KIO 1833/19

Sygn. akt: KIO 1833/19; KIO 1875/19

WYROK

z dnia 31 października 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Przemysław Dzierzędzki

Anna Chudzik

Danuta Dziubińska

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2019 r. i 29 października 2019 r. w

Warszawie:

A) odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019

r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka

Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy) (sygn.

akt KIO 1833/19),

B) odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019

r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Indra

Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w Hoogeven,

Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach (sygn. akt KIO 1875/19)

w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint

Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy),

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO

1875/19 po stronie odwołującego,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Motorola

Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Motorola Solutions Polska sp. z

o.o. w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach

o sygn. akt KIO 1833/19 i KIO 1875/19 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia oba odwołania i unieważnia umowę z 9 sierpnia 2019 r. nr

202/197/BŁiI/19/RG/PMP/199 zawartą przez Skarb Państwa, Komendanta Głównego

Policji z siedzibą w Warszawie z wykonawcami Motorola Solutions Systems

Polska sp. z o.o. w Krakowie i Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie,

2. kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr

(słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w

Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy) a także

Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w

Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach tytułem

wpisu od odwołania, po 15.000 zł 00 gr przez każdego z wykonawców,

2.2. zasądza od Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie na rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka

Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy)

kwotę 18.598 zł 98 gr (słownie: osiemnastu tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu

ośmiu złotych dziewięćdziesięciu ośmiu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,

2.3. zasądza od Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie na rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Indra

Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w

Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach kwotę

18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy),

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .........................

Członkowie: .........................

Sygn. akt: KIO 1833/19, KIO 1875/19

Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”,

udzieliła zamówienia z wolnej ręki po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie

zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego

przedmiotem była „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach

miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”.

9 września 2019 r. zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej nr 2019/S 173-422065 ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.

Wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze trybu zamówienia z wolnej

ręki i udzieleniu zamówienia odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18

września 2019 r. wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sprint

Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy), zwani

dalej „odwołującym Sprint”, zaś w dniu 23 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill

Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach, zwani

dalej „odwołującym Indra”. Postępowania odwoławcze zainicjowane wniesieniem ww.

odwołań zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 1833/19 oraz sygn. akt KIO 1875/19.

Zarządzeniem Prezesa KIO odwołania zostały połączone celem łącznego rozpoznania.

Odwołujący Sprint zarzucił zamawiającemu naruszenie:

a) art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez udzielenie wskazanego wyżej zamówienia w trybie

zamówienia z wolnej ręki pomimo braku wystąpienia ustawowych podstaw do

zastosowania tego trybu;

b) art. 67 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez udzielenie wskazanego wyżej

zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo niezakończenia postępowania w

tym samym przedmiocie prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod

nazwą: „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach

miejskich do systemu standardu ETSI TETRA” nr postępowania: 162/BŁiI/l 8/TG/PMP -

ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej nr 2018/S 168-382059;

c) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego

traktowania wykonawców oraz przejrzystości wskutek udzielenia wskazanego wyżej

zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo braku wystąpienia ustawowych

podstaw do zastosowania tego trybu i pominięcie trybów konkurencyjnych,

d) art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez nieudzielenie zamówienia w trybie podstawowym

pomimo braku podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.

Odwołujący Sprint wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia umowy

zawartej w toku postępowania pod nazwą „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13

miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, numer

referencyjny: 197/BŁiI/19/RG/PMP.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący Sprint podniósł, że zamawiający prowadzi

przetarg nieograniczony „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i

aglomeracjach miejskich do system standard ETSI TETRA” nr postępowania:

162/BŁiI/18/TG/PMP. Argumentował, że zamawiający 21 maja 2019 r. wybrał ofertę

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Motorola Solutions Systems Polska

sp. z o.o. oraz Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. (dalej: „przystępujący Motorola”). Oferta

ta nie spełniała wymagań SIWZ wobec czego pozostali wykonawcy ubiegający się o

zamówienie, w tym odwołujący, wnieśli odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa

Izba Odwoławcza w dniu 18 lipca 2019 r. wyrokiem o sygn. akt KIO 999 oraz 1000/19

uwzględniła wniesione odwołania i nakazała odrzucić ofertę przystępującego Motorola. W

dniu 30 lipca 2019 r. zamawiający odrzucił wszystkie oferty oraz unieważnił postępowanie.

Zdaniem odwołującego decyzja ta była bezzasadna i opierała się na nadinterpretacji wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2019 r. o sygn. akt KIO 999/19 oraz KIO 1000/19.

W związku z tym wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w tym przystępujący

Motorola w dniu 9 sierpnia 2019 r., wnieśli odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania odwołującego Sprint i odwołującego Indra

wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. i unieważniła czynność odrzucenia ofert odwołujących i

czynność unieważnienia postępowania. Przystępujący Motorola cofnął swoje odwołanie na

dzień przed terminem rozprawy, tj. 22 sierpnia 2019 r.

Odwołujący Sprint wskazał, że w dniu 9 września 2019 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej opublikowane zostało ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 2019/S 173-

422065. W ogłoszeniu wskazano, że z przystępującym Motorola została zawarta umowa na

przedmiotowe zamówienie w dniu 9 sierpnia 2019 r. Jako podstawę prawną wskazano art.

67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne podano: „w postępowaniu

prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego („Modernizacja policyjnych

sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI

TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a

pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione”.

Odwołujący Sprint argumentował, że stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym

uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął

żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne

oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze

względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy

zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny

sposób zmienione. Zdaniem odwołującego Sprint udzielenie zamówienia przystępującemu

Motorola w trybie zamówienia z wolnej ręki narusza przywołany przepis. Odwołujący Sprint

wskazał, że w chwili udzielenia zamówienia z wolnej ręki toczyło się (i nadal toczy)

postępowanie „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach

miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP. Według

odwołującego Sprint oczywistym zatem jest, że zamówienie 197/BŁiI/19/RG/PMP zostało

udzielone pomimo braku ustawowych podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej

ręki.

Odwołujący Sprint podkreślił, że dzień 9 sierpnia 2019 r. był ostatnim dniem na

wnoszenie odwołań na czynność unieważnienia postępowania. Wykonawcy skorzystali z

prawa do zakwestionowania decyzji zamawiającego a Izba unieważniła czynność odrzucenia

ofert odwołującego Sprint oraz odwołującego Indra oraz czynność unieważnienia

postępowania. Tym samym nie spełniła się podstawowa przesłanka udzielenia zamówienia z

wolnej ręki określona w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż w chwili udzielania zamówienia

z wolnej ręki postępowanie przetargowe o nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP nie było

zakończone. Ponadto odwołujący Sprint wskazał, że stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest możliwe, gdy „wszystkie oferty zostały

odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem

przedmiotu zamówienia”. Wskazywał, że jego oferta nie została odrzucona ze względu na

niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego Sprint w tym

zakresie uzasadnienie zamawiającego zawarte w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia jest

nieprawdziwe. Odwołujący Sprint wywiódł, że niezależnie od tego, iż decyzja o odrzuceniu

jego oferty była błędna, to ponadto odrzucenie to nastąpiło z uwagi na rzekomo

niejednoznaczną identyfikację przedmiotu zamówienia i wynikającą z tego niemożliwość

potwierdzenia zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymogami OPZ. Według

odwołującego Sprint zamawiający nie formułował zarzutów niezgodności oferty z opisem

przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego odwołujący Sprint stwierdził, że nie została

także spełniona przesłanka udzielenia zamówienia w trybie wolnej ręki polegająca na

odrzuceniu ofert ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Według

odwołującego Sprint udzielenie przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej

ręki pomimo braku wystąpienia ustawowych podstaw do zastosowania tego trybu i

pominięcie trybów konkurencyjnych stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i złamanie

zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.

Odwołujący Sprint podniósł bowiem, że został pozbawiony możliwości zawarcia tej umowy.

W uzasadnieniu wniosku o unieważnienie umowy odwołujący Sprint wskazał, że

wnosi o unieważnienie umowy zawartej z przystępującym Motorola. Stosownie do art. 192

ust. 3 ustawy Pzp uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa w sprawie zamówienia

publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146

ust. 1:

a) unieważnić umowę; albo

b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w

uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń

spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo

c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w

przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym,

w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Odwołujący Sprint wywiódł, że stosownie do art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa

podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb

negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący Sprint stwierdził, że w

sprawie spełniły się przesłanki unieważnienia umowy. Z ostrożności procesowej odwołujący

Sprint podniósł, że unieważnienie umowy jest podstawową, zasadniczą decyzją, która

powinna zostać podjęta w przypadku jej zawarcia za naruszeniem przepisów określonych w

art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego Sprint wskazuje na to konstrukcja

przepisu art. 192 ust. 3 ustawy Pzp i zawarta tam kolejność możliwych do podjęcia decyzji.

Nadto, wniosek taki wynika z tzw. dyrektywy odwoławczej w sprawie koordynacji przepisów

ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur

odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane.

Zgodnie z art. 2d ust. 1 lit a) dyrektywy odwoławczej uznanie umowy za nieskuteczną jest

zasadniczym rozwiązaniem w przypadku, gdy instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia

bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej, co nie było dopuszczone zgodnie z dyrektywą 2004/18/WE. Odstępstwo od tej

zasady zostało przewidziane w ust. 3 art. 2d i wymaga wykazania, że istnieją nadrzędne

przyczyny związane z interesem ogólnym, które wymagają zachowania skutków umowy w

mocy. Stosownie do akapitu trzeciego, „nadrzędnych przyczyn związanych z interesem

ogólnym nie stanowi jednak interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem. Do

interesów gospodarczych związanych bezpośrednio z zamówieniem należą, między innymi,

koszty wynikające z opóźnienia w wykonaniu zamówienia, koszty wynikające z uruchomienia

nowej procedury udzielania zamówień, koszty wynikające ze zmiany wykonawcy zamówienia

oraz koszty zobowiązań prawnych wynikających z nieskuteczności”. Odwołujący Sprint

wskazał, że analogiczną normę zawiera ust. 5 art. 192 ustawy Pzp: „Ważnego interesu

publicznego w rozumieniu ust. 3 pkt 2 lit. c nie stanowi interes gospodarczy związany

bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia

kosztów wynikających z: opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenia zamówienia innemu

wykonawcy oraz zobowiązań prawnych związanych z unieważnieniem umowy. Interes

gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny

wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne

konsekwencje.”. Mając powyższe na uwadze, odwołujący Sprint wywiódł, że w sprawie nie

wystąpiły nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym czy też ważny interes

publiczny. W szczególności odwołujący Sprint wskazał, że zamawiający ma możliwość

szybkiego udzielenia zamówienia w przedmiocie „Modernizacja policyjnych sieci radiowych

w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, dzięki czemu

zaspokojona zostanie jego potrzeba udzielenia zamówienia. Warunkiem tego jest jedynie

wykonanie zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i zawarcie umowy z odwołującym

Sprint, który złożył najkorzystniejszą ofertę w przetargu. Wywiódł, że nie sposób mówić o

tym, że utrzymanie bezprawnie zawartej umowy leży w ważnym interesie publicznym. Ów

interes publiczny może być zaspokojony z łatwością i zgodnie z prawem poprzez wybranie

oferty najkorzystniejszej i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z

przepisami ustawy. Dodatkowo odwołujący Sprint zwrócił uwagę na to, że już wcześniej

zamawiający wystąpił do Izby o wyrażenie zgody na zawarcie umowy z przystępującym

Motorola przed wydaniem wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą. W dniu 3 lipca 2019 r.

Izba wydała postanowienie o sygn. KIO/W 13/19 odmawiające uchylenia zakazu zawarcia

umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze.

Odwołujący Indra zarzucił zamawiającemu naruszenie:

a) art. 67 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp przez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego

pn. „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do

systemu standardu ETSI TETRA", numer postępowania 162/BŁH/18/TG/PMP, wszystkie

oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp z powodu ich

niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia, podczas gdy faktyczną przyczynę

odrzucenia ofert stanowiła wyłącznie rzekoma formalna niezgodność z treścią SIWZ, a

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. wydanym w sprawach o

sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/18 uznała wadliwość czynności odrzucenia ofert dwóch

z wykonawców (w tym oferty odwołującego Indra) i nakazała unieważnienie tych

czynności, jak i również unieważnienie czynności unieważnienia ww. postępowania;

oraz - z ostrożności procesowej, wobec nieudostępnienia przez zamawiającego

dokumentacji postępowania - przez zmianę istotnych warunków zamówienia w

postępowaniu w stosunku do określonych w postępowaniu prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego (162/BŁiI/18/TG/PMP);

b) art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i udzielenie zamówienia w trybie

niekonkurencyjnym mimo, że nie zaszły przesłanki uprawniające do skorzystania z tego

trybu,

c) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez błędne i instrumentalne stosowanie przepisów ustawy Pzp,

nakierowane na udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Modernizacji

policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu

standardu ETSl TETRA" przystępującemu Motorola, przy jednoczesnym wyeliminowaniu

pozostałej konkurencji, w tym odwołującego Indra, co rażąco uchybia zasadzie uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o przedmiotowe

zamówienie publiczne,

d) art. 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp przez podjęcie

przez zamawiającego działań i czynności zmierzających do obejścia przepisów ustawy

Pzp, w szczególności normy art. 10 ust. 1 ustawy Pzp przez celowe kreowanie sytuacji, w

których przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania tj. możliwość

udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki,

e) art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp przez nadużycie

uprawnień podmiotowych nadanych zamawiającemu przez przepisy prawa i

podejmowanie działań (w tym unieważnienie postępowania, wnoszenie skarg od wyroków

Krajowej Izby Odwoławczej) tylko w celu udzielenia zamówienia wykonawcy

niewyłonionemu w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu lecz obok

prowadzonego jednocześnie postępowania w tym samym przedmiocie,

f) art. 67 ust. 1 pkt 4 w z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 83 Kodeksu cywilnego przez

pozorne stosowanie przepisów ustawy Pzp mimo udzielenia zamówienia bez

zastosowania procedury wymaganej bezwzględnie przepisami ustawy Pzp.

Odwołujący Indra wniósł o nakazanie zamawiającemu:

a) unieważnienia w całości, ze skutkiem od dnia zawarcia, umowy zawartej w wyniku

postępowania z przystępującym Motorola o zawarciu której zamawiający poinformował w

ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia opublikowanym w dniu 9 września 2019 r. nr 2019/S

173-422065 (art. 192 ust. 3 pkt. 2 lit. a w zw. z art. 146 ust. 1 pkt. 1 i art. 146 ust. 3

ustawy Pzp);

b) w przypadku stwierdzenia braku przesłanek do unieważnienia ww. umowy w całości - o

unieważnienie umowy w części od dnia wydania orzeczenia i nałożenia na

zamawiającego kary pieniężnej w kwocie odpowiadającej wartości 10% wynagrodzenia

wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, z uwagi na szczególnie rażące

naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, dokonane w wyniku z góry

powziętego zamiaru, w konsekwencji skutkujące udzieleniem zamówienia publicznego o

znacznej wartości w sposób całkowicie dowolny (art. 193 ustawy Pzp).

W uzasadnieniu odwołujący Indra podniósł, że zamawiający od września 2018 r.

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Modernizacja policyjnych

sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSl

TETRA", numer postępowania 162/BŁH/18/TG/PMP. W lutym 2019 r. odbyło się otwarcie

ofert. W postępowaniu oferty złożyły trzy konsorcja, w tym odwołujący Indra, jak również

przystępujący Motorola.

Odwołujący Indra wywiódł, że w dniu 15 marca 2019 r. zamawiający odrzucił jego

ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Odwołujący Indra odwołał się od tej decyzji uznając ją za całkowicie bezpodstawną. Krajowa

Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 8 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 513/19) nakazała

zamawiającemu unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego Indra.

Odwołujący wskazywał, że w dniu 8 kwietnia 2019 r. odwołujący Sprint wniósł

odwołanie kwestionując wynik testów sprzętu oferowanego przez przystępującego Motorola.

Wniesione odwołanie de facto koncentrowało się jednak na niezgodności oferty Motorola z

treścią SIWZ, w zakresie braku podania modelu lub wersji terminala. Odwołanie to zostało

jednak odrzucone jako spóźnione postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14

maja 2019 (sygn. akt KIO 649/19). Postanowienie to Prezes Urzędu Zamówień Publicznych

zaskarżył do Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 1045/19).

Odwołujący Indra argumentował, że w dniu 30 kwietnia 209 r. wykonawca Motorola

wniósł odwołanie kwestionując prawidłowość oferty odwołującego Indra, w szczególności w

zakresie oznaczenia zaoferowanej w pkt 14 ppkt 1 formularza ofertowego i przedstawionej w

trakcie testów „Infrastruktury Systemowej obejmującej węzły Systemu SwMi". W odwołaniu

tym przystępujący Motorola żądał odrzucenia oferty odwołującego Indra jako niezgodnej z

SIWZ (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z

dnia 20 maja 2019 r. (sygn. akt KIO 801/19) oddaliła odwołanie przystępującego Motorola.

