KIO 1826/19

Sygn. akt KIO 1826/19

WYROK

z dnia 3 października 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019 r. przez

Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -

Intop Skarbimierzyce sp. z o.o. z siedzibą w Skarbimierzycach, Intop Warszawa sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -

Województwo Zachodniopomorskie - Zespół Parków Krajobrazowych Województwa

Zachodniopomorskiego, przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego -

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - J.G. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J.G. we Wrocławiu, P.Ch., I.Ch.

prowadzących działalność gospodarczą pod firmą DROMOSTTOR s.c. P.Ch., I.Ch. we

Lwówku Śląskim,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.

24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i nakazuje Zamawiającemu:

1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;

1.2. wykluczenie Przystępującego po stronie Zamawiającego z uwagi na przedstawienie

Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd w odniesieniu do doświadczenia

zaoferowanego kierownika budowy;

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł

(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości

13.600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt KIO 1826/19

Województwo Zachodniopomorskie - Zespół Parków Krajobrazowych Województwa

Zachodniopomorskiego (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze

zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa Transgranicznego Mostu Kolejowego Siekierki

- Neurudnitz na most pieszo-rowerowy”, zwane dalej: „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

14 maja 2019 r., pod nr 542093-N-2019.

13 września br. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia - J.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą PBW INŻYNIERIA J.G. we Wrocławiu, P.Ch., I.Ch. prowadzących działalność

gospodarczą pod firmą DROMOSTTOR s.c. P.Ch., I.Ch. we Lwówku Śląskim

(dalej „Konsorcjum”) oraz o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia - Intop Skarbimierzyce sp. z o.o. z siedzibą w Skarbimierzycach,

Intop Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”).

18 września br. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”

lub „KIO”) odwołanie od:

1. odrzucenia oferty Odwołującego;

2. badania i oceny ofert;

3. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum;

4. względnie - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na czyn nieuczciwej

konkurencji polegający na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd;

5. zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 7a Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że nie ziściły się

przesłanki zastosowania tego przepisu, a w szczególności Odwołujący nie złożył

oświadczenia, że nie wyraża zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp;

2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum, które złożyło

nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik Postępowania, w szczególności

przez składanie fałszywych informacji o doświadczeniu kierownika budowy M.K. na

dzień składania ofert;

3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez podejmowanie działań sprzecznych z prawem i dobrymi

obyczajami, tj. posługiwanie się nieprawdziwym oświadczeniem co do

doświadczenia zaoferowanego kierownika budowy;

4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie

z przepisami Pzp, tj. podmiotowi, który przedstawił informację wprowadzającą

w błąd Zamawiającego i mającą wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w Postępowaniu oraz wobec podejmowania przez Konsorcjum

czynów nieuczciwej konkurencji, a także wobec naruszeń przepisów art. 26 ust. 3

i/lub 4 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności

odrzucenia oferty Odwołującego;

2. powtórzenia czynności oceny ofert;

3. wykluczenia Konsorcjum z Postępowania, ewentualnie - odrzucenia jego oferty;

4. wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.

Odwołujący wniósł ponadto o:

1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów prywatnych i wydruków

na okoliczność wynikające z treści tychże dokumentów oraz okoliczności

uzasadniające podniesione zarzuty;

2. zobowiązanie Transport Infrastructure Ireland, zwanej dalej „TII” (adres do

doręczeń: Transport Infrastructure Ireland Parkgate Business Centre,

Parkgate Street, Dublin 8. D08 DK10, Ireland) do wskazania czy M.K. pełnił funkcję

kierownika budowy:

2.1. w latach 01.02.2007 r. - 31.08.2008 r. na inwestycji pn. M50 Upgrade Contract

1 Motorway;

2.2. w latach 01.04.2008 r. - 31.10.2009 r. na inwestycji pn. M3 Clonee -

Kells PPP Motorway

Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że pismem z 18.07.2019 r.

Zamawiający zwrócił się do wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia

o przedłużenie terminu związania ofertą oraz przedłużenie okresu ważności wadium.

Odwołujący w dniu 26.07.2019 r. złożył w sekretariacie Zamawiającego aneks do

gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Pismem z dnia 12.06.2019 r. złożonym w dniu

12.08.2019 r. Odwołujący wskazując, że „wydłużył termin związania ofertą” zwrócił się

o udostępnienie protokołu Postępowania oraz oferty Konsorcjum, co Zamawiający wykonał

14.08.2019 r.

Następnie, pismem z dnia 13.09.2019 r., Zamawiający poinformował o wyborze oferty

Konsorcjum oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a

Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że wyrażenie zgody na przedłużenie terminu

związania ofertą nie może przyjąć postaci zgody dorozumianej, tj. wynikającej z okoliczności

przedłużenia wadium. W obszernym uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający

przywołał orzecznictwo sądów powszechnych i KIO z lat 2010-2012. Według Zamawiającego

wniesienie samego wadium, bez przedłużenia terminu związania ofertą, nie tworzy dla

Zamawiającego żadnego zabezpieczenia, przed możliwością wycofania się wykonawcy

z zawarcia umowy.

W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp Odwołujący wyjaśnił, że na podstawie

tego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa

w art. 85 ust. 2 Pzp , na przedłużenie terminu związania ofertą. W okolicznościach tej sprawy,

wbrew stanowisku Zamawiającego, Odwołujący w sposób wyraźny wydłużył termin związania

ofertą.

Po pierwsze, Odwołujący - składając aneks przedłużający okres gwarancji wadialnej -

wprost dał wyraz, że czuje się związany ofertą w wydłużonym terminie. To właśnie złożenie

gwarancji wadialnej ma służyć temu, że Zamawiający będzie zabezpieczony, że wykonawca

bezzasadnie nie odmówi zawarcia umowy o zamówienie publiczne.

Po drugie, Odwołujący m.in. w piśmie złożonym w dniu 12.08.2019 r. wprost

oświadczył, że „wydłużył termin związania ofertą”. Konsekwencją powyższego Zamawiający

nie miał wątpliwości, że Odwołujący wydłużył termin związania ofertą.

Finalnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał rozszerzającej wykładni treści

art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, w sposób całkowicie sprzeczny z faktami i aktualną

i niekwestionowaną linią orzeczniczą KIO.

Odwołujący podkreślił, że wyłącznie wtedy gdy wykonawca odmówi wyrażenia zgody

na przedłużenie związania ofertą aktualizuje się obowiązek odrzucenia jego oferty.

Obowiązek odrzucenia oferty nie występuje, gdy wykonawca nie przedłuży samodzielnie

terminu związania ofertą. Przepisów sankcyjnych, do jakich należy art. 89 Pzp odnoszący się

do odrzucenia ofert, nie można interpretować rozszerzająco. Tymczasem, w okolicznościach

sprawy, Odwołujący nie tylko nie odmówił wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania

ofertą, ale wprost oświadczył, że jest nią związany. Nadto, na podstawie okoliczności sprawy

(zachowania Odwołującego) jednoznacznie należy przyjąć, że Odwołujący ubiega się

o udzielenie zamówienia, skoro wydłużył termin gwarancji wadialnej oraz brał aktywny udział

w Postępowaniu (zadawał pytania do SIWZ, czy zwracał się o udostępnienie dokumentów

w toku Postępowania).

