KIO 1818/19

Sygn. akt: KIO 1818/19

WYROK

z dnia 07 października 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Aneta Mlącka

Protokolant:

Jolanta Markowska

Małgorzata Matecka

Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 30 września oraz 03 października 2019 r. w

Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 września

2019r. przez Wykonawcę Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. (ul. Robocza 40, 61-517

Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Przewozy Regionalne Sp. z

o.o. (ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa)

przy udziale Wykonawcy AC Serwis Sp. z o. o. (ul. Staffa 64, 60-194 Poznań)

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o.

(ul. Robocza 40, 61-517 Poznań) i

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. (ul. Robocza 40, 61-517 Poznań) tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego - Wykonawcy Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. (ul.

Robocza 40, 61-517 Poznań) na rzecz Zamawiającego Przewozy Regionalne Sp. z

o.o. (ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Członkowie: .............................

Sygn. akt: KIO 1818/19

Zamawiający Przewozy Regionalne sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie w czystości

pojazdów kolejowych”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 czerwca 2019 roku w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem nr 2019/S 111-273771.

Odwołujący Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił

Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 3 PZP, tj. zaniechanie odrzucenia oferty AC

Serwis Sp. z o.o. mimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

art. 15 ust. 1 pkt. 1 Ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji , tj.

sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców;

art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP, tj. zaniechanie odrzucenia oferty AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż

zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 90 ust. 3 PZP, tj.

zaniechanie odrzucenia oferty AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż wykonawca ten nie wykazał w

swoich wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do

przedmiotu zamówienia oraz nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich

twierdzeń; art. 24 ust. 1 pkt. 16 PZP, tj. zaniechanie wykluczenia AC Serwis Sp. z o.o. mimo,

iż w wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że

nie podlega wykluczeniu, tj. na podstawie odpowiedzi na pytanie nr 4 w części III sekcji C

Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej JEDZ); art. 24 ust. 1 pkt. 20 PZP,

tj. zaniechanie wykluczenia AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż Zamawiający dysponował

dowodami, że wykonawca ten zawarł porozumienie z innymi wykonawcami mające na celu

zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia; art.

24 ust. 1 pkt. 17 PZP, tj. zaniechanie wykluczenia AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż ten

udzielając odpowiedzi na pytanie nr 4 w części III sekcji C JEDZ przedstawił informacje

wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; art. 24 ust. 1

pkt. 12 PZP, tj. zaniechanie wykluczenia AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż ten nie wykazał braku

podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP; art. 24 ust. 1 pkt. 16 PZP, tj.

zaniechanie wykluczenia AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż ten udzielając odpowiedzi na pytanie

nr 8 w części III sekcji C JEDZ wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu

informacji, że będzie w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające

wymagane przez Zamawiającego, tym samym potwierdzając spełnianie warunków udziału w

postępowaniu; art. 24 ust. 1 pkt. 12 PZP, tj. zaniechanie wykluczenia AC Serwis Sp. z o.o.

mimo, iż ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu przez przedstawienie

wymaganej usługi oraz dowodu, że została ona wykonana należycie; art. 26 ust. 3 PZP, tj.

dopuszczenie do przedstawienia przez AC Serwis Sp. z o.o. nowego wykazu usług, a także

dopuszczenie dowodów mających potwierdzać należyte wykonanie wykazywanej usługi

mimo, że takimi dowodami nie są, a także dopuszczenie innego dowodu potwierdzającego

należyte wykonanie wykazywanej usługi mimo, że dowód ten został przedstawiony po

wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, a także że dowód ten nie został podpisany

kwalifikowanym Sp. o.o. art. 26 ust. 3 PZP, tj. dopuszczenie do dwukrotnego skorzystania z

wezwania kierowanego do AC Serwis Sp. z o.o. mimo, iż już po pierwszym wezwaniu

wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu; art. 10a ust. 1

PZP, tj. dopuszczenie komunikacji między Zamawiającym i AC Serwis Sp. z o.o. poza

obowiązującą w postępowaniu komunikacją elektroniczną w postaci platformy OpenNexus;

art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP, tj. dokonanie wyboru oferty AC Serwis Sp. z o.o. niezgodnie z

przepisami PZP oraz z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców; art. 8 ust. 1 PZP, tj. naruszenie zasady jawności postępowania przez zakrycie

części treści dowodu AC Serwis Sp. z o.o. należyte wykonanie wykazywanej usługi mimo, iż

jest to dokument o istnym znaczeniu dla oceny spełniania przez tego wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu, a jednocześnie nie zostały przedstawione przez Zamawiającego,

żadne okoliczności wskazujące na podstawy do zamazania części danych na tym dowodzie;

art. 46 ust. 1 PZP, tj. niezwrócenie Odwołującemu wadium mimo dokonania wyboru oferty

najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty AC

Serwis Sp. z o.o., wykluczenia z postępowania AC Serwis Sp. z o.o. i/lub odrzucenie jego

oferty, powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepod

legających odrzuceniu, udostępnienia dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi

na rzecz Przewozów Regionalnych Sp. z o.o. wystawionego z datą 05.09.2019r. z pełną jego

treścią obejmującą także części uprzednio zakryte, niezwłoczne zwrócenie wadium

wpłacone przez Odwołującego.

W zakresie zarzutu dotyczącego ceny zawartej w ofercie Wykonawcy AC Serwis sp. z o.o.

Odwołujący wskazał, że cena stanowi 37% ceny oferty Odwołującego i 74% kwoty

przeznaczonej na realizację zamówienia przez Zamawiającego. Do czynników wpływających

na cenę należy obok kosztów robocizny, koszt zapewnienia środków higieniczno-sanitarnych

w pojazdach, koszty mediów, których zapewnienie leży wyłącznie w gestii wykonawcy,

wywozu śmieci oraz usuwania nieczystości płynnych z pomieszczeń wc.