Następnie, zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Motorola jako

najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,

pomimo oczywistej niezgodności tej oferty z treścią SIWZ. Odwołujący Indra zaznaczył, iż

zamawiający był w pełni świadomy niezgodności oferty przystępującego Motorola z treścią

SIWZ w momencie dokonywania jej wyboru, albowiem wady tej oferty zostały już wskazane i

opisane w odwołaniu odwołującego Sprint zarejestrowanym pod sygnaturą KIO 649/19.

Odwołujący Indra wskazał, że kolejne dwa odwołania po dokonaniu wyboru

najkorzystniejszej oferty wniósł on i odwołujący Sprint. Odwołujący Indra kwestionował

wówczas prawidłowość oferty przystępującego Motorola i odwołującego Sprint. Odwołujący

Sprint kwestionował prawidłowość oferty Motorola. Oba odwołania zostały uwzględnione w

części dot. zgodności oferty Motorola z SIWZ w zakresie braku podania modelu lub wersji

terminala (wyrok KIO z dnia 18 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 999/19, KIO 1000/19). Wyrokiem

wydanym w ww. sprawach KIO nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty Motorola,

oraz nakazała odrzucenie oferty tego wykonawcy.

Odwołujący Indra podkreślił, że zamawiający w ww. postępowaniu wnioskował do

Krajowej Izby Odwoławczej o możliwość zawarcia umowy z przystępującym Motorola przed

wydaniem wyroku Izby. Wniosek ten został oddalony. Izba nie podzieliła argumentacji

zamawiającego o konieczności niezwłocznego zawarcia umowy z tym konkretnie

wykonawcą - przystępującym Motorola.

Odwołujący Indra wskazał, że wobec rozstrzygnięcia Izby dot. konieczności

odrzucenia oferty Motorola, zamawiający nie podjął kroków zmierzających do weryfikacji

następnej w kolejności oferty, lecz manipulując tezami ww. wyroku, wypaczając stanowisko

Krajowej Izby Odwoławczej i wykorzystując instrumentalnie (do celów odmiennych od

sentencji Izby) ustalenia Izby w zakresie, który ani nie był przedmiotem żadnego odwołania

ani w zakresie którego Izba nie wypowiedziała się w uzasadnieniu wyroku, dokonał

odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty odwołującego Indra,

odwołującego Sprint oraz przystępującego Motorola (rozszerzając podstawę faktyczną

odrzucenia w stosunku do tego wykonawcy, analogicznie jak w przypadku pozostałych

wykonawców). Każda z tych ofert odrzucona została z uwagi na jej niezgodność z treścią

SIWZ, co - w ocenie zamawiającego - polegało na zaniechaniu podania w formularzu

ofertowym informacji dot. elementów zamówienia rzekomo wymaganych treścią SIWZ i

wzorem formularza ofertowego. Odwołujący Indra argumentował, że zamawiający w sposób

całkowicie nieuprawniony i wybiegając poza wymagania SIWZ zrównał sytuację

przystępującego Motorola, który w ogóle nie podał w ofercie modelu ani wersji terminala, z

sytuacją odwołującego Indra, który w sposób wymagany w SIWZ oznaczył oferowany sprzęt.

W związku z ww. odrzuceniem wszystkich złożonych ofert, zamawiający poinformował o

unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.

Odwołujący Indra wywiódł, że od czynności zamawiającego odwołali się wszyscy

wykonawcy, domagając się unieważnienia czynności odrzucenia ofert, oraz unieważnienia

czynności unieważnienia postępowania. Każde z tych odwołań zostało doręczone

zamawiającemu i złożone w KIO w dniu 9 sierpnia 2019 r. Nieoczekiwanie przystępujący

Motorola wycofał swoje odwołanie jeszcze przed otwarciem rozprawy (sygn. akt KIO

1557/19) w dniu 23 sierpnia 2019 r., rezygnując tym samym z ochrony prawnej w zakresie

kwestionowania podstaw faktycznych odrzucenia jego oferty, wskazanych w piśmie

zamawiającego z dnia 30 lipca 2019 r. Decyzja o odrzuceniu oferty przystępującego

Motorola stała się zatem ostateczna, zarówno w zakresie nieprawidłowego oznaczenia

terminala (wyrok KIO w sprawach KIO 999/19 i KIO 1000/19), jak i w zakresie podstaw

faktycznych wskazanych w piśmie zamawiającego z dnia 30 lipca 2019 r. (na skutek

wycofania odwołania).

Odwołujący Indra podniósł, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 26 sierpnia

2019 r. uwzględniła natomiast w całości pozostałe odwołania (sygn. akt KIO 1553/19 i KIO

1558/19), nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia zarówno oferty

odwołującego Indra jak i odwołującego Sprint, a w konsekwencji unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2019 r.

nie został przez zamawiającego wykonany do dnia wniesienia niniejszego odwołania.

Natomiast w dniu 4 września 2019 r. zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie o

udzieleniu przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki przystępującemu

Motorola. Zamówienie to - zgodnie z treścią ogłoszenia - zostało udzielone w dniu 9 sierpnia

2019 r., a więc w dniu, w którym wszyscy trzej wykonawcy biorący udział w postępowaniu

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wnieśli odwołania od bezprawnie

podjętych przez zamawiającego czynności, zmierzających do jego unieważnienia.

Zdaniem odwołującego Indra decyzja o odrzuceniu wszystkich ofert i unieważnieniu

postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego została

najprawdopodobniej podjęta w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, jakim było udzielenie

zamówienia przystępującemu Motorola, pomimo wyroku KIO zobowiązującego

zamawiającego do odrzucenia tej oferty. Z dużym prawdopodobieństwem założyć można, iż

zamawiający miał świadomość bezprawności tej decyzji, a w związku z tym przewidywał i

godził się na to, iż Krajowa Izba Odwoławcza nakaże jej unieważnienie. Według

odwołującego Indra celowo zatem zamawiający unieważnił postępowanie, mając pełną

świadomość braku podstaw do jego unieważnienia, a następnie niezwłocznie, jeszcze przed

terminem wniesienia odwołania na czynność unieważnienia wszczął postępowanie w trybie

zamówienia z wolnej ręki i zawarł umowę z wykonawcą, z którym nie udało mu się zawrzeć

umowy w trybie konkurencyjnym.

Zdaniem odwołującego Indra wszystkie te działania stanowią o rażącym naruszeniu

ustawy Pzp, w szczególności jej art. 7 i 67 ust. 1 pkt 4. Czynności podejmowane przez

zamawiającego świadczą o wypaczeniu zasad prawa zamówień publicznych,

instrumentalnym zastosowaniu procedury z pełną świadomością pogwałcenia wszelkich

norm prawa zamówień publicznych a nawet celu, jakiemu ta ustawa miała służyć. Zawierając

umowę z przystępującym Motorola zamawiający wiedział zatem o wniesionych odwołaniach

oraz o możliwości unieważnienia czynności, które stanowiły podstawę dokonania wyboru

trybu zamówienia z wolnej ręki.

Według odwołującego Indra zamawiający dołożył ponadto wszelkich starań, aby jak

najdłużej utrzymać w tajemnicy przed konkurentami fakt zawarcia umowy z przystępującym

Motorola. Zamawiający nie tylko zrezygnował z publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia

umowy, lecz ponadto zaniechał niezwłocznego przekazania publikacji ogłoszenia o

udzieleniu zamówienia, czyniąc to dopiero w 26 dniu od zawarcia umowy. Wskazywał, że

zamawiający odmawia mu dostępu do protokołu z postępowania w trybie zamówienia z

wolnej ręki, co powoduje istotne utrudnienie w możliwości korzystania ze środków ochrony

prawnej. Pomimo złożenia zamawiającemu w dniu 11 września 2019 r. wniosku o

udostępnienie protokołu wraz z załącznikami, nie został on przesłany odwołującemu do dnia

wniesienia niniejszego odwołania.

Zdaniem odwołującego Indra powyższy kontekst historyczny oraz postępowanie

zamawiającego pokazują, iż przesądzając o unieważnieniu umowy, o co wnosi odwołujący,

na dalszy plan odsuwają się konsekwencje takiego unieważnienia, interes publiczny,

okoliczności dopuszczone w ustawie, czy zagrożenie dla szerszego programu obrony i

bezpieczeństwa. Przepis art. 192 ust. 4 ustawy Pzp nakazuje uwzględnić tu wszystkie istotne

okoliczności, w tym powagę naruszenia i zachowanie zamawiającego. Odwołujący wskazał,

iż od dnia 8 kwietnia 2019 r. (data wniesienia odwołania przez odwołującego Sprint,

zarejestrowanego pod sygnaturą KIO 649/19) Zamawiający był świadom istnienia w ofercie

przystępującego Motorola wad uniemożliwiających dokonanie jej wyboru. Mimo to,

całkowicie ignorując przepisy prawa oraz pozostałe wyżej wskazane kwestie, zamiast

dokonać odrzucenia oferty wykonawcy Motorola najszybciej jak to możliwe, i kontynuować

postępowanie z możliwością wyboru jednej z dwóch pozostałych ofert, zamawiający dokonał

wyboru oferty przystępującego Motorola, a następnie uwikłał się w liczne i kosztowne

postępowania sądowe zarówno przed KIO jak i Sądem Okręgowym, w celu obrony tej

wadliwej decyzji. Po wydaniu przez KIO wyroku nakazującego wprost odrzucenie oferty

przystępującego Motorola, bezprawnie zdecydował o unieważnieniu postępowania

prowadzonego w trybie konkurencyjnym, z pełną świadomością wadliwości tej czynności, w

celu pozornego otwarcia sobie możliwości zawarcia umowy z przystępującym Motorola w

trybie zamówienia z wolnej ręki.

Odwołujący Indra podniósł, że unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie

przetargu nieograniczonego nie tylko było niezgodne z ustawą Pzp, co orzekła KIO w

wyroku, lecz było również czynnością pozorną. Odwołujący Indra wskazał, że zgodnie z art.

14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego znajdują zastosowanie,

nie ujęte w przepisach ustawy Pzp, przepisy Kodeksu cywilnego, w szczególności dotyczące

wad oświadczenia woli. Podniósł, że zgodnie z treścią art. 83 ustawy Kodeks cywilny,

nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli

oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność

oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności (art. 83 § 1 Kodeksu cywilnego).

W ocenie odwołującego Indra, w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym wszczęcie

postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez

Zamawiającego należy uznać za czynność pozorną kwalifikowaną, dokonaną jedynie dla

ukrycia innej czynności prawnej, tj. udzielenia zamówienia bez stosowania przepisów ustawy

Pzp. Zamawiający podjął czynności pozorne aby ukryć brak respektowania przepisów

ustawy Pzp i zawarcie umowy z ich całkowitym pominięciem - ustalenie takie skutkowałoby

bowiem uznaniem zawartej w postępowaniu umowy za nieważną z mocy prawa na

podstawie art. 58 kodeksu cywilnego. W świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy

stosowanie przez zamawiającego procedury pzp (postępowanie w trybie zamówienia z

wolnej ręki) ma charakter pozorny, instrumentalny i fasadowy. De facto jednak zmierza do

rażącego naruszenia ustawy Pzp przez jej niestosowanie, a nawet pogwałcenie jej

podstawowych zasad. Zamawiający bowiem udziela zamówienia działając rzekomo w trybie

zamówienia z wolnej ręki w sytuacji gdy ma prawną możliwość udzielenia zamówienia we

wszczętym postępowaniu w trybie konkurencyjnym posiadając dwie ważne oferty

(odwołującego Indra i odwołującego Sprint). Prawidłowość tych ofert nie budziła żadnej

wątpliwości zamawiającego do czasu nakazania przez KIO odrzucenia oferty

przystępującego Motorola. Obecnie obaj wykonawcy mają prawo żądania wyboru ich oferty

w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Oferty mieszczą się w

budżecie. Zamawiający natomiast w sposób rażący narusza zasady uczciwej konkurencji

podejmując nadzwyczajne i nielegalne czynności preferujące wykonawcę, który złożył ofertę

niezgodną z SIWZ.

Odwołujący Indra podniósł, że wszczęcie postępowania na podstawie art. 67 ust. 1

pkt. 4 ustawy Pzp wymaga łącznego spełnienia następujących przesłanek:

1) postępowanie było uprzednio prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego lub

ograniczonego;

2) nie wpłynął wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub nie zostały

złożone żadne oferty, lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.

2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy

zostali wykluczeni z postępowania;

3) pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Odwołujący Indra podniósł, że w treści uzasadnienia faktycznego wyboru trybu

zamówienia z wolnej ręki, zawartego w opublikowanym ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia,

zamawiający wskazał, iż w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego

(nr 162/BŁil/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.

2 ustawy Pzp z uwagi na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne

warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Zdaniem odwołującego Indra z powyższego bezsporne jest jedynie, iż postępowanie

nr 162/BŁil/18/TG/PMP było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego.

Postępowanie to jednak nie zostało skutecznie unieważnione ponieważ obaj wykonawcy,

którzy złożyli ważne i prawidłowe oferty odwołali się od czynności unieważnienia

postępowania i odwołania te Izba uwzględniła. Na dzień wszczęcia postępowania w trybie z

wolnej ręki zamawiający miał zatem pełną wiedzę, że decyzja o unieważnieniu postępowania

zostanie zakwestionowana, co więcej zawarł umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki w

dniu, w którym wpłynęły odwołania. Na dzień orzekania w tej sprawie mamy stan faktyczny,

w którym decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania została skutecznie

zakwestionowana przez wykonawców i Krajowa Izba Odwoławcza nakazała jej

unieważnienie i kontynuację postępowania z uwzględnieniem dwóch ważnych ofert. Jest to

decyzja organu umocowanego do orzekania w sprawie. Nie zmienia tego ustalenia fakt, że

zamawiający wniósł skargę od tego orzeczenia. Działanie to jedynie potwierdza tezę o

instrumentalnym stosowaniu przez zamawiającego instytucji skargi do Sądu Okręgowego.

Treść wniesionej skargi wskazuje na jej oczywistą bezzasadność. Ma ona zatem na celu nie

tyle ochronę praw zamawiającego, co wytworzenie stanu braku formalnej prawomocności

orzeczenia KIO, i wykorzystania tego argumentu w celu usankcjonowania wadliwej decyzji

zamawiającego o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Samo

wniesienie skargi w tej sprawie należy uznać za czynność pozorną dążącą jedynie do

„przykrycia” wadliwości obecnego postępowania to co istotne nie zmienia ono faktu, że

zamawiający działa nielegalnie, co zostało potwierdzone przez właściwy w sprawie organ -

Krajową Izbę Odwoławczą.

Według odwołującego Indra uznanie działania zamawiającego za prawidłowe

prowadziłoby do absurdalnej konstatacji, że zawsze zamawiający może „w trakcie

postępowania" odrzucić bezzasadnie wszystkie oferty złożone w postępowaniu a następnie,

nie czekając na rozstrzygnięcie Izby, zawrzeć umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki, a

następnie ją zrealizować prowadząc w tym czasie postępowania odwoławcze i skargowe i

narażając wykonawców biorących udział w legalnej procedurze konkurencyjnej na znaczne

koszty. Takie działanie stanowi przykład nadużycia uprawnień zamawiającego i prowadzi do

wypaczenia przepisów i celu ustawy Pzp.

Odwołujący Indra podniósł ponadto, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

zawęża sytuację faktyczną w której może być ta przesłanka zastosowana jedynie do sytuacji,

w której wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze

względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Nie jest możliwe zatem jego

zastosowanie w sytuacji gdy oferty zostały odrzucone jako niezgodne z SIWZ jak to ma

miejsce w zbliżonej przesłance dla zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust.

1 pkt 1 ustawy Pzp) ale jedynie do takiej niezgodności, która polegała na merytorycznej

niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia. Tymczasem podstawą odrzucenia oferty

odwołującego Indra w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (nr

162/BŁil/18/TG/PMP) nie było ustalenie przez zamawiającego niezgodności oferty z

wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia lecz rzekome braki w opisaniu właściwego

modelu lub wersji oferowanego sprzętu w formularzu ofertowym. Choćby zatem z tego

powodu nie było możliwości skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki.

Według odwołującego Indra, ostatnią z przesłanek, która musi się ziścić, jest

tożsamość warunków postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym i tego

prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wobec faktu, iż zamawiający zwleka z

udostępnieniem odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania prowadzonego w trybie

zamówienia z wolnej ręki nie jest możliwe zweryfikowanie przez odwołującego, czy

rzeczywiście nie nastąpiła istotna zmiana pierwotnych warunków zamówienia. Z ostrożności

odwołujący Indra podniósł, że również w tym zakresie zamawiający mógł zlekceważyć

przepisy ustawy Pzp i dokonać zmian warunków postępowania w stosunku do tych

wskazanych w pierwotnym postępowaniu, w szczególności w zakresie terminu realizacji

zamówienia.

