś z art. 87 ust. 1 Pzp, W toku badania i oceny ofert

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek

zmiany w jej treści. Przez pojęcie zmiany w treści oferty nie można jednak rozumieć

wyjaśnienia jej treści. Odwołujący ograniczyli się - w ramach wyjaśnień oferty - na żądanie

Zamawiającego, do podania pełnego składu sałatki z groszku. Nie stanowi to jednak zmiany

oferty, gdyż w dalszym ciągu Odwołujący oferują w jadłospisie tę samą potrawę - sałatkę z

groszku. Dodanie do niej sera żółtego i ogórka kiszonego w żaden sposób nie zmienia

charakteru tej potrawy ani nie stanowi żadnego zaskoczenia w porównaniu z potocznym

rozumieniem tego pojęcia, stosowanego w obrocie. Zmianą oferty byłoby tylko, na skutek

wezwania do wyjaśnień, zaoferowanie zamiast sałatki z groszku np. sałatki greckiej albo

sałatki cezara (o ile w ogóle można to uznać za zmianę istotną, kwalifikującą ofertę do

odrzucenia), gdyż stanowią one potrawę innego typu. Jak stwierdziła (Irena Skubiszak-

Kalinowska, Ewa Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany,

LEX/el. 2019, [w]: komentarz do art. 87, pkt. 1 in fine), Zamawiający, oprócz żądania

doprecyzowania oferty (co wiąże się ze zmianą jej treści), uprawniony jest także do żądania

przedstawienia informacji dodatkowych związanych ze złożoną ofertą (wyrok KIO 1298/16).

Należy jednak mieć na uwadze, że nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian w treści

oferty oraz zmian wymagań zawartych w SIWZ. Ustawodawca nie doprecyzował jednak, co

rozumie pod pojęciem „istotności” zmian. Jak widać, w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp nie są

wykluczone wyjaśnienia oferty precyzujące jej treść. Jedynie na marginesie w tym miejscu

należy wskazać, że nawet w razie wystąpienia przesłanki z art. 87 ust. 1 Pzp, ofertę

należałoby odrzucić na podstawie niezgodności oferty z ustawą, a nie z SIWZ. Jest to jednak

uchybienie, które wydaje się być bez wpływu na wynik postępowania.

Ad 4) zgodność oferty z SIWZ w wypadku posługiwania się określeniami „sałatka z groszku” i

„sałatka z groszkiem” Zamawiający odrzucił ofertę także dlatego, że Odwołujący w kolejnych

pismach nazywali zaoferowaną w jadłospisie potrawę zamiennie „sałatką z groszku” i

„sałatką z groszkiem”. Należy jednak wskazać, że zgodnie z art. 65 § 1 Kc w zw. z art. 14

ust. 1 Pzp, Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na

okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone

zwyczaje. (O tym, że oświadczeniem woli jest zarówno SIWZ, jak i oferta, przesądza choćby

wyrok KIO 2739/17). Oświadczeń woli składanych przez Odwołującego nie można

interpretować zatem w sposób przesadnie literalny. Zamawiający nie wykazuje w żaden

sposób, że poprzez używanie w/w określeń zamiennie doszło do jakiejkolwiek zmiany treści

oferty. Bezsprzecznie bowiem „sałatka z groszku” i „sałatka z groszkiem” są wyrażeniami

synonimicznymi. Trudno sobie bowiem wyobrazić, aby możliwe było przyrządzenie sałatki z

samego groszku (bez innych dodatków). Potrawa ta jest bowiem sałatką, a zatem jest

wieloskładnikowa, jak sama nazwa wskazuje. Sałatka z groszku zatem w każdym wypadku

będzie też sałatką z groszkiem, a sałatka z groszkiem będzie sałatką z groszku. Zresztą,

odrzucenie oferty tylko na tej podstawie mogłoby być możliwe tylko przy wykazaniu, że

działanie Odwołującego spowodowało istotną zmianę treści oferty (wynika to z brzmienia art.

89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, który nie ma charakteru bezwarunkowego). Brak jest zaś takich

znamion; Zamawiający uchybił również ich wykazania. Podkreślić należy także, że treść art.

89 ust. 1 pkt. 2 Pzp (w zw. z art. 138r ust. 1 Pzp) nie może być rozumiana w ten sposób, że

jakiekolwiek - nawet najmniejsze - uchybienie znalezione w oświadczeniach wykonawcy

prowadzi do niezgodności z SIWZ i do odrzucenia oferty. W orzecznictwie KIO ugruntowane

jest bowiem stanowisko, że Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest

niezgodna z treścią siwz w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem

zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z siwz niemających

istotnego charakteru (wyrok KIO 25/17); podobnie wyrok KIO 2739/17.

Ad 5-6) brak znamion oferty wariantowej w ofercie Odwołujących i spełnienie przez ofertę

wymagań SIWZ w zakresie kaloryczności oraz zawartości makroskładników W

zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał, że de facto złożona oferta ma

charakter wariantowy, gdyż całodzienna wartość energetyczna w przypadku posiłku

postnego (bez pasty mięsnej) w pozycji - piątek, kolacja - wzorcowego jadłospisu,

stanowiącego część oferty, różni się od podanej w wyjaśnieniach Odwołującego z 8 sierpnia

2019 r. wartości energetycznej tego posiłku z uwzględnieniem pasty mięsnej. Z twierdzeń

Zamawiającego wynika ponadto, że uznał on złożenie niedopuszczalnej w tym postępowaniu

oferty wariantowej za złożenie oferty niezgodnej z SIWZ (SIWZ nie przewidywała możliwości

złożenia oferty wariantowej). Z argumentacją Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Jak

widać z przytoczonej na str. 4 odwołania treści wyjaśnień Zamawiającego, zostały one

spuentowane następującym zastrzeżeniem: Zarówno w przypadku, gdy pacjent spożyje w

piątek na kolację wszystkie podane produkty tj. pieczywo, masło, sałatkę z groszku/sałatkę z

groszkiem i pastę mięsną oraz gdy spożyje jedynie pieczywo, masło oraz sałatkę z

groszku/sałatkę z groszkiem, zachowując post zachowana zostanie wartość energetyczna

oraz zawartość poszczególnych składników pokarmowych zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego. Zgodnie z art. 2 pkt. 7 Pzp, ilekroć w ustawie mowa o ofercie wariantowej,

należy przez to rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego

sposób wykonania zamówienia publicznego. Jak wyjaśniono w orzecznictwie KIO, Oferta