Dla ustalenia liczby niezbędnych pracowników konieczne jest uwzględnienie wymogu

zorganizowania usługi w taki sposób, ażeby możliwe było jej świadczenie w ciągu całej doby

przez wszystkie dni tygodnia, o czym taktuje §2 ust. 3 załącznika nr 6 do SIWZ - wzór

umowy.

Wobec wymogu Zamawiającego wskazanego w §4 ust. 7 SIWZ dotyczącego zatrudnienia

osób wykonujących usługę wyłącznie na podstawie umowy o pracę wiążą się z tym

dodatkowe koszty pracownicze w postaci zastępstwa na czas urlopów, dodatków do pracy w

godzinach nocnych i dni świąteczne, a także ewentualnych kosztów prowadzenia

Pracowniczych Programów Kapitałowych.

Odwołujący wskazał także na koszt polisy OC wymaganej zapisem §9 załącznika nr 6 do

SIWZ - wzór umowy. Składka zapewniająca ochronę OC o sumie ubezpieczenia 8 mln zł

może sięgać nawet 60 tys. zł rocznie.

Zdaniem Odwołującego, powyższe koszty muszą być uwzględnione w cenie oferty jak

również te, których nie dało się przewidzieć w momencie zawierania umowy, np. skokowy

wzrost płacy minimalnej. AC Serwis Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach dotyczących ceny

opiera wycenę kosztów pracowniczych wg płacy minimalnej w 2020r. w wysokości 2450 zł

brutto, podczas gdy stosowe rozporządzenie usankcjonowało płacę minimalną w wysokości

2600 zł brutto.

Dalej Odwołujący wskazał, że „udzielone przez AC Serwis Sp. z o.o. wyjaśnienia co do

podstawy kalkulacji oferty (odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 18.07.2019r.)

pokazują, że nie jest możliwe w ramach tej oferty zapewnienie wykonania usługi przez całą

dobę i wszystkie dni tygodnia. Wskazanie tylko dwóch osób do wykonywania pracy w

punkcie czyszczeń Zbąszynek na 1/2 etatu całkowicie uniemożliwia prawidłowe wykonanie

usługi jeżeli harmonogram będzie nakazywał jej wykonanie w zbiegu kilku wagonów

jednocześnie. Takie ograniczone zatrudnienie pozwoli co najwyżej na świadczenie usługi

przez 4 godziny dziennie nie wspominając już o możliwym pojawieniu się taboru do

sprzątania w weekendy”.

Odwołujący podniósł, że konstrukcja umowy z Zamawiającym daje mu prawo do zatrzymania

środków higieniczno-sanitarnych nawet w przypadku skreślenia danego wagonu, czyli

uznania, że został nienależycie posprzątany i odmowę zapłaty (§6 ust 15 załącznika nr 6 do

SIWZ - wzór umowy). Nie mniejsze znaczenie mają także znaczne kary umowne

przewidziane na okoliczność różnych uchybień - nawet do 700% wartości zlecanych usług.

Tego typu klauzule umowne dla działającego roztropnie przedsiębiorcy muszą mieć

znaczenie w kształtowaniu ceny oferty.

Zdaniem Odwołującego, bagatelizowanie wykazywanych powyżej czynników cenotwórczych

wskazywać może jedynie na świadome oferowanie usługi poniżej kosztów jej świadczenia

lub też z góry przyjęcie, że wbrew oczekiwaniom Zamawiającego, przedmiot zamówienia nie

będzie wykonywany zgodnie z jego opisem. Odwołujący podkreślił, że rozliczenie następuje

wg zamówienia na sprzątanie konkretnego wagonu i wypełnionego następnie protokołu

zdawczo-odbiorczego potwierdzającego prawidłowe wykonanie wszystkich czynności. Nie

występuje ryczałtowe rozliczenie miesięczne. Tym samym to cena jednostkowa ma kluczowe

znaczenie w ocenie możliwości wykonania całej umowy. Realność tej ceny wg

Odwołującego należy odnieść do wymogów prawidłowego i zgodnego z oczekiwaniami

Zamawiającego wykonania usługi na danym wagonie, zwłaszcza w tych jednostkach, które

dominują w formularzu cenowym, a zatem mają decydujące znaczenie dla ustalenia ceny za

całą ofertę.

Zamawiający wezwał Wykonawcę AC Serwis Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w sprawie

rażąco niskiej ceny wskazując jednocześnie na konieczność wyjaśnienia co spowodowało

możliwość jej obniżenia, ale również w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena

została obniżona. Zdaniem Odwołującego, odpowiedź pozostała bardzo ogólnikowa i nie

przedstawiała żadnych nadzwyczajnych okoliczności, jakie uzasadniałyby tak daleko idące

obniżenie ceny. Wyjaśnienia AC Serwis Sp. z o.o. wprost dowodzą niemożliwości

świadczenia usługi zgodnej z przedmiotem zamówienia, tj. zapewnienia świadczenia usługi

przez całą dobę we wszystkie dni tygodnia przy jedynie wykazanej liczbie 26 osób

zatrudnionych na 1/2 etatu. Po przeanalizowaniu ilości przewidywanego do sprzątania taboru

w poszczególnych punktach czyszczeń, jak również mając na względzie wymogi wykonania

usługi na każdym wagonie w czasie nie dłuższym niż podany w załączniku nr 3 do umowy,

Odwołujący stwierdził, że jest rzeczą niemożliwą wykonanie usługi w oparciu o wskazane

przez AC Serwis Sp. z o.o. zasoby ludzkie.