Odwołujący Indra argumentował, że udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z

wolnej ręki stanowi wyjątek od zasady prowadzenia postępowania na podstawie trybu

konkurencyjnego, a przesłanki stosowania trybu niekonkurencyjnego winny być

interpretowane ściśle. W ukształtowanych w ustawie zasadach (rozdział 2 ustawy) oraz

poszczególnych przepisach ustawy regulujących poszczególne tryby udzielania zamówień

publicznych znajdują odzwierciedlenie cele i zasady zawarte w przepisach prawa

europejskiego. Podstawowa regulacja w zakresie wyboru trybu w jakim zostaje udzielone

zamówienie zawarta jest w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym podstawowymi

trybami udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony oraz przetarg

ograniczony. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu zamawiający może udzielić zamówienia

publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez

ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w

przypadkach określonych w ustawie. Obowiązkiem zamawiającego, który korzysta z innego

trybu udzielenia zamówienia (art. 10 ust. 2 ustawy) niż tryb podstawowy (art. 10 ust. 1

ustawy) jest wykazanie, że zamawiający prawidłowo zastosował przepisy i wypełnia

przesłanki wynikające z przepisów szczególnych dla wybranego trybu, w którym udzielił

zamówienia.

Odwołujący Indra wskazał, że ciężar udowodnienia spoczywa na zamawiającym

zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego - ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z

faktu tego wywodzi skutki prawne. Odwołujący Indra argumentował, że także Sąd Najwyższy

jak i Naczelny Sąd Administracyjny (wyrok z dnia 11 września 2000 r. sygn. akt II SA

2074/00, wyrok z dnia 1 październik 2001, sygn. akt II SA 2802/00, wyrok SN z dnia 6 lipca

2001, sygn. akt III RN 16/01) wielokrotnie podkreślały, że przepisy zezwalające na

odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być zawsze interpretowane ściśle, a

lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów jest zamknięta.

Podobnie w swoich orzeczeniach wywodził Europejski Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z

dnia 10 kwietnia 2003 roku, C- 20/01, C-28/01 lub wyrok z dnia 18 listopada 2004 roku, C-

126/03).

Odwołujący Indra wywiódł, że w orzecznictwie wskazuje się również na konieczność

dokonania badania, czy działanie zamawiającego nie wypełnia dyspozycji art. 58 § 1

kodeksu cywilnego, tzn. czy nie zostało przedsięwzięte w celu obejścia prawa. Obejście

prawa polegałoby w tym przypadku na wywołaniu skutku prawnego, w którym dopuszczalne

byłoby zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, za pomocą świadomego ukształtowania tej

czynności tak, że zewnętrznie, formalnie będzie ona miała cechy niesprzeciwiające się

obowiązującemu prawu.

Odwołujący Indra wywiódł, że postępowanie zamawiającego stanowi naruszenie

określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Wyeliminowanie konkurencji poprzez bezpodstawne udzielenie

zamówienia w trybie z wolnej ręki stanowi jeden z najbardziej jaskrawych przykładów

naruszenia zasad, jakimi powinien kierować się zamawiający zgodnie z art. 7 ustawy Pzp.

Wskazał, że art. 18 ust. 1 zdanie 2 i 3 dyrektywy 2014/24/UE wprost stanowi, że „zamówień

nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania

niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została

sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego

działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców". Zdaniem odwołującego Indra

działanie zamawiającego w niniejszej sprawie wprost miało na celu wyłączenie zamówienia z

zakresu stosowania dyrektywy i sztuczne zawężenie konkurencji z zamiarem działania na

korzyść przystępującego Motorola.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne

swego stanowiska.

Do obu postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Motorola

Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w

Warszawie. Wnieśli o oddalenie odwołań. Przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne

swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1875/19 po stronie

odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera

Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy). Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Przedstawili

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, zaproszenie do negocjacji wraz z załącznikami,

umowę z 9 sierpnia 2019 r. nr 202/197/BŁiI/19/RG/PMP/199 zawartą przez Skarb

Państwa, Komendanta Głównego Policji z siedzibą w Warszawie z wykonawcami

Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie i Motorola Solutions Polska

sp. z o.o. w Warszawie, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia 2019/S 173-422065 z dnia

9 września 2019 r., wniosek Adriana Bura o udostępnienie protokołu postępowania z

11 września 2019 r. pismo zamawiającego z 25 września 2019 r. o przedłużeniu terminu

rozpoznania wniosku, wniosek Adriana Bura z 25 września 2019 r. o ponowne

rozpoznanie wniosku, sporządzone przez zamawiającego zestawienie różnic w

dokumentacji postępowania prowadzonego przez Komendanta Głównego Policji na

modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach do systemu

standardu ETSI TETRA nr postępowania 162/BŁiI/18/TG/PMP z dokumentacją

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia,

a także:

specyfikację istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez

Komendanta Głównego Policji na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13

miastach i aglomeracjach do systemu standardu ETSI TETRA nr postępowania

162/BŁiI/18/TG/PMP, protokół prezentacji systemu Tetra z 27 marca 2019 r., wyrok KIO

z dnia 18 lipca 2019 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 999/10 i KIO 1000/19, skargę

zamawiającego z 29 lipca 2019 r. na wyrok KIO z 18 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 999/19 i

KIO 1000/19, zawiadomienie zamawiającego z dnia 30 lipca 2019 r. o odrzuceniu ofert

w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację

policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu

standardu ETSI TETRA, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP, zawiadomienie zamawiającego

z 30 lipca 2019 r. o unieważnieniu ww. postępowania, wyrok KIO z dnia 26 sierpnia

2019 r., sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19, skargę zamawiającego z 11 września 2019

r. na wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19,

załączniki do odpowiedzi na odwołanie złożonej przez zamawiającego, jak również

biorąc pod uwagę dokumenty, oświadczenia i stanowiska stron i uczestników

postępowań złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz

zostały uiszczone od nich wpisy. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w obu postępowaniach odwoławczych w

charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w

Krakowie oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie, uznając, że zostały

spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185

ustawy Pzp, zaś wykonawcy wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

zamawiającego.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO

1875/19 w charakterze uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz

Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy), uznając, że zostały spełnione wszystkie

przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś

wykonawcy wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia

odwołań określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie

zamówienia w trybie z wolnej ręki i udzielił zamówienia w tym trybie innemu wykonawcy.

Obaj odwołujący wywodzili, że są zdolni do wykonania zamówienia, a także że są

uczestnikami trwającej równolegle procedury konkurencyjnej dotyczącej tego samego

przedmiotu zamówienia, w ramach której mogą uzyskać zamówienie i domagali się

stwierdzenia, że bezpośrednie udzielenie zamówienia nastąpiło z naruszeniem przepisów

ustawy Pzp a także unieważnienia umowy zawartej przez zamawiającego. Powyższe

wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalono, że zamawiający w 2018 r. wszczął i do chwili obecnej prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, którego

przedmiotem jest „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach

miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, sprawa nr 162/BŁiI/18/TG/PMP.

Ogłoszenie o ww. zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 3 września 2018 r., nr 2018/S 168-382059.

Zgodnie z pkt. 14. wzoru formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do SIWZ w

ww. przetargu wykonawcy mieli zaoferować:

1) Infrastrukturę Systemową obejmująca węzły Systemu - SwMI (ang. Switching and

Management Infrastructure:...................................................................(wpisać

producenta, wersję).

2) Stacje bazowe - BS (ang. Base Station) :................................(wpisać producenta,

model/wersję).

3) Konsole:.............................................................................(wpisać

producenta, model/wersję).

4) Radiotelefony noszone:...........................................................(wpisać

producenta model/wersję).

5) Terminale biurkowe:...........................................................(wpisać producenta

model/wersję).

6) Radiotelefony przewoźne:........................................................(wpisać

producenta model/wersję).

Zgodnie z pkt 3.1 zakres dostaw i prac musi obejmować wszelkie urządzenia,

materiały i usługi niezbędne do instalacji, uruchomienia i konfiguracji Systemu oraz jego

prawidłowego i efektywnego działania i być zgodny z Dokumentacją. Elementy wchodzące w

skład przedmiotu zamówienia zamawiający określił w pkt. 3.2 OPZ.

W kolejnych punktach OPZ zamawiający przedstawił szczegółowe dane dot.

przedmiotu zamówienia, w tym wymagane parametry, konfiguracje i ukompletowanie.

W dalszej kolejności ustalono, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego złożono 3 oferty pochodzące od następujących wykonawców:

1) konsorcjum Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82,

30-392 Kraków oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa

(dalej: oferta przystępującego Motorola),

2) konsorcjum Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk

GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne Str. 7 (dalej zwana również ofertą odwołującego

Sprint),

3) konsorcjum Indra Sistemas Polska sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305

Warszawa, Rohill Engineering B.V., Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia oraz

Page Communication sp. z o.o., ul. Okrężna 8, 44-100 Gliwice (dalej zwana również ofertą

odwołującego Indra).

Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ w

ww. postępowaniu konkurencyjnym nr 162/BŁiI/18/TG/PMP (por. dowód złożony przez

odwołującego Indra w aktach sprawy), wykonawcy zobowiązani byli do podania w treści

oferty nazwy producenta oraz oznaczenia modelu/wersji oferowanych terminali biurkowych i

radiotelefonów przewoźnych (pkt 14 ppkt. 5 i 6 wzoru formularza ofertowego). W treści

formularza ofertowego odwołujący Indra i Sprint oznaczyli oferowany terminal biurkowy oraz

radiotelefon przewoźny jako „Sepura SRG3900”.

Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie

producenta oraz modelu lub wersji radiotelefonu noszonego. Odwołujący Indra wpisał w pkt.

14.4 „Sepura SC2020”, odwołujący Sprint - Sepura SC20 Series wersja SC2020, zas

przystępujący Motorola - „producent: Motorola Solutions; Model MTP seria 3000 wersja

oprogramowania MR 17.3”.

Zgodnie z pkt 14.1 formularza ofertowego, wykonawcy mieli zaoferować Infrastrukturę

Systemową obejmującą węzły Systemu - SwMI (ang. Switching and Management

Infrastructure:................................................................... (wpisać producenta,

wersję). Odwołujący Indra zaoferował system „Rohil TerfraNode Exchange R-827.

Odwołujący Sprint zaoferował Hytera Tetra Core SOS Pv11. Przystępujący Motorola

zaoferował „producent: Motorola Solution, wersja: platforma xCore wersja oprogramowania z

linii 9.0.2.”.

Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli do podania

w treści oferty nazwy producenta oraz oznaczenia modelu lub wersji oferowanych stacji

bazowych (pkt. 14 ppkt. 2 wzoru formularza ofertowego). Odwołujący Indra zaoferował

urządzenie ROHILL BSS-R8070. Odwołujący Sprint zaoferował Hytera DIB-R5 advanced.

Przystępujący Motorola zaoferował „producent: Motorola Solutions; Model MTS-4 wersja

oprogramowania z linii 9.0.2.”.

W pkt 14.3. wzoru formularza ofertowego zamawiający wymagał podania producenta,

modelu lub wersji oferowanej konsoli. Odwołujący Indra wpisał LDS Chameleon R-915.

Odwołujący Sprint wpisał „Hytera MVND 1.1 version Hytera-ATOS Accesnet-T IP®VII

(wersja 11). Przystępujący Motorola wpisał: producent: Motorola Solutions: Model

MCC7500C i MCC7500S wersja oprogramowania z linii 9.0.2.

Ustalono także, że 21 maja 2019 r. zamawiający wybrał, jako najkorzystniejszą ofertę

złożoną przez przystępującego Motorola.

Ustalono także, że wobec ww. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 31

maja 2019 r. wnieśli odwołania odwołujący Sprint i odwołujący Indra.

Ustalono także, że wyrokiem z dnia 18 lipca 2019 r. wydanym w sprawach o sygn.. akt

KIO 999/19 i KIO 1000/19 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła obydwa odwołania i

nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego Motorola na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na brak wskazania w formularzu ofertowym modelu / wersji

radiotelefonu noszonego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert (por. wyrok KIO

sygn. akt 999/19 i KIO 1000/19).

Ustalono także, że 29 lipca 2019 r. zamawiający wniósł skargę wobec ww. wyroku

wnosząc o oddalenie odwołań (por. skarga złożona jako dowód do akt sprawy przez

odwołującego Indra).

Ustalono także, że 30 lipca 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców

ubiegających się o udzielenie ww. zamówienia o unieważnieniu postępowania

konkurencyjnego nr 162/BŁiI/18/TG/PMP na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. z

powodu niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający powiadomił

także ww. wykonawców o odrzuceniu ofert odwołującego Sprint, odwołującego Indra i

przystępującego Motorola na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zamawiający wskazał w uzasadnieniu faktycznym czynności, że oferta odwołującego

Indra podlega odrzuceniu z uwagi na:

1. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie

producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. W punkcie 14.5 i 14.6 oferty

Wykonawca wpisał „Sepura SRG 3900". SRG3900 to wyłącznie seria, a nie model lub wersja

(zgodnie z karą katalogową „SRG3900 series mobile radio") — wykonawca nie podał więc w

tym przypadku zarówno modelu, jak i wersji oferowanego urządzenia. Brak ten, zgodnie z

wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19, świadczy o niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu

zamówienia i stanowi przesłankę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z. Brak ten

uniemożliwia też zamawiającemu potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z

OPZ.

2. Jako radiotelefony przewoźne i biurkowe zaoferowano takie samo urządzenie -

SRG3900, choć zgodnie z OPZ są to różne urządzenia (rozdz.. 48, 49 i 51 OPZ). Wersja/

model biurkowa w sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu

przewoźnego. Świadczy to o tym, wykonawca nie doprecyzował modelu lub wersji, przez co

zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy zaoferowane terminale biurkowe i

radiotelefony przewoźne spełniają wymagania OPZ

3. Seria SRG3900 jest oferowana w czterech różnych wersjach obsługiwanych

zakresów częstotliwości, z których trzy nie spełniają wymagań 48.1.2, 48.1.3, 49.1.2, 51.1.1

OPZ — oferta nie zawiera informacji o tym, jaką wersję zaoferowali odwołujący 1, co nie

pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ;

4. Seria SRG3900 jest oferowana w wielu różnych wersjach panelów sterowania (np.

SCC1, SCC2, SCC3, HBC2, HBC3 — karta katalogowa). Zamawiający nie wie, którą wersję

zaoferowano, a jest to informacja istotna ze względów funkcjonalnych. Tym bardziej, że

niektóre starsze wersje w sposób ewidentny nie spełniają OPZ np. z uwagi na

monochromatyczny a nie kolorowy wyświetlacz.

5. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymaganą w

OPZ funkcjonalność TMO/DMO Gateway. Zgodnie z kartą katalogową serii produktów

SRG3900 jest to opcjonalna wersja urządzenia. TMO/DMO Gateway został

zademonstrowany w czasie testów, ale zgodnie z wyrokiem KIO nie jest dopuszczalne

konkretyzowanie oferty w czasie testów. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to że zakup tej

wersji wiąże się z odrębną licencją.

6. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymagane w

OPZ funkcjonalności: GPS, DMO Repeater, szyfrowanie AIE, E2EE. Zgodnie z kartą

katalogową serii produktów SRG3900, są to wersje opcjonalne. Dodatkowym

potwierdzeniem, jest to, że zakup w wersji DMO Repeater wiąże się z odrębną dodatkowo

płatną licencją oprogramowania. Oferta nie precyzuje, jaki sprzęt ma być dostarczony, co nie

pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ

7. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie

producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Wykonawca wpisał w pkt 14. 4

oferty „Sepura SC2020". Oznaczenie radiotelefonu noszonego jako „Sepura SC2020” nie

zawiera modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Zgodnie z wyrokiem KIO, oznaczenie to

miało służyć jednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia, a w ofercie nie

doprecyzowano jaka wersja została zaoferowana. Poniżej zestawienie potencjalnych

wariantów ofert (patrz karta katalogowa „SC20 series hand-portables"), które nie zostały

sprecyzowane w ofercie co uniemożliwia potwierdzenie zgodności z OPZ:

a. „Sepura SC2020” obsługuje różne klasy mocy nadajnika (klasy 3, 3L, 4) w zależności

od rodzaju użytej baterii;

b. „Sepura SC202” są oferowane w różnych klasach IP (IP65, IP66, IP67&IP68);

c. „Sepura SC2020” są oferowane w opcjach z GPS, szyfrowanie AIE, E2EE.

d. „Sepura SC2020" są oferowane w opcjach z DMO Repeater, TMO/DMO Gateway.

Zakup w takiej wersji wiąże się z odrębną dodatkowo płatną licencją oprogramowania.

8. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie

producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. W pkt 14.1 oferty wykonawca

wpisał „Rohil TertraNode Exchange R-827". Zgodnie z kartą katalogową „Rohill R-827

TetraNode High End" urządzenie jest oferowane wraz z innymi urządzeniami (posiadającymi

własne oznaczenia modeli / wersji) wchodzącymi w skład systemu zbudowanego z użyciem

R-827. Są to przykładowo urządzenia oznaczone symbolami: R-809, R-816, R-880, R-1810 i

inne. Wykonawca nie zawarł w ofercie informacji o oferowanych elementach, choć

niewątpliwie zadeklarowanie określonych urządzeń jest konieczne do potwierdzenia

wymagań OPZ i stanowi uzupełnienie funkcjonalności zaoferowanego jako wyłączne

urządzenia R-827. Z tego powodu nie można uznać, że oferta odwołujących 1 spełnia OPZ

w zakresie wymagań co do infrastruktury systemowej.

9. W pkt 14.2 oferty zaoferowano dostawę stacji bazowych „Rohill BSS-R8070” bez

wskazania, jakie wersje tych stacji są oferowane, Materiały z dialogu technicznego z firmą

Rohill wskazują, że istnieją przynajmniej stacje BS z dwoma lub czterema modułami R-8070.

Z oferty nie można wykluczyć dostawy BS z jednym modułem R-8070, a to byłoby w

sprzeczności z OPZ 6.4 i OPZ 25.21.

10. Zgodnie z informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych występują

one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się też innymi

parametrami. Wykonawca nie sprecyzował, w których wersjach je zaoferował. Uniemożliwia

to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala

potwierdzić zgodności z OPZ

11. Złożona oferta dopuszcza zaoferowanie stacji bazowej posiadającej pojedynczy BR

co jest niezgodne z OPZ.

12. W pkt. 14.3 oferty Wykonawca wpisał „LDS Chameleon R-915”. Oferta nie zawiera

nazwy producenta konsoli. Nie pozwala to zamawiającemu na jednoznaczną identyfikację

przedmiotu zamówienia i stanowi przesłankę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z.

Brak ten uniemożliwia też zamawiającemu potwierdzenie zgodności zaoferowanego

rozwiązania z wymaganiami OPZ.

13.Istnieją wersje oprogramowania konsoli LDS Chameleon R-915 (np. szyfrowanie E2E jest

„opcją”) i zamawiający nie ma pewności, jaka wersja oprogramowania konsoli będzie

dostarczona — karta katalogowa konsoli). Tym bardziej, że zamawiający jest w posiadaniu

LDS Chameleon R-915. W momencie ówczesnego wdrożenia jej wersja była oznaczona

numerem 2.10.2. Brak sprecyzowania wersji LDS Chameleon R-915 skutkuje koniecznością

odrzucenia oferty. Tym bardziej, że zgodnie z OPZ system ma być oparty o najnowszą

dostępną wersję na rynku oferowaną przez producenta na dzień złożenia oferty.

14.Zaoferowany „LDS Chameleon R-915” zgodnie z kartą katalogową zawiera „standardowy”

komputer PC. W ofercie nie wskazano, jaki komputer został zaoferowany, a oferowanych jest

na rynku dziesiątki tzw. „standardowych” komputerów niespełniających wymagań OPZ (np.

co do wielkości monitora). Dopiero wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierają informacje o

producencie rozwiązania sprzętowego konsoli, tj. Fujitsu: komputer Celsius j580 oraz monitor

Display E24-9 TOUCH. Zamawiający zauważył, że już użytkuje konsole oparte o

oprogramowanie LDS Chameleon R-915 gdzie zastosowana platforma produkcji firmy DELL.

Zatem na informacji z oferty zamawiający nie może potwierdzić jej zgodności z OPZ,

ponieważ nie identyfikuje ona jednoznacznie nie tylko modelu/wersji ale również producenta

rozwiązania.

15. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy mieli wskazać w pkt. 14.1

oferty: „Infrastrukturę Systemową obejmującą węzły Systemu — SwMI". Węzły systemu są

więc co prawda elementem koniecznym do ujęcia w ofercie, ale nie oznacza to że jedynym.

Wykonawca zaoferował np. dodatkowo punktowany moduł LTE, który jest odrębny wobec

SwMI, więc może, ale nie musi być z nim integrowany. W formularzu ofertowym w polu dot.

infrastruktury systemowej nie ma odniesienia do modułu LTE, a niewątpliwie wersja

infrastruktury systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez takiego modułu. Oznacza

to, że wykonawca nie wykazał, że oferowana infrastruktura systemowa spełnia wymagania

OPZ ponieważ nie zawarł w ofercie żadnej informacji o Infrastrukturze systemowej poza

SwMI. Oferta nie zawiera nawet informacji jednoznacznie identyfikującej wersję węzła

Systemu-SwMI. Rozwiązanie Tetra Node Exchange R-827 zostało doprecyzowane kartą

katalogową przez wykonawcę podczas prezentacji systemu co znalazło odzwierciedlenie w

protokole z testów. Należy przy tym zauważyć, że zgodnie z OPZ system ma być oparty o

najnowszą dostępną wersję na rynku oferowaną przez producenta na dzień złożenia oferty,

co również mogło być doprecyzowane dopiero na etapie testów. Ponadto zgodnie z kartą

katalogową producenta rozwiązanie Tetra Node Exchange R-827 posiada wiele wersji

opcjonalnych.

16. Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI oferta nie zawiera informacji o

producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej.

17. Istnieją różne wersje oprogramowania oferowanej konsoli (np. szyfrowanie E2E jest

„opcją”) i zamawiający nie ma pewności, jaka wersja oprogramowania konsoli będzie

dostarczona — karta katalogowa konsoli). Tym bardziej, że zamawiający jest w posiadaniu

LDS Chameleon R-915 i wie, że w zależności od wersji, posiada ona funkcjonalności.

18. Również w przypadku urządzeń sieciowych wchodzących w skład SwMI, producent

oraz model/wersja nie zostały doprecyzowane w ofercie. Uniemożliwia to zamawiającemu

jednoznaczną identyfikację oferowanych urządzeń na podstawie złożonej oferty, co za tym

idzie nie jest możliwe potwierdzenie zgodności oferty z OPZ

Żadna z powyższych niezgodności z OPZ, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19, 1000/19 nie

może podlegać poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.

Zamawiający wskazał, że oferta odwołującego Sprint podlega odrzuceniu z

postępowania na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazał, że oferta odwołującego Sprint

podlega odrzuceniu z uwagi na:

1. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie

producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. W punkcie 14.5 i 14.6 oferty

wykonawca wpisał „Sepura SRG 3900”. SRG3900 to wyłącznie seria, a nie model lub wersja

(zgodnie z kartą katalogową „SRG39 series mobile radio") — wykonawca nie podał więc w

tym przypadku zarówno modelu, jak i wersji oferowanego urządzenia. Brak ten, zgodnie z

wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19, świadczy o niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu

zamówienia i stanowi przesłankę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z. Brak ten

uniemożliwia też zamawiającemu potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z

wymaganiami OPZ.

2. Jako radiotelefony przewoźne i biurkowe zaoferowano takie samo - SRG3900, choć

zgodnie z OPZ są to różne urządzenia (rozdz. 48, 49 i 51 OPZ). Wersja / model biurkowa w

sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu przewoźnego.

Świadczy to o tym, że wykonawca nie doprecyzował modelu lub wersji urządzenia, przez co

zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy zaoferowane terminale biurkowe i

radiotelefony przewoźne spełniają wymagania OPZ.

3. Seria SRG3900 jest oferowana w czterech wersjach obsługiwanych zakresów

częstotliwości, z których trzy nie spełniają wymagań 48.1.2, 48.1.3, 49.1.2, 51.1.1 OPZ —

oferta nie zawiera informacji o tym, jaką wersję zaoferował wykonawca, co nie pozwala na

potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ;

4. Seria SRG3900 jest oferowana w wielu różnych wersjach panelów sterowania (np.

SCC1, SCC2, SCC3, HBC2, HBC3 — karta katalogowa) — Zamawiający nie wie, którą

wersję zaoferowano, a jest to informacja istotna ze względów funkcjonalnych. Tym bardziej,

że niektóre starsze wersje w sposób ewidentny nie spełniają OPZ np. z uwagi na

monochromatyczny a nie kolorowy wyświetlacz.

5. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymaganą w

OPZ funkcjonalność TMO/DMO Gateway. Zgodnie z kartą katalogową serii produktów

SRG3900 jest to opcjonalna wersja urządzenia. TMO/DMO Gateway został

zademonstrowany w czasie testów, ale zgodnie z wyrokiem KIO nie jest dopuszczalne

konkretyzowanie oferty w czasie testów. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to że zakup tej

wersji wiąże się z odrębną licencją.

6. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymagane w

OPZ funkcjonalności: GPS, DMO Repeater, szyfrowanie AB, E2EE. Zgodnie z kartą

katalogową serii produktów SRG3900, są to wersje opcjonalne. Dodatkowym

potwierdzeniem, jest to że zakup w wersji DMO Repeater wiąże się z odrębną dodatkowo

płatną licencją oprogramowania. Oferta nie precyzuje jaki sprzęt ma być dostarczony, co nie

pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ

7. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie

producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Wykonawca wpisał w pkt 14. 4

oferty „Sepura SC20 Series wersja SC2020”. Oznaczenie radiotelefonu noszonego jako

„Sepura SC20 Series wersja SC2020” nie jest wystarczająco precyzyjne, ponieważ zgodnie

z wyrokiem KIO oznaczenie to miało służyć jednoznacznej identyfikacji przedmiotu

zamówienia, a w ofercie nie doprecyzowano jaka wersja została zaoferowana. Poniżej

zestawienie potencjalnych wariantów ofert (karta katalogowa „SC20 series hand-portables”),

które nie zostały sprecyzowane w ofercie, co uniemożliwia potwierdzenie zgodności z OPZ:

a. „Sepura SC20 Series wersja SC2020” obsługuje różne klasy mocy nadajnika (klasy 3,

3L, 4) w zależności od rodzaju użytej baterii;

b. „Sepura SC20 Series wersja SC2020” są oferowane w różnych klasach IP (IP65,

IP66, IP67&IP68);

c. „Sepura SC20 Series wersja SC2020” są oferowane w opcjach z GPS, szyfrowaniem

AIE, E2EE oraz bez tych opcji.

d. „Sepura SC20 Series wersja SC2020” są oferowane w opcjach z DMO TMO/DMO

Gateway. Zakup w takiej wersji wiąże się z odrębną, dodatkowo płatną licencją

oprogramowania, co wynika dopiero z wyjaśnień rażąco niskiej ceny firmy SPRNT.

8. Zawarty w pkt 14.3 oferty wpis dotyczący konsoli „HyteraMVND 1.1 Version Hytem-

ATOS Acceessnet-T IP(R)PVII (wersja 11) w sposób jednoznaczny nie precyzuje

urządzenia, które zostanie dostarczone.

9. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, wykonawcy mieli wskazać: „Infrastrukturę

Systemową obejmującą węzły Systemu — SwMIW”. Węzły systemu są więc co prawda

elementem koniecznym do ujęcia w ofercie, ale nie oznacza to, że jedynym spośród

Infrastruktury Systemowej. Wykonawca zaoferował np. dodatkowo punktowany moduł LTE,

który jest odrębny wobec SwMI, więc może, ale nie musi być z nim integrowany. W

formularzu ofertowym w polu dot. infrastruktury systemowej nie ma odniesienia do modułu

LTE, a niewątpliwie wersja Infrastruktury Systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez

takiego modułu. Oznacza to, że wykonawca nie wykazał, że oferowana infrastruktura

systemowa spełnia wymagania OPZ, ponieważ nie zawarł w ofercie żadnej informacji o

Infrastrukturze systemowej poza SwMI.

10. Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI, oferta nie zawiera informacji

o producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej.

11. Również w przypadku urządzeń sieciowych wchodzących w skład SwMI, producent oraz

model/wersja nie zostały wskazane w ofercie. Uniemożliwia to zamawiającemu

jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń na podstawie złożonej oferty, co m tym

idzie nie jest możliwe potwierdzenie zgodności oferty z OPZ.

12. Zgodnie z informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych występują

one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się też innymi

parametrami. Wykonawca nie sprecyzował, w których wersjach je zaoferował. Uniemożliwia

to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala

potwierdzić zgodności z OPZ.

Zamawiający oświadczył, że żadna z powyższych niezgodności z OPZ, zgodnie z

wyrokiem KIO 999/19, 1000/19, nie może podlegać podprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt

3 ustawy P.z.p.

Zamawiający poinformował także, że oferta przystępującego Motorola podlega

odrzuceniu z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na:

1. Wskazanie w ofercie radiotelefonu noszonego „Model MTP seria 3000” to wskazanie

serii a nie konkretnego modelu lub wersji radiotelefonu noszonego. Uniemożliwia to

jednoznaczną Identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala potwierdzić

zgodności z OPZ (wykonanie wyroku KIO 999/19 i 1000/19).

2. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy mieli wskazać „Infrastrukturę

Systemową obejmującą węzły Systemu SwMI”. Węzły systemu są więc co prawda

elementem koniecznym do ujęcia w ofercie, ale nie oznacza to, że jedynym spośród

Infrastruktury Systemowej. Wykonawca zaoferował np. dodatkowo punktowany moduł LTE,

który jest odrębny wobec SwMI skoro może ale nie musi być z nim integrowany: W

formularzu ofertowym w polu dot. Infrastruktury Systemowej nie ma odniesienia do modułu

LTE, a niewątpliwie wersja Infrastruktury Systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez

takiego modułu. Oznacza to, że wykonawca nie wykazał, że oferowana infrastruktura

systemowa spełnia wymagania OPZ ponieważ nie zawarł w ofercie żadnej informacji o

Infrastrukturze systemowej poza SwMI.

3. „Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI oferta nie zawiera informacji

o producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej.

4. Zgodnie z informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych

występują one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się

też parametrarni. Wykonawca nie sprecyzował w których wersjach je zaoferował.

Uniemożliwia to Zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz

nie pozwala potwierdzić zgodności z OPZ.

5. Jako radiotelefony przewoźne i biurkowe zaoferowano takie samo urządzenie

MTM5400, choć zgodnie z OPZ są to różne urządzenia (rozdz. 48, 49 i 51 OPZ). Wersja /

model biurkowa w sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu

przewoźnego.

6. Oferta nie precyzuje, czy oferowane radiotelefony MTM5400; MTM5500 posiadają

wymagane w OPZ funkcjonalności: GPS, DMO Repeater, szyfrowanie AIE, E2EE.

7. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt MTM5400 posiada wymaganą w OPZ

funkcjonalność TMO/DMO Gateway. TMO/DMO Gateway został zademonstrowany w czasie

testów ale zgodnie z Wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19 nie jest dopuszczalne konkretyzowanie

oferty w czasie testów.

Zamawiający oświadczył, że żadna z powyższych niezgodności z OPZ, zgodnie z wyrokiem

KIO 999/19, 1000/19, nie może podlegać podprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

P.z.p.

Powyższe ustalono, na podstawie zawiadomienia o odrzuceniu ofert z 30 lipca 2019 r.

załączonego jako załącznik nr 12 do odwołania KIO 1875/19.

Ustalono także, że 31 lipca 2019 r. zamawiający wszczął postępowanie na

modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do

systemu standardu ETSI TETRA, nr postępowania 197/BŁiI/19/RG/PMP w trybie

zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tej dacie skierował

do przystępującego Motorola zaproszenie do negocjacji (pkt 6 protokołu postępowania, w

dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). W uzasadnieniu faktycznym

wyboru trybu zamawiający wskazał: W postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie

przetargu nieograniczonego („Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i

aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy

162/BŁiI/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze

względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki

zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. (pkt 4 protokołu postępowania).

Negocjacje z przystępującym Motorola prowadzono w dniach 1 - 8 sierpnia 2019 r.

(pkt 9 protokołu).

Ustalono, że w dniu 9 sierpnia 2019 r. zamawiający w wyniku przeprowadzonego

postępowania w trybie z wolnej ręki zawarł z przystępującym Motorola umowę nr

202/197/BŁiI/19/RG/PMP/199, której przedmiotem jest modernizacja policyjnych sieci

radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA (§ 2

ust. 1 ww. umowy, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego).

Ustalono także, że wobec ww. czynności unieważnienia postępowania prowadzonego

w trybie przetargu nieograniczonego nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP, a także wobec

czynności odrzucenia swych ofert w tym postępowaniu w dniu 9 sierpnia 2019 r. wnieśli

odwołania odwołujący Sprint i odwołujący Indra.

Ustalono także, że wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. wydanym w sprawach KIO

1553/19 i KIO 1558/19 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła obydwa odwołania i

nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,

unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Sprint oraz odwołującego Indra i

dokonanie ponownej oceny ofert (por. wyrok KIO sygn. akt 1553/19 i KIO 1558/19).

Powyższe ustalono na podstawie ww. wyroku, załączonego jako załącznik nr 15 do

odwołania KIO 1875/19.

Ustalono także, że w dniu 4 września 2019 r. zamawiający przekazał do Dziennika

Urzędowego Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.