wariantowa to oferta w której wykonawca przedstawia różne sposoby wykonania

zamówienia, z których co najmniej jeden jest odmienny niż określony przez zamawiającego,

np. poprzez użycie odmiennych (równoważnych) materiałów, czy zastosowania innej

technologii (wyrok KIO 524/12); Ofertę wariantową charakteryzuje odmienny sposób

wykonania zamówienia, tj. prezentuje ona inną niż przyjęta przez zamawiającego koncepcję

uzyskania tego samego efektu za pomocą innych rozwiązań technicznych, zaś o możliwości

składania ofert wariantowych decyduje zamawiający (wyrok KIO 1908/11); Oferta

wariantowa to taka oferta, która zawiera propozycje wykonania umowy odmienne od

wskazanych w SIWZ, np. w zakresie rozwiązań technicznych czy rodzaju stosowanych

materiałów; składanie ofert wariantowych dopuszczalne jest tylko za zgodą zamawiającego.

Nie oznacza to że w ofercie wariantowej przedstawia się różne warianty wykonania

zamówienia. Dopuszczalny jest bowiem tylko jeden sposób wykonania zamówienia -

odmienny niż określony przez zamawiającego, ale odpowiadający jego minimalnym

warunkom (wyrok KIO 1559/11); Wymóg przedstawienia w ofercie dodatkowych

"awaryjnych" sposobów realizacji zamówienia, który jest punktowany w podkryterium

"uniwersalność koncepcji" - "wariantowość realizacji zamówienia", nie oznacza możliwości

składania ofert wariantowych, w rozumieniu art. 2 pkt 7 pzp, skoro zamawiający nie określił

jednoznacznie sposobu realizacji zamówienia, pozostawiając to w gestii wykonawcy (wyrok

KIO 2119/12); Nawet w sytuacji, gdy ulotka lub katalog, a więc dokumenty pochodzące od

producenta i często niezależne od wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu,

przewidują kilka wariantów części danego urządzenia, nie oznacza to, że wykonawca ten

złożył ofertę wariantową. Przy analizie treści oferty należy analizować wszystkie

oświadczenia i dokumenty składające się na treść oferty, a więc także brać pod uwagę

złożone w ofercie oświadczenie wykonawcy. Brak wymagań zamawiającego w treści SIWZ w

określonym zakresie nie stanowi o wariantowości oferty (wyrok KIO 2674/13). Powyższe

orzeczenia mają jeden wspólny mianownik - o ofercie wariantowej można mówić tylko wtedy,

gdy oferta określa wykonanie zamówienia w sposób odmienny od postanowień SIWZ.

Zamawiający w SIWZ wskazał w przedmiotowym zakresie jedynie dwa wymogi: po pierwsze,

zgodnie z pkt. 10.1 załącznika nr 2 do SIWZ, W jadłospisie należy uwzględniać różnorodny

dobór dozwolonych w danej diecie produktów, potraw, technik kulinarnych oraz sezonowość

warzyw i owoców. W planowaniu jadłospisów muszą być wzięte pod uwagę posty i święta,

takie jak, piątek, /.../ itp. Po drugie, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 57 do SIWZ,

„Zamawiający potwierdza, iż procentowa wartość energetyczna pochodząca z

makroskładników w ciągu dnia tj. z białek, tłuszczów, węglowodanów w przypadku diety

podstawowej 3 posiłkowej ma wynosić: białko ogółem 10-20% E; tłuszcze ogółem 20-35%

E; węglowodany ogółem 45-65% E. Brak spełnienia powyższego wymogu spowoduje

odrzucenie oferty”.

Nie ma zaś wymogu, aby przedstawić wzorcowy jadłospis w taki sposób, by pacjent nie miał

możliwości wyboru potraw w ramach posiłku. Odwołujący wskazali w SIWZ, że zarówno przy

wyborze do zjedzenia posiłku składającego się z pieczywa, masła roślinnego, sałatki z

groszku jak i pasty mięsnej (dla pacjentów niezachowujących postu), jak i przy wyborze do

zjedzenia posiłku powyższego z pominięciem pasty mięsnej (dla pacjentów zachowujących

post). Różnica między tak skomponowanymi posiłkami wynosi nieco ponad 100 kcal (2002,6

w porównaniu z 1895 kcal). Taka propozycja, zawarta w ofercie, mieści się zaś w ramach

wyżej wskazanych wymogów SIWZ. Jednocześnie oczywisty sprzeciw budzi sytuacja, w

której wykonawca oferuje więcej niż wymagają tego minimalne standardy określone w SIWZ,

a spotyka się to z zarzutem niezgodności z SIWZ ze strony Zamawiającego. Tak naprawdę

okazuje się bowiem (gdyby stanowisko Zamawiającego było prawidłowe), że gdyby

Odwołujący nie zaoferowali możliwości wyboru spożycia dodatkowo pasty mięsnej do kolacji,

ich oferta nie ulegałaby odrzuceniu. Jak wyżej wskazano, brak wymagań zamawiającego w

treści SIWZ w określonym zakresie nie stanowi o wariantowości oferty. Skoro zatem

Zamawiający nie wskazał jasno w SIWZ, że nie są dopuszczone wszelkie dodatki do oferty

na korzyść jej jakości, należy uznać, że Zamawiający pozostawił tą kwestię w gestii

wykonawcy. Co więcej, argumentacja Zamawiającego jest tym bardziej chybiona, że z

przepisu art 2 pkt. 7 Pzp wynika, iż oferta wariantowa zakłada wykonanie zamówienia w

sposób odmienny przez wykonawcę. Odwołujący nie narzucili zaś w ofercie pacjentom, jaką

kolację powinni oni spożyć. Kwestia ta została zatem pozostawiona swobodnemu wyborowi

pacjentów. Na marginesie, twierdzenia Zamawiającego o rzekomym wahaniu się wartości

kalorycznej diety w jadłospisie w poszczególnych dniach od ok. 95% do ok. 104%

całodziennej wartości energetycznej nie ma pokrycia w treści tego jadłospisu. Zarzut ten jest

niezrozumiały, a przez to nieweryfikowalny. Odwołujący powyżej wykazali, że ich oferta

spełniła przedziały kaloryczności oraz zawartości makroskładników podane w SIWZ

(załącznik nr 2, pkt. 10.1) i wskazane w odpowiedzi na pytanie nr 57 do SIWZ.

