KIO 1842/19

Sygn. akt: KIO 1842/19

WYROK

z dnia 4 października 2019 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Anna Packo

Aleksandra Patyk

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2019 r. przez

wykonawcę ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Tomaszów Mazowiecki

przy udziale wykonawcy Zakład Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie

Mazowieckim Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tomaszowie

Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego ENERIS Surowce Spółka Akcyjna

z siedzibą w Kielcach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt: KIO 1842/19

Zamawiający Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki” (nr postępowania:

WI.271.1.34.2019.ZP). Postępowanie prowadzone jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na

podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 9 września 2019 r. Zamawiający - Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki opublikował

na swojej stronie internetowej informację o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia

z wolnej ręki („Informacja”), zaś w dniu 13 września 2019 r. opublikowane zostało w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante.

W dniu 19 września 2019 r. wykonawca ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą

w Kielcach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie

wobec czynności Zamawiającego zarzucając mu naruszenie:

1. art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i ust. 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że zachodzą

przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający nie wykazał

zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania takiego trybu, dotyczącej procentu

działalności wykonywanej przez podmiot, któremu udziela się zamówienia, na rzecz

zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę i bezzasadnie przyjął, że opisane

w Informacji o zamiarze zawarcia umowy okoliczności uzasadniają przyjęcie, że dane

przychody uzyskane z opłat od odbiorców innych niż gospodarstwa domowe można

potraktować jako przychód z zadań powierzonych przez Zamawiającego;

2. art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że dane

dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia dotyczące

Zakładu Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. (dalej

jako „Wykonawca” lub „ZGWK”) są adekwatne i w związku z tym, procent działalności

wykonywanej przez Wykonawcę na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można

ustalić za pomocą danych z okresu ostatnich trzech lat obrotowych, podczas gdy w wyniku

reorganizacji spółki dane te są nieaktualne i nieadekwatne, a Zamawiający obowiązany był

wykonać wiarygodne prognozy finansowe dla wykazania sposobu obliczenia wskaźnika

procentowego;

3. art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia odwołania,

w tym w szczególności art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym stanie

faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt

12 ustawy Pzp, podczas gdy Zamawiający nie wykazał, że udzielane w tym trybie

zamówienie nie narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art.

106 TFUE (na konieczność czego wskazuje prounijna interpretacja przepisów ustawy

Pzp), co w konsekwencji będzie prowadziło do nieuzasadnionego preferowania tylko

jednego z wykonawców zainteresowanych zamówieniem publicznym z pominięciem

innych wykonawców działających na rynku właściwym, co stanowi naruszenie zasad

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jest ono

obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu

postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych

zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny

sposób.

Wykazując interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący przywołał wyrok Sądu

Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r. o sygn. akt XII Ga 92/12, wyjaśniając, iż jest

podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie m.in. odbioru

i zagospodarowania odpadów - w tym komunalnych m.in. na terenie woj. Łódzkiego,

a w szczególności na terenie Miasta Tomaszów Mazowiecki oraz gmin ościennych.

Odwołujący posiada Oddział w Tomaszowie Mazowieckim oraz całą infrastrukturę techniczną

i sprzętową, a także bazę magazynowo transportową. Od ponad 20 lat stale świadczy usługę

w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów na rzecz Miasta Tomaszowa Mazowieckiego

uzyskując zamówienia w wyniku organizowanych dotychczas przetargów. W związku z tym,

Odwołujący zainteresowany jest stałym prowadzeniem działalności na terenie Miasta

Tomaszów Mazowiecki. Realizacja zamówienia skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu

przychodów z prowadzonej działalności. Udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej

ręki przez Zamawiającego prowadziłoby do naruszenia uprawnień rynkowych Odwołującego

jako podmiotu działającego na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów i skutkowałoby

nieuzyskaniem zamówienia na odbiór opadów. Odwołujący zaznaczył, że już obecnie

Zamawiający prowadzi działania mające na celu pozyskanie doświadczonych i wyszkolonych

pracowników Odwołującego do realizacji zamówienia w formule in-house co powoduje, że

szkoda przejawia się nie tylko w utracie korzyści ze świadczenia usługi, ale i stracie w postaci

odpływu wykwalifikowanej kadry.

Odnosząc się do przesłanek opisanych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Odwołujący

w pierwszej kolejności omówił kwestię sprawowania przez Zamawiającego kontroli nad

Wykonawcą. W szczególności wskazał, iż Zamawiający nie wykazał, żeby Zgromadzenie

Wspólników posiadało jakieś dodatkowe kompetencje decydujące o ściślejszym nadzorze

właścicielskim. Sam fakt braku powołania komisji rewizyjnej nie wskazuje na taki ściślejszy

nadzór, jest to konstrukcja standardowa, a komisja rewizyjna jest powoływana wyjątkowo.

W jego ocenie kompetencje wymienione przez Zamawiającego trudno określić mianem

dominującego wpływu na cele strategiczne oraz dominującego wpływu na istotne decyzje

dotyczące zarzadzania sprawami. Odwołujący wskazał, że jedynym wiarygodnym i istotnym,

acz niewystarczającym, argumentem jest fakt posiadania przez Zamawiającego 100%

udziałów w Wykonawcy. Argument ten nie jest wystarczający, gdyż dominujący wpływ na cele

strategiczne oznacza możliwość określania przez instytucje zamawiające celów podmiotu

podległego oraz prawo zatwierdzania bądź uchylania planów przedstawianych przez podległą

spółkę. Sama kontrola działalności spółki (nawet wzmocniona) nie może być poczytywana jako

wpływ na cele strategiczne spółki. Dopiero jasno określony nadzór może stanowić przejaw

dominującego wpływu na strategiczne decyzje (Odwołujący powołał się na wyrok TSUE z 10

września 2009 r. w sprawie o sygn. C-573/07 Sea Srl).

Dalej, omawiając pojęcie „analogicznej kontroli” wskazał, iż taka kontrola istnieje, gdy

osoba prawna podlega kontroli pozwalającej instytucji zamawiającej na skuteczne wywieranie

wpływu na jej decyzje. Chodzi o możliwość przesądzającego wpływu zamawiającego zarówno

na strategiczne cele, jak i na jej istotne decyzje zarządcze (w tym zakresie Odwołujący powołał

się na wyroki TSUE z 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal; z 13 października 2003

r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen GmbH; z 13 listopada 2008 r. w sprawie C- 324/07

Coditel Brabant; z 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl, z 29 listopada 2012 r.

w sprawach połączonych C-182/11 i C-183/11). Podkreślił, że dla oceny elementu kontroli

istotny jest nie tylko aspekt prawny, lecz także aspekt faktyczny, tj. realny wpływ jednostki

samorządu terytorialnego na dany podmiot i decyzje przez niego podejmowane.

W szczególności istotne jest wykazanie, czy Zamawiający powierzając określone zadanie

wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, skład personalny, jak i inne kwestie

wynikające ze sprawowania zarządu w danym podmiocie; ocena statusu tego podmiotu

powinna brać pod uwagę całokształt uregulowań prawnych (tak wewnętrznych, jak i ogólnie

obowiązujących przepisów) oraz okoliczności faktycznych, dotyczących ewentualnej

autonomii i jej zakresu danego podmiotu.

Odwołujący podniósł także, że na dzień składania odwołania mógł odnieść się wyłącznie

do informacji przekazanych przez Zamawiającego w informacji o zamiarze zawarcia umowy.

Wyjaśnił, iż zwrócił się o przekazanie dokumentów, na podstawie których Informacja została

przygotowana, ale do dnia wniesienia odwołania ich nie otrzymał. Niezależnie jednak od tego

kiedy dokumenty zostaną przekazane, Odwołujący podkreślił, że obowiązek wykazania

zaistnienia przesłanki spoczywa na Zamawiającym, który jak sam wskazał, zamierza zawrzeć

umowę na zasadzie wyjątku, co jest możliwe jedynie po łącznym wykazaniu wszystkich

wymaganych przesłanek. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykazał istnienia

dominującego wpływu na cele strategiczne oraz dominującego wpływu na istotne decyzje

dotyczące zarzadzania sprawami Wykonawcy. Wykazał jedynie, że Zamawiający jest jedynym

udziałowcem Wykonawcy, co może, ale nie musi być jednoznaczne z istnieniem dominującego

wpływu. Zauważył, iż TSUE traktuje współpracę publiczno-publiczną jako wyjątek od zasad

ogólnych dotyczących stosowania konkurencyjnych procedur przetargowych, a obowiązek

wykazania spełnienia przesłanek spoczywa na podmiocie, który wywodzi z tej okoliczności

określone skutki prawne (wyrok TSUE z 28 marca 1996 r. w sprawie C-318/94 oraz z 10

kwietnia 2003 r. w połączonych sprawach C-20/01 oraz C-28/01).

Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii wykazania przez Zamawiającego, że ponad

90% działalności ZGWK dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego.

Podkreślił, że działalność Wykonawcy koncentruje się wokół zadań powierzonych związanych

z dostarczaniem wody i odprowadzaniem ścieków na terenie Gminy Miasta Tomaszów

Mazowiecki, jak opisano w Informacji Wykonawca wykonywał takie właśnie zadania. Jednakże

jak wyjaśniono na stronie 11 Informacji tylko 75,45% ilości wody dostarczono do gospodarstw

domowych i jedynie 66,40% ścieków to ścieki bytowe. Pozostała działalność to usługi

świadczone pozostałym odbiorcom (przedsiębiorcom) i odbiór ścieków przemysłowych.

W związku z tym działalność Wykonawcy nie koncentruje się na działalności powierzonej

przez Zamawiającego, lecz w dużej mierze stanowi działalność na rzecz podmiotów

komercyjnych. Znamienna jest tu również struktura wpływów, które niemal w całości pochodzą

z opłat uiszczanych przez mieszkańców i inne podmioty, nie przez Zamawiającego.

Odwołujący wskazał jednak, iż najistotniejszą kwestą jest sposób liczenia 90%

przychodów. Przywołał brzmienie art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, akcentując kwestię

reorganizacji działalności przedsiębiorstwa i ustalania w takiej sytuacji procenta działalności.

Odnośnie interpretacji pojęcia „reorganizacji” Odwołujący powołał się na definicję

prezentowaną przez Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Rozwoju, stanowisko Sądu

Najwyższego, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 11 stycznia 2013 r., a także wyroki

KIO z 7 lutego 2017 r. o sygn. akt 96/17 i z 11 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 305/19. Podkreślił,

że rozważania Zamawiającego, iż przedstawione w Informacji zmiany zakresów pionów

odpowiedzialnych za realizację poszczególnych operacji w spółce ZGWK nie może skutkować,

lecz z pewnością skutkuje reorganizacją przedsiębiorstwa. Dalej zwrócił uwagę, iż ZGWK

dokonała i wciąż dokonuje zakupów i przedstawił dane dotyczące wyboru ofert

najkorzystniejszych przez ww. podmiot w czterech postępowaniach. Podniósł, że sam

Zamawiający w Informacji przyznał i opisał zaistnienie i szczegóły reorganizacji, dodał jednak,

że w okolicznościach sprawy dochodzi dopiero do głębokiej reorganizacji, której wpływy musi

zostać wzięty pod uwagę przy ocenie realności struktury przychodów. Dotychczas spółka

wybrała oferty w postępowaniach związanych z organizacją części działalności związaną

z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów na kwotę ponad 2 300 000 zł, a umowy te nie

pozwalają w żadnym stopniu na wykonywanie usługi. Odwołujący wskazał, że dotychczas

prowadząc postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów Zamawiający wymagał od

wykonawców dysponowania pojazdami w ilości minimum 12 szt., w tym:

- 6 szt. pojazdów typu śmieciarka do odbioru odpadów zmieszanych z pojemników;

- 1 szt. pojazdu typu śmieciarka przeznaczona do odbioru odpadów zbieranych selektywnie

takich jak: papier, tworzywa sztuczne, metale;

- 1 szt. pojazdu przystosowana do odbioru odpadów ulegających biodegradacji;

- 1 szt. pojazdu typu śmieciarka z możliwością załadunku kontenerów o pojemnościach 5

000 l i 7000 l;

- 1 szt. pojazdu z dźwignikiem hakowym lub bramowym do odbioru kontenerów z odpadami;

- 1 szt. samochodu ciężarowego z windą przystosowanego do odbioru odpadów

wielkogabarytowych lub odpadów szklanych umieszczonych w szczelnych workach

plastikowych;

- 1 szt. pojazdu typu śmieciarka - myjka o zamkniętym obiegu wody, przystosowanego do

odbierania odpadów oraz do mycia i dezynfekcji pojemników w miejscu odbioru odpadów.

Odwołujący wskazał, iż dotychczas Wykonawca zakupił (a mówiąc precyzyjnie wybrał

wykonawcę, który ma dostarczyć) jeden z 12 pojazdów. W związku z tym, jego zdaniem,

konieczne będzie dokonywanie kolejnych zakupów lub pozyskania pojazdów w inny sposób,

co z kolei może wpływać na kwestię wydatków i związaną z nią bezpośrednio strukturę

wpływów. Konieczność dalszych inwestycji wiąże się z koniecznością pokrywania

dokonywanych wydatków z wpływów. Mając na uwadze fakt, że wpływy pochodzić będą

jedynie z opłat od mieszkańców, powstaje wątpliwość, czy Wykonawca znajdzie pokrycie na

ich finansowanie i czy nie będzie zmuszony sięgnąć po przychody z innych źródeł.

Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w Informacji zupełnie pomija fakt, że na moment

wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów (bez ich

zagospodarowania) nie ma gdzie odebranych odpadów zagospodarować. Jak wynika

z informacji zawartych na stronach internetowych Zamawiającego ogłosił on postępowanie na

zagospodarowanie odpadów dzieląc je na 4 części: 1. Część dotyczyła odpadów

niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (kod odpadu - 20 03 01) i odpadów

ulegających biodegradacji (kod odpadu - 20 02 01) 2. Część dotyczyła odpadów

segregowanych; 3. Część dotyczyła gruzu i odpadów wielkogabarytowych i 4. Cześć dotyczyła

odpadów zbieranych selektywnie i odbieranych z PSZOK. Postępowanie zostało

rozstrzygnięte tylko w dwóch z czterech części tj. części 1 i 3. W pozostałym zakresie

postępowanie unieważniono. Oznacza to, że na ten moment Zamawiający nie ma możliwości

zagospodarowanie odpadów segregowanych, w tym odbieranych z PSZOK, co po

wprowadzaniu obligatoryjnego segregowania odpadów przez mieszkańców powoduje, że

system nie jest wydolny.

Odwołujący podkreślił, że jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia obejmie on jedynie

odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz przywołał treść art. 6c ust.

2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wskazał,

że gmina nie musi objąć systemem odbierania odpadów nieruchomości niezamieszkałych,

czego jak wynika z aktów prawa miejscowego nie uczyniła. W związku z tym nieruchomości

niezamieszkałe - sklepy (w tym wielkopowierzchniowe) hotele, restauracje, zakłady

przemysłowe itp. będą miały obowiązek samodzielnie wybrać wykonawcę i zawrzeć umowę

na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Wykonawca podpisując takie umowy zyska wpływy

od podmiotów innych niż Zamawiający. Już chociażby z tego powodu wyraźnie widać, że

historyczne ujęcie wpływów po reorganizacji spółki stanie się nieaktualne. Co więcej relacja

między wydatkami na inwestycje i strukturą przyszłych wpływów może wskazać na

konieczność zawierania umów z właścicielami nieruchomości niezamieszkałych co wpłynie na

procentowy wskaźnik źródeł przychodów.

Kolejnym argumentem przemawiającym za koniecznością sięgnięcia po prognozy, a nie

dane historyczne jest fakt, że system gospodarowania odpadami musi być w całości

pokrywany z opłat mieszkańców i nie może być dotowany przez gminę. Taki „zamknięty

system finansowania" powoduje, że tylko wiarygodna prognoza finansowa pozwoli na

ustalenie struktury przyszłych wpływów. Dalej zwrócono uwagę, że z Informacji wynika, że

zamówienie zostanie udzielone na maksymalny okres 4 lat, a więc okres dłuższy niż

wymagana prognoza. Dziwi zatem fakt, że Zamawiający takiej prognozy nie przygotował

mając na uwadze fakt, że rozpoczyna zupełnie nową działalność z wykorzystaniem spółki,

która nigdy zadań takich nie podejmowała, przy konieczności dokonania dużych inwestycji

i oszacowaniu wartości zamówienia na poziomie znacznie odbiegającym od cen rynkowych.

Jedynie na marginesie Odwołujący zaznaczył, że zrealizowanie wymaganych inwestycji przy

planowanych przychodach nie jest możliwe, w związku z tym nie ma możliwość aby usługa

została sfinansowana ze składek mieszkańców, co oznacza, że Zamawiający zamierza

udzielić spółce niedozwolonej pomocy publicznej.

Podsumowując Odwołujący wskazał, iż rozszerzenie zakresu działalności spółki

o zupełnie nowy segment działalności jest bez wątpienia reorganizacją. Spełniono trzy

elementy wymienione przez KIO w wyroku KIO 96/17: 1) Doszło do istotnej zmiany zakresu

działalności Wykonawcy; 2) Zmiana zakresu działalności wpływa na dane finansowe

Wykonawcy, w tym na zmianę struktury przepływów finansowych, a w konsekwencji również

zmiany sytuacji finansowej Wykonawcy, przez co dane finansowe z poprzednich trzech lat są

danymi nieadekwatnymi do sytuacji obecnej, czyli po zmianie zakresu działalności; 3)

Zamawiający potwierdził potwierdzenie działań reorganizacyjnych: wzrost zatrudnienia oraz

realizowane inwestycje w zakresie sprzętu. Co istotne zapowiedziano również kolejne

inwestycje, które mogą mieć dalszy wpływ na dane finansowe wykonawcy, co tylko podkreśla

konieczność dokonania analizy finansowej, aby ocenić wpływ planowanych zmian na strukturę

przychodów.

W związku z tym, w powyższych okolicznościach, są spełnione warunki, które

jednoznacznie wskazują na to, że Wykonawca przeszedł reorganizację w rozumieniu art. 67

ust 9 ustawy Pzp. W tej sytuacji dane finansowe z poprzednich 3 lat przed pierwszym

powierzeniem zadania odbioru odpadów komunalnych są nieadekwatne do sytuacji obecnej

i planowanej. Dane te mogą służyć jedynie do sporządzenia wiarygodnej prognozy

finansowej, o której mowa w art. 67 ust. 9 ustawy Pzp. Gdyby przyjąć odmienną interpretację

należałoby przyjąć, że Gmina może wybrać każdą spółkę, której struktura przychodów

odpowiada wymogom ustawowym i na jej trzonie budować każdy in-house. Jest to sprzeczne

z ideą zakupów wewnętrznych i wypacza cały system in-house. Liczenie przychodów wstecz

możliwe jest jedynie w przypadku, gdy działalność spółki wykonywana wcześniej pokrywa się

z tą, która objęta jest zakresem zamówienia. W przeciwnym razie dochodzi do naruszenia,

a przynajmniej obejścia przepisów prawa.

Omawiając kwestię zaniechania Zamawiającego w zakresie wykazania braku zakłócenia

konkurencji, Odwołujący wyjaśnił, iż z punktu widzenia prawa unijnego, co wynika

z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zamówienia publiczne nieobjęte

przepisami dyrektyw w dalszym ciągu podlegają przepisom Traktatu o Funkcjonowaniu UE.

TSUE wskazuje, że choć udzielenie tego rodzaju zamówień nie podlega przepisom żadnej

z dyrektyw, w których ustawodawca unijny uregulował udzielanie zamówień publicznych, to

wpływ prawa unijnego na ich udzielanie rozpatrywać trzeba w świetle prawa pierwotnego,

a w szczególności w świetle podstawowych swobód ustanowionych w TFUE. Samo

wyłączenie spod przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia

26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej

„Dyrektywa” lub „Dyrektywa klasyczna”), nie jest wystarczające do uznania, że nie ma

konieczności analizy danego przypadku w kontekście regulacji TFUE, w szczególności

wspomnianych w motywie pierwszym preambuły do Dyrektywy zasad swobody

przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), a także

z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada

niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada

przejrzystości.

Zdaniem Odwołującego konieczne jest uwzględnienie całości przepisów prawa

pierwotnego (TFUE), a nie tylko wybranych i wskazanych przykładowo regulacji. Obejmuje to

zatem również przepisy dotyczące reguł konkurencji określone w art. 101-108 TFUE,

w szczególności art. 102 zakazującego nadużywania pozycji dominującej oraz art. 106 i 107

dotyczących pomocy publicznej. Wskazał, że z punktu widzenia prawa unijnego nie jest zatem

tak, że wyłączenie przewidziane w art. 12 ust. 1 Dyrektywy uprawnia zamawiających do

całkowitego wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych w TFUE,

w dalszym ciągu są oni związani przepisami w nim określonymi, w tym przepisami o ochronie

konkurencji. Aby było inaczej, wyłączenie takie powinno zostać przewidziane w samym TFUE,

jak jest np. w przypadku, o którym mowa zarówno w Dyrektywie, jak i ustawie Pzp,

a dotyczącym art. 346 TFUE. Również Zamawiający podlega regułom konkurencji, w braku

przepisów szczególnych wyłączających gminy spod działania przepisów o ochronie

konkurencji.

Dlatego decyzja Zamawiającego o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 67

ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp na 4 lata, powinna zostać poprzedzona, w poszanowaniu przepisów

o ochronie konkurencji, właściwą analizą rynku uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja

konkretnych zadań własnych Zamawiającego nie jest w inny sposób przy zachowaniu

konkurencji możliwa. Odwołujący zauważył, że dotychczas zamawiający prowadząc

postępowania przetargowe wskazywał czas realizacji usługi 30 miesięcy, podczas gdy

udzielając zamówienia in-house określa maksymalny 4 letni okres realizacji. Jednym

z elementów takiej analizy powinny być konsultacje rynkowe. W opinii Odwołującego dopiero

na bazie takiej analizy, z której wynikałoby, że udzielenie zamówienia własnej spółce

komunalnej jest jedynym lub najlepszym rozwiązaniem zapewniającym zamawiającemu

realizację jego celów, możliwe jest dalsze procedowanie. W praktyce oznacza to konieczność

każdorazowego sprawdzania, czy w danych okolicznościach faktycznych zamówienie, którego

zamawiający planuje udzielić na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie narusza TFUE.

W celu zachowania zgodności z TFUE, ustawodawca polski regulując zamówienia,

o których mowa w art. 12 ust. 1 Dyrektywy i przewidując dla nich tryb zamówienia z wolnej ręki

przewidział specjalny mechanizm weryfikacji (analizy) tej zgodności w zakresie sytuacji

rynkowej odpowiadający wymogom, o których mowa wyżej, zawarty w art. 67 ust. 11 ustawy

Pzp. W opinii Odwołującego wymóg publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na

celu weryfikację sytuacji na rynku w zakresie planowanego zamówienia. Zamawiający

informuje o swym zamiarze skorzystania z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i dopiero po 14

dniach od zamieszczenia takiej informacji jest uprawniony do zawarcia umowy ze wskazanym

w ogłoszeniu podmiotem, co wynika z art. 67 ust. 12 ustawy Pzp. W przypadku, gdy okaże się,

że zainteresowanie przedmiotowym zamówieniem wyrażą inne podmioty, udzielenie takiego

zamówienia w trybie z wolnej ręki nie będzie możliwe, nie zostaną bowiem w tym przypadku

spełnione wymogi zachowania zgodności z TFUE. Wskazuje, że konieczne będzie wówczas

skorzystanie z innych trybów przewidzianych w ustawie Pzp, przede wszystkim zaś z trybów

podstawowych przewidzianych w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego zawarcie umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki bez

wątpienia stanowi w tym przypadku naruszenie uczciwej konkurencji. Przejawia się to nie tylko

brakiem wykazania korzyści publicznych związanych ze świadczeniem usługi (niższe opłaty,

lepsza jakość), ale wprost podjęciem działań polegających na oferowaniu pracy pracownikom

Odwołującego, czynieniem inwestycji ze środków publicznych na infrastrukturę itp. Takie

działania wprost wskazują, że zawarcie umowy z Wykonawcą zmierza nie do poprawy jakości

świadczeń, lecz zawłaszczenia rynku odbioru odpadów, bez uprzedniej analizy korzyści z tym

związanych. Poza lakonicznymi stwierdzeniami o polepszeniu sytuacji (głównie Wykonawcy)

Informacja nie zawiera żadnej analizy relacji pomiędzy zachwianiem konkurencji,

a korzyściami związanymi z powierzeniem zadania Wykonawcy. Odwołujący wskazał, że

sprzeczne z ustawą Pzp, w tym art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 tej ustawy, jak również

z przepisami Dyrektywy, w tym jej art. 18 oraz art. 26 ust. 1, a także z zasadami swobody

przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług wyrażonymi w art. 49 i art. 56 TFUE, jest

działanie Zamawiającego, który zamierza udzielić przedmiotowego zamówienia w oderwaniu

od sytuacji panującej na rynku, na którym ma zostać udzielone przedmiotowe zamówienie,

w tym od istnienia rzeczywistej konkurencji, która pozwala na wybór podmiotu, któremu

zamawiający powierzy realizację zamówienia publicznego w sposób konkurencyjny.

