KIO 758/17

Sygn. akt KIO 758/17

WYROK

z dnia 9 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Marek Koleśnikow

Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie 4 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

18 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AMGEN sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie, Nettle S.A. z siedzibą we Wrocławiu

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup i dostawa produktów

farmaceutycznych I (nr postępowania ZP/2/2017)

prowadzonym przez zamawiającego Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela

Narutowicza w Krakowie

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: AMGEN sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Nettle S.A.

z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego

kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

powyższego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

1

Sygn. akt KIO 758/17

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt KIO 758/17

Zamawiający, Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w Krakowie,

prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Zakup

i dostawa produktów farmaceutycznych I (nr postępowania ZP/2/2017) .

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 25 stycznia 2017 r. pod nr 2017/S_017-027295.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

6 kwietnia 2017 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu – AMGEN sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Amgen”}, Nettle S.A. z siedzibą we Wrocławiu {dalej

również: „Nettle”}, wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia {dalej również:

„Konsorcjum Amgen-Nettle” lub „Kosnsorcjum”} – zawiadomienie o rozstrzygnięciu

postępowania w poszczególnych częściach zamówienia {zwanych również „pakietami”},

w tym o unieważnieniu postępowania w części nr 20 w związku z odrzuceniem jedynej

złożonej oferty Odwołującego.

18 kwietnia 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołania (zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu)

od rozstrzygnięcia postępowania w części nr 20 i 36 zamówienia, zarzucając

Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp {lista zarzutów}:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1

w zw. z art. 54 ust. 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz.U.

z 2016 poz.1638 ze zm.) {dalej również: „ustawa o działalności leczniczej” lub „udl”} –

przez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego,

co miało wpływ na wynik postępowania, w tym na zakres skorzystania przez

Odwołującego ze środka ochrony prawnej.

2. Art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej – przez ich

zastosowanie, pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty

Odwołującego oraz do uznania, że czynności Odwołującego są nieważne.

3. Art. 23 ust. 1, 3 i 6 w zw. z art. 2 pkt 11 – przez bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący

nie ubiega się wspólnie o realizację zamówienia.

4. Art. 7 ust. 3 – przez niezasadne unieważnienie wyboru oferty Odwołującego,

3

Sygn. akt KIO 758/17

a w konsekwencji zaniechanie udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie

z przepisami ustawy pzp.

5. Art. 93 ust. 1 pkt 1 – przez bezzasadne unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie

zaistniały ku temu przesłanki, gdyż oferta Odwołującego jest prawidłowa i nie powinna

zostać odrzucona.

6. Art. 7 ust. 1 – przez nierówne traktowanie wykonawców oraz naruszenie obowiązku

prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części

nr 20 zamówienia {żądania}:

1. Unieważnienia czynności: unieważnienia wyboru oferty Odwołującego, odrzucenia oferty

Odwołującego i unieważnienia postępowania.

2. Ewentualnie – badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych

i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

W pierwszej kolejności Odwołujący opisał następujący przebieg postępowania

prowadzonego przez Zamawiającego:

– 27 marca 2017 r. Zamawiający powiadomił o wyborze oferty Odwołującego;

– 29 marca 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przesłanie umowy

konsorcjum, co Odwołujący uczynił;

– 6 kwietnia 2017 r. Zamawiający powiadomił o unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego,

odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 20.

W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że odrzucił ofertę na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp, gdyż: Oferta została złożona przez Wykonawców nie ubiegających

się wspólnie o realizację zamówienia, ale w celu uzyskania przez jednego z nich uprawnień

do wierzytelności powstałej z tytułu wykonania świadczeń objętych zamówieniem. Czynności

te z mocy art. 54 ust 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U.

z 2016 r. poz. 1638 ze zm.) wymagają uzyskania zgody organu tworzącego zamawiającego;

a jako podjęte bez zgody tego organu dotknięte zostają wadą nieważności z mocy art 54 ust

6 tej ustawy.

Odwołujący zarzucił, że w powyższym uzasadnieniu Zamawiający wskazał jedynie

podstawę prawną czynności, bez uzasadnienia faktycznego i prawnego, przedstawiając

jednym zdaniem jedynie wniosek końcowy, a nie powody i motywy, które legły u jego

podstaw.

4

Sygn. akt KIO 758/17

Dla Odwołującego niewiadomym pozostaje w szczególności w oparciu o jakie

okoliczności faktyczne i prawne (przykładowo, które postanowienia umowy) Zamawiający

uznał, że:

– oferta została złożona przez wykonawców nieubiegających się wspólnie o udzielenie

zamówienia;

– celem konsorcjum jest uzyskanie przez jednego z członków konsorcjum uprawnień do

wierzytelności powstałej z tytułu wykonania świadczeń objętych zamówieniem.

Ponadto zdaniem Odwołującego z powyższego uzasadnienia w ogóle nie wynika, by

Zamawiający dokonał rzeczowej i rzetelnej analizy otrzymanej umowy konsorcjum.

W konsekwencji według Odwołującego nie wiadomo, na czym Zamawiający oparł

swoje twierdzenie o nieważności umowy konsorcjum, a finalnie o odrzuceniu oferty.

Odwołujący podniósł, że został w istocie postawiony przed koniecznością domyślania

się przyczyn i podstaw decyzji Zamawiającego, co stanowi to uchybienie mające wpływ na

wynik postępowania. Zaś w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za utrwalone należy

uznać stanowisko, że naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp nie jest naruszeniem tylko

formalnym, gdyż sposób i możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej ma

bezpośredni wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art.

192 ust 2 pzp.

Odwołujący skonstatował, że Zamawiający nie wykluczył konstrukcji konsorcjum, co

byłoby niedopuszczalne na gruncie art. 23 ust. 1 pzp Odwołujący zwrócił uwagę na art. 23

ust. 6 pzp, zgodnie z którym zamawiający może określić warunki realizacji zamówienia przez

wykonawców, o których mowa w ust. 1, w inny sposób niż w przypadku pojedynczych

wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.

Odwołujący wywiódł, że skoro Zamawiający nie skorzystał z tego uprawnienia,

a ustawa pzp nie narzuca sposobu, w jaki konsorcjanci mogą podzielić się realizacją

zamówienia, nie ma podstaw, aby wyciągać wobec niego negatywne konsekwencje z uwagi

przyjęty w umowie konsorcjum podział obowiązków.

Odwołujący ponadto zwrócił uwagę na pkt 6.3.SIWZ, w którym Zamawiający wskazał,

że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy są uprawnieni

do sprzedaży produktów leczniczych, jednocześnie zastrzegając, że w przypadku

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek musi spełniać ten

spośród wykonawców, który będzie sprzedawał produkty lecznicze.

Odwołujący wywiódł, że choć powyższe dotyczy warunków udziału w postępowaniu,

przekłada się również na dopuszczenie przez Zamawiającego takiego sposobu realizacji

zamówienia. A contrario, Zamawiający nie zabronił takiego podziału zadań pomiędzy

5

Sygn. akt KIO 758/17

członkami konsorcjum, że jeden z nich realizuje essentialia negotii umowy (dostawę

produktów leczniczych), zaś drugi wykonuje inne czynności, przykładowo związane

z przebiegiem zamówienia, w tym z rozliczeniem dostaw.