Odwołujący podkreślił także specyfikę usługi, która wymaga ciągłej gotowości do jej

świadczenia zgodnie z harmonogramem przedkładanym jedynie na 3 dni przed terminem

wykonania, a także brak uwzględnienia dodatkowych kosztów jak dodatek za pracę nocną

oraz w dni świąteczne, kosztów zastępstwa na czas urlopów, oraz czy pracownicy będą

objęci Pracowniczymi Programami Kapitałowymi. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia

kosztów pracowniczych bazują na nieaktualnej płacy minimalnej w roku 2020. W

wyjaśnieniach tych brak dokładnych wyliczeń jaki jest koszt zapewnienia wyposażenia wc w

wagonach w środki higieniczno-sanitarne, jaki jest choćby szacowany koszt zapewnienia

mediów w poszczególnych punktach czyszczeń oraz koszt zagospodarowania śmieci i

nieczystości płynnych, a których uwzględnienie w cenie oczekuje Zamawiający. Nie zostały

wskazane praktycznie żadne dowody na odparcie hipotezy rażąco niskiej ceny, całość

wyjaśnień opiera się wyłącznie oświadczeniu własnym AC Serwis Sp. z o.o. że jest

podmiotem doświadczonym na rynku i wie jak sprzątać wagony.

Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy AC Serwis o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny.

Zdaniem Odwołującego, Wykonawca AC Serwis na zadane pytanie, dlaczego pracownicy

mają być zatrudnieni na 1/2 etatu Wykonawca praktycznie nie odpowiedział. Stwierdził, że

zatrudnienie na 1/2 etatu pracowników ma być atutem jego oferty, ponieważ pozwala na

dostosowanie niezbędnej ilości pracowników do wykonania usługi sprzątania taboru zgodnie

z harmonogramem czyszczeń, co w ocenie Odwołującego jest dość dziwnym tłumaczeniem.

W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego czy i jak Wykonawca AC Serwis zagwarantował

sobie ceny środków czystości i najmu, w zasadzie nie udzielił odpowiedzi, jednocześnie

wskazując, że szacuje koszty najmu w oparciu o posiadane dane na zupełnie innych

lokalizacjach niż przedmiot zamówienia, nie podając również żadnych konkretów czy

dowodów na to, że podjął realne starania do zapewnienia sobie w przyszłości infrastruktury

do wykonania przedmiotu zamówienia. W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że

Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. nie wskazał na żadne czynniki, które uzasadniałyby na tak

znaczące obniżenie ceny. Uznał wyjaśnienia Wykonawcy AC Serwis za ogólne i dość

niejasne, co można by uznać za kalkę do wyjaśnień każdego innego wykonawcy w każdym

innym dowolnym postępowaniu.

Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. w formularzu JEDZ w części III sekcja C w odpowiedzi na

pytanie nr 4 „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu

zakłócenie konkurencji?” odpowiedział NIE.

Odwołujący wskazał, że Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. zawarł z innymi przedsiębiorcami

porozumienie, którego wynikiem było uzyskanie przez niego referencji za usługi, których

faktycznie nie świadczył. Według Odwołującego, Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o.

wprowadził Zamawiającego w błąd, poprzez wskazanie odpowiedzi na przytoczone powyżej

pytanie. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dysponując dowodami na istnienie

zakazanego porozumienia między AS Serwis Sp. z o.o. a innymi przedsiębiorcami winien

wykluczyć go z postępowania. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z wytycznymi Urzędu

Zamówień Publicznych, zakazane jest porozumienie zawierane zarówno w tym, jak i w

każdym innym postępowaniu w okresie ostatnich 3 lat. W opinii Odwołującego pojęcie

porozumienia zakłócającego konkurencję należy rozumieć zgodnie z przepisami ustawy z

dnia 16.02.2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W art. 4 pkt. 5 tej ustawy

zdefiniowano porozumienie między innymi, jako uzgodnienie dokonane w jakiejkolwiek

formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki. Jednocześnie art. 6 ust. 1

tejże ustawy definiuje czym są zakazane porozumienia. Za zakazane porozumienie można

uznać takie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w

inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Posługiwanie się przez AC Serwis Sp. z o.o.

referencjami, które są nieprawdziwe narusza uczciwą konkurencję względem

przedsiębiorców, którzy swoje doświadczenie muszą wypracowywać latami.

Zamawiający wezwał Wykonawcę AC Serwis Sp. z o.o. do ustosunkowania się do

stawianych zarzutów, tak w drodze bezpośredniego spotkania, jak i dalej pisemnie.

Odwołujący podkreślił, że stanowisko Wykonawcy AC Serwis Sp. z o.o. sprowadziło się tylko

do zanegowania przedstawionym faktom i odmową dalszych wyjaśnień, które mogłyby

naruszać prawo do obrony na wypadek wszczęcia postępowania antymonopolowego przez

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

W opinii Odwołującego brak próby dowodzenia błędności zarzutów w kwestii istnienia w

przeszłości zakazanego porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji, jest

przyznaniem się do prawdziwości tych zarzutów, co tym samym zobowiązuje

Zamawiającego do wykluczenia AC Serwis Sp. z o.o. z postępowania.

Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art.

26 ust. 1 PZP przedstawił wykaz usług wraz z referencją mające potwierdzać spełnianie

warunków udziału w postępowaniu określonych w §6 ust. 2 SIWZ. Zamawiający uznał, że

przedstawiona usługa wraz z referencją nie potwierdza spełnienia warunku udziału w

postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia przez AC Serwis Sp. z o.o.

Wykazywana usługa obejmowała zarówno sprzątanie wewnętrzne, jak i zewnętrzne, co nie

odpowiadało definicji doświadczenia, jakim należało się legitymować. W konsekwencji

Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 PZP zażądał wyjaśnień co do wykazanej usługi.