Zamawiający w dniu 30 września 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł

o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania.

Zamawiający wniósł także o dopuszczenie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie

wymienionych w treści pisma na wskazane tam okoliczności.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu obliczenia przychodu w ujęciu

historycznym, Zamawiający wskazał, iż ZGWK powstał w wyniku przekształcenia

komunalnego zakładu budżetowego na mocy uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej Tomaszowa

Mazowieckiego z dnia 29 grudnia 1999 r., na podstawie której Wykonawca miał kontynuować

działalność zakładu budżetowego polegającą na świadczeniu usług komunalnych w zakresie

gospodarki wodnokanalizacyjnej i ściekowej na terenie miasta Tomaszowa Mazowieckiego

(§ 1 ust. 3 uchwały). Zamawiający wyjaśnił, iż ZGWK jest jednoosobową komunalną spółką

z ograniczoną odpowiedzialnością, w której wszystkie udziały przysługują Zamawiającemu

i stan ten nie uległ zmianie od dnia utworzenia spółki. Od początku jej istnienia, podstawowym

przedmiotem działalności spółki było dostarczanie wody i odbiór ścieków z terenu Gminy

Miasta Tomaszowa Mazowieckiego, bez jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych, a więc od

wszystkich odbiorców usług niezależnie od ich statusu prawnego (jako dowód Zamawiający

wskazał na ww. uchwałę nr 316/99, aktualny odpis KRS Wykonawcy, uchwałę nr 10/2019

Zarządu ZGWK z 8 kwietnia 2019 r. w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego umowy spółki).

Odnosząc się do danych dotyczących przychodu Wykonawcy z zadań powierzonych mu

przez Zamawiającego za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia, Zamawiający

wskazał, iż rachunki zysków i strat Wykonawcy wskazują, że przychody Wykonawcy ze

sprzedaży w latach 2016 - 2018 wynosiły odpowiednio: w 2016 r. - 32 077,65 tys. zł, w 2017

r. - 34 493,40 tys. zł, natomiast w 2018 r. - 36 038,86 tys. zł. Powyższe dane zawarte są

w sprawozdaniach finansowych Wykonawcy za lata 2016 - 2018, których prawidłowość była

corocznie weryfikowana w ramach badania prowadzonego przez biegłego rewidenta ((jako

dowód Zamawiający wskazał na sprawozdania finansowe Wykonawcy za lata 2016 -2018,

opinie biegłego rewidenta obejmujące badanie sprawozdań finansowych ZGWK za lata 2016

-2018, opinię COMPER F. i Wspólnicy sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 r.). Następnie

Zamawiający przedstawił zestawienie tabelaryczne, oparte na ww. opinii, obrazujące jak

powyższe przychody kształtowały się w rozbiciu na przychody ze sprzedaży w ramach zadań

powierzonych przez Zamawiającego oraz przychody z działalności zleconej przez inne

podmioty w latach 2016-2018. Z zestawienia tego wynikał następujący udział przychodów ze

sprzedaży w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego w sumie przychodów ze

sprzedaży: rok 2016: 99,67%, rok 2017: 99,80%, rok 2018: 99,71%, średnia dla lat 2016-2018:

99,73%. Dalej Zamawiający przedstawił w tabeli, jakie przychody rejestrowane na

analitycznych kontach księgowych należy zaliczyć do przychodów ze sprzedaży w ramach

zadań powierzonych oraz w kolejnej tabeli wskazał jak kształtują się wartości w zł dla tych

przychodów. Zamawiający wskazał także, iż do przychodów z tytułu usług, dostaw i robót

budowlanych w ramach zadań powierzonych nie zaliczono przychodów z tytułu usług wodno-

kanalizacyjnych oraz usług laboratoryjnych, obejmujących przychody z tytułu komercyjnych

usług świadczonych przez Wykonawcę.

W ocenie Zamawiającego powyższe wyliczenia, oparte o zapisy na kontach księgowych

Wykonawcy, prowadzą do jednoznacznego wniosku, że w okresie 3 lat poprzedzających

udzielenie kwestionowanego przez Odwołującego zamówienia, Wykonawca wykonywał

ponad 90% działalności w ramach zadań powierzonych mu przez Zamawiającego.

Procentowy udział przychodów z tytułu realizacji tych zadań znacząco przekracza próg

ustawowy i średnio w latach 2016 - 2018 wynosi 99,73%. Jako dowód Zamawiający wskazał

na sprawozdania zarządu ZGWK z działalności spółki, porozumienie międzygminne z dnia 10

lutego 2015 r., uchwałę Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego nr LIX/516/2018 z 22

lutego 2018 r., opinię COMPER F. i Wspólnicy sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 r.

Dalej Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby

przychody uzyskane od odbiorców innych niż gospodarstwa domowe nie mogły zostać uznane

za przychody z zadań powierzonych Wykonawcy przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 6 ust.

1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 506, dalej

jako „u.s.g.”) „do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu

lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów”. W art. 7 ust. 1 u.s.g. zawarty

został otwarty katalog obejmujący sprawy należące do zadań własnych gminy. Katalog ten

obejmuje m.in. sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania

i oczyszczania ścieków komunalnych (art. 7 ust. 1 pkt 3 u.s.g.). Zakres zadania własnego

gminy obejmującego zaopatrzenie w wodę i odbiór ścieków został doprecyzowany w ustawie

z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu

ścieków (Dz. U. z 2019 r., poz. 1437, dalej jako „u.z.w.z.o.ś.”). Stosownie do art. 3 ust. 1

u.z.w.z.o.ś. „zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem

własnym gminy”. Zamawiający zauważył, iż aby odnieść się do zarzutu postawionego przez

Odwołującego należy odpowiedzieć na pytanie, czy w zakresie zadań własnych

Zamawiającego, jako gminy leży wyłącznie zapewnienie dostaw wody i odprowadzanie

ścieków w odniesieniu do gospodarstw domowych i tylko taki zakres usługi mógł zostać

powierzony Wykonawcy przez Zamawiającego, czy też zakres tego zadania gminy jest

szerszy i obejmuje obowiązek zapewnienia dostaw wody i odbioru ścieków w odniesieniu do

wszystkich odbiorców z obszaru gminy.

Zamawiający wyjaśnił, iż przepisy u.z.w.z.o.ś. nie dają żadnych podstaw do

różnicowania - z punktu widzenia gminy - sytuacji gospodarstw domowych i innych odbiorców,

w tym przedsiębiorców. Zarówno zbiorowe zaopatrzenie w wodę, jak i zbiorowe

odprowadzanie ścieków są pojęciami posiadającymi definicję legalną w ustawie. Pojęcia te

oznaczają odpowiednio prowadzoną przez przedsiębiorcę wodociągowo-kanalizacyjnego

działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody oraz na odprowadzaniu

i oczyszczaniu ścieków. Dostawy wody jak i odbiór ścieków realizowane są w oparciu

o stosowną umowę zawartą pomiędzy przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym

a odbiorcą usług, którą przedsiębiorstwo jest zobowiązane zawrzeć z każda osoba, której

nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie

umowy (art. 6 ust. 1 i 2 u.z.w.z.o.ś.). Stosownie do definicji zawartej w art. 2 pkt 3 u.z.w.z.o.ś.

odbiorcą usług jest natomiast każdy kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych

z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na

podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Obowiązkiem

gminy jest zatem stworzenie i utrzymanie warunków, w tym odpowiedniej infrastruktury wodno-

kanalizacyjnej, pozwalającej na dostarczanie wody i odbiór ścieków od wszystkich

potencjalnych odbiorców usługi na terenie danej gminy. Ustawa nie zawęża obowiązku gminy

do zapewnienia dostaw wody wyłącznie do gospodarstw domowych, ani odprowadzania

ścieków wyłącznie bytowych.

Zamawiający wskazał, iż gdyby wolą ustawodawcy było ograniczenie zakresu ww.

zadania własnego gminy, dokonałby tego expressis verbis, odwołując się do pojęć

zdefiniowanych w ustawie, np. poprzez wskazanie w art. 3 u.z.w.z.o.ś., że w zakresie zadań

własnych, gmina zobowiązana jest wyłącznie do zapewnienia dostaw wody na cele bytowe

oraz odbioru wyłącznie ścieków bytowych. Tymczasem ustawa nie zawiera takich ograniczeń.

Wręcz przeciwnie, z ustawy wynika wprost, że jej celem jest określenie zasad i warunków

dostaw wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi, przy czym oznacza to także wodę

wykorzystywaną w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą (por. art. 2 pkt 18 lit. b

u.z.w.z.o.ś.), a także odbioru ścieków. W zakresie pojęcia „ścieki” mieszczą się natomiast

zarówno ścieki bytowe, komunalne, jak i przemysłowe (art. 2 pkt 8 u.z.w.z.o.ś.). Okoliczność

zapewnienia dostaw wody i odprowadzania ścieków przedsiębiorcom nie stoi na przeszkodzie

klasyfikacji takiej działalności jako usługi w ogólnym interesie gospodarczym także

w rozumieniu prawa europejskiego, w tym art. 106 ust. 2 TFUE. Zarówno doktryna prawa, jak

i orzecznictwo europejskie bez zastrzeżeń uznają dostawy wody i odprowadzanie ścieków za

działalność, która może odpowiadać pojęciu usługi w ogólnym interesie gospodarczym, nie

różnicując pomiędzy świadczeniem jej na rzecz gospodarstw domowych i na rzecz podmiotów

prowadzących działalność gospodarczą.

W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, zadaniem powierzonym

Wykonawcy jest usługa publiczna w kształcie zdefiniowanym w ustawie o zbiorowym

zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, a więc obejmująca nie tylko

dostarczanie wody i odbiór ścieków w odniesieniu do gospodarstw domowych, ale także

w odniesieniu do wszystkich podmiotów których nieruchomości, zlokalizowane w obszarze

właściwości gminy, zostały przyłączone do sieci i które wystąpiły z pisemnym wnioskiem

o zawarcie umowy. Zauważył, iż w doktrynie prawa zamówień publicznych funkcjonuje

jednolity pogląd, że pod pojęciem „zadań powierzonych” w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit.

c ustawy Pzp należy rozumieć wszystkie zadania zlecone przez zamawiającego danemu

wykonawcy, niezależnie od formy, w jakiej zostały zlecone. Nie budzi też żadnych wątpliwości

Zamawiającego to, że „zadaniem powierzonym” jest także zadanie zlecone w drodze aktu

utworzenia komunalnej osoby prawnej tj. w trybie przewidzianym ustawą o gospodarce

komunalnej . Tym samym przychód Wykonawcy z wykonywania zadań publicznych w zakresie

dostawy wody i odbioru ścieków na terenie Gminy Miasta Tomaszowa Mazowieckiego, jako

z zadań mu powierzonych przez Zamawiającego, może zostać uwzględniony przy określeniu

parytetu działalności realizowanej przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego w rozumieniu

art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp.

Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, że przychody z zadań powierzonych niemal

w całości pochodzą z opłat uiszczanych przez mieszkańców gminy i inne podmioty, a nie przez

Zamawiającego, Zamawiający podniósł, iż z punktu widzenia dopuszczalności uwzględnienia

określonych przychodów z zadań powierzonych Wykonawcy przez Zamawiającego, bez

znaczenia pozostaje, kto jest faktycznym płatnikiem wynagrodzenia za świadczoną usługę

publiczną. Cechą usług o charakterze użyteczności publicznej jest rozdzielenie roli odbiorców

usługi, którymi są wszyscy członkowie wspólnoty samorządowej od roli organizatora usługi,

którym jest dana jednostka samorządu terytorialnego. W wypadku szeregu usług publicznych

odbiorcy usługi pokrywają część kosztów świadczenia usługi przez operatora w formie

odpłatności, której wysokość ustalana jest zazwyczaj nie przez wykonawcę usługi publicznej,

a przez organizatora. Sytuacja taka występuje np. w wypadku publicznego transportu

zbiorowego (bilety komunikacji zbiorowej), udostępniania mieszkańcom obiektów sportowo-

rekreacyjnych (odpłatność za korzystanie z infrastruktury), czy też właśnie w odniesieniu do

usług dostawy wody i odbioru ścieków, gdzie odbiorcy usługi ponoszą opłaty określone taryfą.

Zamawiający wskazał, iż w orzecznictwie, jak i w doktrynie prawa utrwalił się pogląd, że

przychód uwzględniany przy ocenie spełniania przez wykonawcę przychodowego

(gospodarczego) kryterium „podmiotu wewnętrznego" może pochodzić zarówno od

zamawiającego (organizatora usługi publicznej), jak i od odbiorców (beneficjentów) tej usługi.

Stanowisko to zostało wypracowane jeszcze w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej, zanim kryteria podmiotu wewnętrznego zarysowane w wyroku Teckal zostały

skodyfikowane w ramach Dyrektywy (w tym zakresie Zamawiający powołał się na wyrok z dnia

11 maja 2006 r., C-340/04). W związku z powyższym fakt, że przychód z tytułu usługi dostawy

wody i odbioru ścieków świadczonej przez Wykonawcę na terenie Gminy Miasta Tomaszów

Mazowiecki w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego, w znacznej części

pochodzą z opłat taryfowych uiszczanych przez odbiorców tej usługi na terenie gminy

(zarówno gospodarstw domowych, jak i odbiorców instytucjonalnych, jako podmiotów

uczestniczących w systemie zbiorowej dostawy wody i odbioru ścieków), nie podważa

prawidłowości uwzględnienia tego przychodu przy ocenie spełniania przez Wykonawcę

warunku określonego w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b ustawy Pzp.

Odnosząc się do kwestii nieadekwatności danych historycznych, Zamawiający

zauważył, że zakwalifikowanie działań Wykonawcy, jako reorganizacji jego przedsiębiorstwa

ma drugorzędne znaczenie dla sposobu wyliczania parytetu przychodów świadczących

o spełnianiu kryterium określonego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp. Powołując się na

treść art. 67 ust. 8 ustawy Pzp wskazał, iż zasadą przy określaniu parytetu działalności

realizowanej w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego jest oparcie się na danych

historycznych tj. na średnim przychodzie osiągniętym przez Wykonawcę w odniesieniu do

usług, dostaw lub robót budowlanych zrealizowanych w ramach zadań powierzonych przez

Zamawiającego, za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Dopiero, gdy ww. dane te są

niedostępne lub nieadekwatne, możliwe jest odwołanie się do danych opartych na wiarygodnej

prognozie handlowej. Innymi słowy ewentualna potrzeba odwołania się do prognozy handlowej

nie wynika automatycznie z faktu przeprowadzenia reorganizacji przedsiębiorstwa

wykonawcy, ale może być wymuszona tym, że reorganizacja doprowadziła do stanu w którym

dane historyczne są nieprzydatne do oceny spełniania kryterium określonego w art. 67 ust. 1

pkt 12 lit. b ustawy Pzp przy wyborze trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki.

Na marginesie Zamawiający zaznaczył, że w aktualnym stanie prawnym, biorąc pod

uwagę wyłącznie przepisy ustawy Pzp, co do zasady nie przewiduje ona obowiązku

utrzymania statusu „podmiotu wewnętrznego” po zawarciu umowy w trybie przewidzianym

w art. 67 ust. 1 pkt 12-14. Niezależnie od oceny takiego rozwiązania wprowadzonego przez

Ustawodawcę, należy przyjąć że warunki określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit a i b ustawy Pzp,

stanowią wyłącznie przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, podlegające

ocenie na dzień podjęcia decyzji o zastosowaniu tego trybu przez zamawiającego

(ewentualnie na dzień zawarcia umowy). Tym samym, w aktualnym stanie prawnym, ocena

spełnienia przesłanek udzielania zamówienia in-house na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 nie

może być dokonywana w kontekście hipotetycznych zdarzeń gospodarczych już po zawarciu

umowy. Zamawiający dodał, iż w realiach kwestionowanego przez Odwołującego wyboru trybu

zamówienia publicznego powyższa okoliczność ma znaczenie marginalne bowiem

powierzenie Wykonawcy obowiązku realizacji nowego zadania publicznego równolegle

z zadaniem realizowanym dotychczas nie spowoduje, że dotychczasowe dane dotyczące

przychodu będą nieadekwatne dla oceny spełnienia przesłanki wskazanej w art. 67 ust. 1 pkt

12 ustawy Pzp. Nie istnieją bowiem żadne plany zakończenia, bądź ograniczenia przez

Wykonawcę świadczenia dotychczas realizowanego zadania w zakresie dostarczania wody

i odbioru ścieków z terenu Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki.

Zamawiający dodał, że powierzenie Wykonawcy obowiązku świadczenia nowej usługi

nie spowoduje wywołania efektu wskazanego przez Odwołującego, tj. znaczącej zmiany

parytetu przychodów osiąganych przez Wykonawcę z zadań powierzonych mu przez

Zamawiającego. Nawet po rozpoczęciu realizacji wykonywania nowopowierzonych zadań, ich

realizacja stanowić będzie stosukowo niewielką część działalności Wykonawcy (poniżej 15%

przychodów Wykonawcy). Wykonawca zakłada, że ewentualna dodatkowa działalność

ograniczająca się do odbioru odpadów od jednostek innych niż Zamawiający, a także podległe

i powiązane z nim jednostki będzie stanowić poniżej 2% przychodów związanych z odbiorem

odpadów tj. mniej niż 0,3% przychodów ze sprzedaży Spółki ogółem. Wobec tego w ocenie

Zamawiającego Wykonawca w okresie powierzenia będzie nadal spełniał kryterium

przychodowe podmiotu wewnętrznego. Zamawiający podkreślił, że powyższe dane dotyczące

przyszłych przychodów oparte są na prognozie tych przychodów na cały okres obowiązywania

umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Taka prognoza, wbrew twierdzeniom

Odwołującego, została bowiem sporządzona - w celu wyliczenia prognozowanej

rekompensaty w poszczególnych latach kalendarzowych okresu powierzenia oraz

maksymalnej rekompensaty w całym okresie powierzenia - i jest zawarta w planie

gospodarczym Wykonawcy stanowiącym załącznik nr 7 do projektu umowy wykonawczej

(znajdującego się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).Konieczność

sporządzenia takiej prognozy wynika z uwarunkowań Decyzji UOIG i określonych w tej decyzji

zasad finansowania zlecanego Wykonawcy zadania publicznego, które stanowi usługę

w ogólnym interesie gospodarczym (jako dowód Zamawiający wskazał na plan gospodarczy

Wykonawcy).

Podsumowując Zamawiający wskazał, iż w okresie wykonywania zadań, które mają

zostać powierzone Wykonawcy z pewnością zostanie utrzymany parytet przychodów

Wykonawcy pozwalający na uznanie że jest on „podmiotem wewnętrznym” Zamawiającego,

w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Ewentualna działalność dodatkowa Wykonawcy

będzie świadczona w wymiarze marginalnym. Co więcej, pomimo braku wyraźnego wymogu

ustawowego w tym zakresie, projekt umowy o świadczenie usług przez Wykonawcę z zakresu

odbioru odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki wprost nakłada

na Strony obowiązek utrzymania dla Wykonawcy, w całym okresie powierzenia, przesłanek

pozwalających za uznanie go za „podmiot wewnętrzny” Zamawiającego (§ 10 ust. 1 lit. a

projektu umowy).

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia zasad konkurencji, Zamawiający

podniósł, iż w obowiązującym stanie prawnym brak jest jakiegokolwiek wymogu, aby

zamawiający, udzielający zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy

Pzp, zobowiązany był do wykazania spełnienia jakichkolwiek dodatkowych warunków, poza

trzema podmiotowymi warunkami wymienionymi w ww. przepisie ustawy. Nie może budzić

wątpliwości okoliczność, że zastosowanie konstrukcji tzw. zamówienia in-house powoduje

ograniczenie konkurencji na rynku. Konieczność wypracowania przesłanek dopuszczalności

udzielania takich zamówień, początkowo w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości,

następnie w Dyrektywie i ostatecznie w ustawie Pzp, wyniknęła właśnie z tego powodu. Istotą

zamówienia in-house jest bowiem podjęcie przez organizatora usługi publicznej decyzji

o zamknięciu rynku i realizacji danej usługi własnymi zasobami. Jest to dopuszczalne

w wyjątkowych okolicznościach, w tym sensie, że zamówienie takie może być udzielone tylko

wówczas, gdy organizator usługi dysponuje stosowną „służbą,” taką jak - w realiach polskich

- spółka komunalna spełniająca określone kryteria podmiotowe określone w art. 67 ust. 1 pkt

12 ustawy Pzp (i odpowiednio art. 12 ust. 1 Dyrektywy).

Zamawiający wskazał, iż zarówno ustawa Pzp (a art. 67 ust. pkt 12-14) jak i Dyrektywa

(w art. 12 ust. 1-3) wyczerpująco określają warunki jakie muszą być spełnione przez

zamawiającego i wykonawcę, aby mogło zostać udzielone zamówienie in-house (powołał się

na uzasadnienie wyroku KIO z 7 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 96/17). Ww. przepisy

nie nakładają na Zamawiającego ani Wykonawcę obowiązku wykazania w jakiejkolwiek

formie, że udzielając zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie zostały

naruszone zasady konkurencji. Jedyny wymóg dotyczy obowiązku wykazania spełnienia

trzech warunków określonych literalnie w tym przepisie. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie

Odwołującego, że Zamawiający zobowiązany był poprzedzić decyzję o udzieleniu zamówienia

z wolnej ręki „analizą rynku uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja konkretnych zadań

własnych Zamawiającego nie jest w inny sposób (przy zachowaniu konkurencji) możliwa”,

która to analiza - zdaniem Odwołującego - winna być poprzedzona konsultacjami rynkowymi.

Brak jest bowiem podstaw do żądania od Zamawiającego przedłożenia takiej analizy.

Dalej Zamawiający wskazał, iż w literaturze przedmiotu także prezentowany jest pogląd,

że „skorzystanie przez gminę, działającą w charakterze organizatora rynku, z możliwości

zastosowania przepisów o zamówieniach in-house dla powierzania kontrolowanemu przez nią

podmiotowi świadczenia usług o charakterze użyteczności publicznej co do zasady nie może

być kwestionowane przez Prezesa UOKiK, gdyż jest to ograniczenie konkurencji prawnie

zalegalizowane. Gdy jednak gmina powierza uznaniowo realizację określonych zadań

kontrolowanemu podmiotowi bezpodstawnie powołując się na kryteria tzw. zamówień in-house

chociaż podmiot kontrolowany nie spełnia uzasadniających to kryteriów ustawowych

i prowadzi to do eliminacji wcześniej istniejącej konkurencji na lokalnym rynku, należy uznać

kompetencje Prezesa UOKiK do badania tego rodzaju spraw w aspekcie naruszenie art. 9

ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wskutek dyskryminowania przez gminę -

organizatora rynku, usług użyteczności publicznej podmiotów gospodarczych

niekontrolowanych przez nią.” Innymi słowy, bezprawne naruszenie konkurencji w kontekście

udzielanego zamówienia in-house może nastąpić wyłącznie wówczas, gdy do udzielenia

zamówienia dochodzi pomimo niespełnienia przez zamawiającego i wykonawcę warunków

określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Podobnie, w ocenie Zamawiającego, nie znajduje podstaw sugestia Odwołującego,

jakoby udzielenie zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie było możliwie, jeżeli

w wyniku publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 11 ustawy Pzp) okaże

się że na rynku funkcjonują podmioty konkurencyjne zainteresowane przedmiotowym

zamówieniem. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowane w Biuletynie Informacji

Publicznej Zamawiającego w dniu 9 września 2019 r. zawiera wszystkie informacje wymagane

art. 67 ust. 11 ustawy Pzp, co wyczerpuje obowiązek ustawowy po stronie Zamawiającego.