Ad 7) Zgodnie z art. 138r ust. 2 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę również w innych

przypadkach niż określone w art. 89, jeżeli przewidział dodatkowe przesłanki odrzucenia

oferty w ogłoszeniu o zamówieniu albo w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający przewidział przesłanki odrzucenia oferty wielokrotnie w SIWZ - przede

wszystkim na str. 15 - i w odpowiedziach na pytania do SIWZ. W żadnym razie nie

przewidział jednak Zamawiający takich przesłanek odrzucenia oferty, które byłyby podstawą

do odrzucenia jej na podstawach wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Jak

wyżej wykazano, nie mieszczą się one bowiem w hipotezie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp; co

najwyżej zatem mogłoby dojść do odrzucenia oferty, jeżeli Zamawiający przewidziałby

wprost dodatkowe podstawy do jej odrzucenia. Skoro zaś tego nie uczynił, a odrzucił ofertę,

to taka czynność Zamawiającego jest niezgodna z Pzp. Brak bowiem przesłanek odrzucenia

oferty, które zostałyby spełnione w przypadku oferty Odwołujących.

Zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 zd. 2 w zw. z art. 1381 Pzp Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp,

W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w

odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron

oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po

stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie

zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku

zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie

zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z przytoczonego przepisu wynika,

że Zamawiający ma obowiązek uczynić zadość odwołaniu, które uwzględnił w całości w tym

trybie. Odwołanie z dnia 17 czerwca 2019 r. również dotyczyło odrzucenia oferty z powodu

jej niezgodności z SIWZ i również z tego samego powodu: rzekomej niezgodności str. 3

wzorcowego jadłospisu, stanowiącego część oferty, z SIWZ poprzez wskazanie w posiłku:

piątek, kolacja na możliwość spożycia pasty mięsnej oraz sałatki z groszku. Skoro zaś

Zamawiający oświadczył przed KIO, że uwzględnia w całości odwołanie Odwołujących, tym

samym doszło do przesądzenia, że w tych aspektach oferta jest zgodna z SIWZ i

Zamawiający nie ma prawa odwoływać swojego oświadczenia w tym przedmiocie. Należy

dodać przy tym, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ani

stan prawny w ogóle nie zmieniły się między dniem złożenia przez Zamawiającego

oświadczenia o uwzględnieniu w całości odwołania Odwołujących a ponownym odrzuceniem

ich oferty. Odrzucenie zatem oferty Odwołujących przez Zamawiającego ponownie na tych

samych podstawach stanowi nadużycie kompetencji Zamawiającego i stoi wprost w

sprzeczności z powołanym przepisem Pzp.

3) Zarzut naruszenia art. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 138k zd. 2 Pzp oraz w

zw. z art. 138r ust. 3 Pzp Niniejszy zarzut stanowi właściwie konsekwencje dokonanej

sprzecznie z Pzp czynności odrzucenia oferty Odwołujących, Przebieg postępowania

spowodował, że po odrzuceniu oferty Odwołujących pozostała tylko jedna oferta, której

Zamawiający nie odrzucił. Cena tej oferty przewyższa jednak kwotę, którą Zamawiający

zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Skoro zaś kwoty tej Zamawiający nie

mógł podwyższyć do ceny tej oferty, zadecydował, zgodnie z pismem z dn.09.09.2019r., o

unieważnieniu postępowania. Gdyby Odwołujący nie zakwestionowali tej czynności

Zamawiającego, lecz poprzestali na zaskarżeniu odrzucenia ich oferty, w istocie nie mieliby

interesu prawnego we wniesieniu odwołania, gdyż postępowanie i tak zostało unieważnione.

Należy jednak wziąć pod uwagę, że gdyby nie odrzucenie oferty Odwołujących, oferta

Odwołujących zostałaby przez Zamawiającego wybrana jako oferta najkorzystniejsza, gdyż

cena tej oferty nie przekraczała kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia. Nie doszłoby zatem do spełnienia przesłanki, o której mowa w

art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp. Należy zatem wskazać, że jeżeli uzasadniony jest zarzut błędnego

odrzucenia oferty Odwołujących, to jednocześnie uzasadniony jest zarzut błędnego

unieważnienia postępowania, gdyż do unieważnienia postępowania na tej podstawie nie

doszłoby, gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołujących. Skoro tak, należało

zaskarżyć także czynność unieważnienia postępowania i zarzut ten jest uzasadniony.

Odwołujący podkreślają przy tym, że nie kwestionują braku możliwości Zamawiającego

podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty, która na

moment unieważnienia postępowania była jedyną nie odrzuconą ofertą.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, co następuje.

Dnia 19.09.2019.r. poinformował Zamawiającego o wniesieniu odwołania.

Odnosząc się do zarzutów Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości jako

nieuzasadnione.

1) Zamawiający prowadzi. postępowanie w trybie zamówienia na usługi społeczne o

wartości przekraczającej równowartość kwoty, o której mowa w art. 138g ust. 1 pkt. 1

ustawy PZP na Świadczenie usług żywienia zbiorowego dla pacjentów SPZOZ Łukowie wraz

z dzierżawą pomieszczeń, nr ref 04/ 19.

2) decyzją z dn. 6 czerwca 2019 Zamawiający odrzucił ofertę odwołujących na tej

podstawie, że jej treść nie odpowiada treści siwz, powołując w uzasadnieniu faktycznym

okoliczność, że w jadłospisie załączonym przez Wykonawcę do oferty w dniu oznaczonym

jako piątek, danie kolacyjne zawiera dodatek mięsny: pasta mięsna, natomiast Zamawiający

wymagał w siwz zgodnie pkt. 10.1 Załącznika 2 do siwz Opis przedmiotu zamówienia, że w

planowaniu jadłospisów muszą być wzięte pod uwagę posty i Święta, takie jak piątek.

W drugiej kolejności niezgodność oferty z siwz polegała na nie zawarciu w jadłospisie

obliczonej zawartości nasyconych kwasów tłuszczowych dla poszczególnych dni.

Wykonawca zamieścił do każdego dnia jadłospisu dołączonego do oferty jedynie zawartość

tłuszczów ogółem oraz zawartość NNKT. W OPZ stanowiącym Zał. 2 do siwz pkt. 10

wymagano, by jadłospisy były opracowane w oparciu o „Normy żywienia w populacji Polski”

prof. dr. n.med. M. J., w treści których zawarto, że tłuszcz jest źródłem kwasów tłuszczowych

(95%), w tym niezbędnych nienasyconych kwasów tłuszczowych z rodziny n-6 i n-3 (NNKT).