Udzielone przez Wykonawcę AC Serwis Sp. z o.o. wyjaśnienia potwierdziły, że przedłożona

usługa nie spełnia wymagania określonego w §6 ust. 2 SIWZ, zaś dołączona referencja nie

potwierdza należytego wykonania tej usługi w części zrealizowanej.

Zdaniem Odwołującego, ponieważ Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. nie wykazał się

spełnieniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, powinien zostać

wykluczony z postępowania. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca AC Serwis Sp. z

o.o. wprowadził Zamawiającego w błąd udzielając pozytywnej odpowiedzi na pytanie nr 8

części III sekcja C JEDZ, tj. „Czy wykonawca może potwierdzić, że jest w stanie

niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucje

zamawiającą lub podmiot zamawiający, podczas gdy takiej dokumentacji nie był w stanie

przedłożyć.

Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 PZP wezwał AC Serwis Sp. z o.o. do uzupełnienia

wykazu usług wraz z dowodami określającymi czy zostały wykonane należycie. Odwołujący

uznał za niedopuszczalne ponowne skorzystanie z art. 26 ust. 3 PZP i umożliwienie

sporządzenia przez AC Serwis Sp. z o.o. nowego wykazu usług. (W trakcie posiedzenia z

udziałem stron, Odwołujący wycofał ten zarzut.)

Niezależnie od powyższego Odwołujący stwierdził, że na drugie wezwanie Zamawiającego w

trybie art. 26 ust. 3 PZP Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. skutecznie nie odpowiedział.

Wykonawca AC Serwis Sp. z o.o. przedstawił nowy wykaz usług dołączając wyciągi

bankowe jako potwierdzenie prawidłowej realizacji usługi. Zdaniem Odwołującego, nie

można ich uznać w kategorii dowodów na potwierdzenie należytego wykonania usługi.

Definicja dowodu należytego wykonania usługi jest przedstawiona w §2 ust. 4 pkt. 2

Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Z

przepisu wynika, że takimi dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez

podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a z których będzie możliwe wywiedzenie

faktu należytego świadczenia usługi. Dlatego w ocenie Odwołującego, Zamawiający winien

uznać, że AC Serwis Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i

powinien zostać z niego wykluczony.

Odwołujący zwrócił także uwagę, że w załącznikach do protokołu postępowania pojawił się

list referencyjny adresowany do Zamawiającego z jego Oddziału w Poznaniu, w którym

potwierdza się należyte wykonanie usługi przez AC Serwis Sp. z o.o. wykazane w

odpowiedzi na drugie wezwanie w trybie art. 26 ust. 3. Referencja ta jest datowana na

05.09.2019r., a zatem nie mogła zostać złożona w terminie wyznaczonym w wezwaniu

Zamawiającego, tj. do 04.09.2019r. do godz. 10:00. Referencja nie została złożona przez AC

Serwis sp. z o.o., ponieważ nie figuruje na niej żaden podpis przedstawiciela tego

wykonawcy. Na takim dokumencie powinien być podpis elektroniczny przedstawiciela AC

Serwis Sp. z o.o. na dowód, że to on go przedkłada i potwierdza jego treść za zgodność z

oryginałem zgodnie z wymaganiami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i

Technologii z dnia 16.10.2018r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia. W ocenie Odwołującego mogła zaistnieć sytuacja, że to Zamawiający sam

sobie potwierdzał wykaz usług, co nie znajduje oparcia w żadnych przepisach PZP.

W §8 SIWZ Zamawiający określił formę komunikacji z wykonawcami, tj. poprzez platformę

OpenNexus. Odwołujący zwrócił uwagę, że jeżeli w toku postępowania pojawił się

jakikolwiek dokument złożony poza tym sposobem komunikacji narusza to postanowienia

SIWZ, jak i 10a ust. 1 PZP, nakazujący prowadzenie komunikacji przy użyciu środków

komunikacji elektronicznej. Zdaniem Odwołującego, pojawienie się załącznika do protokołu

postępowania w postaci referencji z dnia 05.09.2019r. adresowanej do Zamawiającego przez

jego Oddział w Poznaniu każe wątpić czy ten dokument został prawidłowo zakwalifikowany,

jako część załączników do protokołu.

Dokonywane przez Zamawiającego czynności prowadzące ostatecznie do wyboru oferty AC

Serwis Sp. z o.o. nastąpiły w ocenie Odwołującego z naruszeniem zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający

dopuszczając zbyt lakoniczne wyjaśnienia ceny oferty AC Serwis Sp. z o.o., umożliwiając

wielokrotne uzupełnienie dokumentów tego wykonawcy potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu, dopuszczając dokumenty, które w żaden sposób nie

potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, bądź zostały złożone po

terminie, jak również dopuszczenie do przedłożenia dowodu należytego wykonania usługi w

bardzo niejasnych okolicznościach jego wystawienia potwierdza, że wybór AC Serwis Sp.

o.o. odbył się niezgodnie z przepisami PZP. Warunki udziału w postępowaniu określone

przez Zamawiającego w SIWZ powinny być jednakowe dla wszystkich wykonawców, w tym

w zakresie sposobu przedstawiania swoich dokumentów. Zdaniem Odwołującego, referencja

z dnia 05.09.2019r. adresowana do Zamawiającego przez jego Oddział w Poznaniu została

wystawiona i wprowadzona do postępowania poza wszelkimi przepisami PZP przez samego

Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający utajnił część treści referencji wystawionej przez

Oddział Zamawiającego w Poznaniu, potwierdzającej należyte wykonanie usługi przez AC

Serwis Sp. z o.o. W ocenie Odwołującego, stanowi to nieuprawnione zatajenie ważnej w

postępowaniu informacji. Ustalenie osoby podpisującej się pod referencją pozwala stwierdzić

czy takie oświadczenie zostało wystawione przez osobę należycie umocowaną. Nie można

się tutaj zasłaniać przepisami Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE

2016/679 powszechnie znanej jako RODO. Zgodnie z motywem 14 RODO rozporządzenie

to nie dotyczy przetwarzania danych osobowych dotyczące osób prawnych, w tym

oczywiście osób fizycznych, które taką osobę prawną reprezentują.