W kontekście celu publikacji takiego ogłoszenia Zamawiający ponownie powołał się na wyrok

o sygn. akt KIO 96/17. Zamawiający zauważył także, iż gdyby ustawodawca zakładał że

zamówienie in-house może zostać udzielone wyłącznie wtedy, gdy wykonawca działa jako

monopolista tj. na rynku właściwym nie występuje konkurencja, nowelizowanie ustawy Pzp

o przepisy art. 67 ust. 1 pkt 12-14, nie znajdowałoby racjonalnego uzasadnienia. Wówczas

bowiem podstawą do udzielenia zamówienia jedynemu możliwemu wykonawcy mógłby być

przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lub pkt 4 ustawy Pzp.

Zamawiający nie zgodził się także z Odwołującym, że decydując o wyborze trybu

zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp naruszył art. 7 ust. 1

i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz przepisy art. 18 i 26 ust. 1 Dyrektywy. Art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp wprowadza generalną zasadę postępowania w sprawie udzielenia zamówienia

publicznego, która nakłada na zamawiającego obowiązek równego traktowania wykonawców

i zachowania uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności i przejrzystości. W odniesieniu do

zamówienia in-house zasada ta realizowana jest poprzez ścisłe określenie przesłanek

udzielenia zamówienia w tym trybie, który jest wyjątkiem od zasady wyrażonej w art. 10 ust. 1

ustawy Pzp. Dodatkowym ograniczeniem wzmacniającym zasadę proporcjonalności

i przejrzystości jest nałożenie na wykonawcę obowiązku samodzielnej realizacji kluczowej

części zamówienia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w dacie sporządzania odpowiedzi

na odwołanie, Wykonawca posiada pełną zdolność operacyjną do samodzielnej realizacji

zamówienia, a Zamawiający posiada zawarte wszystkie umowy niezbędne do zapewnienia

właściwego zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych.

Za nieuzasadnione Zamawiający uznał też twierdzenie Odwołującego, jakoby działanie

Zamawiającego stanowiło nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE oraz

naruszenie art. 106 ,czy to w związku z art. 102 TFUE, czy art. 107 TFUE dotyczącego pomocy

publicznej. Wskazał, iż po pierwsze, co najmniej wątpliwe jest, by zarzucane Zamawiającemu

naruszenie, było w stanie wywrzeć wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi UE,

co stanowi przesłankę zastosowania art. 102 TFUE. Działalność w zakresie odbioru odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Tomaszów

Mazowiecki odbywa się na rynku właściwym o wymiarze lokalnym ograniczonym terytorium

tejże gminy. Zakres działalności Zamawiającego jako organizatora usług, jak i zakres

działalności Wykonawcy w realizacji zamówienia, nie mogą wykraczać poza tak ustalony

obszar. Zamawiający w tym zakresie powołał się na treść zawiadomienia Komisji „Wytyczne

w sprawie pojęcia wpływu na handel zawartego w art. [101] i [1021 Traktatu”.

Dalej wskazał, iż brak możliwości zastosowania art. 102 TFUE względem zarzucanego

Zamawiającemu naruszenia wynika także z przyjętej przez twórców Traktatu koncepcji

podmiotowego zakresu normy wyrażonej w tym przepisie. Jej adresatem jest bowiem

wyłącznie przedsiębiorstwo w rozumieniu europejskich reguł konkurencji. Zgodnie z

utrwalonym orzecznictwem TSUE, pojęcie to odnosi się do każdej jednostki zaangażowanej w

działalność gospodarczą, bez względu na jej status prawny i sposób finansowania. Z kolei jako

działalność gospodarcza rozumiana jest każda działalność polegająca na oferowaniu towarów

i usług na danym rynku. Organizowanie usług użyteczności publicznej nie stanowi oferowania

towarów i usług na rynku, a związane jest z realizacją obowiązków typowych dla władzy

publicznej. W związku z tym, co znajduje potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie,

organizator usług publicznych (usług w ogólnym interesie gospodarczym), w przeciwieństwie

do ich operatora, nie mieści się w zakresie pojęcia przedsiębiorstwa w rozumieniu

europejskich reguł konkurencji. Tym samym nie jest on objęty zakresem art. 102 TFUE, czy to

gdy ów stosowany jest samoistnie, czy w związku z art. 106 TFUE.

Zamawiający wskazał ponadto, iż kwestionowane przez Odwołującego czynności, które

podjął Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowią

przejaw realizacji jego zadań jako organizatora usług publicznych, a nie działalności

gospodarczej. Zatem art. 102 TFUE nie znajduje względem nich zastosowania. Oczywistym

zdaniem Zamawiającego jest także, że fakt wprowadzenia do Dyrektywy, konstrukcji

zamówienia in-house należy odczytywać jako zaakceptowanie przez prawodawcę stanu,

w którym przy spełnieniu warunków określonych w art. 12 Dyrektywy, dochodzi do

ograniczenia konkurencji niestanowiącego nadużycia pozycji dominującej przez organizatora

usług publicznych. W przeciwnym wypadku, należałoby wyciągnąć wniosek, którego nie da

się zaakceptować w świetle koncepcji racjonalnego ustawodawcy, że skorzystanie z instytucji

przewidzianej wprost w Dyrektywie, automatycznie skutkuje naruszeniem reguł konkurencji

UE. Jeżeli natomiast chodzi o kwestie zgodności powierzenia Wykonawcy świadczenia usług

z zakresu odbioru odpadów komunalnych z przepisami regulującymi zasady pomocy

publicznej, zagadnienie to regulowane jest poza sferą prawa zamówień publicznych.

Legalność udzielanej Wykonawcy, w ramach powierzenia, pomocy publicznej zapewniona jest

przez dostosowanie warunków umowy, która ma zostać zawarta pomiędzy Zamawiającym

a Wykonawcą, do reguł tzw. „wyłączenia blokowego” określonego w Decyzji UOiG, w tym

także w zakresie obowiązku prowadzenia rozdzielnej księgowości eliminującej ryzyko

finansowania skrośnego działalności dodatkowej, jak i mechanizmu audytowania oraz zwrotu

nadmiernej rekompensaty.

Tym samym, w ocenie Zamawiającego, zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający nie

wykazał, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. ust. 1 pkt 12

ustawy Pzp nie narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102, art. 106

TFUE nie zasługuje na uwzględnienie. Z tych samych przyczyn niezasadny jest zarzut, iż

czynność Zamawiającego polegająca na wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki narusza art.

7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przepisy Dyrektywy, w tym wynikające z niej przepisy

art. 18 i art. 26 ust. 1.

W odniesieniu do zarzutu niesprawowania nad Wykonawcą kontroli odpowiadającej

kontroli sprawowanej nad jego własnymi jednostkami, Zamawiający wskazał, iż wprowadzając

przesłankę określoną w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp ustawodawca nie doprecyzował,

co należy rozumieć pod pojęciem „dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne

decyzje” wykonawcy. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazywano wprawdzie

niekiedy, że o dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje danej osoby prawnej

świadczy podległość „o intensywniejszym charakterze niż wynikająca z wykonywania

uprawnień wspólnika czy akcjonariusza”. Zamawiający zauważył, że na gruncie polskiego

porządku prawnego pogląd ten wymaga jednak szerszej analizy. Wynika to z faktu, że

w spółce prawa handlowego bezpośrednia ingerencja wspólnika w sprawy zarządcze jest

niemożliwa, a próby radykalnego ograniczenia kompetencji zarządu poczytane byłyby za

podważenie istoty (natury) kapitałowej spółki prawa handlowego. Wykonawca jest wszak

jednoosobową spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, w której całość udziałów skupiona

jest w rękach jednego właściciela - Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki.

Powyższa okoliczność, zdaniem Zamawiającego, powoduje, że do zasad

funkcjonowania spółki wykonawcy mają zastosowanie nie tylko przepisy ustawy z dnia 15

września 200 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 505 ze zm., dalej jako

„k.s.h.”), ale też działa ona w reżimie określonym przepisami ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r.

o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 712, dalej jako „u.g.k.”). Już tylko ta

okoliczność powoduje, że wpływ Zamawiającego na Wykonawcę wykracza poza zwykłe

uprawnienia udziałowca (Zamawiający w tym zakresie powołał się na wyrok KIO z 7 lutego

2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 158/17). Na tej podstawie, w ocenie Zamawiającego, należy

przyjąć, że dominujący wpływ na cele strategiczne i istotne decyzje Wykonawcy polega na

zdolności Zamawiającego do skutecznego wpływania na długofalową koncepcję

funkcjonowania Wykonawcy. W zakresie tym mieści się m.in. określanie celu funkcjonowania

przedsiębiorstwa, przedmiotu jego działalności, a także generalnych zasad wykonywania tej

działalności. O powyższej zdolności Zamawiającego w odniesieniu do Wykonawcy świadczy

kompetencja Zamawiającego do wpływania na brzmienie aktu założycielskiego, w tym

modyfikacja zakresu prowadzonej przezeń działalności, a potwierdza ją chociażby fakt

podjęcia uchwały nr 2/2019 zgromadzenia wspólników spółki Wykonawcy z dnia 5 kwietnia

2019 r. w przedmiocie rozszerzenia zakresu działalności Wykonawcy o świadczenie usług

w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi (jako dowód Zamawiający wskazał na protokół

nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników ZGWK z dnia 5 kwietnia 2019 r. oraz uchwałę nr

VIII/71/2019 z dnia 21 marca 2019 r. Rady Miejskiej w Tomaszowie Mazowieckim).

Dalej Zamawiający podniósł, iż także kompetencje Wykonawcy w odniesieniu do

kształtowaniu zasad świadczenia usług, będących jego głównym przedmiotem działalności,

zostały w istotnej części przekazane na rzecz Zamawiającego. Wynika to także ze specyfiki

funkcjonowania spółek komunalnych oraz specyfiki usług publicznych. Zamawiający określa

bowiem szczegółowe zasady świadczenia usług z zakresu dostarczania wody i odbioru

ścieków, jak i odbioru odpadów komunalnych aktami prawa miejscowego. W odniesieniu do

usług które mają zostać powierzone Wykonawcy aktami tymi aktualnie są: uchwała nr

XXXV/309/2013 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 26 lutego 2013 r.

w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy - Miasto Tomaszów

Mazowiecki oraz uchwała nr IV/34/2019 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 17

stycznia 2019 r. w sprawie Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków.

Odnosząc się do relacji ściśle korporacyjnych Zamawiający podkreślił, że posiada

wyłączną kompetencję do obsadzania składu rady nadzorczej Wykonawcy, a zatem pośrednio

także składu zarządu, a tym samym posiada bezpośredni wpływ na decyzje właścicielskie

i pośredni wpływ na wszelkie sprawy dotyczące zarządzania spółką Wykonawcy. Ponadto,

pomimo istnienia w spółce Wykonawcy rady nadzorczej indywidualne prawo kontroli

przysługujące Zamawiającemu, jako wspólnikowi nie zostało wyłączone na podstawie art. 213

§ 3 k.s.h. Okoliczność tą należy jednoznacznie odczytywać jako świadczącą o wzmocnionej

kontroli Zamawiającego nad Wykonawcą (dowód: uchwała nr 10/2019 Zarządu ZGWK z dnia

8 kwietnia 2019 r. w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego Umowy Spółki). Powyższe

rozważania, w ocenie Zamawiającego, jednoznacznie wskazują zatem, że szczególny reżim

prawny, w którym funkcjonuje Wykonawca, jako jednoosobowa spółka komunalna, przesądza

że o tym że Zamawiający sprawuje nad nim kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej

nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz

istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wykonawcy.

Podsumowując Zamawiający wskazał, iż żaden z zarzutów sformułowanych przez

Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podejmując decyzję o udzieleniu

Wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp

nie uchybił żadnemu z przepisów, których naruszenie zarzucane jest w odwołaniu.

Wykonawca spełnia natomiast wszystkie trzy kryteria określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy

Pzp, pozwalające na udzielenie mu zamówienia z wolnej ręki.

W dniu 2 października 2019 r. pismo procesowe złożył także Przystępujący, wnosząc

o oddalenie odwołania w całości.

Wskazał w szczególności, iż jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, w której

wszystkie udziały objęła Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki. Tym samym funkcję

zgromadzenia wspólników w spółce pełni - stosownie do art. 12 ust. 4 u.g.k. i art. 156 k.s.h.

Prezydent Miasta Tomaszów Mazowiecki. Tym samym to ten organ wykonawczy ex lege

umocowany jest - rzecz jasna przy uwzględnieniu prawem określnych kompetencji gminnego

organu stanowiącego i kontrolnego (art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.k oraz art. 18 ust. 2 pkt. 9 lit. f u.s.g.)

- do sprawowania szeroko pojętego nadzoru właścicielskiego nad takimi gminnymi

jednostkami, przejawiającego się zarówno w możliwości sprawowania kontroli nad

działalnością danej spółki, jak i w powoływaniu osób bieżąco zarządzających spółką i ją

nadzorujących oraz wytyczeniu im zadań i konkretnych celów do realizacji i osiągnięcia.

Podkreślił, iż w jego ocenie . relacje pomiędzy Spółką a Miastem wypełniają kryterium, o którym

mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp. Miasto jako jedyny posiadacz udziałów w Spółce

sprawuje nad nią pełną, „analogiczną kontrolę”. W tym zakresie Przystępujący powołał się na

wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2005 r. sygn. akt 3/II SA/Wr 2377/03.

Przystępujący podniósł, iż za chybioną i bezpodstawną uznać należy ocenę

Odwołującego, w świetle której Zamawiający nie wykazał istnienia dominującego wpływu na

cele strategiczne oraz dominującego wpływu na istotne decyzje dotyczące zarządzania

sprawami Spółki. Status właścicielski spółki oraz wynikające tak z brzmienia przepisów u.s.g.,

u.g.k., k.s.h., jak i kompatybilnych z nimi zapisów umowy spółki (§ 17), uprawnienia

Zamawiającego, stanowią wystarczający dowód sprawowania „analogicznej kontroli.” Dla

potwierdzenia tej tezy Przystępujący przypomniał, że przepisy ustawy z dnia 9 czerwca 2016

r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (dalej:

„ustawa kominowa”) obligują podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych (w tym

przypadku będzie to Prezydent Miasta) do ustalenia zasad wynagradzania członków organu

zarządzającego. Z art. 4 ust. 5 i 6 ustawy kominowej wynika, że część zmienna wynagrodzenia

członka organu zarządzającego, stanowiąca wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy

spółki, uzależniona jest od poziomu realizacji celów zarządczych. Wagi celów zarządczych,

a także obiektywne i mierzalne kryteria ich realizacji i rozliczania są ustalane dla

poszczególnych lub wszystkich członków organu zarządzającego.

Dalej wskazał, iż w przypadku spółek realizujących misję publiczną albo spółek

realizujących zadania publiczne (tj. takich jak Wykonawca) przy określeniu celów zarządczych,

ich wagi oraz kryteriów ich realizacji i rozliczania uwzględnia się także stopień realizacji misji

publicznej albo stopień realizacji zadań publicznych, w okresie stanowiącym podstawę

ustalenia wynagrodzenia uzupełniającego. Co ważne, prawodawca expressis verbis

przesądza, że cele zarządcze mogą stanowić w szczególności: 1) wzrost zysku netto albo

zysku przed pomniejszeniem o odsetki, podatki i amortyzację albo dodatnia zmiana tempa

wzrostu jednego z tych wyników; 2) osiągnięcie albo zmiana wielkości produkcji albo

sprzedaży; 3) wartość przychodów, w szczególności ze sprzedaży, z działalności operacyjnej,

z pozostałej działalności operacyjnej lub finansowej; 4) zmniejszenie strat, obniżenie kosztów

zarządu lub kosztów prowadzonej działalności; 5) realizacja strategii lub planu restrukturyzacji;

6) osiągnięcie albo zmiana określonych wskaźników, w szczególności rentowności, płynności

finansowej, efektywności zarządzania lub wypłacalności; 7) realizacja inwestycji,

z uwzględnieniem w szczególności skali, stopy zwrotu, innowacyjności, terminowości

realizacji; 8) zmiana pozycji rynkowej spółki, liczonej jako udział w rynku lub według innych

kryteriów lub relacji z kontrahentami oznaczonymi jako kluczowi według określonych kryteriów;

9) realizacja prowadzonej polityki kadrowej i wzrost zaangażowania pracowników. Analiza

przywołanego wyżej ustawowego katalogu celów zarządczych uprawnia do postawienia tezy,

w świetle które mają one strategiczną, kluczową wręcz wagę dla bieżącego funkcjonowania

określonej spółki, w tym spółki komunalnej.

W konsekwencji skoro względem osób zarządzających Spółką cele zarządcze

o analogicznym charakterze nakłada - rzecz jasna wypełniając ustawowe zobowiązanie -

Zgromadzenie Wspólników czyli Prezydent Miasta, to w ocenie Przystępującego uznać ten

stan należy za dowód istnienia dominującego wpływu, ergo wypełnienia jednej z prawem

określnych przesłanek warunkujących skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki.

Przystępujący dalej zauważył, że Spółka została powołana w celu realizacji zadań

własnych Miasta polegających m. in. na świadczeniu usług komunalnych w zakresie

gospodarki wodno-kanalizacyjnej oraz ściekowej na terenie Miasta, ergo stanowi instrument,

za pomocą którego Miasto zaspokaja zbiorowe potrzeby wspólnoty wskazane w art. 7 ust. 1

pkt 3 u.s.g. oraz realizuje zadania własne wskazane w art. 3 ust. 1 u.z.w.z.o.ś. Spółka jako

przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne zobligowana jest na mocy art. 2 pkt 4

u.z.w.z.o.ś. do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie zbiorowego zaopatrzenia

w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Przystępujący wskazał dalej na definicje ww.

pojęć wskazane w art. 2 pkt 20 i 21 u.z.w.z.o.ś. Dodał, iż katalog ścieków, do odprowadzania

których ex lege powołane jest każde przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, a więc

także i Przystępujący, jest wieloelementowy i obejmuje tak ścieki komunalne, jak i ścieki

bytowe i przemysłowe. Co więcej, Spółka z racji swego statusu jako przedsiębiorstwa,

o którym mowa w art. 2 pkt 4 u.z.w.z.o.ś. ma obowiązek świadczyć usługi wodociągowo-

kanalizacyjne z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania

ścieków każdemu podmiotowi, który zwrócił się do niej na podstawie art. 6 ust. 2 u.z.w.z.o.ś.

- z wnioskiem o zawarcie stosownej umowy. Innymi słowy, odbiorcą usług Spółki (za pomocą

której Miasto realizuje nałożone na jego barki konkretne zadanie własne) jest w myśl art. 2 pkt

3 u.z.w.z.o.ś - każdy, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu

zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie

pisemnej umowy ze Spółką. Dla prawodawcy nie ma znaczenia status prawny odbiorcy, to czy

jest przedsiębiorcą, podmiotem prowadzącym działalność rolniczą czy osobą fizyczną. Inaczej

rzecz ujmując, prawodawca nie dzieli odbiorców usług przedsiębiorstwa wod-kan. na

odbiorców „komercyjnych” i „niekomercyjnych”. Ponadto, prawem określone zasady

świadczenia usług w ramach zbiorowego zaopatrzenie w wodę i zbiorowego odprowadzanie

ścieków ex lege zakładają odpłatność ze strony odbiorców przedmiotowych usług na rzecz

przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego.

Następnie Przystępujący zauważył, że Odwołujący przedstawiając ogólne wywody na

temat metodyki liczenia 90% przychodów nie wskazał jakichkolwiek konkretnych dowodów

kwestionujących przygotowane przez Zamawiającego wyliczenie średniego przychodu,

o którym mowa w art. 67 ust. 8 ustawy Pzp. Jak wiadomo prawodawca przewiduje możliwość

udzielenia tzw. zamówienia in-house kontrolowanej osobie prawnej jedynie wówczas, gdy

ponad 90% jej działalności dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez

zamawiającego sprawującego kontrolę. W odniesieniu do tej przesłanki wskazuje się, iż

warunek wykonywania istotnej części działalności osoby prawnej na rzecz zamawiającego

należy uznać za spełniony, gdy działalność osoby prawnej prowadzona jest w głównej mierze

na rzecz podmiotu publicznego, a wszelka pozostała działalność ma wyłącznie marginalne

znaczenie. Podkreślił, że pojęcie zadań powierzonych nie zostało na gruncie Pzp

zdefiniowane. Definicji takiej nie wskazano również w Dyrektywie klasycznej. Wydaje się

jednak, że dla interpretacji tego pojęcia w odniesieniu do zadań, które mogą być powierzane

przez gminę jako zamawiającego, należy sięgnąć do wykładni systemowej, uwzględniając

zadania określone w przepisach u.s.g. oraz zasady powierzania przez jednostki samorządu

terytorialnego wykonywania zadań własnych wskazane w przepisach u.g.k.

Wobec powyższego, zdaniem Przystępującego, stosownie do art. 6 ust. 1 u.s.g., do

zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym,

niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. Działalność gminy dotyczy przy tym

przede wszystkim wykonywanych przez nią zadań własnych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 u.s.g., do

zadań własnych gminy należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty. Przepis ten

formułuje otwarty katalog zadań, które gmina ma obowiązek wykonywać. Niemniej do zadań

gminy, obok zadań własnych, należą także zadania jej zlecone, przez które rozumie się z kolei

zadania nałożone na gminę w drodze aktów prawnych lub porozumień, których zakres

wykracza poza jej zadania własne. W świetle art. 9 ust. 1 u.s.g., w celu wykonywania zadań

gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami,

w tym z organizacjami pozarządowymi. Przepis ten dotyczy wszelkich zadań gminy. Natomiast

w odniesieniu do zadań własnych gminy w przepisach u.g.k. wskazano formuły ich realizacji

przez gminę - pierwszą stanowi wykonywanie zadań własnych w formie własnej jednostki

organizacyjnej (np. zakładu budżetowego jako wewnętrznej jednostki organizacyjnej jednostki

samorządu terytorialnego), drugą - wykonywanie ich w formie komunalnej spółki prawa

handlowego, trzecią zaś - umowne powierzenie wykonywania określonych zadań osobom

fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości

prawnej w oparciu o odpowiednie przepisy. Wybór formy prawnej wykonywania konkretnych

zadań własnych pozostawiony został co do zasady suwerennej decyzji danej jednostki

samorządu terytorialnego.

Wobec powyższego Przystępujący zauważył, iż w przypadku gminy może dojść do

powierzenia spółce komunalnej zadań własnych lub zleconych zarówno w trybie

administracyjnym, jak i w trybie umownym. Stąd działalność spółki komunalnej w zakresie

powierzonych jej zadań, niezależnie od charakteru tych zadań oraz wyboru formy ich

powierzenia, podlega ocenie przy weryfikacji spełniania omawianej przesłanki udzielenia

zamówienia in-house. W tym zakresie Przystępujący powołał się na opinię Urzędu Zamówień

Publicznych z 2017 roku i przedstawioną tam interpretację pojęcia „zadanie powierzone” Dalej

Przystępujący podniósł, iż w praktyce wątpliwości budzi nie tylko ustalenie zakresu pojęcia

„zadań powierzonych”, ale i metodyka obliczenia progu 90 % działalności. Zważając na art. 67

ust. 8 ustawy Pzp, wskazał, iż warunek odnoszący się do wielkości działalności kontrolowanej

osoby prawnej powinien być oceniany przede wszystkim z punktu widzenia ilościowego.