Ogłoszenie to zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

9 września 2019 r. nr 2019/S 173-422065 (ogłoszenie w aktach sprawy). Z ogłoszenia tego

wynika, że postępowanie na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i

aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA nr sprawy

197/BŁiI/19/RG/PMP prowadzone jest na podstawie dyrektywy 2014/24/UE (s.1/5

ogłoszenia). W ogłoszeniu wskazano, że zamawiający udzielił zamówienia bez uprzedniej

publikacji zaproszenia do ubiegania się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej na

podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wyboru trybu

wskazano, że w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego

(„Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do

systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały

odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem

przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób

zmienione (pkt IV.1.1. ogłoszenia, s. 4/5). W ogłoszeniu wskazano także, że umowa została

zawarta 9 sierpnia 2019 r. z przystępującym Motorola.

Ustalano także, że zamawiający 11 września 2019 r. wniósł skargę wobec wyroku Izby

z dnia 26 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19 domagając się oddalenia obu

odwołań (dowód: kserokopia skargi złożona do akt sprawy przez odwołującego Indra).

Odwołania zasługują na uwzględnienie.

Zasadne okazały się zarzuty naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 4, art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1 i

ust. 2 ustawy Pzp.

Izba po rozpoznaniu odwołań stwierdziła, że zamawiający udzielając w dniu 9 sierpnia

2019 r. zamówienia w trybie z wolnej ręki przystępującemu Motorola naruszył ww. przepisy

ustawy Pzp.

Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i

przejrzystości.

W świetle art. 10 ust. 1 ustawy Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są

przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Jak stanowi zaś art. 10 ust. 2 ustawy

Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu

konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę,

partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w

ustawie.

Ww. przepisy art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zostały zamieszczone w

rozdziale II ustawy Pzp zatytułowanym „zasady udzielania zamówień”.

Stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z

wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu

nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały

odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem

przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a

pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Nie ulegało wątpliwości, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi wyjątek od

naczelnej zasady systemu zamówień publicznych, to jest zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe wynika

z faktu, że istota trybu zamówienia z wolnej ręki polega na całkowitym wyłączeniu

konkurencji w postępowaniu, które prowadzi się wyłącznie z udziałem jednego, wybranego

wykonawcy. Przepis stanowi także wyjątek od zasady prymatu trybów podstawowych,

wynikającej z art. 10 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tą zasadą, trybami podstawowymi są

przetarg nieograniczony i ograniczony, które mogą być stosowane zawsze. Udzielenie

zamówienia publicznego w pozostałych trybach jest reglamentowane przez ustawodawcę,

gdyż może odbywać się tylko w przypadkach określonych w ustawie.

W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

stanowi implementację do prawa krajowego przepisu art. 32 ust. 2 lit. a dyrektywy

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień

publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65), tzw.

dyrektywy klasycznej. Przepis ten stanowi, że procedurę negocjacyjną bez uprzedniej

publikacji można stosować do zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi

w każdym z następujących przypadków:

a) jeżeli w odpowiedzi na procedurę otwartą lub procedurę ograniczoną nie złożono

żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku o dopuszczenie do

udziału bądź żadnego odpowiedniego wniosku o dopuszczenie do udziału, pod warunkiem

że pierwotne warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom oraz pod warunkiem że

odpowiednie sprawozdanie zostanie przesłane Komisji, jeśli tego zażąda.

Ofertę uznaje się za nieodpowiednią, jeżeli nie ma ona związku z zamówieniem,

ponieważ wyraźnie nie jest w stanie, bez istotnych zmian, zaspokoić potrzeb i spełnić

wymogów instytucji zamawiającej określonych w dokumentach zamówienia.

Konieczność uwzględnienia przy wyrokowaniu wykładni prounijnej stosowanego

przepisu wynika z faktu, że Krajowa Izba Odwoławcza, jest sądem w rozumieniu art. 267

Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii

Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał

Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11

(Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając, że KIO jest sądem w rozumieniu art. 267

TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma

miejsce w ramach postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest

dokonywać wykładni przepisów prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni

prounijnej, co w świetle orzecznictwa TS UE wynika z art. 10 TWE (zasada solidarności,

obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TWE (obecnie 288

TFUE, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym

zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984

r. w sprawie 14/83 S. v. C. i E. K. przeciwko Land Nordrhein-Westfalen, Zb.Orz. 1984, str.

1891, pkt 26 (w skrócie v. C.); wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie D. H.

przeciwko Deutsche Tradax GmbH, Zb.Orz. 1984, str. 1921, pkt 26 (w skrócie H.); wyrok TS

z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing SA przeciwko La Comercial

Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str. I-4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing);

wyrok TS z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-165/91 S. J. M. v. M. przeciwko

Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str. I-04661, pkt 32.

Jak wskazano w orzeczeniu TS UE w sprawie von Colson, sąd krajowy stosując prawo

krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy. Z

kolei z wyroku TS UE w sprawie Marleasing wynika, że wykładnia prounijna prawa

krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto,

jak wynika z orzecznictwa TS UE, rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z

dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego

działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały

uprzednio z prawa krajowego (poza prawem karnym) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia

prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obowiązek sądu krajowego wykładni zgodnej z

dyrektywą jest bowiem przedłużeniem obowiązku państwa członkowskiego należytej

implementacji dyrektywy na poziomie orzeczniczym, jeżeli bez niej nie może zostać

osiągnięty cel harmonizacji, a mianowicie nie tylko formalne, ale także rzeczywiste

ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe są włączone

w proces implementacji dyrektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap

legislacyjnej transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego (etap stanowienia

prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej transpozycji lub jej

braku w formie wspólnotowych lub krajowych instrumentów, w tym zwłaszcza obowiązek

wykładni zgodnej (etap stosowania prawa krajowego) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia

prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).

Przy interpretacji przepisu należało zatem uwzględnić również motywy regulacji

opisane przez prawodawcę unijnego oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że w motywie 50 dyrektywy

klasycznej prawodawca unijny jasno stwierdził, że procedury negocjacyjne bez uprzedniej

publikacji ogłoszenia o zamówieniu, ze względu na ich szkodliwy wpływ na konkurencję,

powinny być stosowane wyłącznie w szczególnie wyjątkowych okolicznościach. Wyjątki te

powinny ograniczać się do przypadków, gdy publikacja ogłoszenia nie jest możliwa z racji

wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej okolicznościami, których instytucja

zamawiająca nie może przewidzieć i których nie można jej przypisać, albo gdy od początku

jasne jest, że publikacja nie spowoduje większej konkurencji ani nie przyniesie lepszych

wyników zamówienia, zwłaszcza wtedy, gdy obiektywnie istnieje tylko jeden wykonawca

zdolny wykonać zamówienie. Tak jest w przypadku prac artystycznych, gdy tożsamość

artysty nierozerwalnie determinuje niepowtarzalny charakter i wartość samego dzieła.

Wyłączność może również wynikać z innych przyczyn, ale jedynie obiektywne sytuacje

wyłączności mogą uzasadnić zastosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji, gdy

sytuacja ta nie została stworzona przez samą instytucję zamawiającą z myślą o przyszłym

postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Nie ulega zatem wątpliwości, że przesłanki zamówienia w trybie z wolnej ręki, jako

szczególnego wyjątku od zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i

prymatu procedur podstawowych, tak daleko idącego, że wyłącza jakąkolwiek konkurencję,

należy interpretować wyjątkowo ostrożnie, zawężająco, mając na względzie wyłączenie

działania tych zasad. Na konieczność dokonywania wykładni ścisłej a wręcz zawężającej

przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki wskazywał wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości

Unii Europejskiej, a także piśmiennictwo.

Przykładowo Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 11.1.2005 r. (C-26/03, Stadt Halle i

RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und

Energieverwertungsanlage TREA Leuna, Zb. Orz. 2005, s. I-1) wskazał, iż w pierwszym

rzędzie przypomnieć należy główny cel uregulowań unijnych w zakresie zamówień

publicznych, jakim jest swobodny przepływ usług oraz otwarcie na niezakłóconą konkurencję

we wszystkich państwach członkowskich. Jego realizacja wymaga zobowiązania wszystkich

instytucji zamawiających do stosowania właściwych uregulowań unijnych, gdy spełnione są

przewidziane w nich warunki (pkt 44 wyr.). Każdy wyjątek od tego obowiązku podlega w

rezultacie wykładni zawężającej. Trybunał orzekł zatem w odniesieniu do zastosowania

procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, że art. 11 ust. 3

dyrektywy 92/50/ EWG, „przewidujący taką procedurę jako odstępstwo od uregulowań

mających na celu zapewnienie skuteczności uprawnień przyznanych w Traktacie WE w

sektorze zamówień publicznych na usługi, powinien podlegać wykładni zawężającej i na

podmiocie, który zamierza z niego skorzystać, spoczywa ciężar udowodnienia rzeczywistego

występowania nadzwyczajnych okoliczności uzasadniających to odstępstwo” (pkt 46 wyr.)

(za pośrednictwem: Jakub Pawelec, Komentarz do art. 32, w Dyrektywa Parlamentu

Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę

2004/18/WE. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2017, wydanie I).

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE przesłanki stosowania procedury

negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji należy interpretować w sposób ścisły i zawężający,

ciężar udowodnienia zaś, iż zostały one spełnione, każdorazowo spoczywa na podmiocie,

który wywodzi z tego skutki prawne (zob. m.in. wyr. TSUE: z 3.5.1994 r. w sprawie C-328/92,

Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, Zb.Orz. 1994, s. I-01569; z

28.3.1996 r. w sprawie C-318/94, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Federalna

Niemiec, Zb.Orz. 1996, s. I-01949; z 14.9.2004 r. w sprawie C-385/02, Komisja Wspólnot

Europejskich v. Republika Włoska, Zb.Orz. 2004, s. I-08121; z 4.6.2009 r. w sprawie C-

250/07, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Grecka, Zb.Orz. 2009, s. I-04369) (za

pośrednictwem: W. Hartung i in., Komentarz do art. 32 w: Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie

zamówień publicznych. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2015, wydanie I).

Nie ulegało również wątpliwości, że ciężar wykazania wszystkich przesłanek

zastosowania trybu z wolnej ręki spoczywał na zamawiającym, jako na tym, który na taki

wyjątek się powoływał i który z faktu tego wywodził skutek prawny. Okoliczność, że

obowiązek udowodnienia istnienia przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki

spoczywa na zamawiającym została również jednoznacznie rozstrzygnięta w orzecznictwie

Trybunału Sprawiedliwości UE. W tym kontekście należy wymienić przykładowo wyroki TS

UE w sprawie C-385/02 Komisja Wspólnot Europejskich vs Republika Włoska, czy wyrok w

sprawie C-107/92.

W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1

pkt 4 ustawy Pzp powinno nastąpić na moment udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki,

co wynika wprost z przepisu. W rozpoznawanej sprawie zamawiający udzielił zamówienia w

dniu 9 sierpnia 2019 r. W tej bowiem dacie zamawiający podpisał umowę z przystępującym

Motorola. Zatem to na ten moment przesłanki trybu powinny być spełnione.

Kierując się powyższymi przepisami, wskazówkami interpretacyjnymi pochodzącymi od

samego prawodawcy unijnego, a także wynikającymi z orzecznictwa TS UE i piśmiennictwa

Izba stwierdziła, że zamawiający z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i

art. 10 ust. 1 ustawy Pzp udzielił zamówienia przystępującemu Motorola.

Izba stwierdziła, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwzględnieniem

wszystkich reguł wykładni prawniczej, w tym literalnej, systemowej, celowościowej, prounijnej

należy interpretować w tej sposób, że uprawnia on zamawiającego do udzielenia

zamówienia w trybie z wolnej ręki dopiero po bezskutecznym zakończeniu procedury

konkurencyjnej z powodu braku ofert lub odrzucenia wszystkich nieodpowiednich ofert.

Prezentowana przez zamawiającego i przystępującego Motorola przeciwna

interpretacja, zgodnie z którą zamawiający uprawniony jest do udzielenia zamówienia z

wolnej ręki wykonawcy przed upływem terminu na zaskarżenie decyzji o odrzuceniu ofert w

postępowaniu konkurencyjnym okazała się sprzeczna z art. 7 ust. 1 i 10 ust. 1 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby interpretacja ta rażąco godziła w zasadę prymatu trybów podstawowych oraz

zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także pozostawała w

sprzeczności z celem samej regulacji. Jak słusznie wskazywali odwołujący, przy przyjęciu

takiej interpretacji, zamawiający w trakcie procedury konkurencyjnej mógłby pod

jakimkolwiek pozorem odrzucić wszystkie oferty powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp, a następnie udzielić zamówienia dowolnie wybranemu przez siebie wykonawcy,

spośród tych którzy uczestniczą w tej procedurze, lub nawet spoza niej. Idąc tym tokiem

rozumowania zamawiający mógłby dowolnie udzielać zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp obok wciąż trwającej procedury konkurencyjnej nie bacząc na to, że procedura

ta dalej trwa, że wykonawcy w niej uczestniczący ponieśli koszty sporządzenia ofert itd.

Na cel zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, rozumiany jako bezcelowość

prowadzenia nowej procedury konkurencyjnej dopiero w razie bezskuteczności poprzedniej

procedury wielokrotnie wskazywano w piśmiennictwie. Możliwość udzielenia zamówienia

publicznego bez publikowania ogłoszenia w oparciu o art. 32 ust. 2 lit. a dyrektywy

2014/24/UE wynika z założenia, iż skoro w ramach procedur zapewniających pełną

konkurencję pomiędzy wykonawcami nie złożono żadnej oferty ani żadnego wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniających potrzeby i wymagania instytucji

zamawiającej, to ich powtórne przeprowadzanie na takich samych zasadach zapewne nie

przyniesie odmiennych rezultatów. Ponowne wszczynanie postępowania o udzielenie

zamówienia w trybie procedury otwartej lub ograniczonej byłoby zatem bezcelowe oraz

mogłoby narazić instytucję zamawiającą na utratę czasu oraz poniesienie dodatkowych

kosztów (por. W. Hartung i in., Komentarz do art. 32 w: Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie

zamówień publicznych. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2015, wydanie I).

Na powyższy cel regulacji wskazywał również Prezes UZP w informatorze nr 10/2010

(dostępny na stronie internetowej uzp.gov.pl). Prezes UZP wskazał, co następuje: Wobec

powyższego należy przyjąć, że pierwszą przesłanką zastosowania przez zamawiającego

trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest bezskuteczność

uprzednio prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Prezes UZP

wskazał w tej publikacji także, że poprzez wymóg bezskuteczności poprzedniego

postępowania realizowana jest zasada prymatu procedur przetargowych przy udzielaniu

zamówień publicznych.

Nie było sporne między stronami, że zamawiający rzeczywiście wszczął i prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w konkurencyjnym trybie przetargu

nieograniczonego (postępowanie na „modernizację policyjnych sieci radiowych w 13

miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy

162/BŁiI/18/TG/PMP). Nie było także sporne miedzy stronami, że 30 lipca 2019 r.

zamawiający odrzucił wszystkie oferty złożone w tym postępowaniu na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednakże na moment udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, tj.

na dzień 9 sierpnia 2019 r., procedura konkurencyjna jeszcze trwała. Zgodnie z przepisem

art. 182 ustawy Pzp, wobec czynności unieważnienia postępowania konkurencyjnego i

czynności odrzucenia ofert wykonawcom przysługiwało prawo do wniesienia odwołania w 10

dniowym terminie wskazanym w ww. przepisie. Z prawa tego skorzystali m.in. odwołujący

Sprint i odwołujący Indra wnosząc w ww. terminie, w dniu 9 sierpnia 2019 r., odwołanie do

Prezesa KIO. Zatem na moment udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki zamawiający

wiedział, że procedura konkurencyjna jeszcze trwa. Zamawiający, na którym spoczywał

ciężar wykazania przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt

4 ustawy Pzp, nie wykazał, aby w dniu 9 sierpnia 2019 r. prowadzona przez niego procedura

zakończyła się bezskutecznie z powodu odrzucenia wszystkich ofert lub niezłożenia żadnej

oferty. Na dzień udzielenia zamówienia zamawiający wykonał jedynie czynność odrzucenia

wszystkich ofert, o której poinformował 30 lipca 2019 r. Zamawiający nie może jednak

utrzymywać, jak pisze w odpowiedzi na odwołanie, że na datę 9 sierpnia 2019 r. odrzucenie

ofert było ostateczne, skoro zgodnie z art. 182 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołań

wobec tej czynności upływał dopiero 9 sierpnia 2019 r. o g. 24.00. Na marginesie jedynie

można wskazać, że również na moment wyrokowania w niniejszej sprawie procedura

konkurencyjna w dalszym ciągu trwała. Odwołujący Sprint i Indra, których oferty odrzucono w

przetargu nieograniczonym, skorzystali bowiem z przysługujących im środków ochrony

prawnej wnosząc 9 sierpnia 2019 r. odwołania wobec czynności odrzucenia ich ofert. Co

więcej środki te okazały się skuteczne skoro Izba wyrokiem z 26 sierpnia 2019 r. wydanym w

sprawach KIO 1553/19 i KIO 1558/19 uwzględniła odwołania, uznając czynność odrzucenia

ofert Indra i Sprint za niezgodną z prawem.