Odwołujący stwierdził, że sama możliwość samodzielnej realizacji zamówienia nie

oznacza nieważności umowy konsorcjum, w tym nie przesądza o jej pozorności, gdyż jak

wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 8 października 2015 r. (sygn. akt IV C

450/15) zwykle motywem utworzenia konsorcjum jest duży rozmiar i wysokie koszty

przedsięwzięcia gospodarczego, nie oznacza to jednak warunku, aby żadna ze stron

konsorcjum nie była w stanie samodzielnie zrealizować danego przedsięwzięcia (...) Istotnie,

bywa tak niejednokrotnie, czasem jednak wystarczającym motywem utworzenia konsorcjum

jest chęć rozłożenia ryzyka związanego z danym przedsięwzięciem gospodarczym.

Odwołujący podniósł, że współpraca Amgen i Nettle nie ma charakteru

jednorazowego na potrzeby tego zamówienia.

Odnośnie treści zawartej przez nich umowy konsorcjum Odwołujący wskazał,

że w § 1 strony zastrzegły, że „współpraca obejmuje wspólne złożenie oferty przetargowej i –

w przypadku wygrania przetargu – realizację zamówienia przez Konsorcjantów”. Odwołujący

wyjaśnił, że użyty zwrot „wspólnie" odnosi się zarówno do złożenia oferty, jak i realizacji

zamówienia.

Następnie Odwołujący podał, że w § 3 przewidziano, że lider konsorcjum (Amgen)

jest zobowiązany do należytego wykonania umowy z Zamawiającym „w zakresie dostaw

przedmiotu zamówienia”. Zdaniem Odwołującego, choć dostawa przedmiotu zamówienia jest

kluczowa dla realizacji umowy, skoro lider konsorcjum jest odpowiedzialny pewien zakres

realizacji zamówienia, nie było intencją stron umowy wykonywanie zamówienia w całości

tylko przez jednego wykonawcę.

Odwołujący podał, że § 3 ust. 3 umowy konsorcjum określony został zakres

obowiązków członka konsorcjum. Zdaniem Odwołującego rodzaj tych czynności ma istotne

znaczenie zarówno dla uzyskania zamówienia, jak i dla sprawnej realizacji przedmiotu

umowy. I tak:

– pomoc przy sporządzeniu oferty, interpretacji SIWZ, opiniowanie wzoru umów – realnie

przekłada się na szanse wygrania przetargu, w tym na zidentyfikowanie ryzyk, jakie

wykonawcy musieli uwzględnić przy szacowaniu oferty;

– prawidłowe wniesienie wadium – decyduje o całej ofercie (art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp)

– przyjmowanie zamówień od Zamawiającego i przekazywanie ich do lidera – jest

obowiązkiem ściśle związanym z zapewnieniem sprawnej realizacji przedmiotu zamówienia;

6

Sygn. akt KIO 758/17

– obsługa księgowa sprzedaży oraz administrowanie należnościami z tytułu zrealizowanych

dostaw i dochodzeniem zapłaty tych należności – podobnie mają znaczenie dla realizacji

całej umowy.

Z kolei zgodnie z § 3 ust. 4 umowy w sytuacji, gdy Zamawiający opóźnia się z zapłatą

należności wynikających z umowy dostawy, w sytuacji gdy będzie istniała potrzeba

„uregulowania należności związanych z realizacją zamówienia to jest zapłaty dostawcom,

spedytorom, przewoźnikom, producentom, konsorcjum dystrybutorom”, uczestnik

zobowiązany jest sfinansować zamówienie, to jest przekazać liderowi kwotę równą wartości

zamówień. Jednocześnie w § 3 ust 5 umowy strony zastrzegły, że sfinansowanie zamówienia

„nie stanowi zwolnienia Zamawiającego z zapłaty należności na rzecz Konsorcjantów".

W ocenie Odwołującego ten instrument finansowy nie ma na celu zmiany wierzyciela, ale

jedynie stworzenie gwarancji, że zamówienie zostanie wykonane prawidłowo i w terminie,

co jest działaniem na korzyść Zamawiającego.

Wreszcie według Odwołującego istotne jest, że w treści umowy każdorazowo

wskazane zostało, że należności za realizację dostawy, w tym ich dochodzenie

od Zamawiającego, będzie wykonywane „na rzecz Konsorcjantów”, a nie na rzecz jednego

podmiotu. W § 4: „wobec Zamawiającego ich roszczenie o zapłatę wynagrodzenia z tytułu

realizacji zawartej umowy z Zamawiającym ma charakter solidarny” (ust 1) oraz, że będą

„wspólnie dochodzić zaległości na drodze postępowania sądowego” (ust. 2). W związku

z tym Odwołujący zacytował art. 367 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego {dalej: „k.c.”} dotyczący

solidarności wierzycieli, a także art. 195 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego {dalej: „kpc”},

podnosząc, że w przypadku wytoczenia powództwa przez jednego z konsorcjantów

w sprawie zachodziłby przypadek współuczestnictwa koniecznego. Zdaniem Odwołującego

obala to tezę, że umowa konsorcjum miała na celu uzyskanie przez jednego konsorcjanta

uprawnień do wierzytelności Zamawiającego.

W opinii Odwołującego powszechnie wiadomym jest, że realia, w jakich funkcjonują

szpitale, narażają przedsiębiorców na nieterminową zapłatę wynagrodzenia. Nie sposób

zatem czynić Wykonawcom zarzutu, że podejmują działania mające na celu wyeliminowanie

tego ryzyka. Jest to działanie podyktowane racjonalną i odpowiedzialną gospodarką,

a jednocześnie nie jest sprzeczne z prawem czy zasadami współżycia społecznego,

zwłaszcza że ma na celu m.in. umożliwienie wypełnienia zobowiązań zaciągniętych

względem Zamawiającego, a co najmniej wyeliminowanie ryzyka zapłaty kar umownych, czy

zapłaty odsetek za nieterminową płatność należną innym podmiotom. Odwołujący podał,

że Zamawiający w § 12 ust. 2 wzoru umowy przewiduje kary umowne za każdy dzień zwłoki

w dostarczeniu partii produktu.

7

Sygn. akt KIO 758/17

Odwołujący przytoczył § 10 wzoru umowy obowiązującej w postępowaniu:

1. Wykonawca nie może przenieść na osobę trzecią jakichkolwiek swoich wierzytelności

wynikających z niniejszej umowy (zakaz cesji), chyba że na powyższe wyrazi zgodę

Zamawiający w formie pisemnej pod rygorem nieważności, z zastrzeżeniem art. 54 ust 5

ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz. U. 2016 r. poz. 618 z późn.

zm.).

2. Wyklucza się stosowanie przez strony umowy konstrukcji prawnej, o której mowa w art.

518 Kodeksu Cywilnego (w szczególności Wykonawca nie może zawrzeć umowy poręczenia

z podmiotem trzecim) oraz wszelkich innych konstrukcji prawnych skutkujących zmianą

podmiotową po stronie wierzyciela.

3. Naruszenie zakazu określonego w ust. 2., skutkować będzie dla Wykonawcy obowiązkiem

zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości spełnionego przez osobę

trzecią świadczenia.

Odwołujący wywiódł, że nie sposób a priori przyjmować, by w tej sprawie mogło dojść

do naruszenia tych zakazów na etapie złożenia oferty, tylko ze względu na ubieganie się

o zamówienie w formie konsorcjum.

Niezależnie od tego Odwołujący podniósł, że nie istnieje zasada prawna, która

stanowiłaby o tym, że konsorcjum jest niedopuszczalną konstrukcją prawną prowadzącą

zawsze do zmiany wierzyciela w rozumieniu art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej

Sąd Najwyższy każdorazowo podkreśla bowiem, że postawienie takiego wniosku wymaga,

zbadania indywidualnych okoliczności danej sprawy.