NNKT nie są zatem nasyconymi kwasami tłuszczowymi, a kwasami tłuszczowymi

należącymi do rodziny kwasów wielonasyconych omega-3 i omega-6;

Pismem z dnia 17 czerwca 2019r. odwołujący zaskarżyli powyższą decyzję, Zamawiający

uwzględnił odwołanie, a Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze

(KIO 919/19);

4) w wykonaniu odwołania Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert, z

uwzględnieniem oferty Odwołujących;

5) w toku powtórnego badania oceny ofert Zamawiający zwrócił się do Odwołujących o

wyjaśnienie treści oferty w zakresie dotyczącym wzorcowego jadłospisu przez

sprecyzowanie:

- jaki dodatek warzywny został zaoferowany w przypadku kolacji zaproponowanej na

piątek, w kontekście wymogu zawartego w odpowiedzi na pytanie 60 do siwz

(przygotowywane na jego postawie posiłki powinny być pełnowartościowe i muszą zawierać

produkt białkowy oraz dodatek warzywny i/lub owocowy),

- jaki skład ma zaproponowana przez Wykonawcę sałatka z groszku jaka jest”

całodzienna wartość energetyczna oraz zawartość poszczególnych składników

pokarmowych wskazanych w ofercie dla posiłków, jakie miałyby być wykonane według

jadłospisu wzorcowego w piątek.

Powyższa czynność nie została zaskarżona przez Odwołujących. Uzasadnienie poprzednio

wniesionego odwołania i odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień w toku powtórnego badania

ofert ujawniły nowe okoliczności w sprawie oferty Wykonawcy, które jak uznał Zamawiający

stanowiły odrębną od poprzedniej decyzji i niezależną podstawę faktyczną odrzucenia oferty

Odwołujących z- uwagi na fakt niezgodności oferty z siwz. Zgodnie z treścią decyzji z dnia 9

września 2019 r. o odrzuceniu oferty:

Zamawiający wymagał w pkt 16 SIW"Z ocena ofert załączenia do oferty jadłospisu

wzorcowego dla diety podstawowej na okres dekady (10 kolejnych dni), na podstawie pkt 9

załącznika 2 do SIWZ jadłospis wzorcowy załączony do oferty ma być pierwszym

obowiązującym jadłospisem w realizacji urnowy, a zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 50: z

dnia 29.03.2019 r. Do każdego z trzech podstawowych posiłków (Śniadanie, obiad, kolacja)

wymagane są dodatki w postaci surówek lub warzyw lub owoców sezonowych

dostosowanych do danej diety. Ponadto w oparciu o odpowiedź na pytanie nr 60

przygotowywane na jego postawie posiłki powinny być pełnowartościowe i muszą zawierać

produkt białkowy oraz dodatek warzywny i/lub owoców. Brak spełnienia w/w spowoduje

odrzucenie oferty (dodatkowa przesłanka oprócz wskazanych w art. 89 ustawy pzp).

Tymczasem Wykonawca zaproponował na kolacje w piątek: pieczywo razowe (1), pieczywo

pszenne (1), masło roślinne, herbata, sałatka z groszku (7), pasta mięsna. Wykonawca w

odwołaniu z dnia 17 czerwca 2019 r. zakwalifikował groszek jako produkt białkowy: „sałatka

z groszku, jako produkt wegetariański (groszek należy do roślin strączkowych, takich jak

bób, fasola czy ciecierzyca), kwalifikowana jest jako postna. Zawiera ona ponadto znaczną

ilość białka, która zrekompensować ma charakterystyczny dla potraw wegetariańskich

niedobór białka w porównaniu z potrawami pochodzenia zwierzęcego". Jednocześnie jak

wynika z odpowiedzi na wyjaśnienia z dnia 6 sierpnia 2019 r. Wykonawca zakwalifikował

groszek jako dodatek warzywny: Sałatka z groszku/sałatka z groszkiem jest daniem

wieloskładnikowym, zawierającym zarówno dodatek białkowy — jogurt naturalny, ser żółty

jak i warzywny- groszek, ogórek kiszony. Niezależnie od tego czy pacjent zachowuje post,

czy też nie, w dostarczonej dla niego kolacji znajduje się dodatek warzywny w postaci

warzyw, z których składa się w/w sałatka, a zatem zaoferowany posiłek w każdym z tych

przypadków, ze względu na skład i dostateczna gramaturę, zawiera dostateczna ilość

zarówno białka jak i warzyw. Zamawiający używając sformułowania „oraz” jasno określił

zapisy w SIWZ, iż oczekuje zarówno produktu białkowego jak również dodatku warzywnego

i/lub owocowego. Z oferty powinno wynikać jaki produkt. został zaoferowany, dlatego też

niedopuszczalne jest stosowanie przez Wykonawcę zamiennie sformułowania „sałatka z

groszku” i „sałatka z groszkiem”, dodawanie nowych Składników do sałatki takich jak np.: ser

żółty (aby uzupełnić braki w produkcie białkowym) lub ogórek kiszony (aby uzupełnić braki xv

produkcie warzywnym), kwalifikowanie raz groszku jako produkt białkowy, a innym razem

jako dodatek warzywny. Powyższe stanowi niedozwoloną zmianę oferty w rozumieniu art. 87

ust. 1 PZP. Co więcej z powyższych wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę wynika, że

Wykonawca doskonale zdawał sobie sprawę z tego, jakie znaczenie ma użycie w pkt, 10.1.

Załącznika nr 2 do SIWZ OPZ sformułowanie: planowaniu jadłospisów muszą być wzięte

pod uwagę posty i Święta, takie jak piątek, /.../ oraz że Zamawiający umieszczając w

wymaganiach co do jadłospisu stwierdzenia „post", użył go w rozumieniu postu jakościowego

praktyki katolickiej - powstrzymywania się od posiłków mięsnych. Zaproponowanie posiłków

mięsnych przy takich jak wyżej zapisach jest niezgodne z SIWZ. i również dyskwalifikuję

ofertę.

Wykonawca przedstawił w ofercie w jadłospisie na piątek całodzienną wartość energetyczną,

a następnie w wyjaśnieniach z dnia 8 sierpnia 2019 r. „Całodzienna wartość energetyczna

oraz zawartość poszczególnych składników pokarmowych zgodnie z jadłospisem

załączonym do oferty w piątek; a/ w przypadku całodziennego posiłku zawierającego mięso

(z pastą mięsną), b/ w przypadku całodziennego posiłku postnego (bez pasty mięsnej)

wskazując, że w obydwu przypadkach zachowana zostanie wartość energetyczna oraz

zawartość poszczególnych składników pokarmowych zgodnie z wymaganiami

zamawiającego.