Biorąc pod uwagę, że wykazanie przesłanek udzielenia zamówienia z trybie z wolnej

ręki powinno nastąpić na dzień 9 sierpnia 2019 r., za chybioną uznano argumentacją

zamawiającego, który wywiódł w odpowiedzi na odwołanie, że przesłankę odrzucenia

wszystkich ofert będzie mógł udowodnić w terminie późniejszym niż data udzielenia

zamówienia, a mianowicie w dniu, w którym Sąd Okręgowy rozpoznając skargę

zamawiającego ewentualnie zmieni wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2019 r. wydany w

sprawach KIO 1553 i KIO 1558/19.

Z tych samych powodów za bezzasadną uznać należało argumentację zamawiającego

i przystępującego Motorola, którzy wywodzili, iż zamawiający nie miał obowiązku

powstrzymania się z udzieleniem zamówienia do czasu zakończenia procedury

konkurencyjnej. Jak wyjaśniono wcześniej, wszystkie reguły wykładni prawniczej prowadziły

do wniosku, że przesłanką do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp jest kwalifikowana bezskuteczność uprzednio prowadzonej procedury

konkurencyjnej, która musi zaistnieć w chwili udzielenia zamówienia, to jest w dniu

podpisania umowy w trybie z wolnej ręki.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał także, że żaden z przepisów ustawy

Pzp nie zakazuje mu wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki przed upływem terminu

na zakwestionowanie czynności unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie

przetargu nieograniczonego. Uszło uwadze zamawiającego, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp odnosi się do przesłanek „udzielenia zamówienia”. Przypomnieć należy, że

„wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia” należy odróżniać od „udzielenia

zamówienia”. Wszczęcie postępowania należy utożsamiać z jego początkiem, zaś

rezultatem wszczętego i przeprowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia.

Udzielenie zamówienia następuje zaś z chwilą podpisania umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Wszczęcie postępowania w analizowanej sprawie nastąpiło w dniu 31 lipca

2019 r., kiedy zamawiający skierował do przystępującego Motorola zaproszenie do

negocjacji w trybie z wolnej ręki. Natomiast do udzielenia zamówienia doszło 9 sierpnia 2019

r., tj. w dniu zawarcia umowy w sprawie zamówienia z ww. wykonawcą. Wszczęcie

postępowania nie jest więc tożsame z udzieleniem zamówienia, zaś postępowanie wszczęte

może być unieważnione na ogólnych zasadach określonych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie

zostały spełnione również z tego powodu, że powodem odrzucenia wszystkich ofert w

postępowaniu konkurencyjnym nie była ich „niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia”

w rozumieniu tego przepisu.

Przy interpretacji tego pojęcia, należało wziąć pod uwagę, że zgodnie z ogólną regułą

interpretowania wyjątków, również i ten wyjątek należało interpretować ściśle. Na

konieczność ściślej wykładni tego właśnie wyjątku wskazał wprost Trybunał Sprawiedliwości

UE w wyroku z 4 czerwca 2009 r. w sprawie C 250-07 (Komisja przeciwko Grecji) (por.

motyw 35 „...ścisłej interpretacji podlegają nie tylko przepisy art. 20 ust. 2 lit. c) i d) tej

dyrektywy, lecz również wszystkie inne przepisy tego art. 20 ust. 2” i motyw 39 „Wynika z

tego, że nie można uznać argumentu Republiki Greckiej, według którego pojęcie oferty

„nieprawidłowej”, w rozumieniu art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38, należy interpretować w

sposób szeroki.”)

Z literalnej wykładni przepisu art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że nie każde

odrzucenie ofert w postępowaniu konkurencyjnym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp uprawnia zamawiającego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie

art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W przepisie jest mowa o odrzuceniu ofert z powodu ich

niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia. Wystarczy porównać brzmienie ww.

przesłanki z przesłanką udzielenia zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, o której

mowa w art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdzie mowa ogólnie o każdym odrzuceniu ofert na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Nie ulegało również wątpliwości, że przy interpretacji tego pojęcia należało odwołać się

do przepisów art. 32 ust. 2 lit. a dyrektywy klasycznej. Otóż w przepisie tym jest mowa o

niezłożeniu żadnej „odpowiedniej” oferty w uprzednio prowadzonym postępowaniu

konkurencyjnym. Podkreślenia wymagało, że ustawodawca unijny sprecyzował także wprost

pojęcie oferty nieodpowiedniej. Zgodnie z tą definicją oferta nieodpowiednia to taka, która

„nie ma związku z zamówieniem, ponieważ wyraźnie nie jest w stanie, bez istotnych zmian,

zaspokoić potrzeb i spełnić wymogów instytucji zamawiającej określonych w dokumentacji

zamówienia”. Pojęcie nieodpowiedniości oferty wykładane było również w orzecznictwie TS

UE m.in. w przywoływanym już wcześniej wyroku z dnia 4 czerwca 2009 r. C-250/07

(Komisja przeciwko Grecji).

Istotna jest także wykładnia celowościowa przepisu. Prawodawca unijny dopuścił

możliwość udzielenia zamówienia w procedurze niekonkurencyjnej o której mowa w art. 32

ust. 2 lit. a dyrektywy klasycznej na wypadek kwalifikowanego, bezskutecznego zakończenia

procedury konkurencyjnej. Bezskuteczność musi być wynikiem braku odpowiedzi ze strony

wykonawców, ewentualnie sytuacji, w której odzew był, ale wpłynęły oferty wyraźnie i istotnie

niezwiązane z zamówieniem, niemogące spełnić potrzeb zamawiającego. W takiej tylko

sytuacji, przy kwalifikowanych rozbieżnościach między oczekiwaniami zamawiającego

wyrażonymi w dokumentacji a możliwościami wykonawców, prawodawca unijny uznał za

bezcelowe powtarzanie procedury konkurencyjnej. Kierując się ww. regułami

interpretacyjnymi, a także wskazówkami wynikającymi z orzecznictwa europejskiego

należało dojść do wniosku, że niewystarczające jest odrzucenie ofert ze względu na

jakąkolwiek niezgodność z dokumentacją. Z przepisu wynika bowiem, że chodzi o ofertę

istotnie i wyraźnie niespełniającą wymogów zamawiającego i niemogącą zaspokoić jego

potrzeb, co prowadzi do skutku, że oferta taka jest oceniana jako niemająca związku z

zamówieniem.

Izba po przeanalizowaniu uzasadnienia czynności odrzucenia ofert wykonawców, jakiej

zamawiający dokonał w pismach z dnia 30 lipca 2019 r. stwierdziła, że nie można było w tym

przypadku mówić o niezgodności tego rodzaju, która prowadziłaby do wniosku, że oferty nie

miały związku z zamówieniem. Jak bowiem wynikało z uzasadnienia faktycznego czynności

odrzucenia ofert, powodem ich odrzucenia były takie okoliczności jak brak wskazania modelu

lub wersji oferowanych urządzeń, nieprecyzowanie wersji oferowanego rozwiązania, oraz

niesprecyzowanie czy zaoferowany sprzęt posiada wymagane funkcjonalności. Powyższe

miało być zaś niezgodne ze sposobem sporządzenia oferty wskazanym we wzorze

formularza, który przewidywał wymóg podania modelu lub wersji oferowanego urządzenia.

(por. uzasadnienie czynności odrzucenia ofert w postępowaniu konkurencyjnym z 30 lipca

2019 r., załącznik nr 12 do odwołania wniesionego przez odwołującego Indra w sprawie KIO

1875/19). Zamawiający nie wykazał, że oferty złożone w przetargu nie spełniały potrzeb

zamawiającego tak dalece, że nie zaspokajały jego potrzeb i w konsekwencji nie miały

związku z zamówieniem. Na to, że oferta odwołującego Sprint co najmniej wykazywała

związek z zamówieniem wskazywał natomiast protokół z prezentacji systemu Hytera, Tetra

Core SOS PV 11 (wersja 11) wraz z oferowanymi terminalami, jaka odbyła się w trakcie

badania oferty odwołującego Sprint w postępowaniu konkurencyjnym w dniu 27 marca 2019

r. Protokół ten został podpisany przez przedstawicieli zamawiającego i wynikało z niego, że

prezentacja ww. elementów zakończyła się z wynikiem pozytywnym (por. protokół złożony

przez odwołującego Sprint, w aktach sprawy).

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 4,

art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp znalazły potwierdzenie w zebranym w sprawie

materiale dowodowym.

Za chybiony uznano zarzut odwołującego Indra, który podniósł w odwołaniu, że

zamawiający w umowie zawartej z przystępującym Motorola miał zmienić istotnie warunki

zamówienia w stosunku do wymogów z przetargu nieograniczonego.

Izba stwierdziła, że uzasadnienie faktyczne zarzutu sprowadzało się do dwóch zdań,

stanowiących opis hipotez i przypuszczeń odwołującego Indra. Odwołujący podniósł bowiem,

że: „wobec faktu, iż Zamawiający zwleka z udostępnieniem Odwołującemu pełnej

dokumentacji Postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki nie jest

możliwe zweryfikowanie przez Odwołującego, czy rzeczywiście nie nastąpiła istotna zmiana

pierwotnych warunków zamówienia. Z ostrożności jednak podnosimy, ze również w tym

zakresie Zamawiający mógł zlekceważyć przepisy ustawy Pzp i dokonać zmian warunków

postępowania w stosunku do tych wskazanych w pierwotnym postępowaniu, w

szczególności w zakresie terminu realizacji zamówienia”.

Izba stwierdziła, że tak opisany zarzut nie nadawał się do merytorycznego

rozpoznania, gdyż odwołujący go nie sprecyzował. Nie wiadomo jakie konkretnie warunki

miałby zostać istotnie zmienione i dlaczego. Nie stanowi usprawiedliwienia dla nieopisania

zarzutu okoliczność, że zamawiający do wniesienia odwołania nie udostępnił odwołującemu

Indra dokumentacji postępowania w sprawie. Rzeczywiście, jak wynikało z dowodów

złożonych przez odwołującego Indra, pomimo jego wniosku z dnia 11 września 2019 r.,

ponowionego 25 września 2019 r., zamawiający do dnia zamknięcia rozprawy nie przesłał

temu wykonawcy wnioskowanej dokumentacji motywując to przygotowywaniem odpowiedzi

(por. wnioski z 11 i 25 września 2019 r. i pismo zamawiającego z 25 września 2019 r., w

aktach sprawy). Jednakże w tej sytuacji odwołujący Indra mógł podnieść zarzut zaniechania

wykazania przez zamawiającego spełnienia spornej przesłanki w ogłoszeniu o udzieleniu

zamówienia, zamiast formułować „w ciemno” blankietowy i nienadający się do rozpoznania

zarzut rzekomej zmiany warunków zamówienia.

Przypomnienia wymaga także, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może

orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Odwołujący Indra

sprecyzował w czym upatruje istotnej zmiany warunków zamówienia dopiero w swym piśmie

procesowym z 29 października 2019 r. Wskazał tam na dodanie do umowy z 9 sierpnia 2019

r. zawartej z przystępującym Motorola załącznika 1a, czy dodanie wymogu dostarczenia

terminali fabrycznie nowych. Powyższe oświadczenia odwołującego Indra należało uznać za

sformułowanie nowych zarzutów, których Izba nie mogła rozpoznać z mocy art. 192 ust. 7

ustawy Pzp.

Nie znalazły potwierdzenia zarzuty odwołującego Indra, który wywiódł że zamawiający

miał naruszyć art. 83 KC przez pozorne stosowanie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby wszczęcie przez zamawiającego postępowania w trybie z wolnej ręki i

udzielenie zamówienia przystępującemu Motorola okazały się czynnościami jak najbardziej

realnymi, nienoszącymi znamion pozorności. Zamawiający rzeczywiście zawarł z

przystępującym Motorola umowę w dniu 9 sierpnia 2019 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki,

a następnie opublikował stosownie ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w tym trybie. Nie

można było zatem utrzymywać, że zamawiający pod tą umową niejako ukrył umowę o

zamówienie, będące przedmiotem postępowania konkurencyjnego.

Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 58 KC przez celowe kreowanie

sytuacji, w których przepisy szczególne przewidują wyjątki od obowiązywania przepisów

Pzp, tj. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Jak wynika z rozstrzygnięcia

Izby, w analizowanej sprawie nie ziściły się przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Zamawiający nie mógł więc, jak utrzymuje odwołujący Indra, „wykreować sytuacji”, w której

wyjątek zachodził, skoro sytuacja uprawniająca zamawiającego do zastosowania wyjątku nie

wystąpiła.

Chybiony okazał się również zarzut naruszenia art. 5 KC przez nadużycie uprawnień

podmiotowych przysługujących zamawiającemu, w tym wnoszenia skarg do sądu tylko w

celu udzielenia zamówienia wykonawcy niewyłonionemu w przetargu nieograniczonym

prowadzonym przez zamawiającego. Celem wykazania zarzutu odwołujący Indra złożył na

rozprawie kserokopie skargi zamawiającego z 29 lipca 2019 r. na wyrok Izby sygn. akt KIO

999/19 i 1000/19 oraz skargi z 11 września 2019 r. na wyrok Izby sygn. akt KIO 1553/19 i

KIO 1558/19 (dowody: skargi w aktach sprawy). Izba stwierdziła, że zamawiający miał i ma

ustawowe prawo wnoszenia skarg do sądu na wszystkie orzeczenia Izby, z którymi się nie

zgadza, a ich zasadność będzie badania przez sąd okręgowy. Za niezrozumiałe uznano

oczekiwanie odwołującego Indra aby Izba w tym postępowaniu odwoławczym oceniała

celowość, zasadność wnoszenia przez zamawiającego skarg na poprzednie wyroki Izby i

ustalała, czy stanowi to nadużycie uprawnień podmiotowych.

Bezzasadny okazał się także zarzut odwołującego Indra, zawarty na str. 5 odwołania,

jakoby zamawiający miał zaniechać bezzwłocznej publikacji ogłoszenia o udzieleniu

zamówienia przystępującemu Motorola. Uszło uwadze odwołującego Indra, że zgodnie z art.

95 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest wyższa od progów unijnych

zamawiający przekazuje ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej nie później niż w

terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy. Umowę zawarto 9 sierpnia 2019 r., a ogłoszenie

przekazano do publikacji w dniu 4 września 2019 r., a zatem z zachowaniem ustawowego

terminu. Zarzut okazał się zatem chybiony.

Stosownie do art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie Izba może

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z

przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1:

a) unieważnić umowę; albo

b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w

uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń

spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo

c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w

przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie

publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Izba stwierdziła, że przepis art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp znajdował zastosowanie,

bo umowa w sprawie zamówienia został zawarta w dniu 9 sierpnia 2019 r. Ponadto

zachodziła przesłanka z art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a mianowicie zamawiający, jak

wskazano wcześniej, zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów

ustawy Pzp.

Jednocześnie, jak wynikało z przepisu 192 ust. 4 ustawy Pzp, Izba orzekając na

podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 Pzp, miała obowiązek uwzględnić wszystkie istotne

okoliczności, w tym powagę naruszenia, zachowanie zamawiającego oraz konsekwencje

unieważnienia umowy.

Dodatkowo z przepisu art. 192 ust 5 ustawy Pzp wynika, że ważnego interesu

publicznego w rozumieniu ust. 3 pkt 2 lit. c nie stanowi interes gospodarczy związany

bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia

kosztów wynikających z: opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenia zamówienia innemu

wykonawcy oraz zobowiązań prawnych związanych z unieważnieniem umowy. Interes

gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny

wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne

konsekwencje.

Zdaniem Izby w sprawie nie znajdował natomiast zastosowania przepis art. 192 ust. 6a

ustawy Pzp, który stanowi, że Izba nie może unieważnić umowy, jeżeli mogłoby to stanowić

istotne zagrożenie dla szerszego programu obrony i bezpieczeństwa niezbędnego ze

względu na interesy związane z bezpieczeństwem Rzeczypospolitej Polskiej. W tym zakresie

Izba wzięła pod uwagę, że przepis art. 192 ust. 6a Pzp stanowi implementację do prawa

krajowego przepisu art. 60 ust. 3 akapit 4 dyrektywy z 13 lipca 2009 r. nr 2009/81/WE w

sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy

i usługi przez instytucje lub podmiotu zamawiające w dziedzinach obronności i

bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (tzw. dyrektywy

obronnej). Przywołany przepis dyrektywy obronnej brzmi, w każdym przypadku umowa nie

może być uznana za nieskuteczną, jeżeli konsekwencje tej nieskuteczności mogą poważnie

zagrozić samemu istnieniu programu obrony i bezpieczeństwa, który jest niezbędny ze

względy na interesy związane z bezpieczeństwem danego państwa członkowskiego.