Odwołujący dodał, że fakt nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie powoduje

niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia

publicznego, zatem zamawiający nie ma możliwości odstąpienia od oceny i badania oferty,

gdyż przepisy Pzp, stanowiące lex specialis w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego,

nie wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego

z właściwego wykonania swoich ustawowych obowiązków. Wyjątkiem jest art. 89 ust. 1 pkt 7a

w zw. art. 85 ust. 2 Pzp, kiedy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy - jedynie w przypadku,

gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że

zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody.

W tym stanie rzeczy brak było podstaw aby odrzucić ofertę, skoro Odwołujący nie złożył

oświadczenia, że nie wyraża zgody na wydłużenie terminu związania ofertą.

Konsekwencją powyższego Zamawiający winien ofertę Odwołującego zbadać i dokonać jej

oceny, a z uwagi na wskazane poniżej zarzuty ofertę Odwołującego winien wybrać jako

najkorzystniejszą.

W zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum Odwołujący stwierdził, że Zamawiający

miał bezwzględny obowiązek wykluczenia tego wykonawcy zgodnie z dyspozycją przepisu

art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Dla jego zastosowania konieczne jest wystąpienie dwóch elementów,

tj. przedstawiane informacje mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w prowadzonym postępowaniu oraz przedstawiane przez wykonawcę

informacje wprowadzają w błąd zamawiającego. W pierwszej z ww. kwestii wystarczającym

dla zastosowania sankcji jest, aby zaistniała możliwość takiego wpływu, o czym świadczy

użycie sformułowania „mogące mieć wpływ”, który taką możliwość, a nie skutek wyraża.

Tym samym w sytuacji, gdy w wyniku weryfikacji zamawiającego, nawet jeśli ta weryfikacja nie

wymaga podejmowania dodatkowych czynności, np. w postaci zwracania się do innych

podmiotów o potwierdzenie czy przedstawione dane są zgodne z rzeczywistością, okaże się,

że wykonawca podał dane nieprawdziwe - zamawiający stosuje ten przepis. Ponadto przepis

nie ogranicza zakresu podawanych przez wykonawcę informacji, ponieważ nie precyzuje

(odmiennie niż w przypadku przesłanki wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) o jakie

informacje chodzi. Wystarczającym jest, aby miały one wpływ na decyzje zamawiającego.

Z pewnością jednak obejmuje on swoją hipotezą także informacje wymienione w art. 24 ust. 1

pkt 16 Pzp, a zatem informacje, że wykonawca: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki

udziału w postępowaniu, spełnia obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji.

W ocenie Odwołującego wspomniane przesłanki zostały spełnione, ponieważ nie może

ulegać wątpliwości, że przedstawione przez Konsorcjum informacje dotyczące zakresu

posiadanego przez M.K. doświadczenia były obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne

z rzeczywistym stanem rzeczy, mającym znacznie dla Postępowania. Co więcej, na skutek

podania przedmiotowych informacji Zamawiający został wprowadzony w błąd, czyli nabrał

mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym, o czym świadczą poniższe okoliczności.

Jednym z kryteriów oceny ofert było doświadczenie Kierownika Budowy przy udziale

którego wykonawca będzie realizował zamówienie. Wskazany przez oferenta kierownik

budowy miał posiadać doświadczenie zawodowe nabyte po uzyskaniu wymaganych

uprawnień przez pełnienie funkcji kierownika budowy na inwestycji - przez co najmniej

6 miesięcy, a w przypadku, gdy inwestycja trwała krócej przez cały okres jej trwania (przy czym

inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez Inwestora) - polegającej na budowie lub

przebudowie lub remoncie obiektu mostowego o konstrukcji stalowej, o wartości tej inwestycji

minimum 1.000.000,00 zł brutto. Zamawiający zatem wprost odwołał się do funkcji kierownika

budowy, Zamawiający nie odwołał się do funkcji kierownika robót.

Składając ofertę Konsorcjum oświadczyło (pkt 8 oferty) pod rygorem wykluczenia

z Postępowania, że wszystkie informacje zamieszczone w ofercie i załącznika do oferty są

prawdziwie. W tabeli zawartej na str. 2 i 3 oferty Konsorcjum podało, że M.K. pełnił funkcję

kierownika budowy:

1. w latach 01.02.2007 r. - 31.08.2008 r. na inwestycji pn. M50 Upgrade Contract 1

Motorway;

2. w latach 01.04.2008 r. - 31.10.2009 r. na inwestycji pn. M3 Clonee - Kells PPP

Motorawy

Wskazane powyżej Inwestycje dotyczyły inwestycji infrastrukturalnych i ich

przedmiotem była przebudowa całych dróg, a nie jedynie obiektów mostowych.

Przedstawione wyżej okoliczności budzą istotne wątpliwości. Przede wszystkim podkreślić

należy, że M.K. uzyskał uprawnienia budowlane w 2006 r., nielogicznym zatem jest oraz

niezgodnym z zasadami doświadczenia życiowego, aby już w 2007 r. jak i w 2008 wymieniony

pełnił funkcję kierownika budowy inwestycji dotyczących rozbudowy autostrad irlandzkich,

zwłaszcza zważywszy na okoliczność, że w świetle uzyskanych przez Odwołującego

informacji M.K. nie posiada uprawnień kierownika budowy na terenie Irlandii, o czym m.in.

świadczy wydruk Irlandzkiej Izby Inżynierów. W konsekwencji M.K. nie mógł w latach

2007-2008 pełnić funkcji kierownika budowy, a co najwyżej kierownika robót mostowych.

Tożsamą funkcję M.K. pełnił m.in. w firmie SKANSKA w 2015 r.

Ponadto Odwołujący zwrócił się do Irlandzkiego odpowiednika Generalnej Dyrekcji

Dróg Krajowych i Autostrad - TII o udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy M.K. pełnił funkcję

kierownika budowy na ww. inwestycjach oraz kto był kierownikiem budowy. Wprawdzie na

dzień składania odwołania TII nie udzieliła pisemnej odpowiedzi, niemniej jednak na podstawie

telefonicznego kontaktu z jej przedstawicielami ustalono, że ww. instytucji nie jest znany fakt,

jakoby M.K. pełnił funkcję kierownika budowy na ww. inwestycjach.