Odwołujący stwierdził, że nie znajduje żadnych przesłanek, które uprawniałyby

Zamawiającego do postawienia tezy, że celem umowy konsorcjum nie była wspólna

realizacja zamówienia. W konsekwencji zarzucił również Zamawiającemu naruszenie art. 65

kc w zw. z art. 54 ust 5 ustawy o działalności leczniczej w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy pzp,

Odwołujący powołał się również na rozstrzygnięcia, potwierdzające jego zdaniem

możliwość stosowania konsorcjum także w przetargach organizowanych przez szpitale

publiczne, uwzględniające jego powództwa o zapłatę, w których to sprawach sądy

uwzględniały powództwa o zapłatę, nie dopatrując się w umowie konsorcjum niezgodności z

art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej (wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie

wydane: 8 października 2015 r. w sprawie IV C 450/15, 30 listopada 2016 r. w sprawie IV C

1076/16, 6 maja 2016 r. w sprawie IV C 163/16).

Powołał się także na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 1 lipca 2014 r. (sygn.

8

Sygn. akt KIO 758/17

akt XIX Ga 406/14), zmieniający zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej i nakazujący

zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców, którzy w tamtym

postępowaniu wspólnie ubiegali się o udzielenie zamówienia.

Odwołujący podał, że Zamawiający do realizacji kilku pakietów wybrał ofertę

konsorcjum: Farmacol S.A. oraz Farmacol-Logistyka sp. z o.o.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający w tym przypadku nie dopatrzył się nieważności

umowy konsorcjum, jak również nie miał wątpliwości, że wykonawcy tworzący to konsorcjum

będą wspólnie realizowali zamówienie.

26 kwietnia 2017 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający

wniósł o jego oddalenie oraz przedstawił następujące okoliczności faktyczne i prawne dla

uzasadnienia swojego stanowiska.

Zamawiający zrelacjonował, że w zawiadomieniu z 6 kwietnia 2017 r. o unieważnieniu

czynności wyboru najkorzystniejszej ofert i unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu

nr 20 poinformował również Odwołującego, że jego oferta została odrzucona na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż

została złożona przez wykonawców nieubiegających się wspólnie o realizację zamówienia,

lecz w celu uzyskania przez jednego z nich uprawnień do wierzytelności powstałej z tytułu

wykonania świadczeń objętych zamówieniem. Czynności te z mocy art. 54 ust. 5 ustawy

z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1638 ze zm.)

wymagają uzyskania zgody organu tworzącego Zamawiającego, a jako podjęte bez zgody

tego organu dotknięte zostają wadą nieważności z mocy art. 54 ust. 6 tej ustawy.

Zamawiający dodał, że aby rozstrzygnąć kwestię, czy w ramach przedmiotowego

postępowania doszło do naruszania przez Wykonawców ograniczeń wynikających

z powołanego art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej, przeprowadził gruntowną

analizę zawartą między nimi umowę konsorcjum z 28.02.2017 r. Między innymi w celu

ustalenia, jakie czynności w zakresie przedmiotu zamówienia będzie wykonywała na rzecz

Zamawiającego Nettle, mając na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest dostawa

produktów farmaceutycznych, a zezwolenie na obrót produktami leczniczymi posiada

wyłącznie Amgen.

Zamawiający przytoczył następujące postanowienia zawarte w § 3 umowy

konsorcjum:

9

Sygn. akt KIO 758/17

7. Lider konsorcjum upoważniony jest do:

a) reprezentowania strony niniejszej Umowy przed Zamawiającym we wszystkich sprawach

dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym reprezentacja ta

odbywa się w sposób właściwy dla Lidera konsorcjum i zgodna z jego wewnętrznymi

ustaleniami odnośnie reprezentacji i udzielania pełnomocnictw,

b) podpisywania dokumentów, w tym oferty przetargowej i umowy o realizacji zamówienia

publicznego,

c) podpisywania wszelkich pism będących korespondencją pomiędzy Konsorcjum

a Zamawiającym, w tym odwołań wnoszonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Lider Konsorcjum poinformuje o tym fakcie Uczestnika konsorcjum,

d) innych czynności wymienionych w dokumencie pełnomocnictwa załączonym do niniejszej

umowy.

2. Dodatkowo Lider konsorcjum jest zobowiązany do należytego wykonania umowy

z Zamawiającym w zakresie dostaw przedmiotu zamówienia.

3. Uczestnik konsorcjum upoważniony jest do:

a) na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia: udzielania porad przy sporządzaniu

ofert, interpretacji zapisów SIWZ, opiniowania wzorów umów, wniesienia wadium w terminie,

w żądanej wysokości oraz prawidłowej formie,

b) przyjmowania zamówień od Zamawiającego i przekazywania ich następnie do Lidera

konsorcjum w celu ich realizacji,

c) przygotowywania i przekazywania informacji niezbędnych do sporządzania faktur dla

Zamawiającego oraz przyjmowania reklamacji Zamawiającego w zakresie wystawionych

faktur VAT,

d) bieżącego technicznego księgowania sprzedaży wykonanej na rzecz Zamawiającego;

e) administrowania należnościami z tytułu dostaw zrealizowanych na rzecz Zamawiającego

oraz dochodzenia zapłaty za należności od Zamawiającego na rzecz Konsorcjantów, w tym

również na drodze sądowej.

Zamawiający zacytował również § 2 ust. 6 tej umowy: Uczestnik konsorcjum jest

uprawniony do występowania w imieniu Konsorcjum wobec Zamawiającego w sprawach

związanych z wykonaniem zobowiązań finansowych Zamawiającego, w szczególności do

rozliczania wpłat Zamawiającego, potwierdzania sald, naliczania odsetek za opóźnienie

w zapłacie, kierowania wezwań, upomnień i zawiadomień związanych z roszczeniami

pieniężnymi Konsorcjum wobec Zamawiającego, a także do negocjowania i zawierania ugód

i porozumień związanych z tymi roszczeniami.

Odwołujący podał również, że zgodnie z załączonym do oferty pełnomocnictwem z 28

lutego 2017 r. Nettle upoważniła Amgen w związku z ubieganiem się o udzielenie

10

Sygn. akt KIO 758/17

zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu w szczególności do:

– reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;

– składania i podpisywania ofert przetargowych oraz dokumentów wymaganych SIWZ;

– potwierdzania dokumentów za zgodność z oryginałem;

– składania i podpisywania zapytań, wyjaśnień, informacji w trybie art. 181 ustawy pzp,

przystąpień do postępowania odwoławczego, a także odwołań;

– podpisywania umów będących wynikiem postępowań przetargowych, dokonywania

wszelkich innych czynności prawnych bądź faktycznych oraz składania wszelkich

oświadczeń woli, wiedzy oraz wniosków, jakie w zakresie niniejszego pełnomocnictwa okażą

się konieczne;

– udzielania dalszych pełnomocnictw według własnego uznania.

Wreszcie Zamawiający podał, że z jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia,

{dalej również: „jednolity dokument” lub „JEDZ” wynika, że Konsorcjum wykazało spełnianie

warunków udziału w postępowaniu na podstawie zasobów Amgen.

Zamawiający wskazał, że po przeprowadzeniu analizy powyższych okoliczności

doszedł do następujących wniosków:

– Uczestnik konsorcjum (Nettle) nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, a wyłącznie

dokonywał czynności obsługowych na rzecz lidera konsorcjum (Amgen), w tym

administrowania należnościami z tytułu dostaw zrealizowanych na rzecz Zamawiającego

oraz windykacji należności od Zamawiającego.

