KIO 1834/19

Sygn. akt: KIO 1834/19

WYROK

z dnia 8 października 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 18 września 2019 przez

wykonawcę Maxto Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Modlniczce w postępowaniu

prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Bydgoszczy

przy udziale wykonawcy ELEKTROTIM S.A. z siedzibą w Wrocław zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Elektrotim S.A. oraz nakazuje

dokonanie ponownego badania i oceny ofert i:

- wykluczenie wykonawcy Elektrotim S.A. z udziału w postępowaniu na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 19 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,

- odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust.

1 pkt 4 ustawy Pzp,

- odtajnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,

stanowiących załączniki do wyjaśnień elementów oferty, mających wpływ na

wysokość ceny w postaci kluczowych ofert dostawców,

2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.

3. kosztami postępowania obciąża ELEKTROTIM S.A. z siedzibą w Wrocław i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Maxto Sp. z o.o. S.K.A.

z siedzibą w Modlniczce tytułem wpisu od odwołania.

3.2. zasądza od ELEKTROTIM S.A. z siedzibą w Wrocław na rzecz Maxto Sp. z o.o.

S.K.A. z siedzibą w Modlniczce kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ...........................

Zamawiający - Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy - prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostosowanie

obwodnicy terenu technicznego do Instrukcji o ochronie obiektów Wojskowych w kompleksie

wojskowym 5076 Słońsko k/Inowrocławia - zadanie 11753. Ogłoszenie zostało opublikowane

w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 527925-N-2019 z dnia 21 marca 2019 r.

W dniu 18 września Odwołujący - Maxto sp. z o.o. S.K.A. - wniósł do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:

1. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;

2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim S.A.,

3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Elektrotim;

4. zaniechania wezwania Elektrotim do złożenia wyjaśnień i uzupełnień.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Elektrotim, mimo

że wykonawca ten brał udział w przygotowaniu postępowania, co spowodowało

zakłócenie konkurencji, które nie może być wyeliminowane w inny sposób, niż przez

wykluczenie Elektrotim z udziału w postępowaniu;

2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Elektrotim, mimo

że wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,

mogące mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane w postępowaniu;

3. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Elektrotim, mimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia;

4. ewentualnie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Elektrotim do

udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty

pomimo, że wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia

i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi - jeśli

Wysoka Izba uzna, że dopuszczalne jest ponownie wezwanie tego wykonawcy do

złożenia takich wyjaśnień;

5. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia

informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, stanowiących załączniki do

wyjaśnień Elektrotim w zakresie ceny, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie

nie udostępnił Odwołującemu tych informacji i dokumentów je zawierających;

6. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim, mimo że

jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

7. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Elektrotim do uzupełnienia

decyzji zmieniających przedłożoną przez Elektrotim koncesję na prowadzenie

działalności w zakresie ochrony osób i mienia;

8. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Elektrotim do wyjaśnienia

wykazu robót budowlanych wraz z dowodami określającymi czy roboty zostały

wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone;

9. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców;

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści

odwołania na podane okoliczności; uwzględnienie odwołania; nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; nakazanie

Zamawiającemu wykluczenia Elektrotim z Postępowania; nakazanie Zamawiającemu

odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że pprzedmiotem

ppostępowania jest wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego 11753

pn. „Dostosowanie obwodnicy terenu technicznego do Instrukcji o ochronie obiektów

wojskowych w kompleksie wojskowym 5076 Słońsko k/Inowrocławia”. Postępowanie to

zostało poprzedzone innym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego

dotyczącym opracowania programu inwestycji i dokumentacji projektowej na dostosowanie

obwodnicy terenu technicznego dla Instrukcji OIN 5/2011 na terenie kompleksu wojskowego

Słońsk. Ważne jest, iż to na podstawie dokumentacji wykonanej przez wykonawcę

postępowania na opracowanie dokumentacji projektowej, tj. Elektrotim przygotowane zostało

niniejsze postępowanie. Z części II SIWZ dotyczącej postępowania na dokumentację wynika,

iż jego przedmiotem było opracowanie programu inwestycji i dokumentacji projektowej

z częścią kosztową i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych,

uzyskanie w imieniu Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na budowę (lub dokonanie

skutecznego zgłoszenia robót budowlanych, jeśli decyzja o pozwoleniu nie jest wymagana)

oraz sprawowanie nadzoru autorskiego w trakcie przyszłych robót budowlanych

wykonywanych w oparciu o przygotowane dokumentacje, dla zadania: „Dostosowanie

obwodnicy terenu technicznego do Instrukcji OIN 5/2011 na terenie kompleksu wojskowego

Słońsk. W ramach umowy z wykonawcą na wykonanie dokumentacji projektowej Elektrotim

wykonał: 1) program inwestycji 2) inwentaryzację budowlaną i instalacyjną 3) projekt

budowlany 4) projekt wykonawczy 5) informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony

zdrowia (BIOZ) 6) specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych

7) kosztorys inwestorski 8) przedmiary robót 9) zestawienie kosztów zadania (ZKZ) wraz

z analizą porównawczą 10) harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji robót. Oznacza to,

iż jeszcze przed wszczęciem Postępowania Elektrotim uzyskał pełne informacje dotyczące

przedmiotu zamówienia i dokonał szacowania wartości zamówienia. Wszedł w posiadanie

pełnej wiedzy na temat niniejszego zamówienia na roboty budowlane. Takie działanie

stanowi niewątpliwie naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania

wykonawców. Elektrotim posiada nieporównywalną wiedzę o przedmiotowym zamówieniu,

którą wykorzystał w ramach złożonej oferty na realizację zamówienia na roboty budowlane.

Wykonawca w związku z powyższym miał możliwość przygotowania oferty na lepszych

warunkach, a w związku z tym miał przewagę choćby w sposobie wyceny oferty oraz

realizacji zamówienia, ograniczając wysokie ryzyka kontraktowe.