Odwołujący wskazał, że art. 46 ust. 1 PZP jednoznacznie nakazuje Zamawiającemu zwrot

wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej z

wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wybór nastąpił

w dniu 06.09.2019r. Oferta Odwołującego nie została wybrana zatem brak jest podstaw do

dalszego przetrzymywania wadium.

Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że cofa powyższy zarzut.

Do niniejszego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego Wykonawca

AC Serwis sp. z o.o.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo

zamówień publicznych nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z powyższym artykułem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie

konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co

zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

Przedmiotowa podstawa wykluczenia musi być interpretowana ściśle i jej zastosowanie

winno być oparte o obiektywnie stwierdzone przez Zamawiającego okoliczności,

potwierdzone stosownymi dowodami.

W niniejszym postępowaniu Odwołujący zwrócił się do Urzędu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów, wskazując okoliczności, które w ocenie Odwołującego świadczą o zawartym

niedozwolonym porozumieniu Przystępującego z innymi podmiotami.

Należy wskazać, że Zamawiający nie posiada uprawnień Urzędu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów. Nie jest instytucją właściwą do zbadania i dokonania jednoznacznej oceny

wiarygodności dokumentów przekazanych w innym postępowaniu przez Odwołującego do

UOKiK. Samo zawiadomienie organu, jakim jest UOKIK, nie stanowi dowodu na istnienie

niedozwolonego porozumienia. Zamawiający w ocenie Izby nie może rozstrzygać na

podstawie jedynie podejrzeń i wątpliwości innego podmiotu na niekorzyść wykonawców.

Zamawiający powinien posiadać jednoznaczny dowód, konkretne ustalenia dokonane

chociażby na podstawie potwierdzonych okoliczności, czy wynikających choćby z dowodów

pośrednich, że ma do czynienia z zakłóceniem uczciwej konkurencji. Taka okoliczność nie

wystąpiła w niniejszym postępowaniu.

Należy wskazać, że w niniejszym postępowaniu złożone zostały dwie oferty (w tym oferta

Odwołującego). Już z tej okoliczności wynika, że brak jest niedozwolonego porozumienia

wykonawców w tym postępowaniu. Ponadto Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o

złożenie wyjaśnienia w związku z przedstawionym przez Odwołującego pismem

skierowanym do UOKiK. Przystępujący zaprzeczył zarzutom.

W konsekwencji powyższego należy uznać, że Zamawiający nie dysponował dowodem na

istnienie niedozwolonego porozumienia, tak w odniesieniu do niniejszego postępowania, jak i

w zakresie innych postępowań.

Skoro zatem Zamawiający nie dysponował dowodem na istnienie niedozwolonego

porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, to nie można mówić o spełnieniu przesłanki z art. 24

ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym nie zachodziła podstawa do

wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie tego artykułu.

W związku z powyższym, nie można także uznać, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1

pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący nie sprecyzował w treści odwołania, co dokładnie miało wprowadzić

Zamawiającego w błąd, jak również nie wykazał spełnienia poszczególnych przesłanek

wykluczenia wykonawcy, wskazanych w powyższych przepisach. Przystępujący wypełnił

formularz w oparciu o przekonanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie można

tym samym uznać, aby wprowadził Zamawiającego w błąd udzielając informacji, że nie

podlega wykluczeniu z postępowania w zakresie wypełnienia dokumentu JEDZ (część III

sekcja C pyt. Nr 4).

Zamawiający pismem z 30 sierpnia 2019 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu

usług. W odpowiedzi Przystępujący uzupełnił wykaz wykonanych usług. Przystępujący we

wskazanym wykazie przedstawił zamówienie wykonywane na rzecz Zamawiającego, tj.

zamówienie realizowane na podstawie umowy CRU-K/C/96/2018 z dnia 15 czerwca 2018

roku.

W treści udzielonej odpowiedzi Przystępujący zwrócił uwagę, że Zamawiający posiada

informację o realizowanej usłudze, jak również dokumenty w tym zakresie, zatem w związku

z treścią art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Wykonawca nie musi

przedstawiać dowodów na należyte wykonanie usług. Ponadto Przystępujący złożył skany

dokumentów finansowych.

Zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Wykonawca nie jest

zobowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o

których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub

dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i

ogólnodostępnych baz danych. Należy wskazać, że Zamawiający posiadał wiedzę na temat

należytego wykonania zamówienia. Pozyskanie dokumentów potwierdzających powyższy

fakt wymagało jedynie sprawdzenia w ramach struktury wewnętrznej Zamawiającego i

pozyskania ich za pomocą własnej bazy danych, co wyczerpuje przesłankę powyższego

artykułu. Izba miała na uwadze okoliczność, że Przystępujący jeszcze przed upływem

terminu na złożenie wyjaśnień, zwrócił w piśmie (udzielonej odpowiedzi) uwagę

Zamawiającego na fakt, że Zamawiający posiada już informacje i dokumenty dotyczące

realizowanej przez niego na rzecz Zamawiającego umowy. Tym samym bez znaczenia

pozostaje fakt, że poświadczenie prawidłowej realizacji usługi zawiera datę o jeden dzień

późniejszą niż termin wyznaczony na złożenie przez Przystępującego wyjaśnień.

Tym samym zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień

publicznych należy uznać za bezzasadny.