– Amgen mógł się ubiegać samodzielnie o zamówienie, gdyż samodzielnie spełniało

warunki udziału w postępowaniu. Nie sposób też uznać przypisanie Nettle obowiązku

wniesienia wadium za wsparcie finansowe podmiotu, który sam nie może ubiegać się

o zamówienie, gdyż łączna wartość wadium w pakiecie nr 20 wynosi 2.950 zł.

– Przedmiot umowy tj. sukcesywna dostawa leków zrealizowana byłaby przez Amgen, zaś

takie czynności Nettle, jak przygotowanie i przekazywanie informacji niezbędnych

do sporządzania faktur przez Zamawiającego oraz bieżące techniczne księgowanie

sprzedaży wykonanej na rzecz Zamawiającego (§ 3 umowy konsorcjum), to rutynowe

działania, które podmioty gospodarcze wykonują samodzielnie lub nabywają jako usługi

powszechnie dostępne na rynku.

– Po pominięciu powyższych czynności jedynym realnym obowiązkiem Nettle (wynikającym

z § 3 umowy konsorcjum) jest administrowanie należnościami z tytułu dostaw

zrealizowanych na rzecz Zamawiającego oraz windykacja należności od Zamawiającego.

– Powyższe okoliczności wskazują, że rzeczywistym celem umowy konsorcjum nie było

ułożenie stosunków między Wykonawcami w związku z ubieganiem się o udzielenie

11

Sygn. akt KIO 758/17

zamówienia. Celem tym było natomiast stworzenie możliwości uzyskania przez Nettle

wierzytelności wynikającej z wykonania umowy przez Amgen, a temu sprzeciwia się art. 54

ust. 5 ustawy o działalności leczniczej.

– Przekonanie o pozorności umowy konsorcjum wzmacnia § 3 ust. 4 umowy konsorcjum,

który stanowi, że w sytuacji, w której Zamawiający opóźnia się zapłatą należności

wynikających z umowy dostawy, Uczestnik konsorcjum zobowiązany jest sfinansować

zamówienie, to jest przekazać Liderowi konsorcjum, na wskazane przez niego konto, kwotę

równą wartości zamówień w celu umożliwienia uregulowania należności związanych z

realizacją zamówienia, co zdaniem Zamawiającego w praktyce oznaczałoby, że Uczestnik

konsorcjum uzyska prawo do dochodzenia wierzytelności od Zamawiającego.

– Umowa konsorcjum zawarta w takich okolicznościach, nie może być uznana za ważną,

z powodu braku zgody na dokonanie czynności mającej na celu zmianę wierzyciela przez

organ tworzący Zamawiającego. W związku z tym również oferty konsorcjum nie można

uznać za ważną, skoro została złożona na podstawie nieważnej umowy konsorcjum.

Zamawiający zacytował za istotnym jego zdaniem dla praktyki orzeczniczej Krajowej

Izby Odwoławczej wyrokiem Sądu Najwyższego z 2 czerwca 2016 r. w sprawie o sygn. akt

I CSK 486/15: Nie jest dopuszczalne zawarcie umowy konsorcjum nie w celu wspólnej

realizacji zobowiązań wynikających z umowy podstawowej, tylko w celu uzyskania uprawnień

do wierzytelności należnej z tytułu wykonania świadczeń z tej umowy wyłącznie przez

jednego z uczestników konsorcjum. Prowadzi to do faktycznego obrotu wierzytelnościami

pod „przykryciem” umowy konsorcjalnej i narusza obowiązek określony w art. 54 ust. 5

ustawy z 2011 r. o działalności leczniczej. Umowa konsorcjum może prowadzić do zmiany

wierzyciela w rozumieniu art. 54 ust. 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności

leczniczej, wymagającej zgody organu tworzącego publiczny zakład opieki zdrowotnej.

W opinii Zamawiającego Sąd Najwyższy słusznie zauważył, że: nie można się godzić

na wykorzystywanie sytuacji przez firmy windykacyjne, które uczyniły sobie źródło zarobku z

procederu skupowania wierzytelności przedsiębiorców wykonujących określone świadczenia

na rzecz publicznych zakładów opieki zdrowotnej, wchodząc następnie w miejsce

zaspokojonego wierzyciela i próbując egzekwować należności od dotychczasowych

dłużników. Chcąc temu zapobiec ustawodawca w art. 54 ust. 5 Ustawy o działalności

leczniczej postanowił, że czynność prawna mająca na celu zmianę wierzyciela

samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej może nastąpić po wyrażeniu zgody

przez podmiot tworzący ten zakład. Ominięciu tego zakazu towarzyszy nieważność

dokonanej czynności prawnej.

Zamawiający dodał, że art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie

12

Sygn. akt KIO 758/17

oferty, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Orzecznictwo wskazuje, że

wadliwość reprezentacji wykonawcy przy złożeniu oferty powoduje nieważność samej oferty

(tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 sierpnia 2015 r. w sprawie XXIII Ga

1072/15). Według Zamawiającego tym bardziej oferta złożona przez wykonawców, których

wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia jest niedopuszczalne, dotknięta jest sankcją

nieważności bezwzględnej (art. 58 § 1 kc), gdyż sanowanie podmiotowej niedopuszczalności

kontraktowania w tej sytuacji nie jest możliwe.

Ponadto Zamawiający wywiódł, że zawarcie umowy konsorcjum, w której chodzi

jedynie o zabezpieczenie płatności Zamawiającego na rzecz Amgen zdaje się przeczyć

istocie konsorcjum i wykraczać poza swobodę umów wynikającą z art. 353' k.c.

Zamawiający zestawił następujące tezy przywołanego powyżej orzeczenia Sądu

najwyższego ze swoimi ustaleniami w tym postępowaniu:

1. Jest wiadome, że konstrukcja prawna konsorcjum nie jest uregulowana prawnie,

a umowa konsorcjum należy do umów nienazwanych przedsiębiorców o charakterze

konsolidacyjnym. Jest ona zawierana z różnych przyczyn i dlatego występują różne

rodzaje konsorcjum. Łączy je wszakże wspólna przesłanka, jaką jest potrzeba

współdziałania uczestników w celu zrealizowania wspólnego celu (...). W każdej z tych

sytuacji występuje współpraca (współdziałanie) uczestników konsorcjum, którzy

wspólnie realizują umowę podstawową, która stała się przyczyną zawierania umowy

konsorcjalnej (...)

Zdaniem Zamawiającego tak rozumianego elementu współpracy również zabrakło w

przeanalizowanej przez niego umowie. Skoro podmiotem realizującym umowę główną

miał być Amgen, do tego, aby otrzymał od Zamawiającego wynagrodzenie należne za

dostawę produktów farmaceutycznych nie potrzeba w ogóle zawierać umowy

konsorcjum. nie jest dopuszczalne zawarcie umowy konsorcjum nie w celu wspólnej

realizacji zobowiązań wynikających z umowy podstawowej (...), tylko w celu uzyskania

uprawnień do wierzytelności należnej z tytułu wykonania świadczeń z tej umowy

wyłącznie przez jednego z uczestników konsorcjum. Powyższe stanowisko Zamawiający

w pełni podziela.

Według Zamawiającego w niniejszej sprawie (postępowanie o udzielenie zamówienia na

zakup i dostawę produktów farmaceutycznych 1), analiza umowy konsorcjum

Odwołujących nie pozostawiła żadnych wątpliwości co do rzeczywistego celu, dla

którego została zawarta. Oczywistym dla Zamawiającego było, iż Umowa konsorcjum

została zawarta nie w celu wspólnej realizacji zobowiązań wynikających z umowy

podstawowej, tylko w celu uzyskania uprawnień do wierzytelności należnej z tytułu

wykonania świadczeń z tej umowy wyłącznie przez jednego z uczestników konsorcjum.