Z powyższego zamawiający wnioskuje, że całodzienna wartość energetyczna całodziennego

posiłku postnego jest niezgodna z podaną w ofercie, co jest niedopuszczalną zmianą oferty.

Z wyjaśnień wynika też, że oferta ma charakter wariantowy, niedopuszczalny.

Wskazał także na wymóg z pkt 10 opz o opracowaniu jadłospisów o normy i piśmiennictwo

tam wskazane.

Procentowy udział energii pochodzącej z makroskładników w całodziennej wartości

kalorycznej diety w załączonym przez Wykonawcę do oferty jadłospisie waha się w

poszczególnych dniach od ok 950% do ok. 104% całodziennej wartości energetycznej. Z

powodu rozbieżności rzędu Średnio 9 punktów procentowych między poszczególnymi dniami

nie można zatem wnioskować jakimi przelicznikami energetycznymi dla makroskładników

kierował się Wykonawca, przy wyliczaniu wartości kalorycznej dla każdego dnia diety.

6) Wobec odrzucenia oferty Odwołujących Zamawiający na podstawie decyzji z 9 września

2019 unieważnił odwołanie, ponieważ cena oferty najkorzystniejszej przewyższała kwotę

jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.

W uzasadnieniu stanowiska zamawiający wskazał, jak niżej.

Zamawiający kwestionuje zasadność zarzutów i podtrzymuje, uznając za prawidłowe,

czynności badania i oceny oferty, decyzję o odrzuceniu oferty Odwołujących i unieważnienia

postępowania.

1) Wbrew twierdzeniom Odwołujących Zamawiający na podstawie art. 138r ust. 2

ustawy pzp przewidział w siwz dodatkowe przesłanki odrzucenia oferty, artykułując tę

okoliczność jednoznacznie w decyzji o odrzuceniu oferty z dn. 9 września 2019 r. Były to

obostrzenia z sankcją odrzucenia oferty dotyczące parametrów potraw w jadłospisie

wzorcowym;

2) Błędne jest twierdzenie odwołujących, że załączony do oferty jadłospis ma jedynie

charakter wzorca. Zgodnie z treścią pkt. 9 Zał 2 do siwz OPZ zmienionego na podstawie

zawiadomienia z dnia 14 marca 2019 r. oferentów o zmianach w siwz:

„Jadłospis wzorcowy stanowiący załącznik do oferty jest pierwszym obowiązującym

jadłospisem w realizacji umowy. Wykonawca gwarantując zgodność kolejnych jadłospisów

dekadowych z jadłospisem wzorcowym pod względem kaloryczności, różnorodności i

zawartości poszczególnych składników odżywczych”. Mając uwadze powyższe

postanowienia siwz, w oparciu o dołączony do oferty jadłospis wzorcowy, pacjenci na diecie

podstawowej otrzymywaliby posiłki niejednolite pod względem kaloryczności, różnorodności

i zawartości poszczególnych składników odżywczych, część posiłków byłaby znacznie

uboższa, pod każdym względem. Tymczasem Zamawiający w OPZ przewidział wszystkie

rodzaje diet, bez rozróżnienia wariantu diety podstawowej na dietę dla osób poszczących i

nie zachowujących postu. Co więcej takie swoiste wariantowe „potrawy do wyboru na

jednym talerzu” wydawane pacjentom, naraziłyby Zamawiającego na liczne skargi

pacjentów, Pacjent może własnym wzrokiem nie odróżnić, co otrzymał na talerzu, dopiero po

skosztowaniu potrawy to mógłby zorientować się, że posiłek był pokarmem mięsnym. Część

pacjentów po przypadkowym lub nieświadomym spróbowaniu w pierwszej kolejności

potrawy z posiłku nie przeznaczonej dla osób zachowujących post może w ogóle

zrezygnować z dalszego konsumowania posiłku, pozostając głodnym, co mogłoby mieć

negatywne skutki także na proces leczniczy pacjentów — niektóre leki nic są zalecane do

przyjmowania na czczo, inne wymagają spożycia posiłku w niedługim czasie;

3) Jak wynika z wyjaśnień Odwołujących złożonych w poprzednim postępowaniu

odwoławczym, nic dotyczących bezpośrednio zarzutu zaoferowania posiłku postnego w

piątek, nie mniej mających znaczenie w kontekście powtórzenia czynności badania i oceny

ofert, założyli oni że niezależnie od okoliczności czy pacjent pości, czy też nie, dostanie on

na talerzu jednakową zawartość dania, z prawem wyboru. Powyższa oferta prowadzi do

jednoznacznej konkluzji, iż 7„amawiający nabywać będzie od Wykonawcy część posiłków nie

w celu ich spożycia, a raczej w celu marnotrawienia pożywienia (część posiłków będzie

przygotowywana jedynie w celu wyrzucenia go, natomiast zamiarem Zamawiającego było

żywienie pacjentów posiłkami przeznaczonymi do spożycia, a nie wyrzucanie posiłków

pacjentów) oraz zmuszony zostanie do finansowania z publicznych pieniędzy posiłków w

części wyłącznie do utylizacji. Faktem niepodważalnym jest, że ogromna większość

pacjentów leczonych w szpitalu w Łukowie to osoby zachowujące post. Trudno znaleźć

argumenty na prawidłowość założenia Wykonawcy i jego zgodność z siwz po raz kolejny

prowadzi do wniosku, że Odwołujący wprowadzili swoisty trwały wariant w ofercie, w

zakresie dotyczącym dni postnych, polegający na oferowaniu „potraw do wyboru na jednym

talerzu”. w części do utylizacji zamiast do spożycia;

4) trudno uznać, że sałatka z groszku spełnia wymagania zawarte w siwz w

następujących punktach OPZ:

pkt. 10 — sałatka jako potrawa główna do spożycia z chlebem i masłem me zawiera

dodatku w postaci surówek, warzyw i owoców sezonowych, oraz jogurtu.