Bazując na treści przepisów Przystępujący wskazał, iż do wiarygodnych prognoz lege artis

sięgnąć można wyłącznie w wyjątkowych okolicznościach.

Dalej wskazał, iż dla oceny spełnienia omawianej przesłanki należy porównać wysokość

przychodów uzyskiwanych przez osobę prawną z całej jej działalności z wysokością

przychodów uzyskiwanych z tej działalności, którą osoba prawna wykonuje w ramach zadań

powierzonych jej przez zamawiającego. Jeżeli stosunek działalności wykonywanej na rzecz

zamawiającego do całej działalności danej osoby prawnej będzie wynosił co najmniej 90%,

warunek, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp, należy uznać za spełniony. Zauważył,

iż w doktrynie podnosi się, iż przyjęcie innej metody niż arytmetyczna mogłoby okazać się

problematyczne. Polski ustawodawca zdecydował o przyjęciu metody ilościowej jako

podstawowego sposobu, który wydaje się najbardziej mierzalny i wiarygodny. Przystępujący

wyjaśnił, iż przychód jest pojęciem księgowym, znanym zarówno obowiązującym przepisom

o rachunkowości, jak i prawu podatkowemu. Zasadniczo w nauce rachunkowości wyróżnia się

przychody ze sprzedaży, przychody finansowe oraz przychody operacyjne. W tym zakresie

Przystępujący odwołał się do art. 3 ust. 1 pkt 30 i pkt 32 ustawy o rachunkowości, wskazując,

iż przychody wchodzące w skład kategorii „pozostałych przychodów operacyjnych” nie

powinny być brane pod uwagę przy obliczaniu kryterium, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt

12 lit. b ustawy Pzp. Ustawodawca jasno wskazuje bowiem, iż średni przychód osiągnięty

przez osobę prawną odnosić się musi do usług, dostaw lub robót budowlanych, w związku

z czym wydaje się, iż przedmiotem analizy w przypadku ustalania wielkości działalności

powinny być przychody związane bezpośrednio z wykonaniem usług, dostaw lub robót

budowlanych, wchodzących w zakres wykonywanej przez daną osobę prawną działalności.

W odniesieniu do powyższego kryterium Przystępujący zwrócił uwagę na wyrażane

w doktrynie restrykcyjne stanowisko co do obliczania wielkości działalności: „niezmiernie

istotne będzie ustalenie, że dane zadania świadczone na rzecz zamawiającego, z punktu

widzenia spełnienia przesłanki 90% udziału w działalności, mają homogeniczny charakter.

Należy bowiem za zasadną przyjąć tezę, iż procent ten powinien dotyczyć określonego

spersonalizowanego rodzaju działalności wykonywanej na rzecz zamawiającego, a nie

w ogólności wszelkich aspektów działalności spółki, nawet jeśli mają one charakter

użyteczności publicznej. Inaczej rzecz ujmując, wyliczenie 90% udziału w działalności musi

odnosić się do usługi, jaką zamierza w trybie in house zlecić spółce zamawiający.

Przykładowo, jeśli spółka świadczy na rzecz zamawiającego, który sprawuje nad nią kontrolę,

usługi w zakresie utrzymania zieleni, to dla udzielenia zamówienia konieczne będzie

zachowanie 90% aktywności spółki w tym zakresie. Takie rozumienie tego zagadnienia

znajduje uzasadnienie w zachowaniu zasady konkurencyjności, jako kluczowej przesłanki

udzielania zamówień publicznych. Ponadto, przemawia za tym brzmienie art. 67 ust. 8 ustawy

Pzp, w której to nomie prawnej wyraźnie wskazano, iż do obliczania procentu działalności

uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego

w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie

zamówienia. Tym samym prawodawca każe weryfikować odniesienie do każdego rodzaju

usług, czy dostaw, a nie w ogólności do całego spectrum działalności danej osoby prawnej.”

Zdaniem Przystępującego powyższe stanowisko wydaje się nietrafne, nie znajduje ono

bowiem oparcia w literalnym brzmieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b oraz art. 67 ust. 8 ustawy Pzp,

ani w wykładni celowościowej, a nadto nie uwzględnia istniejącej specyfiki rynkowej.

Stanowisko to bezzasadnie wyklucza w praktyce stosowanie zamówień in-house

w odniesieniu do spółek komunalnych wykonujących kilka różnych zadań powierzonych,

nawet jeśli nie prowadziłyby żadnej innej działalności. Ustalenie wielkości działalności

kontrolowanej osoby prawnej powinno następować zasadniczo w oparciu o jej globalne

przychody osiągane z wykonywanej przez nią działalności statutowej (tzw. przychodów ze

sprzedaży) na rzecz zamawiającego w ramach powierzanych zadań. Dla oceny tego, czy

osoba prawna osiąga wymagany próg 90% trzeba bowiem brać pod uwagę te kategorie

przychodów, które są związane ze sprzedażą usług, dostaw i robót budowlanych

(stanowiących działalność statutową podmiotu) i porównać je z wartością tych z nich, które

wykonywane są na rzecz zamawiającego (lub podmiotów od niego zależnych). Otrzymanie

wyniku co najmniej 90% stanowi o możliwości (przy spełnieniu pozostałych przesłanek

zamówienia in-house) zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki.

Przystępujący zaznaczył, iż nie sposób kategorycznie wskazać kategorii przychodów

w rozumieniu przepisów o rachunkowości, które należy brać pod uwagę przy tej ocenie.

W praktyce źródła przychodów powinny podlegać ocenie co do możliwości ich powiązania

z określonymi usługami, dostawami i robotami budowlanymi. Ocena taka zależeć będzie

bowiem w każdym przypadku od przedmiotu zamówienia, które miałoby zostać udzielone

w trybie zamówienia z wolnej ręki, a także przedmiotu działalności danej osoby prawnej. Rzecz

jasna inaczej natomiast przebiega ocena realizacji przesłanki „90 % działalności” w przypadku

podmiotów, które nie są w stanie dostarczyć danych dotyczących średniego przychodu

z ostatnich trzech lat działalności. Spółki Przystępującego tego typu sytuacja nie dotyczy, stąd

oczekiwanie Odwołującego, aby przygotować „wiarygodną prognozę handlową” uznać należy

za nieuzasadnione.

Analogicznie za całkowicie nieuzasadnione, zdaniem Przystępującego, należy uznać

oczekiwanie Odwołującego, aby procedurę zlecania spółce przez Miasto zadania

polegającego na odbiorze odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych

ocenić przez pryzmat przepisów dotyczących ochrony konkurencji. Przystępujący podkreślił,

że prawodawca tak unijny, jak i rodzimy, dość precyzyjnie i klarownie określił katalog

przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Brak jest tam wymogu

wykazania przez Zamawiającego „braku zakłócenia konkurencji”. W efekcie oczekiwanie

Odwołującego, w świetle którego Miasto przed udzieleniem Przystępującemu zamówienia

winno dokonać właściwej analizy uznać należy za bezpodstawne.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na

podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła

i zważyła, co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba na posiedzeniu w dniu 2 października 2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia

zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę

Zakład Gospodarki Wodno - Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim wobec spełnienia

wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu

odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.

Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej

określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy

zauważyć, iż w przypadku odwołania wnoszonego na czynność zamiaru zawarcia umowy

w trybie zamówienia z wolnej ręki interes w uzyskaniu danego zamówienia wyraża się w tym,

że gdyby zamawiający nie zdecydował się na ten tryb i wszczął postępowanie w trybie

konkurencyjnym, to wykonawca mógłby (hipotetycznie) wziąć udział w tym postępowaniu (por.

m.in. wyrok KIO dnia 29 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 394/19). Z taką sytuacją mamy do

czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący jako jeden z wykonawców świadczących usługi

z zakresu odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów, zbieżnych z zakresem

przedmiotem zamówienia i dotychczas realizujący tego rodzaju usługi na rzecz

Zamawiającego, w przypadku zastosowania konkurencyjnego trybu miałby szansę na jego

uzyskanie. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu mogłoby

prowadzić zatem do utraty przez Odwołującego szansy uzyskania zamówienia i osiągnięcia

zysku, jakie przyniosłoby mu wynagrodzenie z jego realizacji. W tym stanie rzeczy Izba uznała,

iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności informację z dnia 9

września 2019 r. o zamiarze zawarcia umowy, ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex

ante, protokół z dnia 10 września 2019 r. z przeprowadzonych negocjacji wraz z załącznikami,

protokół z postępowania, opinię COMPER F. i Wspólnicy Sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 r.

dotyczącą spełnienia przez spółkę ZGWK definicji podmiotu wewnętrznego w kontekście

uregulowań prawa zamówień publicznych i pomocy publicznej, raport z audytu zgodności

infrastruktury finansowo-księgowej stosowanej przez ZGWK i przyjętych zasad księgowania z

zasadami wynikającymi z regulacji pomocy publicznej z dnia 13 sierpnia 2019 r., opis planu

gospodarczego ZGWK na okres powierzenia.

Izba wzięła pod uwagę także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania

przedstawione w złożonych pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia

2 października 2019 roku, jak również wnioskowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na

odwołanie dowody (częściowo znajdujące się już w aktach postępowania o udzielenie

zamówienia) w postaci:

1) uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 29 grudnia 1999 r.,

2) aktualnego odpisu KRS ZGWK;

3) uchwały nr 10/2019 Zarządu Zakładu Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie

Mazowieckim Sp. z o.o. z dnia 8 kwietnia 2019 r. w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego

Umowy Spółki,

4) protokołu nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników Zakładu Gospodarki Wodno-

Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. z dnia 5 kwietnia 2019 r.,

5) uchwały nr VIII/71/2019 z dnia 21 marca 2019 r. Rady Miejskiej w Tomaszowie

Mazowieckim,

6) sprawozdań finansowych ZGWK za lata 2016-2018,

7) opinii biegłego rewidenta obejmujących badania sprawozdań finansowych ZGWK za lata

2016-2018,

8) sprawozdania zarządu Wykonawcy z działalności spółki za lata 2016 - 2018,

9) porozumienia międzygminnego z dnia 18 grudnia 2015 r. (opublikowanego 10 lutego 2016

r.) w sprawie wspólnego wykonywania przez Gminę Tomaszów Mazowiecki oraz Gminę

Miasto Tomaszów Mazowiecki zadań w zakresie zbiorowego zaopatrywania w wodę

i zbiorowego odprowadzania ścieków,

10) uchwały nr LIX/516/2018 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 22 lutego 2018

r. w sprawie wieloletniego planu rozwoju i modernizacji gminnych urządzeń

wodociągowych i kanalizacyjnych,

11) zestawienia stanów i obrotów ZGWK za lata 2016 - 2018,

12) opinii przygotowanej przez COMPER F. i Wspólnicy sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 roku,

13) projektu umowy wykonawczej wraz z załącznikami, w tym planem gospodarczym

Wykonawcy na okres powierzenia stanowiącym załącznik nr 7 projektu umowy

wykonawczej.

Izba ustaliła, co następuje:

W dniu 9 września 2019 r. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej

Informację o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art.

67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w postępowaniu pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki.”

Wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest realizacja przez Wykonawcę usług:

a) odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują

mieszkańcy, na terenie Gminy,

b) transportu odpadów odebranych z terenu Gminy do miejsc zagospodarowania

wskazanych przez Gminę,

c) zbierania i transportu odpadów pochodzących z PSZOKu prowadzonego przez Gminę

Miasto Tomaszów Mazowiecki do miejsc zagospodarowania wskazanych przez Gminę,

d) edukacji ekologicznej mieszkańców poprzez kształtowanie postaw proekologicznych.

Dalej Zamawiający przedstawił w formie tabeli dane ilościowe dotyczące zakresu

świadczonej usługi, w tym prognozowane dane co do masy (Mg) odpadów poszczególnego

rodzaju w okresie świadczenia usług oraz ich łączną liczbę wynoszącą 82 912,53 Mg w całym

okresie obowiązywania umowy (2019 r. - 4 885,88 Mg, 2020 r. - 20 758,41 Mg, 2021 r. -

20 542,12 Mg, 2022 r. - 20 413,30 Mg, 2023 r. - 16 312,82 Mg). Podał także następujące

dane dodatkowe:

a) powierzchnia Gminy - Miasto Tomaszów Mazowiecki: 41,30 km2

b) liczba mieszkańców, którzy będą objęci usługą odbierania i zagospodarowania odpadów

komunalnych według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r.: 52 870 osób,

c) liczba nieruchomości na terenie Gminy - Miasto Tomaszów Mazowiecki według stanu na

dzień 16 sierpnia 2019 r. - ok. 7284 szt.,

d) liczba nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej według stanu na dzień 16 sierpnia 2019

r.: ok. 6 616 szt. (minimum 6 500 szt., maksimum 6 900 szt.),

e) liczba nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej według stanu na dzień 16 sierpnia 2019

r.: ok. 668 szt. (minimum 600 szt., maksimum 7000 szt.),

f) liczba nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe lub inne nieruchomości

wykorzystywane na cele rekreacyjno - wypoczynkowe według stanu na dzień 16 sierpnia

2019 r.: 15 szt. (minimum 10 szt., maksimum 30 szt.),

g) przewidywana liczba nieruchomości o utrudnionym dojeździe: 600 szt.

Jako Wykonawcę, któremu Zamawiający zamierza udzielić zamówienia, wskazano

Zakład Gospodarki Wodno - Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. z siedzibą

w Tomaszowie Mazowieckim. Zamawiający wskazał także, że kapitał zakładowy został

w całości objęty przez Miasto.

W części Informacji dotyczącej podstawy prawnej i uzasadnienia wyboru trybu

udzielenia zamówienia z wolnej ręki Zamawiający wskazał na art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp

oraz art. 12 Dyrektywy klasycznej.

Tytułem wstępu Zamawiający wskazał, że zmiana ustawy Pzp (wprowadzona ustawą

z dnia 22 czerwca 2016 r.) miała na celu dostosowanie przepisów krajowych do nowej

Dyrektywy 2014/24/UE. Jednym z celów uchwalenia Dyrektywy było doprecyzowanie

przesłanek umożliwiających podmiotom z sektora publicznego udzielanie zamówień

z wyłączeniem przepisów dotyczących zamówień publicznych. Potrzeba taka podyktowana

była tym, że praktyka współpracy publiczno - publicznej wykształciła instytucję in-house, która

nie została uregulowana w żadnych przepisach, a podstawą jej funkcjonowania stało się

orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej akceptujące możliwość udzielania

zamówień z wyłączeniem reżimu zamówień publicznych, a zapoczątkowane przez

precedensowe orzeczenie Teckal (orzeczenie z dnia 19 listopada 1999 r. w sprawie C-

107/98). W przywołanym wyroku Trybunał orzekł, że umowa odpłatna w przedmiocie objętym

regulacją dyrektyw dotyczących koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych,

zawierana pomiędzy organem lokalnym a osobą (jednostką) z prawnego punktu widzenia inną

niż organ lokalny, podlega regulacji tychże dyrektyw, niezależnie od tego, czy osoba ta sama

jest instytucją zamawiającą. Jednak w przypadku, kiedy organ lokalny ma w stosunku do danej

osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych

wydziałów, oraz jednocześnie, osoba ta wykonuje istotną część działalności organu, wraz ze

sprawującym nad nią taką kontrolę organem lub organami nie ma wymogu przeprowadzania

postępowania przetargowego. Dodał, iż podobnie stwierdził Trybunał Sprawiedliwości

w wyroku z dnia 6 kwietnia 2006r. sygn. C-410/04, wskazując wyraźnie, że Artykuły 43 WE,

49 WE i 86 WE oraz zasady równości traktowania, niedyskryminacji ze względu na

przynależność państwową i przejrzystości nie stoją na przeszkodzie w bezpośrednim

udzieleniu zamówienia przez organ publiczny na świadczenie usług publicznych spółce,

w której organ ten posiada całość kapitału, pod warunkiem że organ sprawuje nad tą spółką

kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, a spółka ta prowadzi swoją

podstawową działalność wspólnie z organem, który posiada w niej udziały. Do orzecznictwa

unijnego odwołują się też wyroki krajowych sądów administracyjnych - NSA z dnia 11 sierpnia

2005 r. w sprawie o sygn. II GSK 105/05 oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie

z 14 grudnia 2005 r., sygn. akt: III SA/Wa 2815/05.

Zamawiający wskazał, iż taka forma wyboru trybu udzielenia zamówienia in-house

będzie miała na celu przede wszystkim zapewnienie mieszkańcom miasta Tomaszowa

Mazowieckiego wysokiej jakości usług oraz świadczenia ich po niższych cenach. Mając na

względzie przepisy ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym w szczególności

art. 7 ust. 1 pkt 3 gdzie wskazano, że do zadań własnych gminy należy m in. zaspokajanie

zbiorowych potrzeb wspólnoty a w szczególności obejmujące sprawy utrzymania czystości

i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych,

zasadnym i koniecznym zarazem działaniem jest wypracowanie rozwiązań sprzyjających

wspólnocie oraz zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający zwrócił uwagę,

że wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016, poz. 1020) zostało

przesądzone (art. 7 w związku z art. 22 tej ustawy), iż z dniem 1 stycznia 2017 r, weszła

w życie zmiana przepisu art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie

z którą także w świetle prawa krajowego gminy mogą realizować w trybie in-house m.in.

obowiązek organizowania odbioru i zagospodarowania odpadów od właścicieli nieruchomości

zamieszkałych. Podobnie wskazuje KIO w uchwale z dnia 7 listopada.2016, sygn. KIO/KD

68/16. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Zamawiającego, nie ma żadnych przeszkód

prawnych, aby udzielić zamówienia na podstawie przywołanych na wstępie przepisów.

Jednakowoż, w ocenie Zamawiającego, nie można pominąć faktu, że tryby

konkurencyjne w systemie zamówień publicznych, co oczywiste, stanowią fundamentalną

zasadę przy udzielaniu zamówień publicznych, co wyraża treść art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Zastosowanie trybów niekonkurencyjnych wymaga zawsze wskazania szczegółowej

podstawy prawnej, a przypadki, w których jest to możliwe określa się przy respektowaniu

zasady, zgodnie z którą wyjątki nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający.

W pierwszej kolejności zamawiający powinien rozważyć, czy możliwe jest w okolicznościach

konkretnego przypadku zastosowanie trybu konkurencyjnego. Zgodnie bowiem

z wypracowanym orzecznictwem zamówienie z wolnej ręki jako tryb najmniej konkurencyjny

ze wszystkich przewidzianych prawem zamówień publicznych trybów, powinien być

stosowany wyjątkowo, po uprzednim zbadaniu możliwości zastosowania innych trybów

konkurencyjnych.

Zamawiający dodał, że stanowisko o niejako subsydiarnym, uzupełniającym charakterze

procedury zamówienia z wolnej ręki znajduje również wsparcie w literaturze przedmiotu, gdzie

stwierdza się: „jeśli zatem jednostka samorządu terytorialnego zdecyduje, na podstawie

przeprowadzonej oceny zasadności, iż powierzenie określonych zadań (odbiór odpadów

komunalnych) powinno nastąpić na podstawie ustawy Pzp, to kolejnym etapem powinno być

wskazanie dopuszczalnego prawem i zasadnego trybu wyboru wykonawcy, na podstawie

przepisów tej ustawy”. Przy czym fakt, iż np. literalnie dopuszczalne będzie zastosowanie trybu

zamówienia z wolnej ręki w formule in-house nie musi oznaczać, iż JST taki tryb powinna

automatycznie zastosować. Jednostka samorządu powinna bowiem każdorazowo ocenić,

poprzez pryzmat przesłanek, a w szczególności przesłanki konkurencyjności, czy taka formuła

wykonywania zadania własnego będzie optymalna z punktu widzenia interesu gminy, jako

ogółu mieszkańców.

Dalej Zamawiający podniósł, iż podmiot realizujący zamówienie in-house jest wybierany

z pominięciem procedur konkurencyjnych. Wynagrodzenie przekazywane tak wybranemu

podmiotowi, jednocześnie związane ze świadczeniem UOIG (Usługi w ogólnym interesie

gospodarczym), będzie stanowić prawdopodobnie pomoc publiczną. Należy zatem określić,

czy wynagrodzenie, które otrzymuje za świadczenie usług publicznych będzie spełniać tzw.

test Altmark. Uwzględniając dorobek praktyczny w stosowaniu tego testu Zamawiający

wskazał, że spełnienie wszystkich przesłanek wskazanym w tym teście jest praktycznie

niemożliwe, z wyłączeniem sytuacji w której wybór wykonawcy danych usług jest

przeprowadzany w drodze procedury konkursowej. Z tego względu należy uznać, że

w przypadku zamówienia bezpośredniego spełnione będą wszystkie przesłanki wskazane

w art. 107 ust. 1 TFUE, czyli środki przekazywane podmiotowi realizującymi Usługi, na

pokrycie kosztów świadczenia powierzonych Usług (wraz z ewentualnym rozsądnym

zyskiem), będą stanowić pomoc publiczną.

W związku z tym, aby przedmiotowa pomoc publiczna była zgodna z wewnętrznym

rynkiem (brak konieczności notyfikacji przed Komisją), konieczne jest zapewnienie zgodności

z Decyzją UOIG. Decyzja UOIG jest elementem Pakietu UOIG, czyli unijnych regulacji, które

mają zastosowanie wprost w każdym z państw członkowskich. Decyzja UOIG reguluje zasady

pokrywania kosztów wykonywania zadań powierzonych w trybie bezpośrednim (zamówienie

in-house) i środki spełniające warunki wskazane w tej decyzji stanowią pomoc publiczną

zgodną z wewnętrznym rynkiem i tym samym ich przyznanie nie wymaga notyfikacji.

Zamawiający wskazał, iż zgodnie z Decyzją UOIG, powierzenie obowiązku świadczenia

określonych usług wymaga zastosowania się do poniższych zasad:

a) przedmiotem Powierzenia oraz źródłem jego legalnego finansowania mogą być wyłącznie

działania, które można określić jako: usługi publiczne wykonywane w ogólnym interesie

gospodarczym (tj. UOIG);

b) rekompensata przyznawana za świadczenie UOIG stanowi pomoc publiczną zgodną

z rynkiem wewnętrznym, która nie podlega obowiązkowi zgłoszenia do Komisji

(notyfikacji), tj. rekompensata może być wypłacana po spełnieniu warunków wskazanych

w Decyzji UOIG;

c) Miasto zapewnia spełnienie wszystkich wymogów określonych w Decyzji UOIG, w tym

dotyczących istnienia aktu powierzenia zawierającego wymagane elementy.

Dalej Zamawiający wskazał, iż ze względu na przepisy pomocy publicznej, regulujące

zasady finansowania powierzanych usług, powierzenie może dotyczyć wyłącznie takich usług,

które mogą zostać zakwalifikowane jako UOIG. Są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo,

ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie

zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez

interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została

zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Zasadniczo przyjmuje się, że w polskim

systemie prawnym, jako UOIG można zakwalifikować w szczególności usługi polegające na

wykonywaniu części zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego. Zadania własne

jednostek samorządu terytorialnego wynikają z aktów prawa powszechnie obowiązującego,

w tym dla Miasta przede wszystkim z u.s.g. Zgodnie z tą ustawą, zadania własne gminy

obejmują zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. W ocenie

Zamawiającego można więc stwierdzić, że te zadania własne Miasta, które mają charakter

i wymiar działalności gospodarczej, będą - co do zasady - określane jako UOIG. Konieczne

jest więc zweryfikowanie czy usługi w zakresie gospodarki odpadami, które mają stanowić

przedmiot powierzenia, będą spełniać przesłanki UOIG.

Zgodnie z powyższym, jak wskazał Zamawiający - po pierwsze trzeba dokonać

sprawdzenia, czy usługi te stanowią usługę publiczną - czy możliwe jest wskazanie jakie

zadania (zadanie) własne gminy, będą realizowane w ramach ich świadczenia przez Spółkę.