13

Sygn. akt KIO 758/17

W ocenie Zamawiającego Spółka Amgen Sp. z o.o. świadomie przystąpiła do

konsorcjum, obawiając się nie spełnienia należycie świadczenia Zamawiającego wobec

niej. Według własnego wyboru przystąpiła do przetargu z Nettle S.A., a nie zadbała o

rzeczywiste i zgodne z prawem zabezpieczenie zapłaty należnego jej wynagrodzenia po

wykonaniu własnego świadczenia.

2. Należy zaznaczyć, z powołaniem się na liczne orzeczenia Sądu Najwyższego, że (...)

zmiana wierzyciela według art. 54 ust. 5 u.dz.l. jest ujmowana szeroko. Chodzi o

wszelkie sytuacje, w których do takiej zmiany moje dojść, bezpośrednio i pośrednio.

Odwołując się do (...) wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 stycznia 2015 r., V CSK

111/14, w art. 54 ust. 5 u.dz.l. chodzi o wyraźną intencję ustawodawcy objęcia tym

przepisem wielu przypadków zmiany wierzyciela, jeżeli ma zostać osiągnięty cel

przepisu (także według art. 53 ust. 6 ustawy o ZOZ). W uzasadnieniu powołanego

wyroku wskazuje się na typowe przypadki zmiany wierzyciela i te rzadsze, ale dość

oczywiste, jak w razie (...) czynności prowadzących do faktycznej zmiany wierzyciela, jak

też w wypadku zaspokojenia dłużnika przez podmiot trzeci, wymieniając wyraźnie

umowę konsorcjum (...) Sąd Najwyższy uznał umowę konsorcjum zawarta miedzy

wierzycielem z umowy o wykonanie określonego świadczenia a podmiotem

niewspółrealizującym to świadczenie, a tylko uzyskującym prawo do wynagrodzenia z

tamtej umowy ze strony publicznego zakładu opieki zdrowotnej, w kręgu czynności

prawnych, z których może wynikać zmiana wierzyciela w rozumieniu art. 54 ust. 5 u.dz.l.

Zamawiający oświadczył, że w świetle tak jednoznacznego stanowiska judykatury

oczywiste dla niego było uznanie umowy konsorcjum zawartej przez odwołujących się

Wykonawców oraz złożenie przez nich wspólnej oferty za czynność mającą na celu

obejście prawa w celu uzyskania przez konsorcjanta prawa do wierzytelności z

naruszeniem art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej, a co za tym idzie,

koniecznym było podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 8 ustawy pzp.

Zamawiający podkreślił również, że w orzecznictwie sądów powszechnych, w ślad za

wykładnią tych norm dokonanej przez Sąd Najwyższy w powyższym wyroku, ukształtował się

pogląd, że art. 54 ust. 5 nie jest ograniczony przedmiotowo do tych czynności prawnych,

których istotą jest cel bezpośrednio istniejący w chwili dokonywania czynności,

z wyłączeniem tych czynności, których dalszym, ale nie bezpośrednim skutkiem może być

zmiana wierzyciela (przykładowo wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 23 czerwca 2016

r. w sprawie VI ACa 556/16 LEX 2081567). Zamawiający powołał się również na utrwalone

jego zdaniem w orzecznictwie stanowisko, że jeśli czynności już w momencie swego

„rodzenia się” miały na celu obejście ustawy, są nieważne (tak: wyrok SN z 5 kwietnia 2007 r.

14

Sygn. akt KIO 758/17

w sprawie 11 CSK 533/06).

Zamawiający stwierdził, że skoro zawarcie umowy konsorcjum, jak i złożenie oferty

miały na celu obejście zakazu zawartego w art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej,

musiał odrzucić ofertę Odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp.

Wreszcie zdaniem Zamawiającego swoją decyzję uzewnętrznił prawidłowo, podając

jej uzasadnienie faktyczne i prawne.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.

W toku posiedzenia z udziałem stron nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały

dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,

uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu i dalszym piśmie złożonym

na rozprawie, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja

do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby

Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż

w części 20 złożył jako jedyny wykonawca ofertę. W konsekwencji odrzucenie oferty naraża

Odwołującego na szkodę, gdyż uniemożliwia mu uzyskanie odpłatnego zamówienia

publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba stwierdziła, że przytoczone w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie

postanowienia umowy konsorcjum, a także opisane w odpowiedzi na odwołanie okoliczności

co do zawartości JEDZ Konsorcjum odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, stąd nie ma

potrzeby ich ponownego powtarzania w całości.

W odwołaniu adekwatnie przytoczono również treść uzasadnienia decyzji

15

Sygn. akt KIO 758/17

o odrzuceniu oferty Konsorcjum Amgen-Nettle.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia

faktyczne w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie

nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że 6-punktowa lista zarzutów ze wstępu

odwołania przekłada się w jego uzasadnieniu na dwa zarzuty dotyczące odrzucenia oferty

Konsorcjum, które w uproszczeniu można sprowadzić do: pierwszy – zakwestionowania

podanego uzasadnienia decyzji jako zbyt lakonicznego, drugi – zakwestionowania co do

meritum czynności podjętej przez Zamawiającego. Trzeci zarzut dotyczy prowadzenia

postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania Odwołującego w porównaniu

do konsorcjum, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w innej części

zamówienia.

{rozstrzygnięcie pierwszego zarzutu}

Z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp wynika, że zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich

wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone oraz o powodach odrzucenia

oferty – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył powyższego przepisu, gdyż podał

wystarczające uzasadnienie prawne i faktyczne decyzji o odrzuceniu Konsorcjum Amgen-

Nettle. Lapidarne uzasadnienie wskazuje zarówno przepisy, na których została oparta, jak

i okoliczności faktyczne, które były powodem jej podjęcia. Odwołujący został wystarczająco

poinformowany o powodach odrzucenia jego oferty, na co wskazuje również treść odwołania

składająca się na zarzut kwestionujący merytoryczna zasadność czynności odrzucenia.

{rozstrzygnięcie drugiego zarzutu}

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest

nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

Art. 54 ust. 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz. U

z 2013 r. poz. 217, z późn. zm.) stanowi, że czynność prawna mająca na celu zmianę

wierzyciela samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej może nastąpić po

wyrażeniu zgody przez podmiot tworzący. Podmiot tworzący wydaje zgodę albo odmawia jej

wydania, biorąc pod uwagę konieczność zapewnienia ciągłości udzielania świadczeń

zdrowotnych oraz w oparciu o analizę sytuacji finansowej i wynik finansowy samodzielnego

publicznego zakładu opieki zdrowotnej za rok poprzedni. Zgodę wydaje się po zasięgnięciu

16

Sygn. akt KIO 758/17

opinii kierownika samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Przy czym na mocy

art. 54 ust. 6 ustawy o działalności leczniczej czynność prawna dokonana bez uzyskania

takiej zgody jest nieważna.

Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Konsorcjum Amgen-

Nettle na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp jako nieważnej na mocy art. 54 ust. 6 ustawy

o działalności leczniczej, gdyż w okolicznościach sprawy umowa konsorcjum stanowi

czynność mającą na celu zmianę wierzyciela, z naruszeniem wynikającego z art. 54 ust. 5 tej

ustawy obowiązku uzyskania na taką czynność zgody podmiotu tworzącego samodzielny

publiczny zakład opieki zdrowotnej, a zatem jest nieważna.