Odwołujący podkreślił, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp zawiera domniemanie prawne, że

każdy udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego powoduje zakłócenie konkurencji w danym postępowaniu. Tymczasem, ani

Zamawiający, ani Elektrotim nie podjęli się wyjaśnienia sytuacji związanej z zakłóceniem

konkurencji poprzez udział w postępowaniu wykonawcy, który przygotował uprzednio

niemalże kompletną dokumentację dla Zamawiającego. Wręcz przeciwnie, okoliczność ta

została pominięta. Z protokołu postępowania, który został udostępniony Odwołującemu

wynika, iż Zamawiający nie traktuje Elektrotim, jako podmiotu, który brał udział

w przygotowaniu Postępowania (vide: str. 3, l.p. 3, pkt 2 protokołu Postępowania).

Zamawiający zaznaczył w polu „Istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie

ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego

zamówienia: X nie”. Skreślone zostało również pole, w którym należy wskazać środki mające

na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Mając to na uwadze, Zamawiający nie dokonał

jakiejkolwiek analizy możliwości zakłócenia konkurencji przez Elektrotim - wykonawcę, który

przygotował istotną część dokumentacji postępowania oraz dokonał szacowania wartości

zamówienia, a w konsekwencji Zamawiający nie dokonał żadnych czynności, aby temu

zapobiec, co zostało przyznane w protokole postępowania. Również Elektrotim w złożonym

oświadczeniu o braku podstaw do wykluczenia z Postępowania oświadczył, iż nie podlega

wykluczeniu z Postępowania m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp oraz skreślił

pole, w którym należało wskazać środki naprawcze, mające na celu usunięcie zakłócenia

konkurencji. Zamawiający dopuścił wręcz do zwiększenia różnicy informacji posiadanych

przez Elektrotim w stosunku do pozostałych wykonawców. Na pytania do SIWZ, złożone

w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące udostępnienia dokumentacji wykonanej przez

Elektrotim, w tym kosztorysu inwestorskiego, Zamawiający wyjaśnił, iż „w ramach

dokumentacji projektowej projektant opracował kosztorysy inwestorskie, jednak Zamawiający

nie udostępni ich oferentom. W celu oszacowania oferty udostępnione są przedmiary robót.

Dodatkowo załączone będzie zestawienie materiałów i sprzętu (...)” - odpowiedź na pytanie

nr 5 w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 29 marca 2019 r. Odwołujący dalej podkreślił,

że istnieje różnica między kosztorysem inwestorskim, a przedmiarem robót. Dzięki

znajomości kosztorysu inwestorskiego wykonawca ma możliwość dokładniejszej oceny

elementów przedmiotu zamówienia, które zostały wycenione przez Zamawiającego lub

projektanta. W szczególności ważne jest rozłożenie kosztów w pozycjach ujętych

w kosztorysie. Ich znajomość pozwala wykonawcom m.in. na identyfikację problemów, np.

gdy dana pozycja wyceniona zostaje w sposób znacznie wyższy od cen rynkowych, czy

odwrotnie. O szerszym zakresie kosztorysu świadczy także rozporządzenie Ministra

Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określania metod i podstaw sporządzania

kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz

planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym

(Dz. U. z 2004 r., Nr 130, poz. 1389), zgodnie z którym przedmiar robót stanowi wyłącznie

jeden z elementów uwzględnianych przy tworzeniu kosztorysu inwestorskiego. różnica

między kosztorysem inwestorskim, a przedmiarem robót. Dzięki znajomości kosztorysu

inwestorskiego wykonawca ma możliwość dokładniejszej oceny elementów przedmiotu

zamówienia, które zostały wycenione przez Zamawiającego lub projektanta.

W szczególności ważne jest rozłożenie kosztów w pozycjach ujętych w kosztorysie. Ich

znajomość pozwala wykonawcom m.in. na identyfikację problemów, np. gdy dana pozycja

wyceniona zostaje w sposób znacznie wyższy od cen rynkowych, czy odwrotnie. O szerszym

zakresie kosztorysu świadczy także rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja

2004 r. w sprawie określania metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego,

obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót

budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004 r., Nr 130,

poz. 1389), zgodnie z którym przedmiar robót stanowi wyłącznie jeden z elementów

uwzględnianych przy tworzeniu kosztorysu inwestorskiego. Odwołujący wskazał, że dopiero

w dniu 31 lipca 2019 r. Zamawiający spostrzegł możliwość zakłócenia konkurencji w

postępowaniu związaną z udziałem Elektrotim (po zasygnalizowaniu tej kwestii przez

Odwołującego), jednakże aktywność Zamawiającego ograniczyła się do wystosowania

wezwania do wyjaśnienia, czy realizacja zamówienia w postępowaniu na dokumentację nie

zakłóca konkurencji w postępowaniu. W odpowiedzi Elektrotim wyjaśnił, że wskutek

udostępnienia na stronie internetowej Zamawiającego zestawienia materiałów, sprzętu,

robocizny lub kosztów ślepych oraz wydłużenia terminu składania ofert do 11 kwietnia 2019

r. stanowiło wystarczające działania, aby zapobiec naruszeniu konkurencji. Elektrotim.

Wyjaśnił, że wskazał, iż w związku z ogłoszeniem niniejszego przetargu „spółka ta planuje

złożyć ofertę w ww. postępowaniu, zaś z uwagi na okoliczność, iż będąc autorem

dokumentacji projektowej i chcąc uniknąć zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji, w jej

ocenie zasadnym jest przekazanie innym potencjalnym wykonawcom wskazanych wyżej

dokumentów oraz wydłużenie terminu na składanie ofert” - str. 2 wyjaśnień z 6.08.2019r.