Dostrzeżenia wymagało, że analogicznego przepisu nie zawierają przepisy dyrektywy Rady

nr 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,

wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych

w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.Urz.UE.L

Nr 395, str. 33 z późn. zm.), czyli tzw. dyrektywy odwoławczej.

Na okoliczność, iż przepis art. 192 ust. 6a ustawy Pzp stanowi implementację do prawa

krajowego przepisu art. 60 ust. 3 akapit 4 dyrektywy obronnej wskazywała także analiza

uzasadnienia z 31 maja 2012 r. do projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień

publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (za stroną internetową

sejm.gov.pl, kadencja VII Sejmu, druk sejmowy nr 455). Dostrzeżenia wymagało, że przepis

art. 192 ust. 6a ustawy Pzp, został wprowadzony do ustawy Pzp właśnie na mocy ww.

ustawy nowelizującej, której projekt uzasadniono w tym druku.

Jak słusznie wskazał zamawiający w pkt III.4 swego pisma procesowego z 28.10.2019

r., w uzasadnieniu projektu rzeczywiście wskazano, że „jednocześnie, w celu ochrony

interesu publicznego, w szczególności dotyczącego obronności i bezpieczeństwa państwa,

zaproponowano, by KIO nie mogła unieważnić umowy, jeżeli mogłoby to stanowić istotne

zagrożenie dla szerszego programu obrony i bezpieczeństwa niezbędnego ze względu na

interesy związane z bezpieczeństwem Rzeczypospolitej Polskiej.” (s. 31 uzasadnienia).

Błędny jest jednak pogląd, jakoby cytowany fragment miał świadczyć o tym, że przepis art.

192 ust. 6a ustawy Pzp powinien być stosowany w szerszym zakresie niż tylko do zamówień

w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Uszła uwadze zamawiającego systematyka

uzasadnienia projektu ustawy. Cytowany przez niego fragment druku znajduje się w części

uzasadnienia projektu zatytułowanej „część ogólna dotycząca regulacji implementujących

dyrektywę obronną”. Dopiero bezpośrednio za tym fragmentem rozpoczyna się część

uzasadnienia projektu ustawy zatytułowana „część ogólna dotycząca propozycji regulacji

wykraczających poza implementację dyrektywy obronnej”. Co więcej jednak, uzasadnienie

projektu ustawy zawiera tabelę zbieżności, w której jednoznacznie i wprost wskazano, że

projektowany przepis art. 192 ust. 6a ustawy Pzp, stanowi implementację do prawa

krajowego przepisu art. 60 ust. 3 akapit 4 dyrektywy obronnej (por. tabela zbieżności, s. 163

wiersz drugi). Ponadto, jak zostanie to szerzej wyjaśnione niżej, dyrektywa odwoławcza

traktuje sankcję unieważnienia umowy jako sankcję zasadniczą przy bezpośrednim i

bezprawnym udzieleniu zamówienia. Również z tego powodu przepis art. 192 ust. 6a ustawy

Pzp, jako wyjątek od tej zasady musiał być interpretowany ściśle, jako odnoszący się tylko

do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa.

Nie ulegało zaś wątpliwości Izby, że przedmiotowe zamówienie nie jest zamówieniem z

dziedziny obronności i bezpieczeństwa, o którym mowa w art. 2 pkt 15 w zw. z art. 131a

ustawy Pzp. Sam zamawiający, publikując w dniu 9 września 2019 r. ogłoszenie o udzieleniu

zamówienia nr 2019/S 173-422065 (w aktach sprawy) w polu Legal Basis czyli „podstawy

prawne” wskazał na dyrektywę klasyczną nr 2014/24/UE a nie dyrektywę obronną nr

2009/81/WE. Ponadto w pkt III. 5 swego pisma procesowego z 28.10.2019 r. w ostatnim

zdaniu zamawiający przyznał, że przedmiot zamówienia nie należy do żadnej z kategorii

wymienionych w art. 131a ustawy Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba przy rozstrzyganiu o sankcji kierowała się przepisami

art. 192 ust. 3 pkt 2, art. 192 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp.

Zgodnie z pierwszym z przepisów Izba miała możliwość wyboru jednej spośród sankcji:

a) unieważnienie umowy, albo

b) unieważnienie umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary

finansowej, albo

c) nałożenie kary finansowej albo orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy.

Ponadto, jak wynika z literalnego brzmienia ustawy Pzp, zastosowanie sankcji z pkt b i c

wymagało dodatkowego udowodnienia zaistnienia uzasadnionych przypadków opisanych w

art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp. Natomiast sankcja z pkt a mogła być zastosowana

w każdym przypadku.

Rozstrzygając w przedmiocie sankcji Izba zobowiązana była wziąć pod uwagę także

motywy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2007/66/WE z dnia 11 grudnia 2007

r., zmieniającej m.in. dyrektywę odwoławczą nr 89/665/EWG. W motywie 13 tej dyrektywy

prawodawca unijny wskazał, że aby zwalczać bezprawne bezpośrednie udzielanie

zamówień, które zostało uznane przez Trybunał Sprawiedliwości za najpoważniejsze

naruszenie prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych ze strony instytucji

zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, należy przewidzieć skuteczne, proporcjonalne i

odstraszające sankcje. Dlatego umowa zawarta na podstawie bezprawnego bezpośredniego

udzielenia zamówienia powinna być z zasady uważana za nieskuteczną. Nieskuteczność nie

powinna być automatyczna, lecz powinna być stwierdzona przez niezależny organ

odwoławczy lub wynikać z podjętej przez ten organ decyzji.

W kolejnym motywie 14 zaś wskazano, że nieskuteczność stanowi najlepszy sposób

przywrócenia konkurencji i stworzenia nowych perspektyw handlowych podmiotom

gospodarczym, które zostały bezprawnie pozbawione możliwości udziału w procedurze

udzielania zamówień. Bezpośrednie udzielanie zamówień powinno w rozumieniu niniejszej

dyrektywy obejmować wszystkie przypadki udzielania zamówień bez uprzedniej publikacji

ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w rozumieniu dyrektywy

2004/18/WE, co odpowiada procedurze bez uprzedniego ogłoszenia w rozumieniu dyrektywy

2004/17/WE.

Kierując się powyższymi przepisami, a także wskazaniami prawodawcy unijnego Izba

stwierdziła, po uwzględnianiu wszystkich okoliczności sprawy, że w rozpoznawanej sprawie

adekwatną sankcją jest sankcja unieważnienia umowy.

Zgodnie z art. 192 ust. 4 ustawy Pzp orzekając o sankcji miała obowiązek ocenić

wszystkie istotne okoliczności sprawy, w szczególności powagę naruszenia, zachowanie

zamawiającego i konsekwencje unieważnienia umowy. Dostrzeżenia wymagało, że w świetle

ww. przepisu ocenie Izby podlegał całokształt okoliczności sprawy, gdyż ustawodawca nie

przyznał żadnej z okoliczności wymienionych w przepisie prymatu nad pozostałymi. W

szczególności ustawodawca nigdzie nie wskazał, że oceniając okoliczności Izba

zobowiązana jest przede wszystkim wziąć pod uwagę konsekwencje unieważnienia umowy.

Jeżeli chodzi o powagę naruszenia Izba stwierdziła, że w sprawie mamy do czynienia z

najpoważniejszym z możliwych naruszeń ustawy Pzp. Zamawiający udzielając zamówienia

z trybie z wolnej ręki naruszył najważniejsze i podstawowe zasady obowiązujące w systemie

zamówień publicznym, a zatem zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę uczciwej

konkurencji i zasadę prymatu trybów podstawowych. Naruszenie to, jak już wyjaśniono

wcześniej, doprowadziło do wyłączenia jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu. O tym, że

w takiej sytuacji mamy do czynienia z naruszaniem najpoważniejszym z możliwych

wypowiedział się sam prawodawca unijny a także Trybunał Sprawiedliwości UE. W

przytoczonym wyżej motywie 13 dyrektywy 2007/66/WE wprost wskazano, że bezprawne

bezpośrednie udzielanie zamówień zostało uznane przez Trybunał Sprawiedliwości za

najpoważniejsze naruszenie prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych ze

strony instytucji zamawiającej.

W dalszej kolejności Izba zobowiązana była ocenić zachowanie zamawiającego. W

świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego zachowanie to należało ocenić

negatywnie.

Izba stwierdziła, że do sytuacji, w której zamawiający pospiesznie udziela zamówienia

w trybie z wolnej ręki obawiając się utraty finansowania mogły przyczynić się niektóre

działania i zaniechania samego zamawiającego podejmowane w trakcie prowadzenia

postępowania konkurencyjnego, jak i w trakcie udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki.

Wzięto pod uwagę, że zamawiający w trakcie procedury konkurencyjnej nie skorzystał

z możliwości, jakie daje art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, co umożliwiałoby mu wcześniejsze

zweryfikowanie spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i braku

podstaw do wykluczenia. Wtedy, po ogłoszeniu przez Izbę wyroku z 18 lipca 2019 r.

wydanego w sprawach o sygn. akt KIO 999/19 i KIO 1000/19, zamawiający mógł odrzucić

ofertę przystępującego Motorola zgodnie z treścią tego wyroku i bezpośrednio po tym

wybrać jako najkorzystniejszą jedną z pozostałych ofert.

Owszem zamawiający nie musiał się zgadzać z rozstrzygnięciem Izby zapadłym w

sprawach o sygn. akt KIO 999 i 1000/19. Miał prawo wnieść wobec takiego wyroku skargę, z

czego zresztą skorzystał. Nic jednak nie stało na przeszkodzie aby - mając na uwadze bliski

termin zakończenia finansowania i podkreślany przez siebie interes publiczny - zamawiający

odrzucił ofertę przystępującego Motorola, co nakazała Izba, dokonał niezwłocznego wyboru

oferty najkorzystniejszej i zawarł umowę z drugim wykonawcą, oczekując jednocześnie na

rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego w sprawie. Podkreślenia wymaga, że brak orzeczenia

Sądu Okręgowego w sprawie skargi na wyrok Izby z 18 lipca 2019 r. nie tamował możliwości

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. W świetle

bowiem art. 183 ustawy Pzp, zamawiający nie mógł zawrzeć umowy w sprawie zamówienia

publicznego w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym jedynie do czasu

ogłoszenia przez Izbę wyroku kończącego postepowanie odwoławcze. Zamawiający nie

dokonał jednak 30 lipca 2019 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, ale odrzucił oferty

odwołujących Indra i Sprint, choć przy wcześniejszej czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej z 21 maja 2019 r. takich podstaw nie dostrzegał, jak również nie był do

tego zobowiązany w świetle sentencji wyroku Izby wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 999

i 1000/19.

Przy ocenie zachowania zamawiającego wzięto pod uwagę fakt, że zamawiający nie

zdecydował sie także na opublikowanie po wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki

dobrowolnego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 66 ust. 2

ustawy Pzp. Opublikowanie takiego ogłoszenia miałoby dwojakie znaczenie: po pierwsze

zapewniłoby transparentność zamiarów zamawiającego i dawałoby wcześniejszą ochronę

prawną wykonawcom „pokrzywdzonym” rezygnacją z trybu konkurencyjnego (co jest istotne

z punktu widzenia naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych), po drugie - mogłoby

spowodować oszczędność czasu, na którego upływ (w kontekście groźby utraty

finansowania) obecnie zamawiający się powołuje. Gdyby zamawiający to uczynił, to zgodnie

z art. 146 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp po upływie terminu na wniesienie ewentualnych odwołań

mógłby zawrzeć umowę, która nie podlegałaby unieważnieniu. Ewentualnie w razie

wniesienia skutecznych odwołań zamawiający jeszcze przed udzieleniem zamówienia w

trybie z wolnej ręki otrzymałby szybką odpowiedź, czy planowane udzielenie przez niego

zamówienia w trybie z wolej ręki jest legalne czy też nie.

Nieskorzystanie z tej możliwości mogło świadczyć o tym, że zamawiający uwzględniał

ryzyko i konsekwencje unieważnienia umowy. Może to również wskazywać, że zamawiający

działał z zamiarem uniknięcia weryfikacji swojej decyzji na wcześniejszym etapie

postępowania, być może licząc na to, że przy przeprowadzeniu takiej weryfikacji już po

udzieleniu zamówienia uda mu się doprowadzić do utrzymania w mocy bezprawnie zawartej

umowy, chociażby przez powoływanie się na jej znaczenie dla interesu publicznego (który

powinien być przez niego uwzględniony z poszanowaniem obowiązujących przepisów

prawa). Tak ukierunkowane działanie zamawiającego nie zasługuje jednak na ochronę.

Oceniając zachowanie zamawiającego wzięto również pod uwagę, że zamawiający

powinien zdawać sobie sprawę, że jego decyzje stoją w oczywistej sprzeczności z

przepisami krajowymi i unijnymi, w tym z naczelnymi zasadami udzielania zamówień

publicznych. W ocenie Izby nie było w tej sprawie takich zawiłości faktycznych lub prawnych,

które mogłyby stanowić podstawę do różnorodnych interpretacji i usprawiedliwiać -

następnie uznane za błędne - przekonanie zamawiającego co do działania w zgodzie z

przepisami. W ocenie Izby takiego przekonania zamawiający nie mógł mieć, przeciwnie -

musiał działać ze świadomością wagi popełnianych naruszeń. Świadczy o tym chociażby

niezaprzeczalny fakt, że udzielił zamówienia mimo braku ostatecznego odrzucenia ofert, nie

tylko zanim Izba oceniła zasadność tego odrzucenia, ale zanim w ogóle upłynął termin na

zaskarżenie tego odrzucenia, nie zachowując przy tym transparentności, którą dawałoby

opublikowanie ogłoszenia ex ante. Okoliczności przedmiotowej sprawy świadczą więc o tym,

że zamawiający działał ze świadomością i zamiarem podejmowania czynności sprzecznych

z przepisami prawa.

Oceniając konsekwencje unieważnienia umowy podkreślić należy na wstępie, że

unieważnienie umowy nie spowoduje zmiany trybu pracy Policji w stosunku do stanu

obecnego, czy pogorszenia warunków jej pracy. Przedmiotem umowy było wdrożenie

standardu łączności ETSI Tetra w 13 miastach, z którego dotychczas ta formacja nie mogła

korzystać. Po drugie ustalono, że potrzeba modernizacji sieci radiowych do systemu

standardu ETSI Tetra nie jest kwestionowana ani przez Izbę ani przez pozostałych

uczestników postępowania odwoławczego. Potrzeba ta została zresztą wykazana przez

zamawiającego i przystępującego Motorola szeregiem dowodów (por. wydruki ze strony

internetowej tetraforum.pl, załączniki 1-3, 17 do odpowiedzi na odwołanie; fragment raportu

norweskiej komisji nt. wydarzeń z 22 lipca 2011 r. na wyspie Utoya wraz z tłumaczeniem,

złożony przez przystępującego na rozprawie w dniu 29.10.2019 r.).

Można także uznać za ustalone, że ogólnie budowa ogólnokrajowego cyfrowego

systemu łączności radiowej wpisuje się w niektóre krajowe strategie i programy. W tym

zakresie można wymienić Strategię bezpieczeństwa narodowego RP 2014 (pkt 133 strategii,

s. 40, załącznik nr 5 do odpowiedzi na odwołanie), strategię Sprawne państwo 2020 (por. pkt

7.1.1. uchwały nr 17 Rady Ministrów z 12 lutego 2013 r. w sprawie strategii Sprawne

państwo 2020, załącznik nr 6 do odpowiedzi na odwołanie), Program zintegrowanej

informatyzacji państwa, pkt 5, s. 114, załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołanie), Program

ratownictwa i ochrony ludności na lata 2014-2020 (s. 53; załącznik nr 8 do odpowiedzi na

odwołanie). Z kolei z załączników nr 11, 13 i 14 do odpowiedzi na odwołanie wynika, że 9

listopada 2015 r. Międzyresortowy zespół do spraw Ogólnokrajowego cyfrowego systemu

łączności radiowej (OCSŁR) wypracował wnioski i rekomendacje co do budowy

Ogólnokrajowego cyfrowego systemu łączności radiowej (OCSŁR) i poprosił ówczesną

premier o ich akceptację. Następnie 7 lipca 2017 r. MSWiA wyraziło zgodę na realizację

koncepcji OCSŁR w oparciu o planowaną do budowy w ramach programu modernizacji

Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej i Biura Ochrony Rządu w latach

2017-2020 infrastrukturę systemów standardu TETRA Policji, zaś Komendantowi Głównemu

Policji 31 lipca 2017 r. powierzono zadanie operatora OCSŁR. Zostało także wykazane, że

przedmiot zamówienia stanowi pierwszy etap budowy Ogólnokrajowego cyfrowego systemu

łączności radiowej (OCSŁR-P), który może być udostępniany innym użytkownikom

realizującym zadania z dziedziny bezpieczeństwa (por. załącznik nr 26 do odpowiedzi na

odwołanie). Z dowodów złożonych przez zamawiającego wynika także, że system OCSŁR-P

może być udostępniany takim służbom jak: Państwowa Straż Pożarna, Straż Graniczna czy

Służba Ochrony Państwa (załączniki nr 23-25 do odpowiedzi na odwołanie).