Na wstępie Izba zaznacza, że w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego

wyrażone w wyroku z 2 czerwca 2016 r. (sygn. akt I CSK 486/15), że umowa konsorcjum

może prowadzić do zmiany wierzyciela w rozumieniu art. 54 ust. 5 ustawy z dnia 15 kwietnia

2011 r. o działalności leczniczej, wymagającej zgody organu tworzącego publiczny zakład

opieki zdrowotnej.

Sąd Najwyższy dostrzegł, że z uwagi na zasadę dotrzymywania zobowiązań nie

można aprobować nagminnego zjawiska niewykonywania przez publiczne zakłady opieki

zdrowotnej świadczeń pieniężnych za dostawy lub usługi świadczone przez kontrahentów,

mimo że zakłady te nie otrzymują wystarczających środków budżetowych na swoją

działalność i tym tłumaczą swoje zadłużenie. Jednocześnie nie można się godzić

na wykorzystywanie tej sytuacji przez firmy windykacyjne, które uczyniły sobie źródło

zarobku z procederu skupowania wierzytelności przedsiębiorców wykonujących określone

świadczenia na rzecz publicznych zakładów opieki zdrowotnej, wchodząc następnie

w miejsce zaspokojonego wierzyciela i próbując egzekwować należności od

dotychczasowych dłużników. Aby temu zapobiec ustawodawca w art. 54 ust. 5 udl

postanowił, że czynność prawna mająca na celu zmianę wierzyciela samodzielnego

publicznego zakładu opieki zdrowotnej może nastąpić po wyrażeniu zgody przez podmiot

tworzący ten zakład, a ominięcie tego zakazu powoduje nieważność dokonanej czynności

prawnej.

Wydając powyższy wyrok Sąd Najwyższy wziął pod rozwagę, że jest kolejna z ponad

dwudziestu rozpoznawanych spraw z powództwa firmy windykacyjnej przeciwko

publicznemu zakładowi opieki zdrowotnej, w których zasadą było oddalenie powództwa, ale

w większości z nich chodziło o próbę obejścia zakazu wynikającego z powyższych przepisów

przez zastosowanie poręczenia, a w kilku - przez zastosowanie gwarancji zapłaty. Sąd

Najwyższy dostrzegł, że nie uzyskując oczekiwanego przez siebie rozstrzygnięcia powód

sięgnął po kolejny środek prawny – umowę konsorcjum zawartą z wykonawcą ubiegającym

17

Sygn. akt KIO 758/17

się o udzielenie zamówienia publicznego.

Sąd Najwyższy zakwestionował w stanowisko sądów niższych instancji, że nie doszło

do żadnej z sytuacji, którą można zakwalifikować jako zmianę wierzyciela, przez co nie

zostały spełnione przesłanki konieczne do zastosowania art. 54 ust. 5 udl i skutków jego

naruszenia, gdyż nie było ani poręczenia, ani standardowego przelewu. Sąd Najwyższy

dostrzegł, że sądy niższej instancji zaniechały zbadania, czym była i jakie skutki wywarła

umowa konsorcjum zawarta pomiędzy firmą windykacyjną a wykonawcą zamówienia.

Punktem wyjścia rozważań Sądu Najwyższego była konstatacja, że konstrukcja

prawna konsorcjum nie jest uregulowana prawnie, a umowa konsorcjum należy do umów

nienazwanych przedsiębiorców o charakterze konsolidacyjnym. Jak zauważył Sąd

Najwyższy, choć umowa konsorcjum zawierana jest z różnych przyczyn (dlatego występują

różne rodzaje konsorcjum), łączy je wszakże wspólna przesłanka, jaką jest potrzeba

współdziałania uczestników w celu zrealizowania wspólnego celu. Prawnie spotkać można

umowę o utworzeniu konsorcjum bankowego (art. 73 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Prawo

bankowe), której celem jest wspólne udzielenie kredytu. Potrzeba konsorcjum (finansowego)

wynika z takiej wysokości kredytu, że nie może go udzielić jeden bank ze względu

na obowiązujące go przepisy ostrożnościowe i wówczas potrzeba współdziałania dwóch lub

więcej banków. Podobnie jest w wypadku konsorcjum (finansowego) inwestycyjnego, gdy

kilku przedsiębiorców wspólnie składa się na sfinansowanie danej inwestycji, często później

przez nich wspólnie wykorzystywanej. Znane są też konsorcja inwestycyjne budowlane

(wykonawcze), w których uczestniczy wielu wykonawców ze względu na rozmiary inwestycji

budowlanej, np. w wypadku budowy autostrad i innych przedsięwzięć drogowych, które

wymagają w ograniczonym czasie wybudowania długiego odcinka drogi, a żaden

z wykonawców nie dysponuje takimi możliwościami technicznymi i osobowymi, aby mógł to

wykonać sam. W każdej z tych sytuacji występuje współpraca (współdziałanie) uczestników

konsorcjum wspólnie realizujących umowę podstawową, która stała się przyczyną zawierania

umowy konsorcjalnej.

Sąd Najwyższy nie dostrzegł tego elementu w umowie konsorcjum, która nie była

potrzebna dla otrzymania przez wykonawcę zamówienia publicznego wynagrodzenia od

zakładu opieki zdrowotnej. Natomiast stwierdził, że zawarcie umowy konsorcjum, w której

treści chodzi jedynie o zabezpieczenie płatności zakładu opieki zdrowotnej na rzecz

wykonawcy zamówienia i ze wskazaniem jako jedynego wierzyciela firmy windykacyjnej

zdaje się przeczyć istocie konsorcjum i wykraczać poza przesłanki swobody umów

wynikające z art. 353 1 kc

Sąd Najwyższy orzekł, że nie jest dopuszczalne zawarcie umowy konsorcjum nie

w celu wspólnej realizacji zobowiązań wynikających z umowy podstawowej, tylko w celu

18

Sygn. akt KIO 758/17

uzyskania uprawnień do wierzytelności należnej z tytułu wykonania świadczeń z tej umowy

wyłącznie przez jednego z uczestników konsorcjum. Prowadzi to bowiem do faktycznego

obrotu wierzytelnościami pod przykryciem umowy konsorcjalnej i narusza obowiązek

określony w art. 54 ust. 5 udl. Sąd ocenił, że wykonawca zamówienia świadomie przystąpił

do konsorcjum, obawiając się niespełnienia należycie wobec niego świadczenia przez

publiczny zakład opieki zdrowotnej. A następnie według własnego wyboru przystąpił do

przetargu wraz z firmą windykacyjną, znając jej cel, a nie zadbał o rzeczywiste i zgodne

z prawem zabezpieczenie zapłaty należnego mu wynagrodzenia po wykonaniu własnego

świadczenia.

Sąd Najwyższy zauważył również, z powołaniem się na liczne uprzednio wydane

orzeczenia, że zmiana wierzyciela według art. 54 ust. 5 udl jest ujmowana szeroko. Chodzi

o wszelkie sytuacje, w których do takiej zmiany może dojść, bezpośrednio i pośrednio.