Stwierdzenie to jest zaskakujące, bowiem pytanie w wyniku którego udostępniono

zestawienie materiałów - pytanie nr 7 z dn. 29.03.2019 r. brzmiało zupełnie inaczej. Nie

ulega wątpliwości, że Elektrotim nie miał na uwadze dobra innych wykonawców, a aktualnie

prezentowane stanowisko to usilna próba usprawiedliwienia za wszelką cenę naruszenia

konkurencji. Jednocześnie nie wyjaśniono w żaden sposób dlaczego te dokumenty, których

nie przekazano nie miały wpływu na zachowanie konkurencji w Postępowaniu. Ponadto

Elektrotim w swych wyjaśnieniach usilnie próbował nadać oszacowaniu wartości zamówienia

inne znaczenie, niż ma one w rzeczywistości, posługując się wadliwymi tezami jakoby

wartości w kosztorysie były wartościami „maksymalnymi”. Te ceny nie mają takiego

charakteru i nie wynika to z żadnej regulacji, wręcz przeciwnie. Również Elektrotim nie

wyjaśnił na czym polega jego argument, że „[...] cena oferty jest ceną ryczałtową, zatem

poszczególne pozycje jednostkowe pozostają bez znaczenia w tym zakresie To że cena jest

ryczałtowa nie powoduje, że przedmiotu zamówienia nie trzeba wyceniać - trzeba, a

kosztorys inwestorski jest w tym zakresie bardzo pomocny. Co więcej, Elektrotim powołuje

się na zamieszczenie orientacyjnej szacunkowej wartości zamówienia w planie zamówień,

ale nie zauważa także Elektrotim tej okoliczności, że jest to wartość orientacyjna i podana

globalnie. A ponadto skoro kosztorys nie ma znaczenia, to logicznie rzecz ujmując,

Elektrotim nie wyjaśnił dlaczego Zamawiający nie przekazał dokumentu, który nie ma

znaczenia, bo wówczas nie powinien to być żaden problem. Równie bezpodstawny jest

argument o tym, że w kryterium ceny oceniana jest cena globalna. Problem nie w dokonaniu

wyceny jak najbardziej zbliżonej do cen w kosztorysie, ale posiadaniu pełnego kompletu

informacji w celu rzetelnej i prawidłowej wyceny, a kosztorys jest nośnikiem istotnych w tym

zakresie informacji. Elektrotim miał pełny i bezpośredni dostęp do projektantów, ponieważ to

są jego projektanci. Mógł zatem zadawać im pytania w każdym czasie i uzyskiwał

odpowiedzi szybko i swobodnie, bez ograniczeń jakie nakłada ustawa Pzp na innych

wykonawców (pytanie - odpowiedź). Inni wykonawcy z kolei musieli czekać na odpowiedzi, a

na część pytań odpowiedzi nie uzyskali ich w ogóle. Takiego naruszenia konkurencji nie

sposób zniwelować. Elektrotim miał więc możliwość przygotowania oferty w postępowaniu

jeszcze przed jego wszczęciem, natomiast po analizie przesyłanych do Zamawiającego

pytań do SIWZ jedynie dopasowywał ją do zmienionego przedmiotu zamówienia czy

sposobu wykonania zamówienia ewentualnie do kwestii zasygnalizowanych przez innych

wykonawców. Istnieje też ryzyko, że niektórzy wykonawcy zainteresowani pozyskaniem

zamówienia z uwagi na pierwotny brak przekazania dokumentacji dotyczącej

w szczególności zestawienia elementów przedmiotu zamówienia oraz krótkiego pierwotnego

terminu na złożenie oferty oraz utrudnionego dostępu do informacji (z uwagi na ich niejawny

charakter), mogli zrezygnować z udziału w postępowaniu.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,

że wykonawca niewątpliwie brał udział w przygotowaniu postępowania i mógł

w oświadczeniu o braku podstaw wykluczenia wyjaśnić, dlaczego jego udział nie naruszy

konkurencji w postępowaniu. Jednak zaniechał ujawnienia tej informacji w oświadczeniu,

wykonawca skreślił także fragment formularza, który odnosił się do wskazania podjętych

środków narwanych w przypadku wystąpienia podstaw wykluczenia z postępowania.

Informacje te miały znaczący wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane

w postępowaniu, w szczególności nie doszło do wykluczenia Elektrotim z postępowania, na

skutek czego wybór oferty tego wykonawcy był wadliwy.

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący podniósł, że niezrozumiałym

jest., dlaczego Elektrotim był stanie zaoferować wykonanie robót wchodzących w zakres

przedmiotu zamówienia za tak niską cenę, jeżeli przygotowując wcześniej dokumentację

projektową i kosztorys inwestorski ustalił te koszty na kwotę zdecydowanie wyższą. Koszty

materiałów i robocizny, w okresie pomiędzy sporządzeniem kosztorysu a składaniem ofert,

nie zmalały, a wręcz przeciwnie co wpisuje się w tendencję istniejącą na rynku budowlanym.

Odwołujący zwrócił uwagę, że szczególnie duże różnice w cenie pomiędzy ofertą Elektrotim

a pozostałymi ofertami były w branży budowlanej. W złożonych wyjaśnieniach Elektrotim nie

odniósł się do tej kwestii jak również do przyczyn rozbieżności pomiędzy ceną ofertową a

wyceną kosztorysu inwestorskiego. Odnosząc się do złożonych dnia 19.07.2019r. wyjaśnień

Odwołujący wskazał, że nie przedstawiono kosztorysów szczegółowych, co należy uznać za

nieodzowne w przypadku wyjaśnienia ceny robót budowlanych. Ograniczono się jedynie do

przedstawienia tabeli elementów scalonych - ogólnych kwot dla „materiałów bezpośrednich”,

„robocizny” i „Sprzętu”. Elektrotim wskazał, że prace będą wykonywane przez pracowników

Elektrotim w ramach ich obowiązków wynikających z umowy o pracę. Odwołujący zauważył,

że utrzymywanie stałego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wiąże się z ogromnymi

kosztami, więc nie jest to czynnik wpływający na oszczędności, zwłaszcza, że nie

przedstawiono żadnych dowodów, aby Elektrotim zatrudniał osoby na korzystnych dla siebie

warunkach. Nie przedstawiono żadnych wyliczeń ile w ten sposób wykonawca zaoszczędzi.