Mając na uwadze powyższe okoliczności stwierdzić należy, że Konsorcjum złożyło

nieprawdziwe oświadczenie, którego celem było uzyskanie większej ilości punktów w świetle

określonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, a w ostateczności uzyskanie

zamówienia. Wskazać przy tym należy, iż dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp

nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe, względnie jak łatwe

były do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić

z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie -

istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji

celem wywołania tego błędu. Ustawodawca w zakresie tej regulacji nie wprowadza bowiem

cywilistycznej koncepcji „przyczynienia się” dla zróżnicowania skutków prawnych

wprowadzenia w błąd, a przewiduje dla nich absolutną sankcję w postaci wykluczenia takiego

wykonawcy. Nie bez znaczenia jest przy tym fakt, że świadome, celowe i zamierzone

posługiwanie się nieprawdziwymi informacjami wyklucza konieczność stosowania przepisu

art. 26 ust. 3 Pzp.

W ocenie Odwołującego z takim właśnie działaniem mamy do czynienia w niniejszej

sprawie. Konsorcjum z łatwością mogło dowiedzieć się, że wskazany przez nie kierownik

budowy, przy udziale którego zamierza realizować zamówienie, nie posiada stosownego

doświadczenia. Powołując się zatem na doświadczenie M.K. Konsorcjum w sposób świadomy

przekazało nieprawdziwe informacje mające istotny wpływ na decyzję Zmawiającego

w przedmiocie udzielenia zamówienia. Okoliczności te mają zatem nie tylko potencjalny,

ale również bezpośredni wpływ na wynik Postępowania.

W rezultacie powyższego Zamawiający dokonując wyboru oferty Konsorcjum

niewątpliwie naruszył dyspozycję przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

Odwołujący stwierdził również, że posługiwanie się w postępowaniu przetargowym

nieprawdziwymi informacjami w celu uzyskania zamówienia stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji. Dlatego też postępowanie Konsorcjum, polegające na przekazaniu

Zamawiającemu nieprawdziwych informacji, należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „Znk”),

co w ocenie Odwołującego stanowi dodatkową przesłankę uzasadniającą odrzucenie oferty

w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wskazany przepis służy eliminacji z postępowania

wykonawców, którzy podejmują się skrajnie nieuczciwych praktyk, jak to ma miejsce

w przypadku Konsorcjum. Nie może być bowiem nagradzany uzyskaniem wielomilionowego

zamówienia podmiot, który dopuszcza się co najmniej umyślnego posługiwania się

nieprawdziwymi informacjami.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:

1. wydruku ze strony internetowej Engineers Ireland zawierającego wyniki

wyszukiwania polskich dyplomowanych inżynierów będących członkami tego

stowarzyszenia- dowód O1;

2. wydruku korespondencji poczty elektronicznej pełnomocnika Odwołującego do

Transport Infrastructure Ireland z 17 września 2019 r. z pytaniami dotyczącymi

doświadczenia zawodowego M.K. - dowód O2;

3. listu referencyjnego z 23 listopada 2011 r. wystawionego przez M.K. - dowód O3;

na okoliczność - nie posiadania przez M.K. doświadczenia na stanowisku kierownika

budowy.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie

w powołaniu na niżej wskazaną argumentację.

W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że wykonawcy

składający ofertę w Postępowaniu pozostawali związani ofertą przez okres 30 dni od dnia

upływu terminu składania ofert. Termin ten upływał w dniu 26.07.2019 r. W związku

z powyższym Zamawiający w dniu 18.07.2019 r. zwrócił się do wykonawców z wnioskami

o przedłużenie terminu związania ofertą na zasadzie przepisu art. 85 ust. 2 Pzp. Mając na

uwadze fakt, że Zamawiający żądał od wykonawców wniesienia wadium, to przedłużenie

terminu związania ofertą było dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu

ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na

przedłużony okres związania ofertą (vide art. 85 ust. 5 Pzp).

Okolicznością bezsporną, co przyznaje sam Odwołujący, jest fakt że w odpowiedzi na

wniosek Zamawiającego z dnia 18 lipca 2019 r. dotyczący przedłużenia terminu związania

ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium, albo jeżeli nie byłoby to możliwe,

wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą,

przedstawiciel Odwołującego złożył u Zamawiającego jedynie aneks do gwarancji

ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Wykonawca nie przekazał Zamawiającemu oświadczenia

co do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o czas wnioskowany przez

Zamawiającego, złożonego przez osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy.

Wykonawca nie wyraził przedmiotowej zgody również w jakiejkolwiek innej formie,

np. za pośrednictwem poczty elektronicznej, czy faksu. Jedynie z faktu złożenia aneksu do

gwarancji wadialnej Zamawiający mógłby domniemywać, że intencją wykonawcy jest

przedłużenie terminu związania ofertą, biorąc pod uwagę okres obowiązywania gwarancji

ubezpieczeniowej zapłaty wadium zmieniony dostarczonym do siedziby Zamawiającego

aneksem.

Jak wskazano i szeroko uzasadniono w treści zawiadomienia o wyborze oferty

najkorzystniejszej okoliczność ta spowodowała konieczność odrzucenia oferty Odwołującego

z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego przez takie zachowanie Odwołujący nie wyraził

zgody (czyt. nie zachował się w tym zakresie aktywnie) na przedłużenie terminu związania

ofertą na wniosek Zamawiającego w sposób wymagany przepisami Pzp w tym zakresie.

Okoliczność taka stanowi bezwzględną przyczynę odrzucenia oferty stypizowaną w przepisie

art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.

Wniosek w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą wystosowany przez

Zamawiającego był konkretny i czytelny o czym najlepiej świadczy fakt, że drugi

z wykonawców nie napotkał problemów w jego należytym wykonaniu. Z treści wniosku

jednoznacznie wynikało, że wykonawca do którego zwrócono się z wnioskiem o przedłużenie

terminu związania ofertą był obowiązany do dokonania trzech czynności, w tym przede

wszystkim: „wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z wnioskiem

Zamawiającego”, tj. złożenia oświadczenia woli odnoszącego się do wskazań zawartych we

wniosku Zamawiającego - czasu na jaki wykonawca zgadza się, aby swą ofertą pozostać

związany ze wszystkimi tego stanu rzeczy konsekwencjami. Tymczasem Odwołujący zdaje

się dokonywać własnej interpretacji przepisów łącząc wystąpienie przedmiotowej przesłanki

odrzucenia oferty z sytuacją w której złożyłby oświadczenie „o braku zgody” (czyt. aktywnie

wypowiedziałby się, że się nie zgadza).

Nieuzasadnione jest również powoływanie się przez Odwołującego na okoliczność,

że we wniosku o udostępnienie załączników do protokołu wykonawca stwierdził,

że „wydłużył termin związania ofertą”. Podkreślenie w treści wniosku o fakcie rzekomego

„wydłużenia” terminu związania ofertą nie zastępuje w żaden sposób wyraźnego oświadczenia

woli złożonego przez wykonawcę w terminie i w sposób jaki był ku temu wymagany.