Po drugie, należy zweryfikować, czy usługi te stanowią działalność gospodarczą czyli, czy co

do zasady mogłyby stanowić przedmiot obrotu rynkowego, co oznacza, że można

zidentyfikować takie mechanizmy rynkowe, które powodować będą, że usługi te mogłyby być

realizowane z nastawieniem na zysk. Po trzecie konieczne jest określenie, czy wykonywanie

usług stanowiących przedmiot powierzenia wiąże się z zaspokojeniem istotnej potrzeby

społecznej czyli, czy co do zasady ich realizacja służy całości społeczeństwa jako takiego,

Istotną cechą usług w ogólnym interesie gospodarczym, jest konieczność stałego ich

zapewniania, przy niezmienionych warunkach jakościowych, gdy jednocześnie podmiot ją

wykonujący może napotykać na trudności o charakterze ekonomicznym. Po czwarte trzeba

stwierdzić, czy dla powierzanych usług o parametrach wskazanych przez Miasto nie występuje

rynek (brak rynku) i czy występują procesy konkurencyjne na tym rynku lub procesy

konkurencji o rynek. Ostatnim elementem definiującym UOIG jest wskazanie, czy nałożony

został na Miasto obowiązek realizacji UOIG - czy wystąpiła interwencja publiczna.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, można stwierdzić, że usługi

w ogólnym interesie gospodarczym w zakresie przedstawionym w pkt 2 niniejszej informacji,

są zadaniami spełniającymi definicję UOIG. Zasadnym jest stwierdzenie, że usługi w zakresie

gospodarki odpadami, przy założeniu przez Miasto odpowiednich parametrów realizacji, będą

usługami, których żadne przedsiębiorstwo, że względu na swój interes gospodarczy, w ogóle

nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych

warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta będzie

świadczona przez Spółkę.

Przechodząc bezpośrednio do możliwości zastosowania trybu niekonkurencyjnego,

Zamawiający wskazał, co następuje.

Przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a)

Zamawiający wskazał, iż Spółka na zasadzie powierzenia, prowadzić będzie działalność

w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG) w zakresie odbioru odpadów komunalnych,

zbieraniu odpadów komunalnych, transporcie odpadów komunalnych, poprzez,

w szczególności realizację następujących zadań:

a) odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują

mieszkańcy, na terenie Gminy,

b) zbieranie i transport odpadów pochodzących z PSZOKu prowadzonego przez Miasto do

miejsc zagospodarowania wskazanych przez Miasto,

c) transport odpadów odebranych z terenu Miasta do miejsc zagospodarowania wskazanych

przez Miasto,

d) edukacja ekologicznej mieszkańców poprzez kształtowanie postaw proekologicznych.

Zamawiający wskazał, iż zasadniczym przedmiotem działalności Spółki było

zaspokojenie potrzeb wspólnoty samorządowej w zakresie budowy oraz eksploatacji urządzeń

wodociągowych. Ponadto, zgodnie z Uchwałą Rady Miejskiej Nr VIII/71/2019 z dnia 21 marca

2019 r. o zmianie uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej w sprawie przekształcenia komunalnego

zakładu budżetowego pod nazwą „Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej”

w Tomaszowie Mazowieckim - zadania realizowane przez Spółkę zostały rozszerzone

o działania w zakresie usług związanych z odbiorem, transportem, zbieraniem, odpadów

komunalnych. Spółka ma możliwości zawierania umów na budowę oraz eksploatację

urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych, dostawę wody odprowadzanie ścieków z osobami

prawnymi i fizycznymi oraz jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości

prawnej. W roku 2018 Spółka zaopatrywała w wodę 7807 odbiorców z czego: a) 74,45% -

ilości wody dostarczono do gospodarstw domowych, b) 25,55% - ilości wody dostarczono do

pozostałych obiorców. Dodatkowo w roku 2018 Spółka odebrała ścieki od 7200 odbiorców

z czego: a) 66,40% - ilości ścieków stanowiły ścieki bytowe, b) 25,04 % - ilości ścieków

stanowiły ścieki przemysłowe, c) 8,57 % - stanowiły ścieki dostarczone wozom asenizacyjnym.

Zamawiający zaznaczył, że z każdym z powyższych odbiorców korzystających z usług

w postaci zaopatrywania w wodę oraz z odbiorem ścieków, zawarte zostały osobne umowy.

Jednakże możliwość realizacji powyższych usług wynika z podjętej przez Miasto Uchwały nr

316/99, Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego w sprawie przekształcenia komunalnego

zakładu budżetowego pod nazwą „Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej”

w Tomaszowie Mazowieckim w dwie jednoosobowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

gminy - miasta Tomaszów Mazowiecki na mocy której powierzona została realizacja zadania

własnego w zakresie dostarczenia wody i odbioru ścieków. Zgodnie z Uchwałą nr VIII/71/2019,

Spółka w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb mieszkańców Miasta „na zasadzie

powierzenia” będzie realizować zadanie własne Miasta w zakresie gospodarki odpadami

komunalnymi. Zadania te polegać będą na odbiorze, zbieraniu, transporcie, odpadów

komunalnych pochodzących z terenu Miasta. Zostały one wprowadzone do umowy Spółki

Uchwałą nr 2/2019. Do przedmiotu działalności określonego w umowie Spółki należą więc

również zadania własne Miasta związane z: a) zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne,

b) obróbką i usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne, c) demontażem wyrobów

zużytych, d) odzyskiem surowców z materiałów segregowanych, e) działalnością związaną

z rekultywacją i pozostałą działalność związana z gospodarką odpadami.

Usługi zgodnie z postanowieniami § 1 Uchwały nr VIII/71/2019, stanowią usługi

świadczone w ogólnym interesie gospodarczym i będą realizowane w celu zaspokojenia

zbiorowych potrzeb mieszkańców. Spółka działając w oparciu o przepisy o rachunkowości

poprzez Zarządzenie nr 1a/2011 wydane przez Zarząd Spółki w sprawie wprowadzenia zasad

(polityki) rachunkowości dla Spółki z dnia 21 stycznia 2011 r., ustanowiła Politykę

Rachunkowości. Zgodnie z powyższym Zarządzeniem Spółka przyjęła zasady, z których

wynika, że rok obrotowy dzieli się na 12 okresów sprawozdawczych, którymi są miesiące,

a rokiem obrotowym jest rok kalendarzowy. Księgi rachunkowe obejmują zarówno dzienniki,

księgę główną, jak i księgi pomocnicze oraz zestawienie obrotów i sald księgi głównej oraz

ksiąg pomocniczych. Dodatkowo, zgodnie z Uchwałą nr 2a/2018 z dnia 5 marca 2018 roku,

wprowadzona została odrębna Polityka Rachunkowości, przeznaczona na cel Projektu

„Innowacyjne technologie w uporządkowaniu gospodarki wodno-ściekowej w Tomaszowie

Mazowieckim.

Jak wskazał Zamawiający, zgodnie z powyższą uchwałą Spółka wyodrębniła oddzielną

ewidencję księgową na poczet wydziału ds. Inwestycji. Przedmiotowa ewidencja została

wyodrębniona w zakresie kosztów, wydatków, operacji bankowych, przychodów związanych

z realizacją Projektu. Miasto z dniem 22 lutego 2018 r. przyjęło Uchwałę Nr LIX/516.2018 Rady

Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego w sprawie wieloletniego planu rozwoju i modernizacji

gminnych urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych. Załącznik nr 1 do wskazanej powyżej

Uchwały, stanowi plan wieloletniego rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych

i urządzeń kanalizacyjnych na lata 2019-2021. Spółka planuję realizację licznych zadań

z zakresu gospodarki wodno-ściekowej poprzez przedsięwzięcia rozwojowe -

modernizacyjne, przedsięwzięcia racjonalizujące zużycie wody oraz wprowadzania ścieków

a także, nakłady inwestycyjne poprzez zakup i budowę niezbędnych środków trwałych,

Dalej Zamawiający wskazał, iż przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp określa

wymagany charakter relacji między zamawiającym a podmiotem ubiegającym się

o zamówienie. Warunkiem uznania danego podmiotu za podmiot wewnętrzny zamawiającego

jest sprawowanie nad nim pełnej kontroli. Ustawodawca doprecyzował, że pod pojęciem

kontroli rozumie dominujący wpływ na kształtowanie celów strategicznych podmiotu

i kluczowych decyzji zarządczych. Pod pojęciem strategii przedsiębiorstwa należy rozumieć

długofalową koncepcję jego funkcjonowania, obejmującego w szczególności cele jego

powołania oraz sposoby osiągania zamierzeń biznesowych. Można zatem uznać, zdaniem

Zamawiającego, że stanowi ona w istocie o sensie istnienia podmiotu. Uprawnienia do

kształtowania organizacji, nadawania jej kierunków rozwoju, modyfikowane ich względem

potrzeb (w tym decyzje o wejściu lub wyjściu z określonego rynku) oraz co istotne,

podejmowania decyzji o zakończeniu działalności, stanowią najwyższy poziom sprawowania

kontroli. Ustawodawca nie ograniczył jednak pojęcia „sprawowania kontroli" wyłącznie do

możliwości wywierania strategicznego wpływu na podmiot (jak ma to miejsce m.in.

w przypadku przepisów prawa ochrony konkurencji), W ujęciu omawianego przepisu,

obejmuje ono również możliwość ingerowania (skutecznego) w decyzje zarządcze o istotnym

wpływie na działalność przedsiębiorcy.

Zamawiający podkreślił, że o ile kryterium istotności wpływu jest bardzo ogólnie może

mieć różny wymiar w różnych podmiotach, to bez wątpienia uprawnienie do oddziaływania

w obszarze zarządzania podmiotem stanowi narzędzie znaczącej ingerencji kontrolującego

w działalności podmiotu. W szczególności, w przypadku spółek prawa handlowego

ubiegających się o status podmiotu wewnętrznego - limitującego uprawnienia organów

zarządczych, np. w zakresie ograniczenia swobody przez zastrzeżenie możliwości wydawania

im wiążących poleceń.

Dalej wskazano, iż organami Spółki są: Zgromadzenie Wspólników, Rada Nadzorcza

(skład od 3 do 6 Członków powoływanych przez Zgromadzenie Wspólników na okres

wspólnej, 3-letniej kadencji) Zarząd Spółki (skład od 1 do 3 Członków powoływanych przez

Radę Nadzorczą na okres wspólnej, 3-letniej kadencji). Zamawiający podkreślił, że Umowa

Spółki wyraźnie wzmacnia rolę Rady Nadzorczej oraz Zgromadzenia Wspólników względem

Zarządu Spółki. Pierwszym elementem na to wskazującym jest wydłużony okres kadencji

Rady Nadzorczej (3 lata) względem zapisów zawartych w k.s.h., zgodnie z którymi kadencja

Rady Nadzorczej wynosi zaledwie rok. Warto również wspomnieć, iż w Umowie Spółki

przewiduje się jednocześnie możliwość zwiększenia liczby Członków Rady Nadzorczej ponad

rozwiązania z art. 215 § 1 ustawy k.s.h. Kwestią podstawową dla rozstrzygnięcia, czy w danym

przypadku mamy do czynienia ze sprawowaniem prawnej kontroli przez zamawiającego, jest

analiza kompetencji przyznanych poszczególnym organom Spółki. Zgodnie z zapisami

Umowy Spółki, działalność Zarządu Spółki sprowadza się w dużym stopniu do wykonywania

uchwał podjętych przez Zgromadzenie Wspólników oraz do kierowania administracją Spółki,

W tym miejscu Zamawiający zaznaczył, iż kształt oraz skład Zarządu jest bezpośrednio

zależny od działań i decyzji Rady Nadzorczej oraz Zgromadzenia Wspólników, którym to

przyznano prawo m.in. do powoływania Członków Zarządu czy też zatwierdzania jego

regulaminu. Podstawowe kompetencje Zgromadzenia Wspólników tj. rozpatrywanie

atwierdzanie sprawozdania Zarządu z działalności Spółki, sprawozdania finansowego za

ubiegły rok obrotowy Spółki, zmiany Umowy Spółki czy też podwyższenie kapitału

zakładowego, określają wprost przepisy ustawy k.s.h. Ustawodawca daje jednak możliwość

rozszerzenia niektórych kompetencji bądź ich zawężenia. Zgodnie z art. 213 § 3 ustawy k.s.h.

umowa spółki może wyłączyć bądź ograniczyć indywidualną kontrolę wspólników w przypadku

ustanowienia rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej. Zamawiający wskazał, iż w tym

przypadku nie skorzystano jednak z takiej możliwości, co niewątpliwie przemawia za uznaniem

Spółki za podmiot wewnętrzny Zamawiającego. Ponadto Umowa Spółki przyznaje

Zgromadzeniu Wspólników możliwość kształtowania wynagrodzenia Członków Zarządu

Spółki oraz Rady Nadzorczej, podejmowanie decyzji o tworzeniu oddziałów czy też wyłączenia

zysku Spółki od podziału. W myśl art. 219 k.s.h. Rada Nadzorcza sprawuje stały nadzór nad

działalnością Spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności. Co więcej, Rada może badać

wszystkie dokumenty Spółki, żądać od Zarządu i pracowników sprawozdań, wyjaśnień,

a także dokonywać rewizji stanu majątku Spółki. Mimo, iż k.s.h. daje swobodę do regulowania

pracy Członków Rady Nadzorczej poprzez wyłączenie możliwości ich samodzielnego

sprawowania prawa nadzoru, Umowa Spółki nie przewiduje takiego wyłączenia. Zgodnie

z treścią Umowy, Radzie Nadzorczej zostały przyznane kompetencje m.in. do

przeprowadzenia corocznej oceny sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrachunkowy,

wybieranie biegłego rewidenta przeprowadzającego badanie sprawozdania finansowego,

powoływania i odwoływania Członków Zarządu Spółki, podejmowania czynności w zakresie

umów o świadczenie usług zarządzania zawieranych z członkami Zarządu Spółki.

Dokonując analizy treści Umowy Spółki, zdaniem Zamawiającego, można wyraźnie

stwierdzić, iż Spółka spełnia przesłanki podmiotu wewnętrznego. Wątpliwości nie powinien

budzić fakt, iż wszystkie udziały obejmuje Miasto. Daje to tej jednostce decydującą pozycję

w określaniu kierunku działań Spółki oraz jej ostatecznego kształtu. Zarząd Spółki w dużej

mierze zależny jest od postanowień pozostałych Organów, które nie tylko kontrolują i badają

jego działalność, ale również bezpośrednio oddziałują, a wręcz kształtują jego pracę. Z uwagi

na powyższe, zdaniem Zamawiającego, sprawuje on nad Spółką kontrolę w zakresie

wskazanym w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a) ustawy Pzp.

Przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b)

W zakresie tej przesłanki Zamawiający na wstępie przytoczył treść art. 67 ust. 8 i 9 oraz

art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) ustawy Pzp. Podniósł, że w celu obliczenia parytetu 90/10 należy

uwzględnić średnią wartość przychodów ze sprzedaży, osiągniętych przez Spółkę w trzyletnim

okresie poprzedzającym udzielenie zamówienie z wolnej ręki. Udział oblicza się na podstawie

wartości przychodów ze sprzedaży usług, dostaw lub robót budowlanych powierzonych

(zleconych niezależnie od trybu) Spółce przez Miasto, przez podmioty zależne od Miasta lub

nad którymi Miasto sprawuje kontrolę oraz osiągnięte z innych źródeł, lecz w związku z

wyraźną interwencją Miasta, nakazującą kontraktowanie ze Spółką. Opcjonalnie, jeśli dane

historyczne są niedostępne lub nieadekwatne ze względu na datę utworzenia lub rozpoczęcia

działalności Spółki lub ze względu na reorganizację, udział przychodów, o którym mowa

powyżej można określić na podstawie wiarygodnych prognoz handlowych.

Zamawiający wskazał, iż Spółka wykonuje zasadniczo dwa rodzaje działalności: a)

działalność na rzecz Miasta, b) działalność na zlecenie podmiotów prywatnych. W celu

określenia parytetu działalności wykonywanej przez Spółkę na rzecz Miasta, należy

zdefiniować przychody definiowane jako przychody osiągane w związku z powierzeniem od

Miasta. Zgodnie z treścią art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b ustawy Pzp, w ustalaniu skali tej działalności

uwzględnia się zamawiającego sprawującego kontrolę nad podmiotem wewnętrznym oraz

inne osoby prawne, nad którymi ten zamawiający sprawuje kontrolę. Dodatkowo, w ramach

kategorii przychodów od Miasta należy uwzględnić również sprzedaż zrealizowaną w wyniku

interwencji Miasta, w szczególności wynikającą z decyzji Miasta o przydzieleniu Spółce

konkretnego odbiorcy usług lub o zobowiązaniu Spółki do obsługi danego kontrahenta.

W szczególności za sprzedaż taką należy uznać sprzedaż realizowaną przez Spółkę

w ramach powierzonych jej przez Miasto usług z zakresu dostawy wody i odbioru ścieków od

mieszkańców Miasta.

Zamawiający przedstawił w formie tabeli przychody osiągane przez Spółkę w ramach

działalności realizowanej w związku z obowiązkiem świadczenia usług nałożonym przez

Miasto, w której wskazano dane liczbowe (w tys. PLN) w poszczególnych latach dla

następujących kategorii przychodów: przychody ze sprzedaży wody (2016 - 9 438,96, 2017 -

9 559,38, 2018 - 9 941,35); przychody z kanalizacji sanitarnej (2016 - 11 947,69, 2017 -

12 540,87, 2018 - 12 757,67); przychody z odprowadzania ścieków przemysłowych (2016 -

4 198,08, 2017- 4 714,15, 2018 - 4 950,59), przychody z kanalizacji deszczowej (2 497,43,

2017 - 2 992,48, 2018 - 3 009,03); przychody ujęcia wody w Białobrzegach (2016 - 529,90,

2017 - 552,05, 2018 - 590,19); przychody z tytułu opłat abonamentowych (2016 - 534,03, 2017

- 636,42, 2018 - 635,75); przychody z odprowadzania ścieków dostarczonych wozami

asenizacyjnymi (2016 - 2 688,86, 2017 - 2 927,78, 2018 - 3 449,86); przychody z

odprowadzania ścieków przemysłowych dla Gminy Tomaszów mazowiecki (2016 - 4,89, 2017

- 23,92, 2018 - 21,46); przychody z kanalizacji sanitarnej z dopłatą Gminy Tomaszów

Mazowiecki (2016 - 133,24, 2017 - 478,06, 2018 - 579,51).

Dalej Zamawiający przedstawił strukturę przychodów osiąganych przez Spółkę

w zakresie prowadzonej działalności w latach 2016-2018. Wynikały z niej następujące dane:

Przychody ze sprzedaży z działalności zleconej przez Miasto [tys. PLN]: 2016 - 31 973,08;

2017 - 34 425,11; 2018 - 35 935,42; średnia - 34 111,20.

Przychody z działalności zleconej przez inne podmioty [tys. PLN]: 2016 - 104,57; 2017 -

68,29; 2018 - 103,44; średnia - 92,10.

Suma przychodów ze sprzedaży [tys. PLN]: 2016 - 32 077,65; 2017 - 34 493,40; 2018 -

36 038,86; średnia - 34 203,30.

Udział przychodów ze sprzedaży z działalności zleconej przez Miasto w sumie przychodów ze

sprzedaży [%]: 2016 - 99,67%, 2017 - 99,80%, 2018 - 99,71%, średnia - 99,73%.

Na podstawie powyższych danych Zamawiający wskazał, iż przychody ze sprzedaży

osiągnięte z działalności świadczonej na rzecz Miasta lub związane z taką działalnością, czyli

wynikające z interwencji publicznej Miasta, średniorocznie przekraczają poziom 90%

przychodów ze sprzedaży dla lat 2016-2018. Średni udział tych przychodów w badanych

okresie wyniósł 99,73%.

Dodatkowym, mającym istotne znaczenie dla poprawnego zdefiniowania podmiotu

wewnętrznego czynnikiem jest fakt, ze Spółka zgodnie z uchwałą VIII/71/2019 dokonała

zmiany zakresu działalności rynkowej. Zgodnie z powyższą Uchwałą, Spółka prowadzić

będzie ponadto działalność w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi, polegająca na:

odbiorze, zbieraniu, transporcie, zagospodarowaniu i unieszkodliwianiu odpadów

komunalnych pochodzących z terenu Miasta. Powyższa zmiana skutkować może

reorganizacją Spółki, w tym: zmianą zakresów pionów odpowiedzialnych za realizację

poszczególnych operacji. Spółka podjęła czynności organizacyjne oraz faktyczne zmierzające

do objęcia świadczeniem usług odbioru odpadów komunalnych z terenu miasta Tomaszowa

Mazowieckiego takich jak: zakup pojemników na odpady odpowiadających specyfice

zamówienia oraz worków, zakup pojazdów specjalistycznych, zatrudnienie dodatkowych

pracowników operacyjnych. Zostały tez zmienione i uszczegółowione zadania pozostałych

pracowników. Konsekwencja tych zmian było wprowadzenie struktury organizacyjnej i nowego

schematu organizacyjnego Spółki.

Dalej Zamawiający wskazał, iż dysponowanie statusem podmiotu wewnętrznego niesie

za sobą określone korzyści. Przejawiają się one w szczególności w niższym ryzyku

prowadzenia działalności na poziomie operacyjnym. Przykładowo przez zapewnienie pokrycia

kosztów realizowanej usługi publicznej oraz możliwość otrzymania rozsądnego zysku ze

źródeł publicznych. W tym kontekście, zakaz wstępowania komercyjnych inwestorów w kapitał

podmiotu wewnętrznego stanowi swoiste zabezpieczenie przed przepływem środków

publicznych między działalnościami: rynkową i publiczną, a tym samym stworzenie warunków

dla funkcjonowania uczciwej konkurencji na innych rynkach.

Przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c)

Zamawiający wyjaśnił, iż Spółka jako spółka komunalna jest osobą prawną, o której

mowa w art. 3 ust 1 ustawy Pzp. Jak wynika z odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dla

Spółki, jedynym jej wspólnikiem jest Miasto. Powyższe oznacza, że w kapitale zakładowym

Spółki brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, co skutkuje spełnieniem

przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c) ustawy Pzp.

Ponadto wskazał, iż z tytułu świadczenia Usług w danym roku kalendarzowym

Wykonawcy przysługiwać będzie Rekompensata obliczona według zasad określonych

w przyszłej umowie. Wysokość Rekompensaty, uwzględniającej Rekompensatę pieniężną,

nie może przekroczyć wartości otrzymanej w wyniku pomniejszenia kosztów będących

podstawą uzyskania Rekompensaty o przychód generowany w ramach realizacji usług oraz

o dochód z Działalności dodatkowej, a także inne składniki wynikające z przepisów,

w szczególności pomoc publiczną przyznaną w innych formach, a dotyczącą realizacji usług.

Rekompensata nie może przekroczyć kwoty wyznaczonej na podstawie Decyzji UOIG (Usługi

w ogólnym interesie gospodarczym). Rekompensata pieniężna stanowi część Rekompensaty

w rozumieniu Decyzji UOIG - na Rekompensatę składają się także wszelkie publiczne środki

pieniężne i niepieniężne pozyskane przez Wykonawcę w Okresie Powierzenia, stanowiące

pomoc publiczną w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,

w tym: środki publiczne w szczególności w formie podwyższenia kapitału, dopłat wspólników,

preferencyjnego oprocentowania pożyczek czy preferencyjnego oprocentowania poręczeń

w zakresie związanym z realizacją usług. Rekompensata będzie co roku obliczana przez

Wykonawcę oraz weryfikowana przez Audytora, który dokona oceny wysokości rekompensaty

na dany rok w oparciu o postanowienia umowy oraz przepisy unijne dotyczące pomocy

publicznej.

Zamawiający określając planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy

wskazał, iż termin realizacji zamówienia to 4 lata od dnia 1 października 2019 roku, termin

zakończenia realizacji zamówienia 30 września 2023 r, a czas trwania umowy wynosi 48

miesięcy.