W szczególności odwołując się wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt V CSK 111/14),

wskazał, że w art. 54 ust. 5 udl chodzi o wyraźną intencję ustawodawcy objęcia tym

przepisem wielu przypadków zmiany wierzyciela, jeżeli ma zostać osiągnięty cel przepisu

(także według art. 53 ust. 6 ustawy o ZOZ). W uzasadnieniu tego powołanego wyroku

wskazano na typowe przypadki zmiany wierzyciela i te rzadsze, ale dość oczywiste, jak w

razie powiernictwa, indosu wekslowego, różnych form faktoringu, czynności prowadzących

do faktycznej zmiany wierzyciela, jak też w wypadku zaspokojenia dłużnika przez podmiot

trzeci, wymieniając wyraźnie umowę konsorcjum. Natomiast w wyroku z 13 stycznia 2016 r.,

(sygn. akt II CSK 186/15) wskazano także na powyższe czynności, dodając za innymi

orzeczeniami jeszcze gwarancję oraz subrogację umowną i odwołując się do kilkunastu

innych wyroków Sądu Najwyższego. Według Sąd Najwyższego w zgodzie z tymi poglądami

jest także zaliczenie także umowy konsorcjum zawartej między wierzycielem z umowy

o wykonanie określonego świadczenia a podmiotem niewspółrealizującym tego świadczenia,

a tylko uzyskującym prawo do wynagrodzenia z tamtej umowy ze strony publicznego zakładu

opieki zdrowotnej, do kręgu czynności prawnych, z których może wynikać zmiana wierzyciela

w rozumieniu art. 54 ust. 5 udl.

W ocenie Izby w tej sprawie Odwołujący nie podważył adekwatności stwierdzenia

przez Zamawiającego na podstawie treści umowy konsorcjum oraz okoliczności związanych

ze złożeniem oferty, że służy ona wyłączenie uzyskaniu przez Nettle uprawnień

do wierzytelności należnej Amgen jako dostawcy produktów farmaceutycznych. Niesporne

było, że Amgen samodzielnie spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, w tym

dysponuje uprawnieniami do obrotu produktami leczniczymi, a także ma być faktycznym

dostawcą produktów farmaceutycznych, czyli jest zdolny do spełnienia świadczenia

19

Sygn. akt KIO 758/17

wykonawcy jako strony umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. Znajduje to również

potwierdzenie w preambule umowy konsorcjum, w której wskazano, że to Amgen prowadzi

działalność polegającą na dostawie środków farmaceutycznych, w szczególności szpitali.

Prowadzi to do wniosku, że celem zawiązania konsorcjum nie było wspólne ubieganie się

o udzielenie przedmiotowego zamówienia, gdyż Amgen mógł samodzielnie zarówno

przystąpić do przetargu, jak i następnie wykonać przedmiot zamówienia. Dla rozpatrywanej

sprawy nie ma znaczenia, że Nettle 7 marca 2017 r. zostało wpisane do rejestru pośredników

w obrocie produktami leczniczymi prowadzonego przez Główny Inspektorat Farmaceutyczny,

gdyż ani umowa konsorcjum, ani oferta złożona Zamawiającemu do tego nie nawiązują.

Zdaniem Izby jedyną nasuwającą się przyczyną zawarcia analizowanej umowy

konsorcjum są uregulowania wynikające z przywołanych art. 54 ust. 5 i 6 ustawy

o działalności leczniczej, ograniczające możliwość swobodnego obrotu wierzytelnościami

publicznych zakładów opieki zdrowotnej. Użycie w art. 54 ust. 5 wspomnianej ustawy

sformułowanie „czynności mające na celu”, oznacza, że ustawodawca chciał nim objąć nie

tylko o umowy bezpośrednio dotyczące zmiany wierzyciela (np. przelew wierzytelności), lecz

także te umowy, których dalszym, choć niebezpośrednim skutkiem może być taka zmiana.

Takie stanowisko przykładowo wynika z wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 23

czerwca 2016 r. (sygn. akt VI ACa 556/16, LEX 2081567). Izba podziela zatem stanowisko

Zamawiającego, że dzięki zawarciu umowy konsorcjum Nettle miał przejąć wierzytelność

Amgen względem Zamawiającego, bez uzyskania wymaganej z mocy prawa zgody organu

założycielskiego.

Nie umknęło uwadze Izby, że według w umowy konsorcjum Nettle ma również pewne

obowiązki na etapie ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, takie jak

udzielanie porad przy sporządzeniu oferty, interpretacji postanowień specyfikacji, czy

opiniowanie wzorów umów (§ 3 ust. 3 lit. a). Zostały one jednak określone ogólnikowo lub

enigmatycznie. Określenie „udzielanie porad” jest pojemne, a jednocześnie niekonkretne.

Z kolei do interpretacji postanowień specyfikacji, w tym wzoru umowy, z mocy art. 38 pzp

uprawniony i obowiązany jest Zamawiający jako prowadzący postępowanie o udzielenie

zamówienia. Przy czym według pełnomocnictwa z 28 lutego 2017 r. załączonego do oferty

do składania i podpisywania zapytań uprawniony jest Amgen jako lider konsorcjum.

Nie sposób też uznać przypisania Nettle obowiązku wniesienia wadium za przejaw

niezbędnego wsparcia finansowego podmiotu, który sam nie byłby w stanie temu podołać,

gdyż kwota wadium w pakiecie nr 20 wynosi niespełna 3 tys. zł. W ocenie Izby tego typu

postanowienia nie nakładają na Nettle żadnych istotnych zobowiązań względem Amgen,

a przede wszystkim nie uzasadniają zawarcia konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się

o przedmiotowe zamówienie.

20

Sygn. akt KIO 758/17

Podobnie Izba ocenia większość wyszczególnionych w umowie konsorcjum, tj. w § 3

ust. 3 lit. b)-d), obowiązków Nettle na etapie realizacji umowy. Pośredniczenie

w przyjmowaniu zamówień od Zamawiającego wydaje się zupełnie zbędne. Podobnie jak

pośredniczenie w przekazywaniu informacji niezbędnych do sporządzania faktur oraz

przyjmowaniu reklamacji odnośnie wystawionych faktur VAT ze strony Zamawiającego.

Również bieżące techniczne księgowanie sprzedaży związanej z realizacją umowy dostawy

produktów farmaceutycznych nie wymaga wchodzenia w konsorcjum. Powyższe obowiązki

dotyczą standardowych czynności związanych z obsługą księgową sprzedaży i jeżeli

rzeczywiście Amgen nie chce z jakiś powodów ich wykonywać, wystarczający byłby ich

outsourcing.

Zdaniem Izby mnożenie tego typu niewiele znaczących zobowiązań członka

konsorcjum służy jedynie usilnemu wykazaniu, że rozpatrywana w tej sprawie umowa

konsorcjum różni się od tych, które zostały już negatywnie zweryfikowane w orzecznictwie

sądowym lub Izby. Wskazuje na to również argumentacja zawarta w odwołaniu

i prezentowana na rozprawie. Jednakże w ocenie Izby pomimo tych modyfikacji w stosunku

do tych umów również w tej sprawie adekwatna jest ocena, że zawiązanie konsorcjum nie

było podyktowane koniecznością współpracy przy wykonywaniu tych czynności w związku

z realizacją umowy podstawowej.

W konsekwencji jedynym istotnym obowiązkiem Nettle wskazanym w § 3 ust. 3 lit. e)

umowy konsorcjum jest tzw. administrowanie należnościami z tytułu dostaw zrealizowanych

na rzecz Zamawiającego oraz windykacja należności od zamawiającego, która została tu

określona jako dochodzenie „zapłaty za należności” od Zamawiającego na rzecz

konsorcjantów, w tym na drodze sądowej. Zostało to skorelowane ze zobowiązaniem się

Nettle do sfinansowania zamówienia, w sytuacji gdy Zamawiający opóźni się z zapłatą

należności za wykonane dostawy, o czym mowa w § 3 ust. 4 umowy konsorcjum.