— sałatka z groszku nic może być zamiennikiem pasty, skoro w OPZ przewidziano, że

jadłospis powinien bezwzględnie zawierać różnego rodzaju pasty (dla pacjentów nic

zachowujących postu przewidziano pastę mięsną), a oddzielnie w postaci dodatków, i

oddzielnie produkty nabiałowe półtłuste chude,

pkt 10.3 tiret piąty — dla kolacji przewidziano dodatki do pieczywa białkowe i

warzywne, zatem sałatka powinna być jednym z tych dodatków, z a nie jak twierdzą

Odwołujący jednocześnie jednym i drugim.

Wykonawca miał możliwość zadawania pytań, w tym także w fazie wątpliwości co do składu

potraw. Zamawiający w sposób wyczerpujący odpowiedział na wszystkie otrzymane liczne

pytania. Trudno uznać argumentację Odwołujących, która sprowadza się do wniosku, że

wszystko co nic jest zabronione w siwz, jest dozwolone, w kontekście uznania że sałatka jest

dodatkiem białkowym i warzywnym, skoro zasady różnorodności składników potraw

powtarzane są w wielu punktach wszędzie jednolicie dodatki te są wymieniane równolegle,

W żadnym z punktów Zamawiający nie użył spójnika rozłącznego „lub”, wszędzie używa

spójnika „i”. W języku polski spójnik „i” jest spójnikiem łącznym, co oznacza że wymagane

produkty powinny występować oddzielnie i nie mogą się zastępować ani łączyć. Stąd skoro

wykładnia językowa treści OPZ prowadzi do wniosku Że do kolacji należało przewidzieć

dodatek warzywny i białkowy, interpretacja Zamawiającego nie powinna być uznana jako

interpretacja rozszerzająca.

5) Zupełnie niezrozumiałe jest również traktowanie nazwy sałatki z groszkiem jako

synonimu sałatki z groszku, która co wynika z jadłospisu- podawana jest jako zamiennik

pasty mięsnej. Sałatka z groszku i sałatka z groszkiem to zupełnie różne, potrawy. W tym

miejscu również podaje w wątpliwość skład sałatki z groszku, nie występuje ona w

dostępnych książkach kucharskich, jedyną znalezioną w Internecie sałatkę z groszku

wykonano z groszku puszki z majonezem, solą i pieprzem wydruk z wyszukiwarki Google w

załączeniu do pisma. Z pewnością nie jest to posiłek zdrowy, przeznaczony dla

hospitalizowanych pacjentów;

6) W ocenie Zamawiającego wprowadzenie w jadłospisie wariantów w zakresie kolacji w

piątek jako dniu postnym stanowi niedopuszczalną zmianę oferty. Wynika to wprost z

wyjaśnień Odwołujących złożonych '„dn. 8 sierpnia 2019 E., z których okazało się, że

całodzienna wartość energetyczna posiłków pacjentów zachowujących post jest różna od

wartości energetycznej pacjentów nie poszczących, co wskazało na nieusuwalną

niezgodność oferty i niedozwoloną zmianę jej treści przez Wykonawcę, którą nic można

zakwalifikować do oczywistej omyłki.

7) Oferta zawierająca kolację bezmięsną jest niezgodna ze specyfikacją również pod

kątem wymagań w zakresie zapotrzebowania na energię w podziale na posiłki. Zgodnie z

odpowiedzią na pytanie nr 54 kolacja stanowić ma 25-30% dziennego zapotrzebowania na

energię, Obliczenia w tym zakresie są następujące:

wariant z pastą mięsną (E1) 20026 kcal wariant bez pasty mięsnej (E2) 1895 107,6 kcal

1895 kcal pasta mięsna 107,6 kcal

pytanie nr 54 : kolacja 25-30% E

punkty skrajne: 25% E1 = 500,7 kcal 393,1 kcal 20,70/0 E2 nie spełnia

El 600,8 kcal kcal 493,2 kcal 26% E2 spełnia

7) Wbrew twierdzeniom Odwołujących całkowicie zasadny jest argument Zamawiającego o

procentowo dziewięcio-punktowej rozbieżności między poszczególnymi dniami xv

jadłospisie, jest to wyliczenie proste matematyczne. Na podstawie otrzymanego jadłospisu

wzorcowego Zamawiający: nie mógł dowiedzieć się, jakimi przelicznikami energetycznymi

dla makroskładników kierował się Wykonawca, przy wyliczaniu wartości kalorycznej dla

każdego dnia diety, wartości te rozmijają się xv poszczególnych dniach, a należało użyć

jednolitej zasady. Oferent nie stosując zatem ustalonej reguły w układaniu jadłospisu, gdy

tymczasem przeliczniki powinny być w jadłospisie stosowane jednolicie. Powyższy błąd w

ofercie nie mógł zostać zakwalifikowany jako omyłka, ponieważ Zamawiający nie mógł z

oferty wywnioskować samodzielnie założeń w zakresie przeliczników energetycznych,

rozbieżności skutkowały uznaniem że oferta zawiera nieusuwalne błędy obliczeniach,

skutkujące odrzuceniem oferty- na podstawie art. 89 ust. 1 pkt'. 2 ustawy Pzp.

8) Niesłuszny jest zarzut jednakowej podstawy faktycznej dotyczącej odrzucenia oferty

w pierwszym i powtórzonym badaniu i ocenie Ofert. Zamawiający nie kwestionuje nie

przestrzegania postu, tak kwestia co do zasady pozostała bez wpływu na dalsze czynności i

decyzje podjęte toku oceny 1 badania ofert. Jedynie dodatkowa argumentacja dotycząca

sposobu oferowania kolacji, składu potraw i wyliczenia wartości energetycznej

poszczególnych wariantów ofert, oraz wartości kalorycznej diety, spowodowała dalsze

wątpliwości w zakresie badania oferty pod względem zgodności z siwz.

9) Mając „na uwadze, Że Zamawiający podtrzymuje stanowisko w przedmiocie

prawidłowości odrzucenia oferty odwołujących, konsekwentnie za bezzasadny „uznaje

Zarzut: błędnego unieważnienia postepowania.

Konkludując, zdaniem Zamawiającego prawidłowe było odrzucenie oferty Odwołujących, z

uwagi na okoliczność niezgodności jej treści z siwz, stąd Zamawiający wnosi o oddalenie

odwołanie całości.

W trakcie rozprawy strony przedstawiły stanowiska.

Odwołujący stwierdził, że zapewnił dostarczenie produktu białkowego w postaci jogurtu, co

wyjaśnił dnia 08.08.2019 w piśmie na wezwanie Zamawiającego. Skład posiłku nie był

wcześniej precyzowany wobec braku wymogu podania składników poszczególnych posiłków.