Zamawiający przedstawił także uzasadnienie mające wykazać brak naruszenia

konkurencji. Podniósł, iż pomimo, że literalnie ujmując, przepisy ustawy Pzp w art. 67 ust. 1

pkt 12 nie wymagają od zamawiającego wykazania braku naruszenia konkurencji to

w przedmiotowym postępowaniu, mając na względzie kształtujące się orzecznictwo,

zamawiający wskazuje, że w zamówieniu prowadzonym w trybie z wolnej ręki, zaistniały

przesłanki do jego zastosowania tym samym nastąpiła okoliczność, która umożliwiła

odstąpienie od trybów konkurencyjnych tj. przetargu nieograniczonego i przetargu

ograniczonego. Dla przykładu wskazał na orzeczenie o sygn. KIO 96/2017 oraz o sygn. KIO

305/19.

Zamawiający wskazał, iż ustalenie, które pozwoliło zamawiającemu na odstąpienie od

zastosowania trybów konkurencyjnych oparte jest na wiarygodnych i zbadanych danych

uzyskanych przez zewnętrzny profesjonalny podmiot, który na zlecenie zamawiającego

wykonał usługę polegającą na opracowaniu i wprowadzaniu infrastruktury ekonomiczno -

prawnej w udzieleniu zamówień typu in-house w zakresie gospodarowania odpadami

komunalnymi. Prognozy wykonane przez autorów przygotowanej analizy dały podstawy do

stwierdzenia, że zlecenie usługi odbioru odpadów komunalnych spółce będzie wymierną

korzyścią dla mieszkańców miasta Tomaszowa Mazowieckiego przede wszystkim poprzez

zmniejszenie kosztów gospodarki odpadami komunalnymi. Tym samym, zdaniem

Zamawiającego, uznać należy, że Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki wykazała się

należytą starannością w możliwości zastosowania powierzenia wykonania zamówienia przez

podmiot wewnętrzny. W sporządzonej analizie uwzględniono dane historyczne spółki a także

dokonano analizy prawnej wskazującej spełnienie warunków udzielenia zamówienia in-house,

a także ryzyka prawne i skutki nienależytego wykonania powierzenia oraz rozliczenie

rekompensaty.

W ramach informacji dodatkowych Zamawiający wskazał, iż informację o zamiarze

zawarcia umowy przygotował z wyczerpującym uzasadnieniem w oparciu o przepis art. 67 ust.

11 ustawy Pzp, co powoduje, że nie zachodzą podstawy do uznania, że nie zawiera ona

w swej treści niezbędnych elementów celem wykazania możliwości zastosowania zamówienia

w trybie niekonkurencyjnym. W konsekwencji uznać należy, że niniejsza informacja nie

posiada wady formalnej jak i materialnej podstawy udzielenia zamówienia. Zobowiązując

zamawiającego do zamieszczenia informacji o zamiarze zawarcia umowy, ustawodawca

zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał

możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,

którzy w przypadku przekonania, że brak jest podstaw do udzielenia zamówienia in-house

w oparciu o ten przepis mają prawo wnieść odwołanie.

W dniu 9 września 2019 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie

o dobrowolnej przejrzystości ex ante, które zostało opublikowane w dniu 13 września 2019 r.

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S 177-432040.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności rozpoznaniu Izby podlegał zarzut niewykazania przez

Zamawiającego istnienia dominującego wpływu na cele strategiczne oraz dominującego

wpływu na istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Przystępującego. Izba miała na

względzie okoliczność, iż Odwołujący nie wskazał podstawy prawnej ww. zarzutu ani nie

wyartykułował go wprost w petitum odwołania, niemniej jak wskazuje się w orzecznictwie,

o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza

proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę

stronę. W przedmiotowym przypadku okoliczności faktyczne stanowiące podstawę

omawianego zarzutu pozwalały na ustalenie w sposób jednoznaczny jego kwalifikacji prawnej,

jaką był art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Zamawiający może udzielić

zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym

mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a ustawy Pzp, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie

następujące warunki:

a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli

sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele

strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej;

warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna

kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę

prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Jak stanowi ww. przepis, aby uznać za spełnioną przesłankę z lit. a zamawiający

zobowiązany jest wykazać, że sprawuje nad osobą prawną kontrolę odpowiadającej kontroli

sprawowanej nad własnymi jednostkami. Ustawa wskazuje ponadto, że kontrola ta ma polegać

na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania

sprawami tej osoby prawnej. W ocenie Izby dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne

decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej jest warunkiem sine qua non

uznania, że zamawiający sprawuje kontrolę nad osobą prawną, która odpowiada kontroli

sprawowanej nad własnymi jednostkami. Potwierdza to treść art. 12 ust. 1 Dyrektywy

klasycznej, z której zaczerpnięto definicję sprawowania kontroli nad jednostką określoną w art.

67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp. W art. 12 ust. 1 Dyrektywy wskazano wprost, iż „uznaje się,

że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli,

jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli

wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje

kontrolowanej osoby prawnej.”

Właściwa interpretacja ww. przepisu wymaga zatem sięgnięcia do dotychczasowego

orzecznictwa TSUE w tej kwestii, które pozostaje nadal aktualne (por. w szczególności

orzeczenia Trybunału z 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal, z 13 października

2005 r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen, z 13 listopada 2008 r. w sprawie C-324/07 Coditel,

z 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 Carbotermo). Uwzględniając dorobek orzeczniczy

Trybunału Sprawiedliwości, w doktrynie wskazuje się, że dominujący wpływ na cele

strategiczne powinien być rozumiany jako skupienie po stronie zamawiającego wykonującego

kontrolę nad daną osobą prawną kompetencji w zakresie wyznaczania celów, do których

realizacji została powołana dana osoba prawna, czy też modyfikacji tych celów. Dominujący

wpływ na cele strategiczne to także możność wiążącego powierzenia danej osobie prawnej

realizacji zadania publicznego, do którego realizacji obowiązany jest zamawiający i w celu

realizacji którego powołał do życia daną osobę prawną. W tym kontekście wpływ na cele

strategiczne nie powinien być rozumiany jako formalny brak autonomii woli po stronie

kontrolowanej osoby prawnej, lecz jako możliwość oddziaływania poprzez działania faktyczne

i prawne na realizację powierzonych zadań. Przejawem dominującego wpływu na cele

strategiczne będzie konieczność uzgadniania (w ramach ładu korporacyjnego lub w związku

z narzuconymi postanowieniami umownymi) kluczowych działań inwestycyjnych

i rozwojowych. Z kolei wpływ na istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami osoby

prawnej to konieczność uzgadniania (w tym także w postaci zgód korporacyjnych) czynności

doniosłych (istotnych) z uwagi na skalę prowadzonej działalności oraz brak autonomicznych

uprawnień organu zarządzającego danej osoby prawnej gwarantujących jej daleko posuniętą

niezależność decyzyjną (por. J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M.

Stachowiak „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” wyd. VII, WKP 2018).

Skład orzekający Izby podziela także stanowisko przedstawione w opinii Urzędu

Zamówień Publicznych, oparte również w przeważającej mierze na orzecznictwie unijnym, iż

„poprzez dominujący wpływ na cele strategiczne należy rozumieć określanie przez instytucję

zamawiającą celów instytucji podległej, a także możliwość zatwierdzania (i uchylania) celów

projektowanych przez samą jednostkę. Oddziaływanie na cele strategiczne osoby prawnej

można utożsamiać z określeniem przez zamawiającego nie tylko celu powołania osoby

prawnej, np. w akcie konstytuującym osobę prawną, ale tym bardziej z celami bieżącymi,

określającymi, np. charakter działalności osoby prawnej, zakres wykonywanej działalności (tj.

wybór celów, które dana jednostka ma przede wszystkim realizować w krótkim terminie etc.).

Możliwość wydawania jednostce podległej wiążących poleceń (zarówno w ujęciu

strategicznym, jak i działalności bieżącej) również jest przejawem kontroli spełniającej

przesłanki z tego przepisu. Strategiczny wpływ na wybór celów wyraża się także we wpływie

zamawiającego na określenie marginesu autonomii takiego podmiotu wraz z możliwością

każdorazowego uchylenia tego marginesu swobody.”

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, w pierwszej

kolejności należy wskazać, iż okolicznością bezsporną i znajdującą potwierdzenie już

chociażby w informacji odpowiadającej aktualnemu odpisowi KRS Przystępującego, jest

posiadanie przez Zamawiającego 100% udziałów w spółce Przystępującego. Ta okoliczność,

choć nie przesądza jednoznacznie o spełnieniu przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit.

a ustawy Pzp, to jednak spełnienie tej przesłanki uprawdopodabnia. W orzeczeniu ETS z 11

maja 2006 r. w sprawie C-340/04 Carbotermo stwierdzono, iż „okoliczność, że instytucja

zamawiająca posiada (...) całość kapitału zakładowego spółki, której udzielono zamówienia,

wydaje się wskazywać - jednakże w sposób nieprzesądzający - że instytucja zamawiająca

sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami.”

Okolicznością mogącą wpływać na to, że sam fakt posiadania 100% udziałów w spółce

i wykonywania kompetencji przyznanych z tego tytułu na gruncie właściwych przepisów

kodeksu spółek handlowych, jest ograniczenie tych kompetencji na gruncie innych regulacji -

czy to ustawowych czy wewnątrzorganizacyjnych. W tym zakresie warto zwrócić uwagę na

stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zaprezentowane w wyroku z 13 października 2005 r.

w sprawie C-458/03 Parking Brixen GmbH, gdzie jako okoliczność świadczącą o osłabieniu

kontroli zamawiającego wskazano m.in. szerokie uprawnienia zarządu w zakresie zarządzania

spółką (dysponowanie uprawnieniem do podejmowania wszelkich czynności użytecznych lub

niezbędnych dla realizacji celów spółki). Trybunał zwrócił także uwagę na dużą autonomię

spółki w stosunku do akcjonariuszy, w tym możliwość dokonywania czynności o istotnym

znaczeniu bez zgody walnego zgromadzenia.

W informacji o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający przedstawił dane odnoszące się

do organów spółki Przystępującego, wskazał także na wzmocnienie kompetencji Rady

Nadzorczej oraz Zgromadzenia Wspólników względem Zarządu oraz na brak ograniczenia czy

zawężenia kompetencji przyznanych wspólnikom wprost w k.s.h. Dane te znalazły

odzwierciedlenie w dokumentach załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na

odwołanie, w szczególności w umowie spółki. Jak wynika z § 12 umowy spółki wszystkie

udziały obejmuje Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki - ergo to Gmina Miasto Tomaszów

Mazowiecki, jako jedyny wspólnik tworzy jeden z organów spółki - Zgromadzenie Wspólników.

Pozostałymi organami spółki są Rada Nadzorcza i Zarząd. Do wyłącznej kompetencji

Zgromadzenia Wspólników, zgodnie z § 17 umowy spółki, należy m.in. powoływanie

i odwoływanie członków Rady Nadzorczej, podejmowanie uchwał w sprawie zasad

kształtowania wynagrodzeń członków Zarządu i Rady Nadzorczej oraz wykonywanie innych

obowiązków wobec członków Zarządu i Rady Nadzorczej zastrzeżonych przepisami prawa do

kompetencji Zgromadzenia Wspólników, jak również szereg innych prerogatyw wynikających

z kodeksu spółek handlowych. Umowa spółki nie wprowadza ograniczeń w zakresie

ustawowych kompetencji Zgromadzenia Wspólników spółki. Izba ustaliła także, iż zgodnie

z § 18 ust. 3 umowy spółki, na każdy udział przypada jeden głos, brak jest jakichkolwiek

ograniczeń prawa głosu wspólnika z posiadających udziałów. Dalej, jak postanowiono w § 19

umowy spółki, Rada Nadzorcza składa się z 3 do 6 członków powoływanych przez

Zgromadzenie Wspólników na okres wspólnej kadencji, która trwa trzy lata (ust. 1 i 2).

Przewodniczącego Rady Nadzorczej i zastępcę wybiera Zgromadzenie Wspólników. Do

kompetencji Rady Nadzorczej należy m.in. powoływanie i odwoływanie Członków Zarządu

spółki (§ 21 pkt 9 umowy spółki). Kompetencje członków Zarządu obejmują zaś wszystkie

sprawy nie zastrzeżone dla innych władz spółki, w szczególności bieżące kierowanie

sprawami spółki, wykonywanie uchwał Walnego Zgromadzenia Wspólników, kierowanie

administracją, wykonywanie innych czynności przewidzianych przepisami prawa (§ 23).

Wskazano także, że Zarząd działa na podstawie regulaminu zatwierdzonego przez

Zgromadzenie Wspólników.

Izba stwierdziła, iż z przedstawionej przez Zamawiającego dokumentacji nie wynikały

okoliczności, które wskazywałyby na ograniczenie prawa Zamawiającego w zakresie

sprawowania kontroli nad spółką Przystępującego i na osłabienie tej kontroli. Brak jest

jakichkolwiek ograniczeń w zakresie wykonywania praw z przysługujących Zamawiającemu

udziałów w kapitale zakładowym na Zgromadzeniu Wspólników czy też regulacji

uzależniających podejmowanie przez ten organ strategicznych decyzji od uzyskania zgody

innego organu. Indywidualna kontrola wspólników nie została ograniczona czy wyłączona,

mimo iż możliwość taką dają przepisy k.s.h., podobnie jak w umowie spółki nie ograniczono

uprawnień rewizyjnych Rady Nadzorczej. Zgromadzenie Wspólników ma bezpośredni wpływ

na skład osobowy Rady Nadzorczej, a pośredni na skład osobowy Zarządu. Zgromadzenie

Wspólników decyduje także o zasadach kształtowania wynagrodzeń członków Zarządu i Rady

Nadzorczej.

W tym kontekście na uwagę zasługuje stanowisko Przystępującego, który

w postępowaniu odwoławczym podkreślał, iż to właśnie Prezydent Miasta Tomaszowa

Mazowieckiego (jako podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych w spółce

Przystępującego) ustala zasady wynagradzania członków organu zarządzającego, co wynika

z ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących

niektórymi spółkami (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2190 ze zm.). Ustawa ta reguluje sposób

wykonywania uprawnień z akcji przysługujących m.in. jednostkom samorządu terytorialnego,

w zakresie kształtowania wynagrodzeń członków organów zarządzających i organów

nadzorczych, a także wybranych postanowień umów zawieranych z członkami organów

zarządzających (art. 1 pkt 2), przy czym przez akcje należy rozumieć akcje lub udziały (art. 1

ust. 3 pkt 4). Jak wynika z art. 4 ww. ustawy, to właśnie podmiot uprawniony do wykonywania

praw z akcji (udziałów) ustala w drodze uchwał część stałą wynagrodzenia członka organu

zarządzającego oraz część zmienną, uzależnioną od poziomu realizacji celów zarządczych.

Zasadą jest także, że to projekty uchwał w sprawie wynagrodzeń wyznaczają cele zarządcze,

wagi tych celów, a także obiektywne i mierzalne kryteria ich realizacji i rozliczania (ust. 8).

Powyższe przepisy rangi ustawowej potwierdzają istnienie kontroli Zamawiającego nad

Przystępującym, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami.

Decydowanie o zakresie działalności spółki również leży w gestii Zgromadzenia

Wspólników (czyli Zamawiającego), to Zgromadzeniu Wspólników przysługuje bowiem

wyłączne prawo do zmian umowy spółki - znamiennym przykładem jest tutaj rozszerzenie na

podstawie uchwały Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z dnia 5 kwietnia 2019 r.

zakresu zadań spółki ZGWK o realizację zadań własnych Gminy Miasto Tomaszów

Mazowiecki obejmujących świadczenie usług w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi,

polegających na: odbiorze, zbieraniu, transporcie, zagospodarowaniu i unieszkodliwianiu

odpadów komunalnych, pochodzących z terenu Miasta Tomaszowa Mazowieckiego, które to

działanie było konsekwencją uchwały Rady Miejskiej w Tomaszowie Mazowieckim nr

VIII/71/2019 z dnia 21 marca 2019 r. powierzonej do wykonania Prezydentowi Miasta

Tomaszowa Mazowieckiego. Jak słusznie zauważył także Zamawiający, to on (już

bezpośrednio, a nie jako udziałowiec na Zgromadzeniu Wspólników) określa szczegółowe

zasady świadczenia usług z zakresu dostarczania wody i odbioru ścieków, jak i odbioru

odpadów komunalnych aktami prawa miejscowego (uchwała nr XXXV/309/2013 Rady

Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 26 lutego 2013 r. w sprawie Regulaminu

utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki; uchwała nr

IV/34/2019 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 17 stycznia 2019 r. w sprawie

Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków).

Uzupełniająco należy wskazać, iż Odwołujący w treści odwołania nie powoływał

jakichkolwiek okoliczności mogących wskazywać na osłabienie kontroli Zamawiającego nad

podległą mu osobą prawną (Przystępującym), poprzestając na twierdzeniu, że sam fakt

posiadania przez Zamawiającego wszystkich udziałów w spółce nie musi przesądzać

o istnieniu dominującego wpływu. Jak już wskazano powyżej, posiadanie przez

zamawiającego całości kapitału zakładowego osoby prawnej może być uznane za

niewystarczające do udzielenia takiej osobie prawnej zamówienia w trybie z wolnej ręki na

podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, ale nie z założenia i każdorazowo, lecz w sytuacji,

gdy prawa zamawiającego wynikające z przysługujących mu udziałów doznają ograniczeń

w sposób wpływający na istnienie dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne

decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, np. gdy z aktu założycielskiego

wynika, że jednostka zamawiająca jest ograniczona w wykonywaniu pełnego prawa głosu

z przysługujących jej udziałów na walnym zgromadzeniu lub w jakikolwiek inny sposób nie ma

pełnej swobody w ustalaniu celów strategicznych tej osoby prawnej. Jak wskazano powyżej,

Izba uznała, iż umowa spółki nie zawiera ograniczeń, które mogłyby świadczyć o osłabieniu

kontroli Zamawiającego nad spółką ZGWK i przesądzać o braku skutecznej dominacji,

a Odwołujący takich okoliczności nie wykazał. Podczas rozprawy Odwołujący nie odniósł się

nawet do treści umowy spółki, mimo iż została ona załączona do odpowiedzi na odwołanie,

jak również nie przedstawił kontrargumentacji do twierdzeń podniesionych przez

Zamawiającego i Przystępującego w złożonych pismach procesowych.

W tym miejscu podkreślić należy, iż jakkolwiek ciężar wykazania spełnienia przesłanek

do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki spoczywa na Zamawiającym, który winien

przedstawić w tym zakresie stosowne uzasadnienie w treści informacji o zamiarze zawarcia

umowy, zaś na rozprawie przedstawić wiarygodne dokumenty potwierdzające ustalenia

wyrażone w tej informacji, to nie zwalania to Odwołującego - który przecież z własnych

twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki

z naruszeniem przepisów ustawy Pzp - z obowiązku wykazania podstaw faktycznych zarzutu

oraz następnie przedstawienia dowodów potwierdzających te podstawy faktyczne, jak

i ewentualnych dowodów przeciwnych wobec tych, które przedstawił Zamawiający. Przyjęcie

innego spojrzenia mogłoby prowadzić do sytuacji, w której strona odwołująca mogłaby

poprzestać na ogólnym twierdzeniu, że Zamawiający prowadząc postępowanie w trybie

z wolnej ręki naruszył przepisy ustawy Pzp, w sytuacji gdy Zamawiający musiałby udowodnić

każdy element wskazany w informacji o zamiarze zawarcia umowy. Ustawa Pzp nie

wprowadza w tym zakresie odstępstwa od ogólnej zasady rozkładu ciężaru dowodu wyrażonej

w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zaś Izba orzekając związana jest granicami podstaw faktycznych

i prawnych zarzutów wskazanych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).

Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż istotne znaczenie dla oceny spełnienia

przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp ma także charakter relacji pomiędzy gminą

jako jednostką samorządu terytorialnego a spółką, która przez gminę została utworzona

i istniejąca na tym tle ścisła zależność pomiędzy tymi podmiotami, wynikająca ze specyfiki

spółki ZGWK będącej jednoosobową spółką komunalną. W tym zakresie trzeba odwołać się

do przepisów ustawy o gospodarce komunalnej, która określa zasady

i formy gospodarki komunalnej jednostek samorządu terytorialnego, polegające na

wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb

wspólnoty samorządowej (art. 1 ust. 1 u.g.k.). Art. 1 ust. 2 u.g.k. stanowi, iż

gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności

publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb

ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Zgodnie z art. 2 u.g.k.

gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego,

w szczególności w formach zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Wobec tego

należy uznać, że utworzenie przez jednostkę samorządu terytorialnego spółki prawa

handlowego w celu wykonywania zadań własnych jest jedną z podstawowych

i dopuszczalnych prawem form wykonywania zadań gminy w sferze użyteczności publicznej.

O wyborze sposobu prowadzenia i formie gospodarki komunalnej decydują organy stanowiące

jednostek samorządu terytorialnego, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej (art. 4

ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej). W art. 3 ust. 1 u.g.k. ustalono, iż jednostki samorządu

terytorialnego mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej

osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym

osobowości prawnej także w drodze umowy. Nastąpić to może na zasadach ogólnych albo

w trybie przepisów: 1) ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym;

2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych; 3) ustawy z dnia 24

kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie; 4) ustawy z dnia 16

grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym; 5) ustawy z dnia 21 października 2016

r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Ustawa o gospodarce komunalnej wprowadza także regulacje bezpośrednio ingerujące

w strukturę i kompetencje organów spółki powołanej do wykonywania zadań

z zakresu gospodarki komunalnej. I tak należy wskazać chociażby na art. 10a ust. 3 u.g.k.,

zgodnie z którym kadencja członka rady nadzorczej w spółkach z większościowym udziałem

jednostek samorządu terytorialnego trwa 3 lata. Zgodnie z ust. 5 podmiot reprezentujący

jednostkę samorządu terytorialnego lub komunalna osoba prawna, w zakresie wykonywania

praw z udziałów i akcji przysługujących tym podmiotom, jako kandydata na członka organu

nadzorczego wskazuje osobę, która spełnia wymogi, o których mowa w art. 19 ust. 1-3

i 5 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym (Dz.U.

z 2018 r. poz. 1182, z późn. zm.), z wyłączeniem wymogu posiadania pozytywnej opinii Rady

do spraw spółek z udziałem Skarbu Państwa i państwowych osób prawnych. Dalej, w myśl

ust. 6, członków zarządu spółek z udziałem jednostek samorządu terytorialnego powołuje

i odwołuje rada nadzorcza. Z kolei jak stanowi art. 12 ust. 4 u.g.k. w jednoosobowych spółkach

jednostek samorządu terytorialnego funkcję zgromadzenia wspólników (walnego

zgromadzenia) pełnią organy wykonawcze tych jednostek samorządu terytorialnego.

Należy również zwrócić uwagę na ustawę o samorządzie gminnym, gdzie w art. 6 ust. 1

wskazano, iż do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu

lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. Z kolei w art. 7 ust. 1 u.s.g.

wskazano, iż zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy.

W tym przepisie wymieniono także otwarty katalog zadań własnych gminy, wśród których

znalazły się sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania

ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk

i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz

gaz (pkt 3). Zgodnie z art. 9 ust. 1 u.s.g. w celu wykonywania zadań gmina może tworzyć

jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami

pozarządowymi. W ust. 4 tego przepisu wskazano, że zadaniami użyteczności publicznej,

w rozumieniu ustawy, są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 1, których celem jest

bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług

powszechnie dostępnych.

Jak wskazała Izba m.in. w wyroku z dnia 21 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 625/17, który

to pogląd skład orzekający w niniejszej sprawie podziela, „należy odróżnić realizowanie zadań

z zakresu użyteczności publicznej jako ustalonych w uchwale jednostki samorządu

terytorialnego od wykonywania takich zadań na podstawie umowy. W pierwszym przypadku

mamy do czynienia z realizowaniem przez spółkę zadań z zakresu użyteczności publicznej

w jej imieniu i na rachunek za pomocą wniesionego lub powierzonego jej majątku niezbędnego

do prowadzenia działalności. Tytułem do wykonywania przez spółkę określonych zadań

komunalnych jest uchwała organu gminy oraz akt o jej utworzeniu. (...) Poza tym relacje

prawne powstające pomiędzy gminą a spółką mają charakter stosunków właścicielskich.