Twierdzenie że czegoś dokonał po upływie przeszło 2 tygodni na dokonanie jakiejś czynności

nie powoduje, iże ta nie mająca miejsca czynność zostanie niejako „konwalidowana” i wywrze

skutki z wsteczną mocą obowiązującą. Nie jest także żadnym argumentem fakt zadawania

przez Odwołującego pytań do SIWZ, ponieważ te mogą być zadawane tylko przed terminem

otwarcia ofert a więc jeszcze przed rozpoczęciem biegu terminu związania ofertą.

Koniecznym było wyrażenie jednoznacznego stanowiska przez Odwołującego jeszcze przed

upływem pierwotnie wyznaczonego terminu związania ofertą. Tylko w takim przypadku można

mówić o przedłużeniu terminu, a więc utrzymaniu stanu związania wykonawcy ofertą, który to

stan, w chwili składania oświadczenia przez Wykonawcę musi jeszcze istnieć, aby mógł zostać

przedłużony.

Zamawiający zasygnalizował, że w sytuacji podzielenia przez Izbę zapatrywań co do

prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego, powinna to skutkować dojściem do wniosku,

że brak jest podstaw do merytorycznej oceny dalszych zarzutów odwołania gdyż ich

rozpatrywanie nie będzie przekładać się na sytuacje Odwołującego, co jest warunkiem

koniecznym dla istnienia rozstrzygnięcia odwołania na jego korzyść. Tym samym odpadnie po

stronie Odwołującego interes w rozpoznaniu odwołania, którym może być tylko i wyłącznie

jego interes w toczącym się postępowaniu odwoławczym, a nie szeroko pojęty interes

publiczny.

W kwestii zarzutów dotyczących Konsorcjum Zamawiający wyjaśnił, że jednym

z kryteriów oceny ofert w Postępowaniu ustanowiono doświadczenie zaoferowanego

Kierownika budowy. Punkty w tymże kryterium były przyznawane w sytuacji w której

zaoferowany Kierownik budowy będzie posiadał doświadczenie nabyte po uzyskaniu

wymaganych uprawnień poprzez pełnienie funkcji kierownika budowy na inwestycji - przez co

najmniej 6 miesięcy, a w przypadku, gdy inwestycja trwała krócej to przez cały okres jej trwania

(przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez Inwestora) - polegającej na

budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu mostowego o konstrukcji stalowej, o wartości

tej inwestycji minimum 1.000.000,00 zł brutto, zgodnie z poniższym zestawieniem.

Brak ww. doświadczenia - wykonawca otrzyma 0 punktów;

Doświadczenie nabyte na 1 inwestycji - wykonawca otrzyma 10 punktów;

Doświadczenie nabyte na 2 inwestycjach - wykonawca otrzyma 15 punktów;

Doświadczenia nabyte na 3 i więcej inwestycjach - wykonawca otrzyma 20 punktów.

Doświadczenie Kierownika budowy ustalane było na podstawie wskazań (oświadczeń)

wykonawców zawartych w części C Formularza ofertowego a dotyczących Opisu inwestycji

(jej rodzaju i wartości), wykonawcy i inwestora, czy też Okresu pełnienia funkcji kierownika

budowy na wskazanej Inwestycji. Powyższe stanowiło część oferty (jej treść) i jako takie było

jawne od momentu otwarcia ofert. Warunkiem uznania oferty za zgodną z SIWZ,

było posiadanie przez zaoferowaną na tę funkcję osobę wymaganych uprawnień budowlanych

w określonej specjalności.

Przy tak skonstruowanym kryterium oceny ofert wykonawcy dokonali w swoich ofertach

określonych wskazań. Żadne z tych wskazań nie wzbudziło podejrzeń ani zastrzeżeń

Zamawiającego. Żaden z wykonawców do momentu wniesienia odwołania nie wskazywał na

jakiejkolwiek uwagi w stosunku do wskazań zawartych w ofertach konkurencyjnych

Konsorcjum wskazało w ofercie, że zaoferowany przez niego Kierownik budowy nabył

wymagane doświadczenie zawodowe na terenie Irlandii. W ocenie Zamawiającego,

okoliczność ta, w szczególności w kontekście masowych wyjazdów polskich obywateli do

pracy zarobkowej do tego kraju, nie stanowiła jakichkolwiek podstaw do podjęcia przez

Zamawiającego wątpliwości, co do prawdziwości wskazań zawartych w ofercie

Przystępującego. Konsorcjum wskazało, że M.K. posiada doświadczenie nabyte na dwóch

inwestycjach. Zważywszy na to, że Formularz ofertowy zawierał wszelkie wymagane

informacje, Zamawiający przyznał wykonawcy odpowiednią ilość punktów (2 Inwestycje -

15,00 pkt). M.K. posiada wymagane uprawnienia w określonej specjalności.

Do momentu złożenia odwołania Zamawiający nie miał powodów do podjęcia

jakichkolwiek wątpliwości, co do treści oferty Konsorcjum w kwestionowanym odwołaniem

zakresie i konieczności wdrożenia ewentualnej procedury wyjaśniającej w oparciu o przepis

art. 87 ust. 1 Pzp. Gdyby na etapie Postępowania Odwołujący poinformował Zamawiającego

o istniejących wątpliwościach w zakresie wskazań dotyczących doświadczenia M.K.

Zamawiający byłby zmuszony niejako wdrożyć postępowanie wyjaśniające i rozwiązać tę

kwestię. Tymczasem z niewiadomych względów Odwołujący czekał z przekazaniem tej

informacji aż do momentu wniesienia środka ochrony prawnej. Biorąc pod uwagę powyższe,

Zamawiający do czasu wniesienia odwołania nie miał najmniejszych powodów ku temu aby

rozważać, czy w Postępowaniu zaktualizowały się przesłanki wykluczenia Konsorcjum.

W ocenie Zamawiającego, przedstawionym przez Odwołującego tezom i składanym na

ich poparcie dowodom bardzo trudno przypisać przymiot pewności. Na chwilę składania

przedmiotowego pisma Odwołujący powołuje się na.

1. Nawiązanie telefonicznego kontaktu z niesprecyzowanymi osobami, dzięki czemu

udaje się ustalić, że cyt. „ww. instytucji nie jest znany fakt jakoby M.K. pełnił funkcję

kierownika budowy na inwestycjach”;

2. wydruk z internetu (teraźniejszy) w postaci bazy danych Irlandzkiej Izby Inżynierów

wskazujący na to, że M.K. do niej nie należy, co w ocenie Odwołującego miałoby

znaczyć, że w latach 2008-2009 nie mógł pełnić wymaganych funkcji;

3. wydruk referencji z Internetu (czwarty wynik wyszukiwania w przeglądarce Google

po wpisaniu „M.K.”) — referencje, których skan jest powszechnie dostępny, zostały

podpisane przez M.K. pracującego w okresie ich wydania w firmie SKANSKA S.A.

na stanowisku kierownika robót mostowych, co miałoby znaczyć, że w latach

2008-2009 nie mógł pełnić wymaganych funkcji.