Z nazwy „sałatka z groszkiem” wynika, że jest to co najmniej potrawa dwuskładnikowa, także

w ofercie zaznaczono „7” (oznaczenie dla alergenów), co zgodnie z legendą wskazywało na

mleko i pochodne - tu ser żółty i jogurt naturalny. Łącznie sałatka zawiera wymagane

składowe, tj. produkt białkowy, tj. groszek i jogurt oraz dodatek warzywny w postaci ogórka i

groszku. Jest to posiłek pełnowartościowy, a wymogi specyfikacji zostały spełnione.

Zauważa, że w jadłospisie przedstawiono także inne dania wieloskładnikowe, co nie było

kwestionowane. Zauważa, że w treści specyfikacji wskazano, iż należy wziąć pod uwagę

posty. Postanowienie to zostało uwzględnione. Zauważył, że w innych zapisach występowały

w odróżnieniu od przedmiotowego, kategoryczne żądania, np. w pkt 12, 13, 15, 16, 28, 36.

Zgodnie z wymogiem w ofercie wzięto pod uwagę takie dni i przedstawiono posiłki zarówno

mięsne jak i bezmięsne, a obydwa rozwiązania są zgodne z wymogami dotyczącymi

makroskładników. Odnośnie wartości energetycznej stwierdził, że jest ona zgodna z

wymaganiami w odniesieniu do posiłków całodziennych. Stwierdził, iż teza Zamawiającego o

wariantowym charakterze oferty jest niezasadna, nie ma takiej sytuacji. Specyfikacja określa

pewne standardy, które wykonawca zachował i znacząco przekroczył. Fakt, iż pacjent może

wybrać określony produkt nie zmienia charakteru oferty. Wartość posiłku bezmięsnego

spełnia przy tym wymogi zarówno energetyczne jak i co do makroskładników. W specyfikacji

nie podano sposobu obliczenia kaloryczności posiłków, a jedynie odwołano się do

opracowań wskazanych w pkt 10 OPZ, z których jedno wskazano w decyzji o odrzuceniu

oferty. Wszystkie wymagane wartości makroskładników zostały spełnione niezależnie od

metody obliczenia. Stwierdził, iż Zamawiający w swojej decyzji wybiórczo wskazał na

określone normy czy wielkości, a wartości te w rzeczywistości mogą być różne, w zależności

od szeregu czynników ich ustalenie wymaga skomplikowanych obliczeń, znacznie bardziej

złożonych niż przedstawione przez Zamawiającego. Powołane w decyzji opracowanie w

dalszej części tekstu na str. 42-43 wskazuje, iż wartość kaloryczna dla białka zwierzęcego i

roślinnego może być inna i różny może być efekt. Kwestionował sposób obliczenia w

końcowej części odpowiedzi na odwołanie, jako że dotyczy on nieznanej przez

Zamawiającego wielkości kaloryczności wg danych ofertowych samej kolacji, wziąwszy pod

uwagę, że kaloryczność podlega wyliczeniu w układzie całodziennym.

Zamawiający podtrzymał stanowisko z odpowiedzi na odwołanie. Ocenił, że nastąpiło

zaoferowanie różnych potraw w wariancie dla osób poszczących oraz pozostałych.

Zauważył, że przy rozwiązaniu przyjętym przez wykonawcę brak jest spełnienia wymogu z

pkt 10 OPZ, zgodnie z którym powinien w posiłku występować dodatek, a także jogurt.

Wymóg w pkt 10.1 ze stwierdzeniem „muszą być wzięte pod uwagę” jest sformułowaniem

kategorycznym. W pkt 10 OPZ wyraźnie wskazano na konkretne opracowania opisujące

normy żywieniowe. Te dane podlegają aktualizacji. Jest zainteresowany przeliczeniem w

sposób jednolity danych zawartych w ofertach w celu ich oceny co umożliwia realne

porównanie tych ofert. Złożył zestawienie wartości energetycznej przyjętej do oceny z oferty

Odwołującego, wg oświadczenia pełnomocnika, z maja 2019. Wskazał na ryzyko

niespełnienia wymogów specyfikacji wskazane w jego obliczeniu w odpowiedzi na odwołanie

w pkt 7(1). Uznaje, że w wariancie postnym rozkład energetyczny może być niezgodny z

wymogami, w tym co do zapotrzebowania energetycznego kolacji. Oznaczenie w ofercie, że

zawiera alergeny nie jest jednoznaczne z informacją o zawartości w produkcie mleka i/lub

jego pochodnych.

Stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił dowodów na okoliczność obliczenia wartości

energetycznej za wyjątkiem oświadczenia na rozprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie

zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron

przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.

Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez

Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii

posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej

przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z

urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej

odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania stanowiącą przesłankę

materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, w tym rozumianą jako interes w

uzyskaniu zamówienia i poniesienie szkody w razie braku takiego wyniku postępowania.

Oceniając kluczowy zarzut odwołania dotyczący odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na

niezgodność treści oferty z postanowieniami siwz przedstawionymi w opisie przedmiotu

zamówienia oraz odpowiedziach na pytania wykonawców, skład orzekający uznaje, w

świetle zgromadzonego materiału dowodowego, że zarzut zasługuje na uwzględnienie.

Ustalono, że zamawiający dokonał powtórnej czynności badania i oceny oferty Odwołujących

na skutek uwzględnienia poprzedniego odwołania o sygn. akt KIO 1117/19). Zamawiający

wezwał Odwołującego o wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym

przykładowego jadłospisu, przez określenie: jaki dodatek warzywny został zaoferowany w

przypadku kolacji zaproponowanej na piątek (lub inne dni postne), co dotyczyło oferowanej

sałatki z groszkiem, wskazania, jaki skład ma zaproponowana sałatka z groszkiem, jaka jest

całodzienna wartość energetyczna oraz zawartość poszczególnych składników

pokarmowych wskazanych w ofercie dla posiłków, jakie miałyby być wykonane według

jadłospisu wzorcowego w piątek. Odwołujący wyjaśnił, iż: proponowany jadłospis spełnia

wszystkie wymagania wskazane w SIWZ. Wymogiem było, aby kolacje składały się z

dodatków do pieczywa białkowych i warzywnych. Sałatka z groszku/sałatka z groszkiem jest

daniem wieloskładnikowym, zawierającym zarówno dodatek białkowy - jogurt naturalny, ser