Wprawdzie utworzona przez gminę spółka prawa handlowego do wykonywania zadań

z zakresu użyteczności publicznej ma osobowość prawną, odrębną od osobowości prawnej

gminy, jednak nie ma to w tym przypadku decydującego znaczenia. Przede wszystkim spółka

ta jest podmiotem zależnym w stosunku do gminy. Poza tym gminie przysługują w stosunku

do utworzonej spółki uprawnienia właścicielskie, natomiast funkcję zgromadzenia wspólników

(walnego zgromadzenia) zgodnie z art. 12 ust. 4 u.g.k. pełni organ wykonawczy tych

jednostek. Oznacza to, że gmina posiada decydujący wpływ na działalność utworzonej przez

siebie spółki.”

Zauważyć należy, iż zgodnie z uchwałą Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego

z dnia 29 grudnia 1999 r. spółka ZGWK powstała z przekształcenia zakładu budżetowego

„Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej” jako jednoosobowa spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Gminy Miasta Tomaszowa Mazowieckiego, mająca kontynuować

działalność polegającą na świadczeniu usług komunalnych w zakresie gospodarki wodno-

kanalizacyjnej i ściekowej na terenie miasta (okoliczność bezsporna). Zgodnie z § 8 ust. 1

umowy spółki Przystępującego, spółka została powołana w celu realizacji zadań własnych

Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki polegających na świadczeniu usług komunalnych

w zakresie gospodarki wodnokanalizacyjnej oraz ściekowej na terenie Gminy Miasto

Tomaszów Mazowiecki. Spółka ta powstała na podstawie uchwały jednostki samorządu

terytorialnego i na tej podstawie zostały jej powierzone do wykonywania zadania własne gminy

z zakresu gospodarki wodnokanalizacyjnej oraz ściekowej. W konsekwencji pomiędzy

Zamawiającym a spółką Przystępującego występują nie tylko relacje o charakterze

właścicielskim, wynikające z samego faktu posiadania przez Gminę Miasto Tomaszów

Mazowiecki 100% udziałów w spółce ZGWK (normowane co do zasady przepisami kodeksu

spółek handlowych), ale także ścisła zależność pomiędzy tymi podmiotami wynikająca z samej

specyfiki spółki ZGWK jako jednoosobowej spółki komunalnej (której funkcjonowanie normują

m.in. przepisy ustawy o gospodarce komunalnej).

Jak słusznie zwrócono uwagę w wyroku Izby z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. akt KIO

158/17 oraz z dnia 21 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 625/17, „w istocie rzeczy status prawny

spółki gminnej jest pochodną statusu prawnego jej wspólnika i założyciela zarazem, czyli

jednostki samorządu terytorialnego. Jakkolwiek tego rodzaju relacja i zależność pomiędzy

spółką i jej założycielem zawsze występuje, to w przypadku spółek komunalnych jest ona przez

ustawodawcę szczególnie silnie eksponowana, a wynika to z ustawy o samorządzie gminnym

oraz ustawy o gospodarce komunalnej. Wiąże się to z faktem, że spółka wykonuje zadania

należące do gminy, w zakresie spółce powierzonym, a jej działanie nie jest nastawione przede

wszystkim na zysk, lecz ma zaspokajać zbiorowe potrzeby wspólnoty samorządowej. (...)

Spółka prawa handlowego, podobnie jak i zakład budżetowy, to tylko formy wykonywania

przez jednostki samorządu terytorialnego tychże zadań. Z tego stwierdzenia nasuwa się

wniosek, że spółka komunalna oraz zakład budżetowy są jedynie swoistymi instrumentami

w rękach gminy, która decydują o ich utworzeniu, przedmiocie ich działalności, a także o ich

likwidacji.”

W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła podstaw do uznania, że Zamawiający nie wykazał,

iż sprawuje kontrolę polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje

dotyczące zarządzania sprawami spółki ZGWK, a tym samym brak jest podstaw do

stwierdzenia, że nie ziściła się przesłanka, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy

Pzp.

Za niepotwierdzony Izba uznała również zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy

Pzp poprzez „niewykazanie przez Zamawiającego przesłanki dotyczącej procentu działalności

i bezzasadne przyjęcie, że przychody uzyskane z opłat od odbiorców innych niż gospodarstwa

domowe można potraktować jako przychód z zadań powierzonych przez Zamawiającego.”

W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż Odwołujący zarzut ten ograniczył do

lakonicznego wywodu, iż jak wynika z informacji o zamiarze zawarcia umowy tylko 75,45%

ilości wody dostarczono do gospodarstw domowych i jedynie 66,40% ścieków to ścieki bytowe,

pozostała działalność zaś to usługi świadczone pozostałym odbiorcom (przedsiębiorcom)

i odbiór ścieków przemysłowych, co powoduje, że działalność Przystępującego nie

koncentruje się na działalności powierzonej przez Zamawiającego, lecz stanowi działalność

na rzecz podmiotów komercyjnych. Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił relacji danych

przedstawionych w informacji o zamiarze zawarcia umowy do wyprowadzonych w odwołaniu

wniosków o niespełnieniu wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp procenta

działalności. Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego w jego ocenie pozostała

działalność związana z dostawą wody (inna niż dostawy do gospodarstw domowych)

i odbiorem ścieków (innych niż bytowe) nie stanowi zadań własnych gminy i nie może stanowić

zadań powierzonych Przystępującemu przez Zamawiającego, nie poparł swoich twierdzeń

jakimikolwiek wyliczeniami liczbowymi ani nie odniósł się do danych zaprezentowanych przez

Zamawiającego w informacji o zamiarze zawarcia umowy. Sam Odwołujący w treści odwołania

marginalizował przedmiotowy zarzut, poświęcając tej kwestii kilka ogólnych, niczym nie

popartych, zdań i skupiając się na problematyce sposobu liczenia 90% przychodów, która

stanowiła przedmiot odrębnego zarzutu. Również w toku postępowania odwoławczego

Odwołujący nie przedstawił argumentacji mającej potwierdzać postawione w odwołaniu tezy.

Już zatem z samego tego względu przedmiotowy zarzut uznać należy za nieuzasadniony.

Nadmienić należy, iż nie jest rolą Izby domniemywać jaki był zamiar Odwołującego

podczas stawiania poszczególnych zarzutów. Podkreślić należy, że podstawą zarzutu jest nie

tylko przywoływana podstawa prawna, ale również konkretna i precyzyjna podstawa

faktyczna. To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania

stawianych zarzutów na wspomnianych wyżej płaszczyznach. Jest to kwestia o znaczeniu

kluczowym, bowiem to właśnie sposób przedstawienia podstaw zarzutów, a zwłaszcza jego

podstaw faktycznych, wyznacza granice rozpoznania odwołania przez Izbę, która zgodnie

z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte

w odwołaniu. W przedmiotowej sprawie Izba ocenia kwestię wykazania przez Zamawiającego

w informacji o zamiarze zawarcia umowy przesłanek uprawniających do udzielenia

zamówienia in-house wynikających z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wyłącznie poprzez

pryzmat wskazanych w odwołaniu okoliczności faktycznych mających świadczyć

o niespełnieniu wymogów ustawowych, nie zaś z perspektywy całokształtu

(niewyartykułowanych) okoliczności mogących hipotetycznie przesądzać o braku podstaw do

zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Wynika to wprost z zasady kontradyktoryjności

postępowania odwoławczego.

Dalej należy wskazać, iż, jak wynika z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp, warunek

tam wskazany zostanie spełniony, jeżeli ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej

dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę.

Przepis ten nie definiuje, co należy rozumieć pod pojęciem „zadania powierzonego” ani w jakiej

formie nastąpić ma powierzenie wykonywania zadań. Nie budzi jednak wątpliwości Izby, iż do

działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych należy zaliczyć działalność

polegającą na realizowaniu w imieniu gminy jej zadań własnych, przy czym podkreślić trzeba,

że nie należy ograniczać pojęcia zadania powierzonego wyłącznie do zadań własnych

jednostki samorządu terytorialnego, podobnie jak nie jest zasadne ograniczanie powierzenia

zadań wyłącznie do sytuacji ich przekazania w drodze aktu utworzenia danej osoby prawnej.

Istotne jest, aby działalność kontrolowanej osoby prawnej była działalnością ściśle związaną

z konkretnym poleceniem zamawiającego, który tę osobę kontroluje i nie miała charakteru

komercyjnego. Okoliczność w jakiej formie następuje powierzenie zadań do realizacji (czy to

w trybie określonym ustawą o gospodarce komunalnej czy np. poprzez zawarcie umów

powierzenia zadań) ma znaczenie drugorzędne - wybór formy zlecenia zadań leży w gestii

zamawiającego i może podlegać ewentualnym ograniczeniom wynikającym z właściwych

przepisów prawa, które zamawiający zobowiązany jest stosować.

Jak wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym

odprowadzaniu ścieków, zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków

jest zadaniem własnym gminy. Zgodnie z art. 2 pkt 21 ww. ustawy przez

zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się działalność polegającą na ujmowaniu,

uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-

kanalizacyjne. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 20 ww. ustawy przez zbiorowe odprowadzanie

ścieków rozumie się działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków,

prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Ustawa nie wprowadza

wyłączeń wskazujących, że zadaniem własnym gminy jest jedynie dostarczanie wody do

gospodarstw domowych czy odprowadzanie jedynie ścieków bytowych. Co więcej,

przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy

o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została

przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2

ww. ustawy).

W tym stanie rzeczy, Izba stwierdziła, iż działalność Przystępującego podlegająca

ocenie pod względem spełnienia wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp parytetu

przychodów, mieści się w zakresie pojęcia „działalności dotyczącej wykonywania zadań

powierzonych”, gdyż stanowi działalność wykonywaną na podstawie uchwały organu

stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego powierzającej do wykonywania zadania

własne tej jednostki. Spółka Przystępującego została powołana w celu realizacji zadań

własnych Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki polegających na świadczeniu usług

komunalnych w zakresie gospodarki wodnokanalizacyjnej oraz ściekowej, co potwierdza

zarówno treść umowy spółki (§ 8 st. 1), jak i treść uchwały Rady Miejskiej Tomaszowa

Mazowieckiego z dnia 29 grudnia 1999 r. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił swojego

stanowiska, dlaczego w zakresie obejmującym dostawę wody dla odbiorców innych niż

gospodarstwa domowe oraz odbiór ścieków innych niż bytowe działalność ZGWK miałaby

stanowić działalność komercyjną. W szczególności nie uprawdopodobnił on, aby działalność

Przystępującego, omówiona przez Zamawiającego w informacji o zamiarze zawarcia umowy,

nie stanowiła realizacji zadań własnych gminy i wykonywania zadań powierzonych.

W postępowaniu odwoławczym Odwołujący nie odniósł się także do stosunkowo szerokiej

argumentacji przedstawionej w tym zakresie przez Zamawiającego i Przystępującego

w złożonych pismach procesowych.

Niejasne jest również stwierdzenie Odwołującego, iż „znamienna jest struktura wpływów,

które niemal w całości pochodzą z opłat uiszczanych przez mieszkańców i inne podmioty, nie

przez Zamawiającego.” Zdaje się, że to właśnie kwestia uzyskiwania przychodów z opłat od

odbiorców, jako wyartykułowana w petitum odwołania, miała stanowić sedno zarzutu

i wskazywać na komercyjny charakter tych przychodów. Powyższe stanowisko również nie

zostało jednak przez Odwołującego wyjaśnione ani poparte jakimikolwiek danymi.

W ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie

bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia przez

Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów

z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Ww.

przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako dotyczącej

wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę od źródła

przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem podmiotu

Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę. Powyższe znajduje

potwierdzenie nie tylko w poglądach doktryny, ale i w orzecznictwie TSUE. W szczególności

należy tutaj przywołać wyrok z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 Carbotermo, gdzie

Trybunał wprost wskazał, iż „można uznać, że przedsiębiorstwo wykonuje swoją działalność

w przeważającym zakresie na rzecz kontrolującej go jednostki w rozumieniu wspomnianego

powyżej wyroku w sprawie Teckal, tylko jeżeli działalność tego przedsiębiorstwa poświęcona

jest głównie tej jednostce, a ewentualna pozostała działalność ma charakter marginalny (...)

decydujący charakter ma przychód uzyskany przez przedsiębiorstwo dzięki decyzjom

jednostki kontrolującej o udzieleniu mu zamówień, obejmujący przychód uzyskany od

beneficjentów usług w wykonaniu tych decyzji. (...) W istocie uwzględnić należy wszelką

działalność przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia

wykonywaną przez to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz

samej instytucji zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług. Nie ma znaczenia, kto płaci

wynagrodzenie temu przedsiębiorstwu - jednostka samorządu terytorialnego sprawująca

kontrolę, czy też osoby trzecie będące beneficjentami usług świadczonych na podstawie

koncesji lub innych stosunków prawnych nawiązanych przez tę jednostkę. (...) Przy ocenie,

czy przedsiębiorstwo wykonywało swoją działalność w przeważającym zakresie na rzecz

kontrolującej go jednostki samorządu terytorialnego, należy uwzględnić wszelką działalność

wykonywaną przez to przedsiębiorstwo na podstawie zamówienia udzielonego mu przez

instytucję zamawiającą, niezależnie od tego, kto płaci wynagrodzenie za wykonywanie tej

działalności - sama instytucja zamawiająca, czy też beneficjenci świadczonych usług - oraz

bez względu na obszar, na którym działalność ta jest wykonywana.”

Co istotne, okoliczność, że Przystępujący otrzymuje opłaty za świadczone usługi

związane z dostawą wody i odbiorem ścieków od odbiorów tych usług, a nie Zamawiającego

jest regulowana przepisami rangi ustawowej. Jak wynika z ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu

w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków

odbywa się na podstawie pisemnej umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków

zawartej między przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym a odbiorcą usług (art. 6 ust.

1), umowa zawiera w szczególności postanowienia dotyczące sposobu i terminów

wzajemnych rozliczeń (art. 6 ust. 3 pkt 2), natomiast brak uiszczenia przez odbiorcę usług

należności za pełne dwa okresy obrachunkowe, następujące po dniu otrzymania upomnienia

w sprawie uregulowania zaległej opłaty może stać się podstawą do odcięcia dostaw wody lub

zamknięcia przyłącza kanalizacyjnego (art. 8 ust. 1 pkt 2). Idąc tokiem rozumowania

Odwołującego, należałoby uznać, że działalność spółki, która realizuje zadanie własne gminy

z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na

podstawie uchwały organu stanowiącego i która ustawowo zobowiązana jest do

bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług, nie mogłaby być w ogóle traktowana

jako działalność dotycząca wykonywania zadań powierzonych. Powyższe jawi się jako

całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące żadnego oparcia w obowiązujących przepisach.

Przechodząc do kolejnego zarzutu, należy wskazać, iż Odwołujący upatrywał

naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp również w przyjęciu przez

Zamawiającego, że dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie

zamówienia dotyczące Przystępującego są adekwatne i w związku z tym procent działalności

można ustalić za pomocą danych z okresu ostatnich lat obrotowych, podczas gdy w wyniku

reorganizacji spółki dane te są nieaktualne i nieadekwatne, a Zamawiający zobowiązany był

wykonać wiarygodne prognozy finansowe dla wykazania sposobu obliczenia wskaźnika

procentowego. Odwołujący swoją argumentację opierał przede wszystkim na okoliczności, iż

zmiana zakresu działalności Przystępującego stanowi reorganizację, o której mowa w art. 67

ust. 9 ustawy Pzp, co z kolei powoduje, że dla obliczenia % działalności, jaka dotyczy

wykonywania zadań powierzonych, Zamawiający powinien odwołać się do wiarygodnej

prognozy handlowej, a nie dotychczasowych danych.

W tym kontekście, w pierwszej kolejności, należy zwrócić uwagę na treść art. 67 ust. 8

i 9 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 67 ust. 8 ustawy Pzp do obliczania procentu działalności,

o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, uwzględnia się średni

przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw

lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Z kolei jak stanowi art.

67 ust. 9 ustawy Pzp, w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia

działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane

dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są

niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt

13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.

Jak wynika z literalnego brzmienia ww. regulacji, co do zasady, do obliczania procentu

działalności uwzględnia się średni przychód za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.

Procent działalności ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych tylko

w przypadku, gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę

prawną lub reorganizację jej działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata

poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne. Oznacza to, że aby

weryfikować % działalności na podstawie prognoz handlowych musi nastąpić sytuacja,

w której albo miało miejsce utworzenie nowego podmiotu lub rozpoczęcie przez ten podmiot

działalności, albo miała miejsce jego reorganizacja. Co istotne, zaistnienie powyższych

okoliczności nie oznacza jeszcze automatycznej konieczności korzystania z wiarygodnych

prognoz handlowych. Taki obowiązek powstaje dopiero w chwili, gdy dane dotyczące

średniego przychodu za 3 lata poprzedzające są niedostępne lub nieadekwatne. Tak jak

w przypadku powstania nowego podmiotu czy też rozpoczęcia przez niego działalności

naturalnym i logicznym jest, że dane dotyczące średniego przychodu z działalności za 3 lata

poprzedzające nie są dostępne, tak sam fakt reorganizacji podmiotu nie świadczy jeszcze

o tym, że dane dotychczasowe stają się nieadekwatne. W przeciwnym wypadku ustawodawca

zdecydowałby się na precyzyjne wskazanie, iż w przypadku reorganizacji osoby prawnej

procent działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) ustawy Pzp, ustala się za

pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, bez odwoływania się - jak ma to miejsce w treści

art. 67 ust. 9 ustawy Pzp - do kwestii adekwatności danych z 3 lat poprzedzających udzielenie

zamówienia.

Należy wskazać, iż krajowe regulacje są zbliżone w swojej treści z postanowieniami

Dyrektywy. Zgodnie z art. 12 ust. 5 Dyrektywy klasycznej do celów ustalenia odsetka

działalności, o którym mowa w ust. 1 akapit pierwszy lit. b), ust. 3 akapit pierwszy lit. b) i ust.

4 lit. c) uwzględnia się średni całkowity obrót - lub odpowiednią alternatywną miarę opartą na

działalności, taką jak koszty poniesione przez odnośną osobę prawną lub instytucję

zamawiającą - w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych za trzy lata poprzedzające

udzielenie zamówienia. Jeżeli, ze względu na datę utworzenia odnośnej osoby prawnej lub

instytucji zamawiającej, lub rozpoczęcia przez nie działalności lub ze względu na reorganizację

ich działalności, dane dotyczące obrotu - lub alternatywna miara oparta na działalności, taka

jak koszty - za poprzednie trzy lata są niedostępne lub nieprzydatne, wystarczające jest

wykazanie, że miara działalności jest wiarygodna, szczególnie za pomocą prognoz

handlowych. Również ustawodawca unijny odwołuje się do możliwości przedstawienia

prognoz handlowych w przypadku niedostępności lub nieprzydatności danych dotyczących

obrotu za trzy lata, jako podstawowy sposób obliczania % działalności wskazując

uwzględnienie dotychczasowych danych finansowych podmiotu. Zauważyć należy, iż

orzecznictwo unijne akcentuje, że metoda określenia tego odsetka powinna być miarodajna

i adekwatna, oparta na faktycznej działalności, wskazując na pierwszeństwo wzięcia pod

uwagę dotychczasowej działalności podmiotu (wykonawcy). Zwrócić należy tu uwagę na

wyrok TSUE z 6 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. C-553/15 Undis Servizi Srl, gdzie wskazano,

iż „w celu ustalenia, czy podmiot, któremu udzielono zamówienia, wykonuje zasadniczą część

swojej działalności na rzecz jednostek samorządu terytorialnego, które są jego wspólnikami

i które sprawują nad nim łącznie kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawują nad własnymi

służbami, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności danej sprawy, wśród których może

znajdować się działalność, jaką ów podmiot, któremu udzielono zamówienia, wykonywał dla

tych samych jednostek samorządu terytorialnego, zanim taka łączna kontrola stała się

skuteczna.”

W tym stanie rzeczy należy podkreślić, że aby skutecznie stawiać zarzut zaniechania

oparcia się przez Zamawiającego na wiarygodnych prognozach handlowych, należy wykazać,

że dane za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, na których oparł się Zamawiający

w informacji o zamiarze zawarcia umowy, stały się nieadekwatne. Obowiązkowi temu

Odwołujący nie sprostał. Jak zasygnalizowano już we wcześniejszej części uzasadnienia,

jakkolwiek to Zamawiający w informacji o zamiarze zawarcia umowy zobowiązany jest

wykazać spełnienie przesłanek do udzielenia zamówienia in-house oraz poprzeć swoje

stanowisko wiarygodną dokumentacją w toku postępowania odwoławczego, to powyższe nie

zwalnia Odwołującego z obowiązku wykazania własnych twierdzeń mających wskazywać na

naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy. Jeżeli Odwołujący opierał zarzuty na

tym, że Zamawiający powinien był obliczyć % działalności osoby prawnej dotyczącej

wykonywania zadań powierzonych w oparciu o wiarygodne prognozy handlowe, a nie

dotychczasowe dane finansowe spółki Przystępującego, to powinien był wykazać

nieadekwatność tych dotychczasowych danych, ich nieprzydatność dla oceny tego wskaźnika.

Tymczasem Odwołujący skupił się na wywodach mających wskazywać, że

w przedsiębiorstwie Przystępującego doszło do reorganizacji, marginalizując kwestię

wykazania, że z tego względu dotychczasowe dane finansowe Przystępującego stały się

nieadekwatne. Uzupełniająco jedynie podkreślić należy, iż nawet argumentację odnoszącą się

do rozumienia pojęcia reorganizacji Odwołujący przedstawiał w sposób wybiórczy - co prawda

powołał się na wypowiedź Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Rozwoju, pana M. H.,

wskazując, że pod pojęciem reorganizacji zdefiniował on „przekształcenia podmiotowe,

reorganizację struktury właścicielskiej, zmiany zakresu działalności”, pominął jednakże dalszą

część tej wypowiedzi, z której wynikało, że reorganizacji działalności nie należy utożsamiać ze

zmianą przepisów prawa z zakresu zamówień publicznych i chęcią powierzenia spółkom po

dniu 1 stycznia 2017 r. nowych zadań, które dotychczas nie były świadczone przez te

podmioty.

Izba zważyła, że jedyną merytoryczną argumentacją podniesioną w odwołaniu

w kontekście nieadekwatności danych dotyczących przychodów za trzy lata poprzedzające

udzielenie zamówienia była okoliczność, że z uwagi na konieczność dokonywania dalszych

inwestycji w celu realizacji zamówienia, takich jak zakup pojazdów lub ich pozyskanie w inny

sposób, może dojść do sytuacji, w której spółka Przystępującego będzie musiała sięgać po

przychody z innych źródeł, od podmiotów innych niż Zamawiający. W ocenie Izby

zaprezentowana argumentacja to nic innego jak niczym nie poparte hipotezy. Odwołujący nie

przedstawił okoliczności (nie mówiąc o jakichkolwiek dowodach), które mogłyby potwierdzać

po pierwsze jego własne stanowisko o konieczności dokonywania dalszych inwestycji przez

Przystępującego mogących wpływać na potrzebę wyjścia na rynek i pozyskiwania przychodów

z innych źródeł, a po drugie wykazywać, jaki wpływ takie działanie mogłoby mieć na zmianę

parytetu przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych.

Odwołujący nie uprawdopodobnił także swoich twierdzeń o tym, że Przystępujący będzie

zawierał komercyjne umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości

niezamieszkałych, również poprzestając na gołosłownych hipotezach.