Odwołujący wskazał na zaniżoną wartość robocizny w branży budowlanej, którą wykonawca

podał na poziomie 455 734 zł netto. Zdaniem Odwołującego korzystając z programu do

kosztorysowania NORMA wartość robocizny dla tego postępowania w tej branży dla

minimalnej stawki wynagrodzenia obowiązującego w woj. kujawsko-pomorskim wynosi

744 872,79zł netto, zaś dla średniej stawki wynagrodzenia 941 445 zł netto. Elektrotim nie

podał w wyjaśnieniach, gdzie ujął koszty amortyzacji sprzętu, nie przedstawił dowodów że

sprzęt ten posiada oraz ile w ten sposób zaoszczędził. Nie przedstawił żadnych dowodów

w zakresie kosztów robocizny, która stanowi 21,33% ceny oferty, choć Zamawiający

w wezwaniu wskazał na taki obowiązek. Pozostała część oferty to koszty materiałów

(63,72% ceny oferty). W tym zakresie Elektrotim załączył do wyjaśnień „kluczowe oferty od

dostawców”, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w sposób

bezpodstawny. Odwołującego wskazał, że jak sama nazwa wskazuje są to wyłącznie

kluczowe oferty, co oznacza, że nie wykazano pełnych kosztów wykonania zamówienia. Nie

znając treści ofert, Odwołujący wskazał, że utajnione oferty od dostawców nie stanowią

wiążących ofert, lecz jedynie informację handlową, nie określają precyzyjnie wolumenu

asortymentu niezbędnego do prawidłowej realizacji zamówienia lub wolumen ten jest

zaniżony lub opiewają na pojedyncze sztuki, co nie wykazuje dostępności materiałów w

pełnym wymaganym zakresie. Kluczowe oferty mogą stanowić oferty na podwykonawstwo,

co zostało przez Elektrotim wykluczone, być może nie zawierają dat och złożenia lub

zawierają daty po złożeniu ofert, co wskazuje, że kalkulacja miała miejsce po złożeniu ofert.

Odwołujący podkreślił, że Elekrotim w wyjaśnieniach nie zaprzeczył, aby zaoferowana cena

była rażąco niska, nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

W zakresie zaniechania odtajnienia dokumentów, stanowiących załączniki do

złożonych wyjaśnień - „kluczowe oferty od dostawców”, Odwołujący podkreślił, że Elektrotim

ograniczył się jedynie do poinformowania, że dokumenty te stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa bez wykazania, że tak rzeczywiście jest. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp

wykonawca jest obowiązany wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak jakichkolwiek wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień

ogólnikowych musi być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej art. 8 ust. 3 ustawy Pzp

ochrony, co aktualizuje obowiązek po stronie Zamawiającego ujawnienia nieskutecznie

zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji. Z ostrożności, na wypadek gdyby takie

uzasadnienie zastrzeżenia zostało Zamawiającemu przekazane, Odwołujący podniósł, że

uzasadnienie jest ogólnikowe i mogłoby być użyte w każdym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie, wykonawca Elektrotim nie

wykazał przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk.

Odwołujący wskazał, że w jego ocenie działanie Elektrotim polegające na

przygotowaniu dokumentacji projektowej, na następnie zaoferowanie ceny znacznie niższej

od ceny innych wykonawców, wynika z nieuczciwej praktyki. Tego typu działanie podmiotu,

który jest profesjonalistą w swojej dziedzinie musi zostać potraktowane jako działanie

sprzeczne z dobrymi obyczajami, które narusza interes Odwołującego. Ponadto wystąpienia

czynu nieuczciwej konkurencji poprzez złożenie oferty przez Elektrotim w Postępowaniu

dowodzą obowiązki Elektrotim, jako projektanta w zestawieniu z obowiązkami wynikającymi

z umowy, która zostanie zawarta w ramach niniejszego postępowania. Odwołujący wymienił

obowiązki, jakie przyjął do wykonania Elektrotim w ramach nadzoru autorskiego tj. udzielanie

odpowiedzi na pytania dotyczące dokumentacji projektowej zgłaszane przez Wykonawców

w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty

budowlane wykonywane na podstawie opracowanej dokumentacji, potwierdzenie zgodności

realizacji robót budowlanych z dokumentacją, lub stwierdzenie odstępstw i określenie

skutków tych odstępstw, uzgodnienie z Zamawiającym i Wykonawcą robót możliwości

wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do materiałów i konstrukcji oraz rozwiązań

technicznych i technologicznych, wyjaśnienie wątpliwości czy zakres wprowadzonych zmian

nie spowoduje istotnych zmian w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego,

skutkujących koniecznością uzyskania nowej decyzji o pozwoleniu na budowę, uczestnictwo

w komisjach i naradach technicznych organizowanych przez Zamawiającego, ocena

wyników szczegółowych badań materiałów i konstrukcji w zakresie zgodności

z rozwiązaniami projektowymi, normami i innymi obowiązującymi przepisami, uczestnictwo

w czynnościach mających na celu doprowadzenie do uzyskania projektowanych zdolności

użytkowych inwestycji. Wskazał, że z uwagi na powyższe, złożenie oferty przez Elektrotim

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk.