Bezzasadny jest także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 10a ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Pismo pochodzące z oddziału Zamawiającego nie jest pismem

przekazanym przez wykonawcę. Sama natura art. 26 st. 6 ustawy Prawo zamówień

publicznych odnosi się do sytuacji, w której zamawiający posiada wiedzę lub samodzielnie (z

baz danych) może pozyskać dokumenty dotyczące należytego wykonania zamówienia. Nie

jest zatem konieczne kierowanie korespondencji przez wykonawcę do zamawiającego przy

użyciu komunikacji elektronicznej.

Zamawiający nie naruszył także art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wykazu usług w trybie powyższego

artykułu. Przystępujący taki wykaz złożył wraz ze skanem dokumentów finansowych

mających potwierdzać prawidłową realizację usługi, a nadto wskazał, że Zamawiający

posiada informację o realizowanej usłudze, jak również dokumenty w tym zakresie. Prawdą

jest, że dokument pochodzący z oddziału Zamawiającego wystawiony został z datą o jeden

dzień późniejszą niż data, na którą Zamawiający wyznaczył czas do uzupełnienia

dokumentów. Istotna w tej sytuacji jest jednak okoliczność, że Przystępujący przed upływem

wyznaczonego terminu poinformował Zamawiającego o okoliczności, że Zamawiający

posiada dokumenty i wiedzę w zakresie prawidłowej realizacji usługi przez Przystępującego.

Tym samym fakt, że instytucja wewnętrzna Zamawiającego wystawiła dokument w dniu 05

września br. pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia warunków udziału w

postepowaniu przez Przystępującego.

W kontekście powyższego, za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia przez

Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 24

ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu

lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W niniejszym postępowaniu nie zachodziła

podstawa wykluczenia Przystępującego na podstawie tego artykułu. Przystępujący

potwierdził bowiem spełnienie warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie realizacji

umowy na rzecz Zamawiającego w Oddziale Wielkopolskim.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę należy

uznać za bezzasadny.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

Cena rażąco niska to taka, co do której oczywiste jest, że wykonawca nie będzie w stanie

zrealizować za nią zamówienia. Na takie rozumienie pojęcia rażąco niska cena wskazuje

określenie „rażąca”. Wykonawca, który poddaje w wątpliwość określoną cenę zamówienia,

jest zobowiązany wykazać w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, że jest ona nierealna.

Temu obowiązkowi, w ocenie Izby, nie podołał Odwołujący. W pierwszej kolejności należy

zauważyć, że w treści odwołania Odwołujący wskazał, że cena zaoferowana przez

Przystępującego stanowi 74% kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia przez

Zamawiającego. Już ten sam fakt pokazuje, że nie jest tak, że cena ta w sposób rażący

odbiega od sposobu kalkulacji Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że powodem

wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień była różnica ceny wybranego Wykonawcy

(Przystępującego), przekraczająca o ponad 30% średnią cen ofert złożonych w

postępowaniu. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Sam fakt, że występuje duża

różnica cenowa między tymi ofertami, nie może przesądzać o uznaniu ceny zawartej w

ofercie Przystępującego za rażąco niską. Wskazówkę zakresie ceny mogłoby dawać więcej

ofert złożonych w postepowaniu, co jednak w niniejszej sprawie nie wystąpiło.

Odwołujący na potwierdzenie zarzutu przedstawił jako dowód „wzorcowy schemat kalkulacji”,

który maił na celu udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka powinna być wysokość

minimalnych cen jednostkowych dla poszczególnych rodzajów usług świadczonych na

poszczególnym rodzaju taboru, ażeby cena ta odpowiadała tylko podstawowym kosztom

wykonania danej usługi. Ponadto Odwołujący przedstawił wykaz z norm ISSA, który stanowi

opracowanie określające czas dla realizacji poszczególnych czynności porządkowych.

Jednakże Odwołujący przyjął nieprawidłowe dane do swojej kalkulacji. W szczególności

Odwołujący wskazał, że „Na przykładzie punktu Rzepin widać, że sprzątanie tam zaczyna

się już od godz. 7:30 i nieprzerwanie trwa do 4:00 dnia następnego. W punkcie Zielona Góra

sprzątanie taboru zaczyna się od 6:30 i trwa do 22:00. W Zbąszynku sprzątanie zaczyna się

od 11:20 i kończy o 21:00. W Żaganiu pierwsze sprzątanie zaczyna się od 7:40 i kończy o

5:00 dnia następnego.” Tymczasem, jak wskazał Zamawiający, „W puncie Rzepin

czyszczenia rozpoczynają się od godz. 7.30 i trwają do 13.20. Czas wydłużony do godziny

14.55 dotyczy tylko sytuacji, w której zlecone będzie mycie pudła z zewnątrz (PUC 3), a jest

to usługa zlecana nie częściej niż raz na dwa tygodnie. Ze względu na trudną sytuację

taborową usługę PUC 3 zlecamy często tylko jeden raz w miesiącu dla każdej jednostki Ezt.

Następująca potem usługa PUC7n jest zlecana także tylko jeden raz w tygodniu. Tym

samym od godziny 13.20 do godziny 15.15 jest przerwa w czyszczeniach. Dopiero od godz.

15.15 rozpoczynają się czyszczenia następujące po sobie do godz. 4.00.

W punkcie Zbąszynek czyszczenie nie trwa, jak wykazuje Odwołujący, od godz. 11.20 do

godz. 21.00, ponieważ czyszczone są tylko 4 pociągi w dobie w dni robocze, natomiast w

soboty i dni świąteczne tylko 3 pociągi. O godz. 11.20 jest jedno czyszczenie trwające

zaledwie 30 minut. Kolejne czyszczenia są dopiero o godz. 16.10 przez 30 minut, o godz.

17.30 przez 30 minut i o godz. 20.30 przez 30 minut. Reasumując - wszystkie czyszczenia w

punkcie Zbąszynek trwają łącznie tylko 2 godziny w dobie.