Z powyżej przedstawionych informacji, nie sposób wyciągać tak daleko idących

wniosków jak czyni to Odwołujący, i tak:

1. powoływanie się na „rozmowy telefoniczne”, z których wynika, że bliżej

niezidentyfikowany rozmówca nie potwierdza osoby pełniącej funkcje kierownika

budowy przeszło 12 lat temu w żaden sposób nie dowodzi tego, jakoby M.K. nie brał

udziału w przedmiotowych Inwestycjach;

2. brak istnienia w wykazie Irlandzkiej Izby Inżynierów (obecnie), w żaden sposób nie

dowodzi tego, jakoby M.K. nie brał udziału w przedmiotowych Inwestycjach,

zważywszy na fakt zupełnie innej organizacji kwestii samorządu zawodowego

i uprawnień budowlanych na terenie Republiki Irlandii;

3. okoliczność, że w 2011 r. M.K. pracował w firmie SKANSKA S.A. na stanowisku

kierownika robót w żaden sposób nie dowodzi tego, że M.K. nie brał udziału

w przedmiotowych Inwestycjach.

Przekazywane informacje w żaden sposób nie pozwalają na ustalenie zaistnienia

sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez Przystępującego

a rzeczywistością. Stan taki zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie

nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego

postępowania. Powyższe jest warunkiem koniecznym dla jakichkolwiek rozważań, co do

zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, czy też przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,

gdyż tylko po uprzednim ustaleniu, że informacje przekazywane przez Konsorcjum nie oparte

są na prawdzie można by przejść do badania motywacji, stopnia zawinienia i wreszcie skutków

takiego działania. Na chwilę obecną wywód odwołania w tym zakresie stanowi zbiór bardzo

luźnych pomówień.

W przedmiotowej sprawie niezgodność nie tyle nie jest jednoznaczna, co w ogóle nie

została wykazana.

W tym kontekście należy również zwrócić uwagę na treść przepisu art. 24 ust. 9 Pzp,

zgodnie z którym wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając

wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody

przedstawione na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp. Przed jego dokonaniem, w sytuacji w której

„nieścisłości” mogą wynikać z wielu przyczyn, Zamawiający niewątpliwie byłby obowiązany

umożliwić wykonawcy przeprowadzenie procedury tzw. self-cleaning. Z tych względów

wykluczenie wykonawcy (czy też odrzucenie jego oferty z przyczyn wskazywanych przez

Odwołującego) w formie w jakiej wyobraża to sobie Odwołujący byłoby co najmniej

przedwczesne.

Niezależnie od powyższego Zamawiający dodał, że nawet w sytuacji w której

w kryterium „Doświadczenie zaoferowanego Kierownika Budowy” Konsorcjum uzyskałoby

0 pkt, to nadal jego oferta pozostawałaby ofertą najkorzystniejszą. Nadmienił również,

że Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania także z tego względu, że cena oferty

Odwołujące przekracza i tak już zwiększone dwukrotnie środki finansowe przeznaczone na

realizację zamówienia. Sytuacja taka skutkować musiałaby unieważnieniem Postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło

Konsorcjum, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone

przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu zgłaszającego

przystąpienie (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.

W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego

Konsorcjum przedstawiło następującą argumentację.

W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego Przystępujący wskazał, że już literalne

brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp wskazuje, że wykonawca ma wyrazić zgodę, zaś

zamawiający zobligowany jest do stwierdzenia czy wykonawca zgodę tę wyraził.

Wykonawca musi wyrazić zgodę, co oznacza, że nie może ona być dorozumiana.

Zamawiający nie może domyślać się, jakie były intencje wykonawcy. Podkreślił ponadto,

że skoro oferta musi być złożona w formie pisemnej pod rygorem nieważności, to również

w takiej formie powinny być składane oświadczenia składające się na essentialia negotii tej

oferty. Mając to na względzie, należy uznać, że oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą

musi być zatem na tyle wyraźne i jednoznaczne, aby nie budziło wątpliwości. Jest to

konsekwencja tego, że oświadczenie to nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,

a tym samym samo oświadczenie musi zawierać podstawy do jego weryfikacji oraz ustalenia

zakresu oświadczenia.

Jest tak tym bardziej, że zgoda powinna określać przedłużony termin związania ofertą.

Terminu tego nie wyznacza termin gwarancji wadialnej. Termin związania ofertą i gwarancji

wadialnej mogą być bowiem różne, przy czym w interesie oferenta jest, aby termin gwarancji

wadialnej nie był krótszy od terminu związania ofertą. Gdyby zaś - pomimo powyższego -

dopuścić możliwość ustalania treści oświadczenia wykonawcy na podstawie jego zachowania,

to interpretacja tego zachowania mogłaby być różna. Na tego rodzaju dowolność nie pozwala

systemowa wykładnia przepisów Pzp. Dowolność ta, związana z możliwością interpretowania

zachowania wykonawcy, jest niedopuszczalna także z tego względu, że zgoda z art. 85 ust. 2

Pzp stanowi oświadczenie woli. Mając to na względzie, zamawiający musi ustalić czy

przedmiotowe oświadczenie to zostało złożone zgodnie z zasadami reprezentacji. Jest to

znacznie utrudnione na gruncie oświadczeń dorozumianych.

Przekładając powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, uznać należy, że złożenie

przez Odwołującego aneksu przedłużającego okres gwarancji wadialnej jest niewystarczające

do ustalenia wyrażenia przez Odwołującego zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

Milczące potwierdzenie pośrednio potwierdzone przedłożeniem dokumentów dotyczących

wadium, jest na tyle niedookreślone, że nie można precyzyjnie ustalić ani jego treści

(zakres i termin związania) ani osób składających to oświadczenie. Jest tak tym bardziej,

że należy odróżnić dwie czynności materialne — czynność dotyczącą związania ofertą oraz

czynność dotyczącą przedłużenia okresu wadium (gwarancji wadialnej). Potwierdza to treść

wezwania Zamawiającego z dnia 18 lipca 2019 r., w którym Zamawiający wskazał,

że przedłużenie terminu związania ofertą dopuszczalne było tylko wraz z przedłużeniem

okresu obowiązywania wadium/wniesieniem nowego wadium. Co więcej, w tym wezwaniu

Zamawiający wprost wypunktował czynności, które zobowiązany był podjąć każdy

z wykonawców, aby przedłużyć termin związania ofertą. Wykonawca zobowiązany był

przedłożyć te dokumenty, w tym zgodę, w ściśle określonym terminie. Dlatego też wszelkie

okoliczności mające miejsce po tej nie mają znaczenia dla oceny skuteczności czynności

odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego. Skoro zaś Odwołujący nie wyraził tej

zgody w sposób jednoznaczny, dookreślony, pewny i weryfikowalny w szczególności pod

kątem zasad reprezentacji Odwołującego, to jego oferta powinna zostać odrzucona (tak jak

zrobił to Zamawiający). Zamawiający szczegółowo uzasadnił swoją decyzję o odrzuceniu

w piśmie z dnia 13 września 2019 r., które to uzasadnienie Przystępujący w pełni popiera

wskazując wprost, że podstawą odrzucenia oferty nie był brak związania ofertą, a sam brak

wyrażenia przed oferenta zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

W kwestii zarzutów dotyczących prawdziwości informacji zawartych w swojej ofercie