Można także przyjąć za ustalone i niesporne, że brak szyfrowania łączności może

skutkować podsłuchiwaniem Policji i innymi niedogodnościami, co może utrudniać jej

działania (por. załączniki nr 19 - wydruk ze strony internetowej natemat.pl, załącznik nr 21 -

wydruk ze strony internetowej tetraforum.pl; załącznik nr 22 - wydruk ze strony internetowej

policja.pl, a także zestawienie objęte klauzulą „poufne”, w niejawnych aktach postępowania

odwoławczego). Jednakże, jak wynikało z dowodu nr 20 złożonego przez samego

zamawiającego, Policja zapewnia, że żadne informacje z klauzulą niejawności nie są

przekazywane za pośrednictwem połączenia radiowego EDACS. Do przekazywania

informacji niejawnych przeznaczony jest specjalny sprzęt i dzieje się to na podobnych

zasadach jak w innych krajach. Jak wynika z ww. dowodu, Policja wskazała także, że

„podczas zabezpieczeń z udziałem służb innych państw nasi koledzy z innych służb opierają

się na takich samych lub podobnych procedurach i dysponują podobnym sprzętem łączności

w komunikacji ze służbami polskimi”. Ponadto z dowodu tego wynika, że „wiadomości

stanowiące tajemnicę państwową lub służbową przekazuje się za pośrednictwem środków

łączności radiowej zapewniających ochronę kryptograficzną (por. wypowiedź rzecznika

Komendy Głównej Policji insp. Mariusza Ciarki, s. 5 w załączniku nr 20 do odpowiedzi na

odwołanie).

Co więcej, z ustalonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że stan ten

utrzymuje się od wielu lat. Dostrzeżenia wymagało, że 13 kwietnia 2011 r., a więc ponad 8

lat temu zostało już unieważnione postępowanie na „zaprojektowanie, budowę i wdrożenie

Ogólnokrajowego Systemu Łączności Radiowej - etap I” prowadzone przez Centrum Usług

Informatycznych MSWiA. W uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia wskazano

nawet, że postępowanie podlegało unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy

Pzp, gdyż dalsze jego prowadzenie nie leży w interesie publicznym (por. pismo z 13.04.2011

r., dowód złożony na rozprawie 29.10.2019 r. przez przystępującego Motorola). Kolejną

próbę wdrożenia i to ograniczoną do 3 miast podjęto po kilkuletniej przerwie w 2014 r. co

zakończyło się podpisaniem umowy w październiku 2015 r. Wreszcie następną próbę

wdrożenia systemu, tym razem dla 13 miast podjęto po kolejnej, kilkuletniej przerwie jesienią

2018 r. kiedy zamawiający wszczął postępowanie konkurencyjne.

Jakkolwiek niezaprzeczalne jest, że Policja powinna być wyposażona w system

szyfrowanej łączności, a istnienie takiego systemu ma istotne znaczenie dla prawidłowości

wykonywania jej zadań, to jednak nie można twierdzić, że w sytuacji tak istotnych naruszeń

prawa przez zamawiającego, interes publiczny wymaga utrzymania tej umowy w mocy. Nie

jest bowiem tak, że unieważnienie umowy wyłączy możliwość nabycia takiego systemu w

najbliższej przyszłości, a z pewnością nie zostało to wykazane.

Izba stwierdziła, że - wbrew stanowisku zamawiającego - nie jest pewne czy

niemożliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia nawet na podstawie umowy zawartej

w wyniku rozstrzygnięcia wciąż toczącego się postępowania w trybie konkurencyjnym. Zakaz

zawarcia umowy, o którym mowa w art. 183 ust. 1 ustawy Pzp obowiązywał jedynie do 26

sierpnia 2019 r., to jest ogłoszenia przez Izbę wyroku wydanego w sprawach o sygn. akt KIO

1553/19 i KIO 1558/19. Zamawiający w każdej chwili jest uprawniony do wykonania wyroku

ww. wyroku, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i unieważnienia

czynności odrzucenia ofert odwołujących Sprint i Indra. Jak wyjaśniono zaś wcześniej,

działaniom tym nie stoi na przeszkodzie oczekiwanie na rozstrzygnięcie przez sąd okręgowy

skargi na ww. wyrok Izby.

Zamawiający w trakcie rozprawy utrzymywał, że niemożliwe byłoby wykonanie umowy

w terminach określonych w SIWZ dla postępowania konkurencyjnego. Z kolei obaj

odwołujący w trakcie rozprawy złożyli oświadczenia, że są gotowi do wykonania przedmiotu

zamówienia w terminie do 21 listopada 2020 r., a zatem w identycznym terminie, jaki

zastrzeżono w umowie z przystępującym Motorola (por. § 9 umowy z przystępującym

Motorola, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego).

Zamawiający argumentował wprawdzie, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w

postępowaniu konkurencyjnym, a więc obaj odwołujący i przystępujący Motorola skrócili

określony w SIWZ maksymalny termin realizacji zamówienia (tj. 21 listopada 2020 r.) do 23

lipca 2020 r., co stanowiło kryterium oceny ofert. Wywiódł, że w tej sytuacji niemożliwe

będzie wykonanie umowy w tym terminie. Jak jednak słusznie wskazali odwołujący, termin

realizacji umowy deklarowany przez wykonawców w ofertach nie był bezwzględnym

wymogiem. Zamawiający w SIWZ dla postępowania konkurencyjnego przewidział bowiem

możliwość przesunięcia terminu realizacji umowy, w przypadku przedłużającej się procedury

udzielania zamówienia publicznego na skutek korzystania przez wykonawców ze środków

ochrony prawnej. W takim przypadku zamawiający zastrzegł sobie możliwość wydłużenia

terminu realizacji umowy o czas trwania procedury odwoławczej (por. § 18 ust. 1 pkt 3) lit. i)

wzoru umowy, stanowiącej część SIWZ w postępowaniu konkurencyjnym, na podstawie

dowodu złożonego przez zamawiającego stanowiącego porównanie ww. wzoru umowy z

projektem umową zawartej w trybie z wolnej ręki; w aktach sprawy).

Izba wzięła pod uwagę, że na okoliczność braku możliwości wykonania zamówienia na

podstawie ofert złożonych przez odwołujących Sprint i Indra nie przedstawiono Izbie

żadnego dowodu, np. choćby jakiejś opinii prywatnej. W konsekwencji Izba nie mogła więc

przyjąć za ustalone, że na pewno konsekwencją unieważnienia umowy z przystępującym

Motorola będzie niewykonanie przedmiotu zamówienia w terminach określonych w SIWZ w

przetargu. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający nie może się

powoływać na stan pilności wykonania zamówienia wynikający z tego, że przedmiot

zamówienia jest finansowany z Programu modernizacji Policji, Straży Granicznej,

Państwowej Straży Pożarnej i Służby Ochrony Państwa w latach 2017-2020. Natomiast

same konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z opóźnienia w wykonaniu

zamówienia, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy czy zobowiązań prawnych

wynikających z unieważnienia umowy, z mocy regulacji art. 192 ust. 5 ustawy Pzp nie są

traktowane jako „ważny interes publiczny”.

Nie zostały również udowodnione, że wskutek unieważnienia umowy z przystępującym

Motorola wykonawca ten pozostanie w posiadaniu informacji wrażliwych, które powziął w

trakcie realizacji umowy i które mogą mieć wpływ na bezpieczeństwo publiczne czy

wykonywanie zadań Policji.

Wzięto pod uwagę, że jeżeli przystępujący Motorola rzeczywiście powziął w trakcie

realizacji umowy informacje niejawne w rozumieniu odrębnych przepisów, to z mocy

przepisów o ochronie informacji niejawnych będzie miał obowiązek zachowania ich w

poufności, niezależnie od tego czy umowa zostanie unieważniona czy też nie. Dostrzeżenia

wymagało, że zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych za najniższą klauzulę

nadawaną informacjom niejawnym uznaje się klauzulę „zastrzeżone”. Stosownie bowiem do

art. 5 ust. 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r. (t.j. Dz.U. z

2019 r. poz. 742) informacjom niejawnym nadaje się klauzulę „zastrzeżone”, jeżeli nie

nadano im wyższej klauzuli tajności, a ich nieuprawnione ujawnienie może mieć szkodliwy

wpływ na wykonywanie przez organy władzy publicznej lub inne jednostki organizacyjne

zadań w zakresie obrony narodowej, polityki zagranicznej, bezpieczeństwa publicznego,

przestrzegania praw i wolności obywateli, wymiaru sprawiedliwości albo interesów

ekonomicznych Rzeczypospolitej Polskiej. Jak wynika z przywołanego przepisu, klauzula

„zastrzeżone” jest niezwykle pojemna i ogólna. Jeśli zatem informacje, które powziął

przystępujący Motorola są tego charakteru, że ich ujawnienie może mieć szkodliwy wpływ na

bezpieczeństwo, czy wykonywanie zadań przez Policję czy organy władzy, to z pewnością

będą to informacje co najmniej o klauzuli zastrzeżone, które niezależnie od obowiązywania

umowy, wykonawca zobowiązany będzie chronić, pod rygorem odpowiedzialności karnej.

Rozstrzygając w przedmiocie sankcji wzięto pod uwagę wynikającą z motywów 13 i 14

dyrektywy 2007/66/WE okoliczność, że sankcja unieważnienia umowy została wprost i

jednoznacznie wskazana jako ta, która powinna być stosowana z zasady przy tego rodzaju

naruszeniach, jakich dopuścił się zamawiający („umowa zawarta na podstawie bezprawnego

bezpośredniego udzielenia zamówienia powinna być z zasady uważana za bezskuteczną”,

gdyż „stanowi najlepszy sposób przywrócenia konkurencji”). Skoro zaś sankcja

unieważnienia umowy przy takim naruszeniu jest sankcją zasadniczą, to pozostałe sankcje

należy traktować jako wyjątki od tej zasady, które powinny być interpretowane ściśle.

Powyższe zostało wprost wyrażone także przez prawodawcę unijnego w motywie 22 do

dyrektywy 2007/66/WE. W motywie tym wskazano bowiem, że inne sankcje niż

unieważnienie umowy mogą być orzeczone jeśli „wyjątkowe okoliczności w danej sprawie

wymagają uwzględnienia pewnych nadrzędnych przyczyn związanych z interesem ogólnym”.

Po pierwsze, mamy tu z możliwością a nie obowiązkiem orzeczenia tych innych sankcji. Po

wtóre, dla zaistnienia tej możliwości nie wystarcza zatem wykazanie, że wykonanie umowy

leży w interesie ogólnym, gdyż jest to - z natury rzeczy - cechą znacznej części zamówień

publicznych. Konieczne jest udowodnienie „wyjątkowych okoliczności” i „nadrzędnych

przyczyn związanych z interesem ogólnym”, a nie samego interesu ogólnego w utrzymaniu

umowy.

Przy wyrokowaniu wzięto również pod uwagę cele jakie ma zapewnić orzeczona

sankcja. Jak wynika z przywołanego już wcześniej motywu 13 dyrektywy 2007/66/WE,

zastosowana sankcja ma być „skuteczna, proporcjonalna i odstraszająca”.

Izba stwierdziła, że celów sankcji nie spełni nałożenie na zamawiającego kary

finansowej. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiającym w analizowanej sprawie była

Komenda Główna Policji, a więc szeroko rozumiane państwo. Zgodnie z art. 195 ust. 7

ustawy Pzp wpływy z tytułu kar finansowych stanowią dochód budżetu państwa. Z kolei w

myśl art. 195 ust. 1 ustawy Pzp, karę finansową uiszcza się na rachunek bankowy Urzędu

Zamówień Publicznych, a więc również rachunek państwowej jednostki budżetowej. Biorąc

powyższe pod uwagę, należało przyznać rację odwołującym, że uiszczenie przez

zamawiającego kary finansowej spowoduje jedynie przesunięcie środków w ramach budżetu

państwa. Zdaniem Izby, sankcja tego typu nie byłaby odstraszająca ani skuteczna. Sankcja

tego rodzaju nie byłaby też proporcjonalna do popełnionego naruszenia, które jak ustalono -

miało charakter najpoważniejszego z możliwych. Nałożenie sankcji w postaci kary finansowej

nie byłoby proporcjonalne także do zachowania zamawiającego , który - jak wskazano

wcześniej - działał z niewłaściwym stosunkiem do obowiązującego prawa i nie skorzystał z

możliwości opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki czy

możliwości zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania konkurencyjnego. Takie

działanie zamawiającego, jak wskazano wcześniej - mogło świadczyć o tym, że zamawiający

mógł wkalkulować ryzyko nałożenia kary finansowej i groźba takiej sankcji nie powstrzymała

go od udzielenia zamówienia bez wcześniejszego upewnienia się co do legalności

wybranego trybu.

Zdaniem Izby niezasadne byłoby też utrzymanie ważności umowy w zakresie

zobowiązań dotychczas wykonanych czy skracanie okresu obowiązywania umowy (art. 192

ust. 3 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp).

Po pierwsze orzeczenie tego rodzaju sankcji nie byłoby zasadne z uwagi na charakter

umowy, która nie jest umową o świadczenie okresowe, ale obejmuje wdrożenie

kompleksowego, całościowego systemu. Po drugie, nie złożono Izbie jakiegokolwiek dowodu

z którego można byłoby wnioskować o tym, jaki zakres umowy wykonano na moment

wyrokowania w sprawie. Nie wiadomo także, czy na podstawie umowy spełniono

świadczenia, których zwrot jest możliwy czy też nie. Z lektury samej umowy z 9 sierpnia

2019 r. wynika jedynie, że na moment wyrokowania w sprawie nie upłynął nawet pierwszy z

terminów wskazanych w umowie, a mianowicie termin wykonania projektu technicznego

etapu I, który zgodnie z umową miał został odebrany w terminie do 90 dni od dnia zawarcia

umowy (por. § 9 ust. 3 umowy z 9 sierpnia 2019 r., w aktach sprawy).

Kierując się powyższymi rozważaniami uznano za zasadne orzeczenie sankcji w

postaci unieważnienia umowy.

Izba postanowiła oddalić wnioski odpowiednio zamawiającego (pkt 1) i

przystępującego Motorola (pkt 2 i 3) o zadanie pytań prejudycjalnych Trybunałowi

Sprawiedliwości UE o treści:

1) czy przewidziany w art. 2b i następne dyrektywy odwoławczej obowiązek

Zamawiającego niezawierania umowy (standstill) należy intepretować w taki sposób, iż

uniemożliwia on zawarcie umowy Zamawiającemu w innym trybie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego do czasu ostatecznego rozpatrzenia środków ochrony prawnej

wniesionych przez wykonawców w postępowaniach poprzedzających ten tryb;

2) czy pojęcie „nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym”, które wymagają

zachowania skutków umowy w mocy, o którym mowa w art. 2d ust. 3 dyrektywy 2007/66, a

zatem dyrektywy, która ma zastosowanie w tej sprawie, należy interpretować jako

obejmujące swym zakresem również kwestie związane z poważnym zagrożeniem realizacji

programu bezpieczeństwa, który jest niezbędny ze względu na interesy związane z

bezpieczeństwem danego państwa w rozumieniu art. 60 ust. 3 dyrektywy 2009/81;

3) czy przy interpretacji pojęcia „nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym”,

które wymagają zachowania skutków umowy w mocy, o którym mowa w art. 2d ust. 3

dyrektywy 2007/66, należy brać pod uwagę ryzyko utraty środków, którymi dysponuje

Zamawiający w związku z realizacją swoich ustawowych zadań i które to środki mogą

wygasnąć w terminie ustalonym w ustawie dotyczącej programu, w ramach którego

przewiduje się realizację zamówienia, którego dotyczy przedmiotowa umowa.

Izba uznała ww. wnioski za bezzasadne, gdyż wykładnia wskazanych przepisów prawa

unijnego nie budziła wątpliwości.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze

wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie. Zamawiający z

naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 4, art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp udzielił

zamówienia przystępującemu Motorola, co miało wpływ na wynik postępowania.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte

w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem

było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a ustawy

Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w

piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według

której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.

98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

Ponieważ odpowiedzialność za wynik postępowań odwoławczych ponosił w całości

zamawiający, to tę stronę Izba obciążyła w całości kosztami tych postępowań.

Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1833/19 składał się wpis od

odwołania uiszczony przez odwołującego Sprint w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie

pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.598,98 zł, ustalone na podstawie rachunku

złożonego do akt sprawy. Z kolei na koszty postępowania odwoławczego w sprawie KIO

1875/19 składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego Indra w kwocie 15.000

zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 zł, ustalone na

podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o

przepisy §6 w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. Nr poz. 972).

Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji,

Przewodniczący: .........................

Członkowie:

54