W zakresie braku spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej, Odwołujący

wskazał, że w żadnej z 4 ujętych w wykazie robót (poz. 1, 2, 3 i 4) Elektrotim nie potwierdził,

że jej przedmiotem była budowa, rozbudowa lub przebudowa ogrodzenia z siatki lub paneli.

Wskazano jedynie budowę bez podania materiałów. Jednocześnie żadna z referencji nie

potwierdza, że przedmiotem roboty było ogrodzenie z siatki lub panelowe, oprócz jednej

roboty z poz. 4, która wskazuje na ogrodzenie panelowe. Jednakże, w przypadku tej roboty,

Odwołujący wskazał, że wątpliwe jest, aby we wskazanej wartości zamówienia - 2 948 187,

gdzie przedmiot zamówienia obejmował szereg innych kosztotwórczych elementów, wartość

ogrodzenia wyniosła ponad 500 000 zł brutto. Zwłaszcza, że w ogłoszeniu o zamówieniu w

ogóle nie wskazano, aby w zakres budowy systemu łączności przewodowej obwodnicy

terenu technicznego składu Krapkowice wchodziły jakiekolwiek prace dotyczące ogrodzenia.

Wobec powyższego, Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał wyjaśnienia tej kwestii

na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

W zakresie zaniechania wezwania do uzupełnienia koncesji, Odwołujący wskazał, że

Elektrotim nie przedstawił kserokopii aktualnej koncesji wydanej przez MSWiA na

prowadzenie działalności w zakresie ochrony osób i mienia. Elektrotim na wezwanie w trybie

art. 26 ust. 2 ustawy Pzp złożył kserokopię koncesji z dnia 14 sierpnia 2001 r. nr L-0558/01

na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony mienia realizowanych

w formie zabezpieczenia technicznego. Ponadto załączone zostały wybiórczo decyzje

zmieniające koncesję o numerach 1, 2 i 6. Elektrotim nie złożył części decyzji zmieniających,

składających się na koncesję, wobec czego Zamawiający nie uzyskał pełnej treści koncesji

na prowadzenie przez Elektrotim działalności w zakresie ochrony osób i mienia. Tym samym

nie można uznać, że koncesja została złożona i że jest „aktualna”.

Zamawiający poinformował, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Zgłaszający

przystąpienie wykonawca ELEKTROTIM S.A. zgłosił do protokołu posiedzenia sprzeciw

wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron

i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła

co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.

Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp i uznała, że zamawiający

zaniechał wykluczenia wykonawcy Elektrotim, mimo, że wykonawca ten brał udział

w przygotowaniu postępowania, co spowodowało zakłócenie konkurencji, które w tym

postępowaniu nie zostało wyeliminowane. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp

z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział

w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także

osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej

umowy o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że

spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez

wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp

należy rozpatrywać w związku z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, który przewiduje, że przed

wykluczeniem wykonawcy, zamawiający jest obowiązany zapewnić temu wykonawcy

możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie

zamówienia nie zakłóci konkurencji, co zamawiający wskazuje w protokole postępowania.

W takim przypadku wykonawca powinien wyjaśnić dlaczego czynności związane

z przygotowaniem postępowania, wykonywane przez niego, jego pracownika, a także osobę

wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy

o świadczenie usług, nie spowodują naruszenia uczciwej konkurencji. Należy zatem uznać,

że na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp zamawiający wyklucza wykonawcę, który:

1. brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego

pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło,

agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego

postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być

wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału

w postępowaniu,

2. nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie

zamówienia nie zakłóci konkurencji, mimo że zamawiający zapewnił temu wykonawcy

możliwość udowodnienia braku zakłócenia konkurencji,

Nie jest spornym, że wykonawca Elektrotim realizował zamówienie publiczne na

opracowanie programu inwestycji i dokumentacji projektowej na dostosowanie obwodnicy

terenu technicznego dla Instrukcji o ochronie obiektów wojskowych w kompleksie

wojskowym Słońsk. Dokumentacja ta była następnie podstawą do wszczęcia postępowania

na roboty budowlane w tym przedmiocie zamówienia. W ramach realizacji tej umowy

wykonawca Elektrotim wykonał dokumentację projektową obejmującą: program inwestycji,

inwentaryzację budowlaną i instalacyjną, projekt budowlany, projekt wykonawcy, informację

dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia BIOZ, specyfikację techniczną wykonania

i odbioru robót budowlanych, kosztorys inwestorski, przedmiary robót, zestawienie kosztów

zadania wraz z analizą porównawczą, harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji robót.

Ze wzoru umowy na prace projektowe oraz Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia,

złożonych przez Odwołującego jako dowód w sprawie, wynika, że w ramach realizacji

zamówienia na prace projektowe wykonawca zobowiązany był do sprawowania nadzoru

autorskiego w trakcie robót budowlanych wykonywanych na podstawie dokumentacji

projektowej (§10 projektu umowy). Nadzór autorski obejmował m.in. na: potwierdzenie

zgodności realizacji robót budowalnych z dokumentacją, uzgadnianie z Zamawiającym

możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do materiałów i konstrukcji

oraz rozwiązań technicznych i technologicznych. Ponadto, co istotne, w ramach pełnienia

nadzoru autorskiego wykonawca zobowiązany był do udzielania odpowiedzi na pytania

dotyczące dokumentacji projektowej zgłaszane przez wykonawców w trakcie prowadzonego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane wykonywane na

podstawie opracowanej dokumentacji (OPZ str. 4). Z wyjaśnień złożonych przez

Przystępującego Elektrotim w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą wynika, że

wykonawca faktycznie przygotowywał odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące

dokumentacji projektowej, kierowane do Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Dodatkowo, Zamawiający w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego odmówił udostępnienia wykonawcom kosztorysów inwestorskich,

sporządzonych przez Elektrotim. Zamawiający udostępnił jedynie zestawienie materiałów

i sprzętu (odpowiedź na pyt. 5 z dnia 29.03.2019r.). Istotnym w sprawie jest także to, że

z uwagi na niejawny charakter informacji, dokumentacja projektowa dostępna była

wykonawcom jedynie z siedzibie Zamawiającego, w kancelarii tajnej, bez możliwości

wykonania kopii dokumentów.