W punkcie Żagań czyszczenie taboru zaczyna się o godz. 7.40 i kończy już o 9.00. Z

powodu trudności technicznych nie ma w chwili obecnej możliwości mycia pudeł z zewnątrz,

czyli wykonywania usługi PUC 3. Następne czyszczenie ma miejsce po ponad 10 godzinach

przerwy, tj. o godz. 19.30 i trwa zaledwie 45 minut. Oba czyszczenia są wykonywane tylko w

dni robocze - bez sobót, niedziel i świąt. Czyszczenia trzech pojazdów o większym zakresie

rozpoczynają się dopiero o godz. 22.30 i trwają do godz. 5.00.

W punkcie Zielona Góra czyszczenie rozpoczyna się o godz. 6.30 i trwa do godz. 22.00, z

godzinną przerwą miedzy 20.30 a 21.30, czyli ostatnimi pociągami.”

Zamawiający wyjaśnił także, że ustalając poszczególne czasy pracy, wziął pod uwagę nie

normy, a własne doświadczenie. Z doświadczenia Zamawiającego wynika chociażby

okoliczność, że czas potrzebny na sprzątanie kabiny maszynisty wynosi ok. 10 min., a nie

tak jak przewidział Odwołujący - 20 minut Sprzątanie obejmuje bowiem czynność zamiecenia

i wymiany woreczków.

Już z powyższego wynika, że dane, jakie przyjął Odwołujący są nieprawidłowe, sprzątanie

będzie realizowane w czasie znacznie krótszym, a co za tym idzie, kalkulacja Odwołującego

jest nierzetelna. Zatem nie może ona stanowić podstawy dla jednoznacznego stwierdzenia,

że cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska. Ponadto tabor

Zamawiającego jest inny niż przedstawia to Odwołujący. Jak wyjaśnił Zamawiający, pojazdy

na terenie oddziału Lubuskiego nie różnią się pomiędzy sobą co do ilości członów. Oznacza

to, że przyjęte przez Odwołującego założenia nie są prawidłowe, a co za tym idzie kalkulacja

nie może stanowić potwierdzenia tezy, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest

rażąco niska.

Należy mieć także na uwadze, że jak przyznał w trakcie rozprawy Odwołujący, jest to

symulacja, w której niektóre z cen wpisanych przez Odwołującego są wyższe niż ceny

przedstawione w ofercie Odwołującego. Należy zatem uznać, że sam Odwołujący przyznaje,

że można określone elementy wykonać po niższych cenach, niż przyjął sam Odwołujący w

swojej ofercie. W konsekwencji należy uznać że kalkulacja Odwołującego nie może stanowić

dowodu na okoliczność, że za cenę zaoferowaną przez Przystępującego nie jest możliwe

zrealizowanie zamówienia.

Należy także zauważyć, że Przystępujący przewidział w kalkulacji zysk w wysokości 34%.

Zdaniem Odwołującego, jest to nieprawidłowe działanie, z uwagi na okoliczność, że

przeciętnie wykonawcy w kalkulacjach przyjmują 10% zysku. W pierwszej kolejności należy

wskazać, że samo przyjęcie wysokości zysku zależy od wykonawcy i uwzględnienie wysokiej

wartości w tym zakresie (ponad 1/3 wartości zamówienia) wręcz przeczy tezie Odwołującego

o rażąco niskiej cenie oferty Przystępującego. Co więcej, Odwołujący wskazał, że

Przystępujący nie uwzględnił w kalkulacji oferty wzrostu wysokości minimalnego

wynagrodzenia począwszy od 2020 roku. Jak trafnie zauważył Przystępujący wysokość

płacy minimalnej znana była na chwilę wniesienia odwołania, nie była natomiast znana w

chwili składania ofert. Tym samym trudno uznać, aby możliwe było dokonanie kalkulacji z

pełnym uwzględnieniem jej wysokości. Niemniej jednak Przystępujący przyznał, że jego cena

zabezpiecza i tę sytuację.

Ponadto właśnie założenie wysokiego zysku przy kalkulacji oferty, uwzględniającego także

ewentualne nieprzewidziane wydatki spowodowane szczególnymi sytuacjami, stanowi -

wbrew twierdzeniu Odwołującego - o prawidłowości kalkulacji Przystępującego, a co za tym

idzie, o bezzasadności tezy Odwołującego, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie

pokryje wszystkich wydatków i jest rażąco niska.

Dodatkowo Izba miała na uwadze okoliczność, że Przystępujący realizuje na rzecz

Zamawiającego dwie umowy (jedna na terenie miasta Poznań, druga na terenie

Wielkopolski). Umowy, czemu nie zaprzeczył Odwołujący, realizowane są prawidłowo. Ceny

wskazane w tych umowach są analogiczne do zaoferowanych w niniejszym postępowaniu.

Powyższa okoliczność nie była kwestionowana przez Odwołującego. Przystępujący załączył

zestawienie cen jednostkowych na potwierdzenie powyższego. W ocenie Izby fakt ten

wskazuje, że Przystępujący nie zaoferował cen, które w sposób znaczący odbiegają od

rynkowych, ale takie, w ramach których jest możliwe zrealizowanie zamówienia.

Odwołujący postawił także zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, tj. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego mimo, iż wykonawca ten nie

wykazał w swoich wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku

do przedmiotu zamówienia oraz nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich

twierdzeń.

W ocenie Izby zarzut ten jest bezzasadny.

Wykonawca na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił strukturę istotnych kosztów, wskazał

podstawy ich wyliczenia, a także zysk, jaki zamierza osiągnąć. Dodatkowo Zamawiający, w

ramach procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny, skierował do Przystępującego wezwanie,

które zawierało trzy konkretne pytania. Przystępujący udzielił odpowiedzi stosownie do

brzmienia zadanych pytań.