Przystępujący podał, że przedstawione informacje dotyczące M.K. przekazane zostały

Zamawiającemu w dobrej wierze, zgodnie z zapewnieniami uzyskanymi od tej osoby oraz na

podstawie dokumentów, które przedstawiła. Zgodnie z najlepszą wiedzą Przystępującego,

czynności, które wykonywał M.K. na terenie Irlandii obejmowały czynności właściwe dla

kierowników budowy. Funkcja sprawowana przez M.K. na terenie Irlandii odpowiadała funkcji

kierownika budowy w polskim systemie prawnym. Przystępujący uzyskał takie informacje od

M.K. i działał w zaufaniu do tych informacji, skoro pracował on na terenie Irlandii,

to z pewnością zdaje sobie sprawę z tego, jaką funkcję sprawował.

Na dowód rodzaju sprawowanych funkcji w Irlandii M.K. przedstawił Przystępującemu

zaświadczenia. W związku z wątpliwościami Odwołującego, na obecnym etapie Konsorcjum

uzyskało tłumaczenia przysięgłe tych dokumentów. Wynika z nich jednoznacznie, że M.K.

posiada doświadczenie jako kierownik budowy w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.

Na tych dokumentach (w języku angielskim) oparł się Przystępujący przygotowując ofertę.

Trudno przeciwstawić tym dokumentom argumenty Odwołującego dotyczące telefonicznych

ustaleń z pracownikiem TII, jak i brak informacji o M.K. w Irlandzkiej Izbie Inżynierów

(Engineers Ireland), ponieważ członkostwo w niej jest dobrowolne i nie poświadcza możliwości

sprawowania funkcji kierownika budowy na terenie Irlandii z uwagi na fakt, że w Irlandii

Kierownik budowy nie musi posiadać odpowiednich uprawnień budowlanych nadawanych

przez państwo lub samorząd zawodowy.

Z powyższego wynika, że Przystępujący miał uzasadnione podstawy do twierdzenia,

że M.K. posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego. Przekazanie tych informacji

Zamawiającemu nastąpiło w dobrej wierze, z uwzględnieniem należytej staranności oraz

dobrych obyczajów. Niezależnie zatem od prawidłowości zarzutów Odwołującego, nie można

przypisać Przystępującemu działania celowego, świadomego, niepoprzedzonego wykazaniem

należytej staranności czy nawet lekkomyślnego działania.

Innymi słowy, nie było możliwe wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 24 ust.

1 pkt 17 Pzp ze względu na nie wystąpienie przesłanek wynikających z tego przepisu.

Gdyby na wcześniejszym etapie powstały jakiekolwiek wątpliwości dotyczące doświadczenia

proponowanego kierownika budowy, to Przystępujący zweryfikowałby je. Następnie,

Przystępujący mógłby albo potwierdzić wskazane dane albo zaproponować inną osobę na

przedmiotowe stanowisko.

Niezależnie od powyższego Konsorcjum wskazało, że nawet jeżeli podane dane

dotyczące doświadczenia M.K. byłyby nieprawidłowe, to nie oznacza to automatycznie,

że czyn taki stanowi naruszenie uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Znk czynem

nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący nie wykazał

zaistnienia tych przesłanek. W istocie jednak nie jest to możliwe, bowiem trudno przypisać

Przystępującemu celowość działania, czy brak należytej staranności w kontekście jego

działania w dobrej wierze i na podstawie rzetelnych informacji.

Przystępujący zauważył ponadto, że nawet w przypadku zakwestionowania

doświadczenia proponowanego kierownika budowy, powinien on uzyskać 0 pkt za

doświadczenie kierownika budowy (tak: Rozdział XIV pkt 2 ppkt 3 SIWZ). Nie ulega bowiem

wątpliwości, że Przystępujący wskazał osobę do pełnienia funkcji kierownika budowy.

Punkty przyznawane były zaś za jego doświadczenie.

Liczba punktów przyznanych Przystępującemu, nawet bez doświadczenia kierownika

budowy, i tak przekracza liczbą punktów przyznanych Odwołującemu,

ponieważ Przystępujący uzyskałby 80 pkt (a nie 95 pkt), a Odwołujący uzyskałby 79,80 pkt

(przy założeniu uzyskania 20 pkt w kryterium „doświadczenie zaoferowanego kierownika

budowy”).

Podsumowując powyższe, nie można mówić o naruszeniu ustawy, które miałoby wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Konsorcjum wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:

1. zaświadczenia z dnia 19 października 2009 r. wystawionego przez SIAC

Construction Ltd. („SIAC”) wraz z tłumaczeniem z dnia 20 września 2019 r.

przygotowanym przez tłumacza przysięgłego na zlecenie Przystępującego -

dowód P1;

2. zaświadczenia z dnia 27 listopada 2009 r. wystawione przez M3 MOTORWAY wraz

z tłumaczeniem z dnia 20 września 2019 r. przygotowanym przez tłumacza

przysięgłego na zlecenie Przystępującego - dowód P2;

na okoliczność doświadczenia zawodowego M.K.

3. zeznań świadka M.K. - na okoliczność posiadanego doświadczenia zawodowego,

rodzaju sprawowanej funkcji na terenie Irlandii, informacji przekazanych

Przystępującemu w zakresie posiadanego doświadczenia na etapie formułowania

przez Przystępującego oferty;

4. zeznań świadka A.B. - na okoliczność informacji przekazanych Przystępującemu

przez M.K. na etapie formułowania przez Przystępującego oferty w zakresie

posiadanego przez M.K. doświadczenia.

Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali przedstawione powyżej stanowiska

w sprawie.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:

1. wydruku korespondencji elektronicznej z 25 września 2019 r. od przedstawiciela TII

do pełnomocnika Odwołującego, będącego odpowiedzią na pytania zawarte w treści

dowodu O2 - dowód O4;

2. wydruku korespondencji elektronicznej z 27 września 2019 r. od pełnomocnika

Odwołującego do SIAC z pytaniami o doświadczenie zawodowe M.K. wraz

z odpowiedzią przedstawiciela SIAC z 30 września br. i załącznikami w postaci

opisów stanowisk pracy „Structures Agent” (kierownik robót), „Site Engineer”

(Inżynier budowy), „Sub Agent” (Podagent) - dowody O5;

3. zaświadczeń z 19 października i 27 listopada 2009 r. (dowody O6 i O7 tożsame

z dowodami P1 i P2) wraz z tłumaczeniem przysięgłym tych dokumentów

wykonanym na zlecenie Odwołującego.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Przystępującego

zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i zgłoszonym przystąpieniu, a także

wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,

co następuje.

Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany,

zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Tym samym Izba nie

podzieliła stanowiska Zamawiającego o braku interesu Odwołującego we wniesieniu

odwołania z uwagi na fakt, że - po pierwsze - Odwołujący, przy założeniu, że nie potwierdzi

się zarzut nieuprawnionego odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp,

zmierza do unieważnienia Postępowania, a po drugie - że cena oferty Odwołującego

przekracza budżet Zamawiającego, wobec czego zajdzie konieczność unieważnienia

Postępowania na zasadzie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W przekonaniu składu orzekającego

interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp należy interpretować szeroko, ergo nie odnosi

się on wyłącznie do tej konkretnej procedury udzielenia zamówienia, w związku z którą

wniesione zostało odwołanie. Co zaś dotyczy drugiego z argumentów, to okoliczności braku

możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia Zamawiający w żaden

sposób nie udowodnił.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Konsorcjum, wniosku

Zamawiającego z 18 lipca br. o wyrażenie przez Przystępującego zgody na przedłużenie

terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium,

odpowiedzi Konsorcjum z 22 lipca br., wniosku Przystępującego z 13 sierpnia br.

o udostępnienie protokołu Postępowania z załącznikami, informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej z 13 września br. oraz dokumentów załączonych do odwołania,

przystąpienia i przedstawionych na rozprawie. Na ich podstawie skład orzekający stwierdził,

że nie ma potrzeby ponownego przytaczania okoliczności faktycznych istotnych dla

rozstrzygnięcia sprawy, jako że przedstawione zostały one w pisemnych stanowiskach Stron

i uczestnika postępowania odwoławczego.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt

7a Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę jeżeli wykonawca nie wyraził zgody,

o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą.

Z art. 85 ust. 2 Pzp wynika uprawnienie zamawiającego do zwrócenia się do

wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o oznaczony okres,

nie dłuższy niż 60 dni. Z kolei z ust. 4 przywołanego przepisu wynika, że przedłużenie terminu

związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium.

Oznacza to, że o prawidłowości postępowania wykonawcy decyduje jednoczesne podjęcie

przez niego dwóch czynności - po pierwsze - złożenie oświadczenia o przedłużeniu

wspomnianego terminu, po drugie - zabezpieczenie oferty wadium na przedłużony przez

wykonawcę termin.

W przedmiotowej sprawie Zamawiający skierował do Odwołującego wniosek

o podjęcie wspomnianych powyżej czynności, przy czym - co istotne - treść wniosku nie

pozostawiała wątpliwości w zakresie oczekiwań Zamawiającego dotyczących sposobu

zachowania się adresata (Odwołującego). Niewątpliwie Odwołujący, składając w siedzibie

Zamawiającego aneks do gwarancji ubezpieczeniowej, wykonał wyłącznie jedną

z wnioskowanych przez Zamawiającego czynności. W konsekwencji, w ocenie składu

orzekającego, Odwołujący wyczerpał swoim zachowaniem dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 7a

Pzp. Zdaniem Izby użyty w treści przywołanego przepisu zwrot „wykonawca nie wyraził zgody”

odnosi się zarówno do sytuacji, w której wykonawca składa oświadczenie o takiej właśnie

treści, jak i do sytuacji, w której wykonawca przejawia bierną postawę wobec wniosku

zamawiającego, co miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym.

Izba nie podzieliła zapatrywań Odwołującego, jakoby zgoda na przedłużenie terminu

związania ofertą mogła być dorozumiana i wynikać z całokształtu jego zachowania w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób nie zauważyć, że stanowisko

takie przeczy zasadzie pisemności postępowania wynikającej z art. 9 ust. 1 Pzp.

Co zaś dotyczy przywołanego przez Odwołującego orzecznictwa KIO

i sądów okręgowych, to odnosi się ono do sytuacji, w których wykonawca nie był wzywany

przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. W konsekwencji wnioski

z niego płynące nie zostały wzięte przez skład orzekający pod uwagę przy rozstrzyganiu

o przedmiotowym zarzucie odwołania.

Z uwagi na powyższe orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.

Potwierdził się natomiast zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum w oparciu

o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, tj. w warunkach przedstawienia przez Przystępującego

informacji mogących wprowadzić Zamawiającego w błąd, mających wpływ na istotne decyzje

podejmowane przez niego w Postępowaniu.

Zgodnie z Rozdziałem XIV ust. 2 pkt 3 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca

wykonywał zamówienie przy udziale kierownika budowy posiadającego uprawnienia do

kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń.

Zamawiający przyznawał ofercie wykonawcy punkty w kryterium

„Doświadczenia zaoferowanego kierownika budowy” w sytuacji, w której zadeklaruje

wykonanie zamówienia przy udziale kierownika budowy posiadającego doświadczenie

zawodowe nabyte po uzyskaniu wymaganych uprawnień w postaci pełnienia funkcji

kierownika budowy na inwestycji (przy czym inwestycja winna być odebrana przez Inwestora)

przez co najmniej 6 miesięcy, a w przypadku, gdy inwestycja trwała krócej - przez cały okres

jej trwania - polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu mostowego

o konstrukcji stalowej, o wartości minimum 1 mln zł brutto.

Ponadto Zamawiający pouczył wykonawców o treści art. 104 Prawa budowlanego

dotyczącego zachowania uprawnień budowlanych w dotychczasowym zakresie przez osoby,

które uzyskały je przed wejściem w życie tej ustawy oraz wyjaśnił w jaki sposób należy

odczytywać zakres posiadanych uprawnień, tj. zgodnie z treścią decyzji i w oparciu o przepisy

stanowiące podstawę ich nadania.

Konsorcjum w złożonej ofercie powołało się na doświadczenie M.K. nabyte przy

realizacji dwóch inwestycji na terenie Irlandii, a to: (1) budowy obiektu mostowego stalowego,

łukowego wykonanego metodą nasuwania podłużnego (obiekt mostowy nad autostradą M50

w Dublinie na węźle N7 RedCow - Ballymount) oraz (2) budowy obiektu mostowego

trzyprzęsłowego, stalowego, zespolonego w ramach inwestycji polegającej na budowie

autostrady M3 Clonee - Kells, na których ww. pełnić miał funkcję kierownika budowy.

Wykonawcą tych inwestycji byli SIAC oraz Ferrovial S.A. z siedzibą w Madrycie. W związku

z tą okolicznością ofercie Przystępującego przyznane zostało 15 pkt.

W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedstawiony przez

Odwołującego potwierdza, że M.K. nie posiada zadeklarowanego przez Konsorcjum

doświadczenia na stanowisku kierownika budowy na ww. inwestycjach. Po pierwsze,

jak wynika z treści dowodu O5 kierownikami budowy na inwestycjach polegających na

budowie (modernizacji) autostrad M3 i M50 były inne niż M.K. osoby (odpowiednio, M.H. oraz

G.D.). Powyższe koresponduje z treścią przedstawionego przez Odwołującego

i Przystępującego zaświadczenia z 19 października 2009 r. (dowody P1 i O6). W każdym ze

złożonych tłumaczeń tego dokumentu M.K. określony jest mianem inżyniera. Ponadto na jego

podstawie nie można zidentyfikować jakichkolwiek obowiązków kierownika budowy,

które w związku z realizacją wspomnianych w ich treści inwestycji miałby wykonywać M.K.