Jednocześnie na mocy § 3 ust. 6 wyłącznie Nettle jest uprawnione do występowania

do Zamawiającego w sprawach związanych z wykonaniem jego zobowiązań finansowych,

w szczególności rozliczania wpłat, potwierdzania sald, naliczania odsetek za opóźnienie

w zapłacie, kierowania wezwań, upomnień i zawiadomień związanych z roszczeniami

pieniężnymi wobec Zamawiającego, a także do negocjowania i zawierania ugód

i porozumień związanych z tymi roszczeniami.

W ocenie Izby powyższe postanowienia umowy konsorcjum, a także wskazania w jej

preambule jako jeden z powodów jej zawarcia okoliczności, że Amgen prowadzi działalność

polegającą na dostawie środków farmaceutycznych do publicznych jednostek służby

zdrowia, które regulują swoje zobowiązania ze znacznym opóźnieniem (przekraczającym

120 dni), uzasadniają wniosek, do którego doszedł Zamawiający, że rzeczywistym celem

21

Sygn. akt KIO 758/17

umowy konsorcjum nie było ułożenie stosunków między wykonawcami w związku

z ubieganiem się o udzielenie zamówienia oraz w czasie wspólnego wykonania umowy przez

odwołujących się Wykonawców, ale stworzenie możliwości uzyskania przez Nettle

wierzytelności wynikającej z wykonania umowy przez Amgen, czemu sprzeciwia się art. 54

ust. 5 ustawy o działalności leczniczej.

Adekwatności tej oceny nie zmienia wskazanie w § 3 ust. 5 umowy, że sfinansowanie

zamówienia, o którym mowa w ustępie poprzedzającym, nie stanowi zwolnienia

Zamawiającego z zapłaty na rzecz Konsorcjum (a nie tylko na rzecz Nettle). Zdaniem Izby

również ustalenie w § 4, że roszczenie o zapłatę wynagrodzenia z tytułu realizacji dostaw ma

charakter solidarny (ust. 1), a w przypadku opóźnienia po stronie Zamawiającego Nettle

i Amgen zobowiązują się wspólnie dochodzić należności na drodze postępowania sądowego

(ust. 2). Jak to wynika z powyżej przywołanego postanowienia § 3 ust. 3 lit. e) umowy

konsorcjum, do dochodzenia tych należności upoważniona jest jednak tylko Nettle. Również

dopisanie, że będzie czynić to w imieniu Konsorcjum, którego obaj członkowie są

wierzycielami solidarnymi Zamawiającego, nie zmienia sytuacji, że zasądzone w tej drodze

wynagrodzenie wraz z odsetkami za opóźnienie, nawet jeżeli formalnie zostanie zasądzone

na rzecz Konsorcjum, ostatecznie uzyska tylko Nettle, które uprzednio przelało na konto

Amgen kwoty odpowiadające wartości zrealizowanych na rzecz Zamawiającego dostaw.

Reasumując, z zestawienia warunków przetargu, w tym treści wzoru umowy

w sprawie zamówienia publicznego, z treścią umowy konsorcjum wynika, że wsparcie Nettle

nie jest potrzebne Amgen ani do ubiegania się o realizację przedmiotowego zamówienia, ani

do realizacji przedmiotu zamówienia. Jedynym wytłumaczeniem udziału Nettle w konsorcjum

jest przejęcie kontroli nad wierzytelnością z tytułu dostarczonych przez Amgen produktów

farmaceutycznych, jeżeli Zamawiający będzie zalegał z płatnościami. W zamian Amgen

uzyskuje od Nettle finansowanie polegające de facto na spłacie należności Zamawiającego.

Uprawniony jest zatem wniosek, że gdyby nie ustawowe ograniczenie możliwości obrotu

wierzytelnościami Zamawiającego, w ogóle by nie doszło do zawarcia umowy konsorcjum

w związku z tym postępowaniem, a Amgen samodzielnie ubiegałby się o udzielenie

przedmiotowego zamówienia, a w razie potrzeby niezależnie od tego zawarłby z Nettle

umowę przelewu wierzytelności, która będzie mu przysługiwała z tytułu zrealizowanych

dostaw leków.

Za trafne należy uznać również stanowisko, że zasada swobody umów z art. 353 1 kc

wskazuje jako jedną z granic tej swobody sprzeczność treści lub celu umowy z ustawą.

W ramach tej swobody nie mieści się zatem zawarcie umowy konsorcjum, która służy

uzyskaniu przez konsorcjanta prawa do wierzytelności z naruszeniem art. 54 ust. 5 ustawy o

22

Sygn. akt KIO 758/17

działalności leczniczej.

Izba nie wzięła pod uwagę złożonej na rozprawie „Opinii prawnej o zgodności z art.

54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej umów konsorcjów zawieranych przez spółkę Nettle

S.A. w celu wspólnego ubiegania się o uzyskanie i wspólnego wykonywania zamówienia

publicznego. Abstrahując od perswazyjnego tytułu, to niedatowane pismo mogło zostać

poczytane jedynie za pisemne stanowisko Odwołującego, które trudno odnieść

do okoliczności tej sprawy, skoro jego wnioski zasadzają się m.in. na istnieniu „Umowy

Ramowej Konsorcjum” oraz „Umowy Wykonawczej Konsorcjum”, a nie na umowie

konsorcjum, którą uprzednio Konsorcjum złożyło Zamawiającemu.

Izba uznała również, że złożone na rozprawie przez Odwołującego referencje

uzyskane przez konsorcjum Amgen-Nettle nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu

zawisłego w tej sprawie, gdyż nie świadczą o tym, że tym postępowaniu Amgen

samodzielnie nie byłby zdolny do należytego wykonania dostawy leków.

Izba zauważa również, że wszystkie wyroki sądów okręgowych, na które powołał się

Odwołujący zostały wydane przed przywołanym powyżej orzeczeniem Sądu Najwyższego

z 2 czerwca 2016 r., a zatem nie mogą być uznane za obrazujące aktualną linię orzeczniczą

sądów powszechnych. Warto przy tym odnotować, że w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej stanowisko zbieżne z poglądami Sądu Najwyższego wyrażono już w wyroku

z 29 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO 732/14), a ostatnio w wyroku z 14 marca 2017 r. (sygn.

akt KIO 353/17).

Ponieważ zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Amgen-Nettle, oferta

ta nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem nie doszło do naruszenia art. 7

ust. 3 pzp. W konsekwencji, ponieważ na pakiet nr 20 nie została złożona żadna inna oferta,

Zamawiający prawidłowo unieważnił w tym zakresie postępowanie na podstawie art. 93 ust.

1 pkt 1 pzp.

{rozstrzygnięcie trzeciego zarzutu}

Niezasadny jest również zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp.

Ponieważ o udzielenie zamówienia w pakiecie nr 20 poza Odwołującym nie ubiegało się

żadne inne konsorcjum wykonawców, bezprzedmiotowe jest wywodzenie, że Zamawiający

nie badał umów regulujących współpracę w przypadku innych wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołanie nie dotyczy innych części zamówienia

niż pakiet nr 20. Niezależnie od tego Odwołujący nie był wstanie udowodnić, że Zamawiający

inaczej ocenił analogiczną umowę konsorcjum Farmacol, gdyż złożył na rozprawie kopię

umowy bez załącznika określającego szczegółowy zakres obowiązków stron tej umowy.

23

Sygn. akt KIO 758/17

Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy pzp, a także na podstawie § 3 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,

na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Nie zasądzono natomiast od Odwołującego

wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie Izby,

z uwagi na niezłożenie do zamknięcia rozprawy stosownych rachunków, co jest wymagane

na mocy § 3 pkt 2 lit. a przywołanego rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

24