Podnoszone w odwołaniu okoliczności odnoszące się do tego, czego Zamawiający

wymagał dotychczas od wykonawcy realizującego usługę odbioru i zagospodarowania

odpadów oraz co dotychczas zakupił Przystępujący, pozostają bez znaczenia dla kwestii

oceny adekwatności danych historycznych w zakresie przychodów tego podmiotu

z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych. Odwołujący nie przedstawił

żadnych wiarygodnych danych mogących chociażby uprawdopodobnić okoliczność, że

z uwagi na konieczność istotnych inwestycji w zasoby, Przystępujący będzie zmuszony

realizować w szerszym zakresie działalność komercyjną. Co znamienne, Odwołujący - mając

świadomość, że przedmiot zamówienia, które ma zostać udzielone z wolnej ręki, nie obejmuje

zagospodarowania odpadów, lecz ich odbiór i transport do miejsc zagospodarowania, celem

zobrazowania koniecznych do poniesienia nakładów, powołał się w odwołaniu na wymogi

Zamawiającego stawiane w postępowaniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów, które

odbiegać mogą od wymogów stawianych w postępowaniach mających za przedmiot sam

odbiór odpadów i ich transport, bez ich zagospodarowania.

W ocenie Izby irrelewantna dla oceny spełnienia wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit.

b ustawy Pzp parytetu przychodów pozostaje także kwestia tego, czy Zamawiający ma

obecnie gdzie zagospodarować odpady i czy brak możliwości zagospodarowania odpadów

wpłynie na wydolność całego systemu. Są to okoliczności zależne od Zamawiającego, leżące

w zakresie jego ustawowych obowiązków i niezrozumiałe jest powoływanie się na nie celem

wykazania nieadekwatności danych dotyczących średnich przychodów za 3 lata

poprzedzające udzielenie zamówienia. Odwołujący nie wyjaśnił także, w jaki sposób na

konieczność posłużenia się wiarygodnymi prognozami handlowymi, a nie dotychczasowymi

danymi finansowymi, miałaby wpływać okoliczność, że system gospodarowania odpadami

stanowi „zamknięty system finansowania” i nie może być dotowany przez gminę.

W dalszej kolejności zauważyć należy, że Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie

załączył obszerną dokumentację, która miała przede wszystkim potwierdzać wiarygodność

dotychczasowych danych odnoszących się do przychodów Przystępującego. Odwołujący

dysponując tą dokumentacją nie podjął jakiejkolwiek konstruktywnej polemiki z analizami

finansowymi i prognozami tam przedstawionymi. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż na

gruncie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego brak jest podstaw do

kwestionowania adekwatności danych dotyczących działalności Przystępującego za trzy lata

poprzedzające udzielenie zamówienia, na które Zamawiający powołał się w informacji

o zamiarze zawarcia umowy. Dane wskazane w treści informacji znalazły odzwierciedlenie

w złożonych dokumentach, w tym w treści opinii firmy COMPER F. i Wspólnicy Sp. j. opartej

na załączonych do niej sprawozdaniach finansowych ZGWK za lata 2016-2018, zestawieniu

stanów i obrotów ZGWK za lata 2016-2018, sprawozdaniach zarządu z działalności, wykazach

kont.

Na ich podstawie wątpliwości Izby nie budziła okoliczność, że ponad 90% działalności

kontrolowanej osoby prawnej (Przystępującego) dotyczy wykonywania zadań powierzonych

jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę (Zamawiającego).

Izba za słuszne uznała stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, iż powoływanie

się przez Odwołującego na fakt zawarcia przez Zamawiającego z Gminą Tomaszów

Mazowiecki porozumienia międzygminnego z dnia 18 grudnia 2015 r. stanowi rozszerzenie

podstaw faktycznych odwołania poza granice zakreślone treścią zarzutów. Pomimo, iż

prawdopodobnym jest, że Odwołujący wszedł w posiadanie przedmiotowego dokumentu

dopiero w momencie kiedy otrzymał od Zamawiającego odpowiedź na odwołanie, tj. w dniu 30

września 2019 r., to nie można tracić z oczu okoliczności, że dokument ten stanowił akt prawa

miejscowego i został opublikowany już w dniu 10 lutego 2016 r. w Dzienniku Urzędowym

Województwa Łódzkiego pod poz. 648, podobnie jak jawna była uchwała Rady Miejskiej

Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 26 listopada 2015 r. nr XIX/192/2015 w sprawie zawarcia

rzeczonego porozumienia. Co więcej, Zamawiający już w treści informacji o zamiarze zawarcia

umowy, mimo iż bezpośrednio nie wskazał na fakt zawarcia porozumienia międzygminnego,

to w strukturze przychodów (str. 16 Informacji) wyodrębnił przychody ze świadczenia usług dla

Gminy Tomaszów Mazowiecki. Powyższe powoduje, że argumentacja podnoszona przez

Odwołującego w tym zakresie była argumentacją spóźnioną. W konsekwencji kwestia oceny

czy do przychodów z działalności dotyczącej zadań powierzonych przez Zamawiającego

należy wliczać przychody, których źródłem był fakt zawarcia porozumienia międzygminnego

opublikowanego 10 lutego 2016 r., nie podlegała rozstrzygnięciu Izby.

Na marginesie należy jedynie wskazać, iż przedstawione przez Zamawiającego na

rozprawie stanowisko, iż przychody z działalności polegającej na dostarczaniu wody

i odprowadzaniu ścieków dla Gminy Tomaszów Mazowiecki stanowiły ok. 1,5 % przychodów

z działalności powierzonej, nie było przez Odwołującego kwestionowane. Z kolei jak wynika

z przedstawionej przez Zamawiającego dokumentacji finansowej przychody z działalności

realizowanej przez Przystępującego w konsekwencji zawartego porozumienia

międzygminnego były marginalne w zestawieniu z pozostałymi przychodami. Powyższe

powoduje, że kwestia ta pozostaje bez wpływu na dokonaną ocenę spełnienia przesłanki z art.

67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp, bowiem jak wynika z przedstawionych przez Zamawiającego

danych, średni przychód Przystępującego z trzech lat poprzedzających udzielenie zamówienia

z działalności powierzonej przez Zamawiającego w sumie przychodów ze sprzedaży wynosił

99,73%, a zatem nawet przy nieuwzględnieniu spornych przychodów jako przychodów

z działalności dotyczącej zadań powierzonych, wymagany na poziomie 90% parytet zostanie

zachowany. Odwołujący, dysponując podczas rozprawy dokumentacją złożoną przez

Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, w tym sprawozdaniami finansowymi ZGWK

za lata 2016-2018, zestawieniem stanów i obrotów ZGWK za lata 2016-2018, opinią firmy

COMPER F. i Wspólnicy Sp. j., nie podjął jakiejkolwiek próby podważenia twierdzeń

Zamawiającego i Przystępującego podnoszonych w toku rozprawy w tym zakresie, w tym

wskaźnika procentowego odnoszącego się do przychodów z działalności polegającej na

dostarczaniu wody i odprowadzaniu ścieków dla Gminy Tomaszów Mazowiecki

w przychodach z działalności powierzonej.

Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, jakoby liczenie przychodów

wstecz możliwe było jedynie w przypadku, gdy działalność spółki wykonywana wcześniej

pokrywa się z tą, która objęta jest zakresem zamówienia. W art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) ustawy

Pzp mowa jest wyłącznie o tym, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej

dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę,

przepis nie wskazuje, że chodzi tu o działalność dotyczącą wykonywania zadań powierzonych

mających być przedmiotem zamówienia udzielanego z wolnej ręki. Wnioski takie nie

wypływają także z analizy treści art. 12 Dyrektywy klasycznej, wręcz przeciwnie - jak

wskazano już we wcześniejszej części uzasadnienia, orzecznictwo unijne akcentuje

konieczność odnoszenia się do faktycznej działalności osoby prawnej, nie ograniczając jednak

tej działalności wyłącznie do konkretnego jej aspektu mającego być przedmiotem zamówienia

in-house. Zarówno art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, jak i art. 12 Dyrektywy kładą nacisk na

ścisłą zależność pomiędzy zamawiającym a osobą prawną, której udzielane jest zamówienie

(w tym na to, aby zdecydowana część działalności tej osoby prawnej dotyczyła zadań

powierzonych przez zamawiającego), nie precyzując w jakim konkretnie aspekcie działalności

ta ścisła zależność ma nastąpić. Pojawiające się w tym zakresie w doktrynie, nieliczne

postulaty wskazujące, że % działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy

Pzp należy odnosić wyłącznie do usługi, jaką zamierza w trybie in-house zawrzeć

zamawiający, nie znajdują oparcia w aktualnie obowiązujących przepisach i mogą być

traktowane wyłącznie w kategorii postulatów de lege ferenda.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego prezentowanym na rozprawie, na zasadność

stanowiska przedstawionego w odwołaniu nie wskazuje także treść art. 67 ust. 8 ustawy Pzp

i zawarte tam sformułowanie „w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych,”

W ocenie Izby z literalnej treści tego przepisu również nie można wywieść, że działalność

spółki wykonywana wcześniej musi pokrywać się z tą będącą przedmiotem zamówienia, aby

móc posłużyć się danymi dotyczącymi przychodów z trzech lat poprzedzających udzielenie

zamówienia. Odwołanie się w treści tego przepisu do usług, dostaw lub robót budowlanych

w ocenie Izby stanowi nic innego jak przedstawienie katalogu rodzajów działalności, jakie

mogą być przedmiotem powierzenia. Katalogiem takim ustawodawca wielokrotnie powołuje

się w treści przepisów ustawy Pzp, mając na celu wskazanie, że dana regulacja odnosi się do

wszystkich rodzajów zamówień (dostaw, usług, robót budowlanych). Treść przepisu wskazuje

także, że chodzi o przychód z działalności, a nie z innych źródeł. Ponadto sporna treść art. 67

ust. 8 ustawy Pzp transponowana została wprost z art. 12 ust. 5 Dyrektywy, gdzie zawarto

sformułowanie analogiczne, z tą różnicą, że zamiast zastosowania alternatywy łącznej „lub”

użył koniunkcji („w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych”), co tym bardziej

wskazuje, że chodzi tu o cały zakres działalności. Wykładnia przepisów unijnych dokonywana

przez TSUE nie wskazuje na konieczność interpretowania treści art. 12 Dyrektywy w sposób,

jaki czyni to obecnie Odwołujący. Wręcz przeciwnie - akcent stawiany jest na faktycznie

realizowaną działalność. W odniesieniu do zasad ustalania dopuszczalnego zakresu

wykonywania działalności dodatkowej przez podmiot wewnętrzny w orzecznictwie unijnym

wskazuje się, iż podstawowym kryterium dla oceny tej przesłanki jest udział przychodów

podmiotu wewnętrznego wynikających z decyzji organu powierzającego świadczenie

określonych usług w całkowitych przychodach z działalności wykonywanej przez ten podmiot,

przy czym rozpatrywana powinna być wyłącznie działalność faktycznie wykonywana, a nie

dopuszczalna w świetle postanowień statutu danego podmiotu (por. wyrok TSUE z 11 maja

2006 r. w sprawie C-340/04 Carbotermo, por. także W. Hartung, M. Bagłaj, T. Michalczyk, M.

Wojciechowski, J. Krysa, K. Kuźma Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych.

Komentarz, wyd. C.H. Beck 2015).

Uznanie za słuszną argumentacji Odwołującego prowadziłoby do sytuacji, w której

jednostka samorządu terytorialnego, decydując się na powierzenie istniejącej już osobie

prawnej, realizującej na rzecz tej jednostki zadania powierzone stanowiące ponad 90% jej

działalności, dalsze zadania, zmuszona byłaby każdorazowo powoływać się na wiarygodne

prognozy handlowe, bez uwzględnienia okoliczności wynikających z danych za trzy lata

poprzedzające udzielenie zamówienia, tymczasem wymóg taki nie wynika z wykładni

językowej aktualnie obowiązujących i znajdujących zastosowanie w omawianej sprawie

przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby treść przepisów ustawy Pzp i Dyrektywy w omawianym

zakresie jest konkretna i pozwala stwierdzić, że przychód osoby prawnej powinien

uwzględniać całokształt jej działalności, z czego ponad 90% musi dotyczyć wykonywania

zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego nad tą osobą prawną kontrolę

określoną w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp. Tym samy, w ocenie Izby brak było podstaw

do skierowania w tym zakresie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej, o które wnioskował Odwołujący (nie precyzując jednakże treści tego pytania).

Niezależnie od powyższego, nie sposób pominąć okoliczności wynikających ze

zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, które potwierdzały nie tylko adekwatność

danych dotyczących dotychczasowych przychodów, ale również fakt, że po udzieleniu

Przystępującemu przedmiotowego zamówienia z wolnej ręki, warunek wynikający z art. 67 ust.

1 pkt 12 lit. b) ustawy Pzp zostanie utrzymany.

Jak szczegółowo omówiono powyższej, nie budziła wątpliwości okoliczność, że dane

z trzech lat poprzedzających udzielenie zamówienia, na które Zamawiający powołał się

w informacji o zamiarze zawarcia umowy - i które w ocenie Izby pozostają adekwatne -

potwierdzały, że ponad 90% działalności Przystępującego stanowią działania dotyczące

wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia, które

ma zostać teraz Przystępującemu udzielone, jest odbiór i transport odpadów komunalnych,

wchodzący w zakres spraw utrzymania czystości i porządku. Sprawy te stanowią zadania

własne gminy, co potwierdza art. 7 ust. 1 pkt 3 u.s.g., ale także art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13

września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1454

ze zm.), który stanowi, iż utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do

obowiązkowych zadań własnych gminy. Oznacza to, że podmiotowi (Przystępującemu), który

realizował już zadania własne gminy w zakresie dostaw wody i odbioru ścieków, powierzone

zostanie kolejne zadanie własne gminy dotyczące gospodarowania odpadami komunalnymi.

Zmiana organizacyjna polegać będzie więc jedynie na tym, że Przystępujący realizował będzie

więcej zadań powierzonych przez Zamawiającego. Dotychczasowa działalność

Przystępującego nie ulegnie zmianie i będzie kontynuowana, co pozwala stwierdzić, że w tym

zakresie również struktura przychodów będzie zbliżona do dotychczasowej.

Izba uznała za wiarygodne stanowisko Zamawiającego, iż realizacja zadań

nowopowierzonych stanowić będzie niedużą część działalności Przystępującego (ok. 15%

przychodów) oraz przyjęte założenia, że działalność dodatkowa związana z powierzeniem

usług z zakresu odbioru i transportu odpadów stanowić będzie poniżej 2% przychodów

związanych z odbiorem odpadów i mniej niż 0,3% przychodów ze sprzedaży ogółem. Przy

czym należy dodać, że zgodnie z warunkami umowy, jaka ma zostać zawarta, Przystępujący

będzie uprawniony do prowadzenia działalności gospodarczej wykraczającej poza zakres

usług oraz pozostałych powierzonych usług, wyłącznie w przypadku, gdy prowadzenie takiej

działalności dodatkowej nie spowoduje braku spełnienia warunku określonego w art. 67 ust. 1

pkt 12 lit. b) ustawy Pzp (§ 10 ust. 1 lit. a umowy). Dodatkowo utrata przez Przystępującego

statusu podmiotu wewnętrznego w trakcie realizacji umowy uprawniać będzie Zamawiającego

do jej rozwiązania ze skutkiem natychmiastowym (§ 3 ust. 2 lit. a umowy).

Co istotne, powyższe stanowisko Zamawiającego bazowało bezpośrednio na danych

dotyczących przyszłych przychodów, opartych na prognozie tych przychodów na cały okres

obowiązywania umowy pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, przygotowanej w celu

wyliczenia prognozowanej rekompensaty w poszczególnych latach kalendarzowych okresu

powierzenia oraz maksymalnej rekompensaty w całym okresie powierzenia, zawartej w planie

gospodarczym wykonawcy stanowiącym załącznik nr 7 do projektu umowy wykonawczej.

W planie gospodarczym wyszczególniono konkretne dane co do prognozowanych

przychodów z działalności obejmującej usługi powierzane w ramach zamówienia in-house,

przychody z działalności dodatkowej oraz przychody ogółem obejmujące ww. rodzaje

przychodów, a także przychody z dotychczas wykonywanego zadania powierzonego

(z zakresu dostaw wody i odbioru ścieków). W ocenie Izby powyższa dokumentacja może być

uznana za wiarygodną prognozę handlową w rozumieniu art. 67 ust. 9 ustawy Pzp. Pojęcie to

należy bowiem interpretować możliwe szeroko - jak wskazano w przywoływanej już opinii UZP

mogą to być wszelkie dokumenty, wyceny, sprawozdania, bilanse, analizy finansowe zawarte

porozumienia etc., zarówno sporządzone przez podmioty wyspecjalizowane, świadczące

usługi w tym obszarze, ale również przez samych zainteresowanych, z których będą wynikać

określone fakty.

W konsekwencji trudno uznać, aby rozszerzenie działalności spółki Przystępującego

o nowe zadanie powierzone przez Zamawiającego wpływać miało na zmianę struktury

przychodów w sposób, mogący przesądzać o niespełnieniu przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12

lit. b ustawy Pzp. Ponownie podkreślić trzeba, że Odwołujący dysponując szczegółowymi

danymi finansowymi spółki Przystępującego, które zostały mu ujawnione, nie przedstawił

jakiejkolwiek argumentacji mogącej podważyć konkretne wnioski wskazywane przez jego

przeciwników procesowych w kwestii dotychczasowych i przewidywanych przychodów.

W tym stanie rzeczy, Izba uznała zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67

ust. 8 i 9 ustawy Pzp za niepotwierdzony.

Za bezzasadny Izba uznała także ostatni z zarzutów odwołania odnoszący się do

niewykazania przez Zamawiającego, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki nie

narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE i prowadzić

będzie do nieuzasadnionego preferowania tylko jednego z wykonawców działających na rynku

właściwym.

Skład orzekający Izby podziela prezentowany w orzecznictwie pogląd, iż z przepisów

ustawy Pzp nie wynika, aby dla udzielenia zamówienia w trybie, jaki został zastosowany przez

Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, konieczne było spełnienie innych

przesłanek niż wymienione w sposób enumeratywny w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Zauważyć należy, że zgodnie z art. 10 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający może udzielić

zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez

ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo

licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Udzielenie zamówienia

z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi właśnie jeden z takich

ustawowych przypadków - wyjątków od zasady prymatu trybów konkurencyjnych (przetargu

nieograniczonego i ograniczonego). Brak jest zatem po stronie Zamawiającego obowiązku

wykazania, że planując udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki nie narusza

zasad konkurencji. Obowiązku takiego nie nakładają na Zamawiającego również przepisy

unijne, w tym wskazywane przez Odwołującego przepisy TFUE (por. m.in. wyrok KIO z dnia

21 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 625/17, z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 96/17).

Powyższe nie stoi w sprzeczności ze stanowiskiem Izby wyrażonym w wyroku z dnia 11

marca 2019 r., sygn. akt KIO 305/19, w którym Izba stwierdziła iż obowiązkiem

zamawiającego, mającego zamiar udzielenia zamówienia w innym trybie niż przetarg

ograniczony i nieograniczony, jest ustalenie, iż w danym przypadku istnieją przesłanki

umożliwiające odstąpienie od trybów konkurencyjnych. Jak wynika z uzasadnienia ww.

orzeczenia Izba zaakcentowała w nim, że zamawiający przy badaniu, czy zachodzą przesłanki

do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, winien wykazać się należytą starannością. W dalszym

ciągu chodzi tutaj jednak o badanie ustawowych przesłanek uprawniających do odstąpienia

od trybów konkurencyjnych, a nie analizowania i wykazywania innych, nie wynikających

z ustawy Pzp - w tym wypadku z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - okoliczności. Podkreślenia

wymaga bowiem, iż badanie czy udzielenie zamówienia in-house nie stanowi

nieuzasadnionego wyłączenia danego zamówienia z zakresu stosowania trybów

konkurencyjnych, następuje wyłącznie poprzez pryzmat przesłanek określonych ustawą dla

danego rodzaju zamówienia in-house.

W ocenie Izby wystarczające jest zatem wykazanie przez Zamawiającego, że spełnione

zostały przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Kumulatywne ziszczenie się

warunków wskazanych w tym przepisie powoduje, że w sytuacji udzielenia zamówienia

z wolnej ręki, nie dochodzi do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i odwrotnie - udzielenie

zamówienia w tym trybie przy niespełnieniu przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp jest

równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.

Nie sposób zgodzić się także ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby decyzja

Zamawiającego o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki powinna zostać poprzedzona analizą

rynku uprawniającą do stwierdzenia, że realizacja konkretnych zadań własnych nie jest w inny

sposób możliwa, obejmującą w szczególności konsultacje rynkowe i wskazującą, że udzielenie

zamówienia własnej spółce jest jedynym lub najlepszym rozwiązaniem. Również powyższe

nie znajduje oparcia w treści ustawy Pzp. Podnoszone przez Odwołującego okoliczności

związane z przeprowadzeniem odpowiedniej analizy rynku i opłacalności udzielenia

zamówienia własnej spółce podlegać mogą ewentualnej weryfikacji na gruncie dyscypliny

finansów publicznych, nie stanowią jednak dodatkowej okoliczności niezbędnej do wykazania

w celu spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, ponieważ ustawa

nie przewiduje obowiązku poprzedzenia udzielenia zamówienia z wolnej ręki analizą

konkurencji na rynku właściwym. Przy czym nadmienić należy, że Zamawiający w treści

informacji o zamiarze zawarcia umowy wskazał, iż na zlecenie Zamawiającego

wyspecjalizowany podmiot „wykonał usługę polegającą na opracowaniu i wprowadzaniu

infrastruktury ekonomiczno - prawnej w udzieleniu zamówień typu in-house w zakresie

gospodarowania odpadami komunalnymi. Prognozy wykonane przez autorów przygotowanej

analizy dały podstawy do stwierdzenia, że zlecenie usługi odbioru odpadów komunalnych

spółce będzie wymierną korzyścią dla mieszkańców miasta Tomaszowa Mazowieckiego

przede wszystkim poprzez zmniejszenie kosztów gospodarki odpadami komunalnymi.”

Powyższe tym bardziej czyni zarzut Odwołującego niezasadnym, jako że Zamawiający

dochował w tym zakresie należytej staranności.

Dalej wskazać należy, iż wymóg publikacji informacji o zamiarze zawarcia umowy,

wynikający z art. 67 ust. 11 ustawy Pzp, czy też uprawnienie do publikacji ogłoszenia

o dobrowolnej przejrzystości ex ante, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie mają na celu

weryfikacji sytuacji na rynku w zakresie planowanego zamówienia, lecz umożliwienie

wykonawcom - jeszcze przed zawarciem umowy - kontroli legalności zastosowanego trybu

udzielenia zamówienia. Instytucje te gwarantują wykonawcom po pierwsze pozyskanie

informacji o prowadzonym postępowaniu, a po drugie możliwość zakwestionowania

zastosowanego trybu udzielenia zamówienia i wniesienie w tym zakresie środków ochrony

prawnej, jak również pozwalają zamawiającemu uniknąć negatywnych konsekwencji

związanych z ewentualną koniecznością unieważnienia umowy zawartej w wyniku udzielenia

zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów. Nałożenie na zamawiającego obowiązku

opublikowania informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie określonym w art. 67 ust. 1 pkt

12 ustawy Pzp, niewątpliwie jest przejawem ochrony konkurencji i zapewnienia

transparentności postępowania. Natomiast nie było intencją ustawodawcy, aby w przypadku

zainteresowania się innych podmiotów zamówieniem in-house zamawiający zobowiązany był

przerwać rozpoczętą procedurę zmierzającą do udzielenia zamówienia w tym trybie

i przeprowadzić postępowanie w jednym z trybów konkurencyjnych.

Za niezasadne Izba uznała również dalsze wywody przedstawione w odwołaniu

dotyczące podjęcia przez Zamawiającego działań polegających na oferowaniu pracy

pracownikom Odwołującego, czynieniu inwestycji ze środków publicznych na infrastrukturę

czy zamiarze zawłaszczenia rynku odbioru odpadów. W ocenie Izby są to niczym nie poparte,

ogólne twierdzenia, w żaden sposób nie uprawdopodabniające naruszenia konkurencji

poprzez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki i nie wpływające na ocenę trzech

enumeratywnie wymienionych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przesłanek.

W konsekwencji zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz innych

wskazanych w uzasadnieniu odwołania w powyższym zakresie przepisów, w tym art. 7 ust. 1

ustawy Pzp, nie potwierdził się.

Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ..............................................

68