Wszystkie wyżej wskazane okoliczności świadczą o tym, że Elektrotim miał istotną przewagę

konkurencyjną w stosunku do innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane. Przewaga ta polegała na

znajomości pełnej dokumentacji projektowej, w tym kosztorysów inwestorskich, które nie

zostały udostępnione innymi wykonawcom, dostępie do projektantów sporządzających

dokumentację i możliwości zadawania im pytań a także na bezpośrednim wpływie na

udzielane przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania innych wykonawców dotyczące

dokumentacji projektowej. Ponadto wykonawca, mając świadomość tego, że będzie pełnił

nadzór autorski nad realizacją robót budowlanych i będzie decydował o możliwości

stosowania materiałów zamiennych, mógł zaproponować rozwiązania, które zoptymalizowały

koszty realizacji zamówienia. Możliwość ta nie była dostępna innym wykonawcom,

ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Wykonawcom nie tylko nie został udostępniony

kosztorys inwestorski, ale także cała dokumentacja, stanowiąca tzw. złożenia do

kosztorysowania, przekazana wcześniej wykonawcy Elektrotim przez Zamawiającego.

Zdaniem Izby, niewątpliwie w sprawie doszło do zakłócenia konkurencji, które mimo

udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, nie zostało

wyeliminowane.

Wykonawca na wezwanie Zamawiającego z dnia 31.07.2019r. w trybie art. 24 ust. 10 ustawy

Pzp nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia

nie zakłóci konkurencji. Wskazane w piśmie z dnia 6.08.2019r. udostępnienie wykonawcom

zestawienia materiałów, sprzętu i robocizny oraz wydłużenie terminu składania ofert, celem

umożliwienia zapoznania się z dokumentacją projektową, będącą tylko w posiadaniu

Zamawiającego nie zniwelowały istniejącego zakłócenia konkurencji. Nadal wykonawca

Elektrotim miał nieporównywalnie większą wiedzę na temat dokumentacji projektowej,

przedmiotu zamówienia, ryzyk związanych z jego wyceną a także miał bezpośredni wpływ na

udzielane w toku postępowania na roboty budowlane odpowiedzi na pytania wykonawców.

Zdaniem Izby, w sytuacji niewątpliwego zakłócenia konkurencji jaka miała miejsce w tym

postępowaniu, Zamawiający winien był podjąć stosowne środki celem jej wyeliminowania, do

których zaliczyć należy przekazanie wszystkim uczestnikom postępowania istotnych

informacji, które były dostępne wykonawcy Elektrotim w ramach wcześniej świadczonych

usług przygotowywania dokumentacji projektowej. Dotyczy to w szczególności wszystkich

dokumentów, które Zamawiający udostępnił wykonawcy Elektrotim oraz dokumentów,

w których posiadanie wszedł sam wykonawca w związku z tym, że były one niezbędne do

przygotowania dokumentacji projektowej tzw. założeń do kosztorysowania.

Za zasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp

i zaniechania wykluczenia wykonawcy Elektrotim, mimo, że wykonawca ten przedstawił

informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez niego w toku postępowania. Zgodnie z tym przepisem z postępowania

o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia.

W złożonym oświadczeniu o braku podstaw wykluczenia z postępowania Elektrotim

oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt

17 ustawy Pzp. Niewątpliwie wykonawca, składając oświadczenie miał pełną świadomość

tego, że brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

i jego udział w postępowaniu na roboty budowlane może zakłócić konkurencję. Świadczy

o tym choćby fakt, że jeszcze przed złożeniem ofert, pismem z dnia 25.03.2019r., Elektrotim

wskazał, że zamierza złożyć ofertę w postępowaniu na roboty budowlane i chcąc uniknąć

zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji, wniósł o przekazanie innym wykonawcom

zestawienia materiałów, kosztorysów ślepych i wydłużenie terminu składania ofert. Mając

świadomość udziału w przygotowaniu zamówienia winien, dochowując należytej staranności,

złożyć oświadczenie, że zachodzą okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp

tj. że jego udział w przygotowaniu postępowania mógł zakłócić konkurencję, wykazując

jednocześnie, w jaki sposób w jego ocenie zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane.

Wykonawca Elektrotim, oświadczając, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.

1 pkt 19 ustawy Pzp przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd.

Niewątpliwym jest także, że informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, w tym w szczególności na wybór

oferty Elektrotim jako najkorzystniejszej.

Mimo, że istotnie w tym stanie faktycznym doszło do zakłócenia konkurencji, to jednak,

zdaniem Izby, działanie Elektrotim polegające na bezpośrednim udziale w przygotowaniu

postępowania o zamówienie publiczne, nie można uznać za działanie sprzeczne z prawem

lub dobrymi obyczajami, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. Działanie Elektrotim polegającego na udziale w przygotowaniu

postępowania o zamówienie publiczne, a następnie złożenie oferty w tym postępowaniu

z ceną niższą od cen innych wykonawców, nie stanowi naruszenia przepisów prawa ani

dobrych obyczajów. Ustawa Pzp przewiduje bowiem możliwość złożenia oferty przez

podmiot przygotowujący postępowanie o zamówienie publiczne, pod warunkiem że

zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty Elektrotim, mimo, że złożone przez tego

wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający

odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień

wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w

stosunku do przedmiotu zamówienia.

Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia publicznego ustalona w oparciu

o kosztorys inwestorski wyniosła 8 228 364,36 zł netto, co daje kwotę 10 121 500 zł brutto.