Z kolei w kwestii drugiej z powołanych przez Przystępującego inwestycji, w odniesieniu

do której Konsorcjum i Odwołujący przedstawili odmienne tłumaczenia tego samego

dokumentu (zaświadczenia z 27 listopada 2009 r. - dowody P2 i O7), w zakresie odnoszącym

się do nazwy funkcji sprawowanej przez M.K., Izba dała wiarę stanowisku Odwołującego.

Było to podyktowane porównaniem treści wspomnianych w tym dokumencie obowiązków

wykonywanych przez M.K. [wznoszenie konstrukcji (zarządzanie produkcją konstrukcji,

kontrolowanie kosztów (nadzorowanie kosztów) i zapewnienie najwyższych standardów

bezpieczeństwa pracy (zapewnienie bezpieczeństwa na najwyższym poziomie)] z uzyskanym

przez Odwołującego od SIAC opisem stanowiska pracy kierownika robót (zob. dowody O5),

z którego wynika, że pomaga on kierownikowi budowy w realizacji kontraktu. Opis stanowiska

uzyskany został od SIAC, tj. podmiotu który zatrudniał M.K. Z dokumentów tych wynika

rozróżnienie funkcji kierownika robót (structures agent - sformułowanie użyte w treści

zaświadczenia z 27 listopada 2009 r.) od funkcji kierownika budowy (project manager).

Mając powyższe na uwadze skład orzekający doszedł do przekonania, że Konsorcjum

działało niedbale przedstawiając Zamawiającemu nieprawdziwe informacje (tj. informacje

niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy) odnośnie doświadczenia zawodowego M.K.,

co ad casum miało wpływ na podjęcie przez Zamawiającego istotnej decyzji w Postępowaniu,

polegającej na przyznaniu Przystępującemu dodatkowych punktów w kryterium

„Doświadczenia zaoferowanego kierownika budowy”. Podkreślenia wymaga, że podejmowane

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności zamawiającego i wykonawcy

oceniać należy przez pryzmat przepisu art. 355 ustawy z 23 kwietnia 1964 r - Kodeks cywilny

Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 j.t.), zwanej dalej „Kc”, a to z uwagi na odesłanie zawarte w art. 14

ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 355 § 1 Kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie

wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Z kolei w odniesieniu do

profesjonalistów, za których uznać należy wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego, miernik staranności ulega podwyższeniu, ponieważ art. 355 § 2 Kc

precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności

gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.

Okoliczności sprawy wskazują, że Przystępujący wymogowi temu nie sprostał, skoro - jak sam

stwierdził - oparł się jedynie na zapewnieniach M.K. W przekonaniu składu orzekającego od

Konsorcjum należało oczekiwać zweryfikowania tych zapewnień na podstawie dokumentów

potwierdzających, po pierwsze, posiadanie przez ww. osobę wymaganych uprawnień

(zgodnie z XIV ust. 2 pkt 3 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykonywał

zamówienie przy udziale kierownika budowy posiadającego uprawnienia do kierowania

robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń,

stąd argumentacja Konsorcjum, że w Irlandii nie jest wymagane posiadanie uprawnień

budowlanych nie mogła się ostać), po drugie - wykonywanie przez M.K. obowiązków

kierownika budowy, ponieważ wyłącznie takiego doświadczenia Zamawiający oczekiwał.

Przystępujący weryfikacji takiej zaniechał, wobec czego - zważywszy na nieprawdziwość

omówionych informacji i ich istotny wpływ na podjęcie przez Zamawiającego na ich podstawie

czynności w Postępowaniu, jaką było przyznanie ofercie Konsorcjum punktów w kryterium

pozacenowym (choć skutek taki, na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, nie jest wymagany) -

podlega wykluczeniu na podstawie wzmiankowanego przepisu.

W przedstawionych powyżej okolicznościach wyłączona jest, w ocenie

składu orzekającego, możliwość skorzystania przez Przystępującego z procedury tzw.

self-cleaningu, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 8 Pzp. Rozważając tę kwestię należy

zauważyć, że warunkiem sine qua non możliwości skorzystania z samooczyszczenia jest

przyznanie się przez wykonawcę, że w stosunku do niego istnieje jedna z podstaw do

wykluczenia z postępowania, wskazana w art. 24 ust. 8 Pzp. Tylko w takiej sytuacji można

rozważać skuteczność podjętych przez wykonawcę środków potwierdzających jego

rzetelność. W przedmiotowej sprawie Przystępujący konsekwentnie kwestionował okoliczność

przedstawienia Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd.

Pozostałe przedstawione przez Odwołującego dowody (O1-O4) zostały przez

skład orzekające pominięte przy rozstrzyganiu o konieczności wykluczenia Konsorcjum

z Postępowania, jako że nic do sprawy nie wniosły, tj. nie stanowiły potwierdzenia

prawdziwości/nieprawdziwości informacji zawartych w ofercie Przystępującego.

Izba oddaliła wnioski Konsorcjum o przesłuchanie świadków - M.K. i A.B. na

okoliczności wskazane w zgłoszonym przystąpieniu stwierdzając, że zostały powołane jedynie

dla zwłoki. Nie ma bowiem znaczenia jakie informacje zostały Przystępującemu przekazane

przez M.K. na etapie przygotowywania oferty, skoro ostatecznie Konsorcjum -

wbrew wnioskom płynącym z omówionego powyżej materiału dowodowego -

podało niezweryfikowane i, jak się okazało, nieprawdziwe informacje.

Mając na względzie wskazane powyżej zapatrywania orzeczono, jak w pkt 1 sentencji

wyroku.

Skład orzekający nie zgodził się natomiast z dalej idącą argumentacją Odwołującego,

jakoby w opisanych powyżej okolicznościach uzasadniających wykluczenie Konsorcjum

z Postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, oferta Przystępującego powinna

zostać odrzucona, jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa

w art. 3 ust. 1 Znk. Jakkolwiek przywołana regulacja przewiduje uniwersalną postać czynu

nieuczciwej konkurencji, to jednak jego stwierdzenie wymaga precyzyjnego wskazania jakie to

przepisy lub dobre obyczaje zostały w określonym stanie faktycznym naruszone.

Z lakonicznego uzasadnienia tego zarzutu odwołania okoliczności takie nie wynikają, co więcej

- Odwołujący powołał się na umyślność działania Przystępującego, której to Izba nie

stwierdziła, wobec czego zarzut nie mógł zostać uwzględniony, czemu Izba dała wyraz w pkt

2 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.

z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).

Przewodniczący: ..............................................

23