żółty jak i warzywny- groszek, ogórek kiszony. Niezależnie od tego czy pacjent zachowuje

post, czy też nie, w dostarczonej dla niego kolacji znajduje się dodatek warzywny w postaci

warzyw, z których składa się w/w sałatka, a zatem zaoferowany posiłek w każdym z tych

przypadków, ze względu na skład i dostateczna gramaturę, zawiera dostateczną ilość

zarówno białka jak i warzyw. Za racjonalne i niesprzeczne z postanowieniami siwz skład

orzekający uznał wyjaśnienie, iż w skład zaproponowanej sałatki wchodzi groszek, jogurt

naturalny, ser żółty oraz ogórek kiszony. Za dopuszczalne uznać także należy zamiennie lub

synonimiczne rozumienie pojęć „sałatka z groszku” oraz „sałatka z groszkiem” i fakt, że

danie jest produktem wieloskładnikowym, z uwagi na użycie łącznika „z”, co najmniej

dwuskładnikowym, a w okolicznością faktycznych treści wyjaśnienia zawierającym także

warzywo ogórek i ser żółty (element białkowy). Całodzienna wartość energetyczna oraz

zawartość poszczególnych składników pokarmowych zgodnie z jadłospisem załączonym do

oferty przewidzianym na piątek mieści się w określonych przez zamawiającego wymaganych

wielkościach wyrażonych w jednostkach kcal, zarówno w przypadku wszystkich podanych

produktów jak i przy pominięciu składnika mięsnego.

Jednocześnie skład orzekający nie podziela stanowiska zamawiającego, iż oferta wobec

wskazania składników posiłku w sposób wyżej przedstawiony, została zmodyfikowana w

sposób niedozwolony (art. 87 ust. 1 ustawy pzp) lub że ma charakter wariantowy.

W rzeczywistości jadłospis wzorcowy nie uległ zmianie, a jedynie w wyniku odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego, został doprecyzowany w stopniu zresztą nie wymaganym

specyfikacją.

W ocenie Izby naturalne jest, iż szereg potraw stanowi zbiór określonych elementów o

określonym charakterze wynikającym zarówno z tradycji, jak i dozwolonych w danej diecie

produktów, potraw, technik kulinarnych oraz sezonowości warzyw i owoców. Z takiej

specyfiki wynikać może także, iż określony składnik potrawy jest jednocześnie elementem

posiłku, któremu zamawiający przypisał walor „dodatku” przez opis słowem „oraz” np. dla

warzyw, owoców, jogurtu.

Odwołujący, w takim stanie rzeczy, zgodnie z SIWZ, wziął pod uwagę przy układaniu

jadłospisu okoliczność postów w piątki i święta o tradycji postu. Nie stoi temu na

przeszkodzie okoliczność, że w jadłospisie na dzień postny na kolację przewidziano podanie

pasty mięsnej. Jednocześnie bowiem przewidziane jest podanie sałatki z groszku rozumianej

jako potrawa postna. Potrawa ta zawiera białko. Ewentualna ocena poprawności deklaracji

wykonawcy co do wypełnienia wymogu wielkości energetycznej i w zakresie

makroskładników podlega jednak profesjonalnej ocenie zamawiającego w toku badania

oferty. Izba podziela stanowisko odwołującego, że zaproponowane rozwiązanie nie jest

wykluczone przez postanowienia SIWZ, która nie zawiera zakazu serwowania potraw

mięsnych w piątek czy święto, lecz zawiera obowiązek „wzięcia pod uwagę”, że pacjenci

mogą chcieć zachować post w ten dzień.

W ocenie składu orzekającego opis potrawy sałatka z groszku lub z groszkiem jako

pozbawiony waloru normatywnego, zarówno prawnego, jak i wynikającego z obyczaju i

tradycji, pozwala na znaczną dowolność w komponowaniu takiej potrawy, także co do ilości

jak i rodzajów składników.

Zamawiający w SIWZ wskazał w przedmiotowym zakresie jedynie dwa wymogi: po pierwsze,

zgodnie z pkt. 10.1 załącznika nr 2 do SIWZ, w jadłospisie należy uwzględniać różnorodny

dobór dozwolonych w danej diecie produktów, potraw, technik kulinarnych oraz sezonowość

warzyw i owoców. W planowaniu jadłospisów muszą być wzięte pod uwagę posty i święta,

takie jak, piątek, /.../ itp. Po drugie, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 57 do SIWZ,

„Zamawiający potwierdza, iż procentowa wartość energetyczna pochodząca z

makroskładników w ciągu dnia tj. z białek, tłuszczów, węglowodanów w przypadku diety

podstawowej 3 posiłkowej ma wynosić: białko ogółem 10-20% E; tłuszcze ogółem 20-35%

E; węglowodany ogółem 45-65% E. Brak spełnienia powyższego wymogu spowoduje

odrzucenie oferty”.

Skoro Zamawiający nie wskazał, że nie są dopuszczone wszelkie dodatki do oferty na

korzyść jej jakości, można uznać, że pozostawił tą kwestię w gestii wykonawcy. Odwołujący

nie narzuca przy tym w ofercie pacjentom, jaką kolację powinni oni spożyć. Kwestia ta

została zatem pozostawiona swobodnemu wyborowi pacjentów przy założeniu, że

proponowane rozwiązanie w każdym wypadku zapewnia wymagane wartości odżywcze i

energetyczne podane w siwz.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy pzp skład orzekający uznaje zarzut

za niezasadny. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy pzp, w przypadku uwzględnienia przez

zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć

postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników

postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod

warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w

terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub

unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu. Z przytoczonego przepisu wprawdzie wynika, że zamawiający

dokonuje czynności zgodnie z żądaniem, lecz przepis ten nie ma charakteru

materialnoprawnego rodzącego roszczenie o wykonanie czynności, lecz jest elementem

procedury zarówno postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania

odwoławczego. Skutkiem uchybienia przez zamawiającego temu przepisowi jest uprawnienie

wykonawcy do wniesienia kolejnego odwołania w stosownym zakresie bez ryzyka

odrzucenia takiego odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp.

Zarzut naruszenia art. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp pozostający w związku i w

konsekwencji dokonanej czynności odrzucenia oferty odwołującego jest uzasadniony wobec

przywrócenia do postępowania oferty, której cena mieści się w tzw. budżecie

zamawiającego.

Okoliczności powyższe uzasadniają konieczność przeprowadzenia w postępowaniu

czynności wskazanym w niniejszym wyroku.

Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ....................................

26