W postępowaniu złożono 7 ofert, z czego 4 oferty zostały odrzucone. Cena oferty Elektrotim

wyniosła 6 724 262,36zł, oferty Odwołującego - 7 799 641,38zł, zaś oferty TB4 sp. z o.o. -

8 228 700zł.

W dniu 16.07.2019r. Zamawiający zwrócił się na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do

wykonawcy Elektrotim o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących oferty

w zakresie zaoferowanej ceny, bowiem stwierdził, że cena oferty jest niższa o 33,6% od

wartości szacunkowej zamówienia. W odpowiedzi z dnia 19.07.2019r. wykonawca Elektrotim

oświadczył, że uwzględnił koszty wszystkich prac określonych w dokumentacji przetargowej

i przedstawił tabelę elementów scalonych kosztów wszystkich prac. Wskazał, że dla branży

budowlanej przyjął - 2 649 445,84 zł, branży elektrycznej - 297 021, 43zł, zaś branży

teletechnicznej - 2 520 412, 70zł. Wyjaśnił, że prace będą wykonywane przez pracowników

Elektrotim w ramach ich obowiązków, wynikających z umowy o pracę. Sprzęt niezbędny do

wykonania zadania znajduje się na terenie Elektrotim i uwzględnia jego amortyzację. Własne

zasoby sprzętowe i ludzkie pozwoliły Elektrotim na uzyskanie ceny zaproponowanej

w ofercie, przy uwzględnieniu kosztów oraz przewidywanego zysku. Do wyjaśnień Elektrotim

załączył oferty dostawców na kluczowe zadania, które zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa.

Jak słusznie zwrócił uwagę Odwołujący największe dysproporcje cenowe między ofertą

Elektrotim a pozostałymi ofertami występują w branży budowlanej. Oferta Odwołującego

w branży budowlanej opiewa na kwotę 3 689 365,81zł, Elektrotim 2 649 445,84, T4B

sp. z o.o. - 3 607 170,51, Elektrobud - Grudziądz Telbud S.A. - 3 893 177,54zł, Palisada

Apexim Bis - 3 751 952,68zł, Sprint - 6 295 987, 42, zaś cena dla branży budowlanej

z kosztorysu inwestorskiego wynosi - 3 131 803,25zł. Z powyższego zestawienia wynika, że

cena oferty Elektrotim w branży budowlanej była o ok. 1mln mniejsza od oferty

Odwołującego oraz o ok. 480tys. mniejsza od wartości szacunkowej zamówienia dla tej

branży.

Oceniając złożone przez Elektrotim wyjaśnienia z dnia 19.07.2019r. Izba doszła do

przekonania, że nie wskazują one na żadne obiektywne czynniki, które mogłyby mieć wpływ

na obniżenie ceny oferty, w szczególności nie wyjaśniają powodów tak znacznego obniżenia

kosztów w branży budowlanej. Czynnikiem, mających istotny wpływ na wysokości ceny nie

jest wspomniana przez Elektrotim możliwość korzystania z własnych zasobów ludzkich

i sprzętowych. Elektrotim poza lakonicznym wskazaniem na te okoliczności, nie podał

faktycznego wpływu tych czynników na całkowitą cenę oferty, nie wykazał faktycznych

oszczędności wynikających z tych czynników. Mając na uwadze to, że koszty robocizny dla

branży budowlanej przewidziane w ofercie są zbliżone do kosztów, wynikających

z kosztorysu inwestorskiego (wartość ok 455 tys. zł) należy uznać, że nie jest to czynnik

który miałby wpływ na możliwość obniżenia ceny oferty. Izba uznała za zasadne stanowisko

Odwołującego co do pominięcia przez Elektrotim w cenie branży budowlanej kosztów,

wynikających z kalkulacji własnej, które w kosztorysie opiewały na kwotę ok. 1,4mln zł.

Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, w którym miejscu kosztorysu koszty te zostały

ujęte.

Podkreślić należy, że art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wymaga od wykonawcy, aby dowody

załączone do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ugruntowanym orzecznictwie

podkreśla się, że wyjaśnienia wymagane od przedsiębiorców muszą przekonywać, że

podana przez nich cena rzeczywiście nie jest rażąco niska a dla zakwalifikowania oferty do

dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich,

które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia muszą być

konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak

by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych

kosztów.

Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia zawierały ogólne informacje dotyczące jedynie

deklaracji co do ujęcia wszystkich kosztów oraz korzystania z własnego sprzętu i zasobów

ludzkich. Elektrotim nie przedstawił żadnej szczegółowej kalkulacji kosztów, w tym

kosztorysu ofertowego, który pozwalałby na weryfikację rzetelności dokonanej wyceny.

Złożone wraz z wyjaśnieniami kluczowe oferty od dostawców dla branży budowlanej,

elektrycznej i teletechnicznej odnoszą się jedynie do kosztów materiałów, które nie są

kwestionowane i są zbliżone do wartości wynikającej z kosztorysu inwestorskiego.

Nie przedstawiono natomiast żadnych wyjaśnień co do pominięcia kosztów, wynikających

z kalkulacji własnej, przyjętych kosztów robocizny. Stanowisko Przystępującego Elektrotim,

zaprezentowane w toku rozprawy, że przy kalkulowaniu ceny oferty przyjął mniejsze niż

w kosztorysie ilości roboczogodzin nie wynika z żadnego przedłożonego dowodu, wyjaśnień

czy wyliczeń, stąd Izba oceniła je jako przyjęte na potrzeby sporu. W konsekwencji Izba

uznała, że Elektrotim nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi złożenia konkretnych,

wyczerpujących wyjaśnień co do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę.

Z tych względów Izba uwzględniła zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty

Elektronim z uwagi na to, że wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę nie potwierdzały

rzetelności kalkulacji ceny oferty.

Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy

Pzp polegający na zaniechaniu odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa, stanowiących załączniki do wyjaśnień przedstawionych przez Elektrotim.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem zasada jawności postępowania jest jedną

z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie

dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może

zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy

Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie

ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być

one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Zwrócić należy uwagę, że w poprzednim stanie prawnym (przed

nowelizacją z dnia 29 sierpnia 2014 r. Dz.U. 2014.1232) ustawodawca nie wskazywał

wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, zaś po nowelizacji to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania

zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa,

Aby skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne

spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11

ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którymi pod pojęciem

„tajemnicy przedsiębiorstwa” rozumie się tj.: informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które

jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie

znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne

dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Elektrotim, że przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ma

zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa,

składanych wraz z ofertą. Przeciwnie, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem zasady

wynikającego z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp mają także zastosowanie w odniesieniu do

dokumentów, składanych w wyniku wyjaśnień treści oferty, w tym także wyjaśnień rażąco

niskiej ceny.

W tym stanie faktycznym Wykonawca Elektrotim w ogóle nie podał uzasadnienia

zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa kluczowych ofert od dostawców, ograniczając się

w piśmie z dnia 19.07.2019r. jedynie do poinformowania, że załączniki nr 1, 2 i 3 stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa „w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk” i nie mogą być one

rozpowszechniane. Izba stwierdziła, że wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że

zastrzegane informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny

przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Nie wykazano, że informacje

zawarte w ofertach dostawców nie zostały wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej,

nie opisano jakie wykonawca podjął działania w celu zachowania tych danych w poufności

i wreszcie nie podano, jaką mają one wartość dla przedsiębiorcy.

Z uwagi na brak przedstawienia uzasadnienia co do objęcia ofert dostawców tajemnicą

przedsiębiorstwa, Izba uznała, że działanie Elektrotim w tym zakresie nie jest skuteczne.

Z tych względów Izba nakazała odtajnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa, stanowiących załączniki do wyjaśnień elementów oferty, mających wpływ

na wysokość ceny w postaci kluczowych ofert dostawców.

W zakresie braku spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej, Izba uznała, że

zasadnym są wątpliwości podniesione przez Odwołującego co do spełnienia warunku

określonego w części IV pkt 3.3 SIWZ, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać co

najmniej 1 robotę zrealizowaną w okresie ostatnich 5 lat w zakresie „budowy, rozbudowy lub

przebudowy ogrodzenia z siatki lub paneli o wartość robót min. 500 000 zł brutto. Istotnie

przedstawione w wykazie roboty nie wskazują materiałów, z jakich zostały wykonane

ogrodzenia. Informacje te nie wynikają także z treści referencji, które co do zasady mają

jedynie potwierdzać należyte wykonanie robót. Jedyna referencja, która odnosi się do

materiałów, z jakich wykonane zostało ogrodzenie została zakwestionowana przez

Odwołującego, który poddał w wątpliwość wartość ogrodzenia zrealizowanego w ramach

tego zadania oraz powołując się na ogłoszenie o zamówieniu dotyczące realizacji tego

zadania (ogłoszenie BZP z dnia 13.05.2013r. nr 187076) podniósł, że przedmiot zamówienia

dotyczący tego zadania w ogóle nie obejmował wykonania ogrodzenia.

Zdaniem Izby, brak precyzyjnego wskazania w wykazie robót materiału z jakiego

realizowane było ogrodzenie, jak również powstała rozbieżność między treścią referencji

dotyczącej poz. 4 „Budowa systemu łączności przewodowej obwodnicy terenu technicznego

składu Krapkowice” oraz sama wartość ogrodzenia, realizowanego w ramach tego zadania

winny być przedmiotem wyjaśnień treści oferty. Celem wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4

ustawy Pzp jest uzyskanie dodatkowych informacji i rozwianie wątpliwości jakie powstały co

do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednak, mając na uwadze potwierdzenie

się innych zarzutów odwołania, skutkujących wykluczeniem wykonawcy z udziału

w postępowaniu i odrzuceniem jego oferty, zbędnym jest żądanie od wykonawcy wyjaśnień

dotyczących wykazu robót.

Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu

wezwania do uzupełnienia decyzji zmieniających dotyczących przedłożonej przez Elektrotim

koncesji na prowadzenie działalności w zakresie osób i mienia. Zgodnie z cz. VII ust. 1 pkt 7

SIWZ, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w cz.

IV SIWZ w zakresie wymagań dotyczących ochrony informacji niejawnych w ust. 1pkt 2

wykonawcy zobowiązani byli do przedłożenia kserokopii aktualnej koncesji wydanej przez

MSWiA na prowadzenie działalności w zakresie ochrony osób i mienia. Złożona przez

Elektrotim, na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, koncesja z dnia 14 sierpnia

2001r. nr L-0558/01 na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony

mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego jest koncesją aktualną, ważną

przez okres 50lat. W ocenie Izby pod pojęciem dokument „aktualny” należy rozumieć

dokument ważny, który nie utracił ważności. Z tych względów, w ocenie Izby, skoro koncesja

wydana dnia 14 sierpnia 2001r. jest ważna 50 lat, co nie było kwestionowane przez

Odwołującego, to nie ma podstaw, aby wymagać od wykonawców złożenia wszystkich

kolejnych decyzji zmieniających, wydanych w związku ze zmianą składu zarządu spółki lub

innych zmian dotyczących spółki.

Na podstawie § 5 ust. 2 pkt 2 Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), Izba uwzględniając odwołanie, zasądziła

od wykonawcy wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których

mowa w § 3 pkt 2 tego rozporządzenia, na które składało się wynagrodzenie pełnomocnika

Odwołującego w wysokości 3 600zł.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).

Przewodniczący: ..........................

20