Pierwsze z pytań brzmiało: „dlaczego osoby pracują tylko na pół etatu, w tym, że jest to

wystarczające do wykonania zamówienia, a także dlaczego do wykonania zamówienia nie

jest potrzebny nikt poza pracownikami fizycznymi”. Odwołujący udzielił odpowiedzi, zgodnie

z którą: „Zatrudnienie pracowników w wymiarze % etatu ułatwi dostosowanie niezbędnej

ilości pracowników do wykonania usługi sprzątania taboru zgodnie z harmonogramem

czyszczeń, w zależności od zapotrzebowania Zamawiającego na dany rodzaj czyszczenia,

czy też ilości składów do sprzątania w danym przedziale czasowym. (...)” W kontekście

odpowiedzi na to pytanie należy zauważyć, że (jak wskazano powyżej), Zamawiający

przewidywał znacznie krótszy czas realizacji sprzątania pojazdów w poszczególnych

punktach, w przeciwieństwie do czasu przyjętego przez Odwołującego. Zamawiający przyjął

przerwy przy czynnościach sprzątania, a nadto wskazał (również w trakcie rozprawy), że np.

„lokomotywy sprzątane są 1 raz w tygodniu, w Zbąszynku czas pracy w ciągu doby to 2h,

zaś w niedziele i święta 1,5 h.” W trakcie rozprawy Odwołujący przyznał, że nawet jeśli

Zamawiający przewidział przerwy przy czynnościach sprzątania, to jednak pracownicy za

czas przerwy otrzymują wynagrodzenie. Z powyższej wypowiedzi Odwołującego wynika

zatem dodatkowy wniosek, zgodnie z którym przyjęte przez Odwołującego założenie

zatrudnienia personelu w wymiarze czasu pracy wynoszącym pół etatu nie jest

nieprawidłowe, wpisuje się w sposób realizacji zamówienia i pozytywnie wpływa na

sprawność jego realizacji. Tym samym odpowiedź udzielona przez Przystępującego na

wezwanie Zamawiającego wskazywała, że założenia Przystępującego przyjęte w kalkulacji

nie są nieprawidłowe.

Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego odniósł się także do zadanego

pytania dotyczącego zagwarantowania środków czystości i higienicznych, wskazując, że

„założył możliwość wzrostu ceny w/w na przestrzeni 17 miesięcy dlatego też, do kalkulacji na

rok 2019 dołożył 1000 zł do każdego miesiąca tj. w roku 2019 kwota 4000 +1000 zł przez

okres od 01.08 - 31.12.2019 r. zyskując 5000 zł na ewentualne podwyżki, natomiast na rok

2020 kwotę 5000 zł. Oznacza to, że w kalkulacji przyjął zabezpieczenie kosztów

środków higienicznych. W kontekście powyższego nie można postawić zarzutu, aby

Przystępujący nie odniósł się do zadanych pytań. Odwołujący nie wykazał także, aby

założenia Przystępującego, na które Przystępujący wskazał w treści odpowiedzi na zadane

pytania, były nieprawidłowe, czy też pozwalały na jednoznaczne stwierdzenie, że cena

przyjęta przez Przystępującego jest rażąco niska. Z tych względów powyższy zarzut należało

uznać za bezzasadny.

W konsekwencji, za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Przystępującego mimo, iż złożenie przez Wykonawcę oferty stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, tj. sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji

innych przedsiębiorców.

Brak uznania ceny za rażąco niską oznacza w konsekwencji, że złożenie oferty nie stanowi

czynu nieuczciwej konkurencji, a tym samym Zamawiający nie naruszył w postępowaniu

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Na przesłankę odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji składają się:

1) utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,

2) w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu,

3) w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Odwołujący nie wykazał spełnienia powyższych przesłanek. Nie wykazał, aby Przystępujący

utrudniał innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Odwołujący nie wykazał także, aby

Przystępujący oferował sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu.

Zamawiający wskazał, że dokonał porównania i analizy cen jednostkowych analogicznych

usług. Wskazał, że ceny jednostkowe zaoferowane przez Odwołującego istotnie

przekraczały średnią - często ponad dwa razy, a istnieją także przypadki, że ponad trzy razy.

Z powyższego wynika, że nie można wysnuć jednoznacznego wniosku, że ceny

zaoferowane przez Przystępującego są zaniżone, a Przystępujący oferuje sprzedaż usług

poniżej kosztów ich świadczenia. Nie jest bowiem wykluczone, że to ceny proponowane

przez Odwołującego są wyższe od oferowanych na rynku.

W niniejszym postępowaniu nie wykazano także chęci eliminacji innych przedmiotów, w tym

Odwołującego, z rynku. Przystępujący złożył ofertę z ceną znacznie niższą niż cena

Odwołującego, co stanowi normalny przejaw konkurencji rynkowej przedsiębiorców.

W zakresie powyższych zarzutów należało uznać, że Zamawiający dokonał wyboru

Wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, tj. naruszenie zasady jawności przez zakrycie części treści dowodu

Przystępującego na należyte wykonanie wykazywanej usługi mimo, iż jest to dokument o

istotnym znaczeniu dla oceny spełniania przez tego Wykonawcę warunku udziału w

postępowaniu, a jednocześnie nie zostały przedstawione przez Zamawiającego żadne

okoliczności wskazujące na podstawy do zamazania części danych w tym dowodzie.

Izba ustaliła, że Zamawiający udostępnił do wglądu Odwołującemu dokument w postaci

potwierdzenia przez dyrektora Oddziału Wielkopolskiego z siedzibą w Poznaniu spółki

Przewozy Regionalne sp. z o.o., że umowa nr CRU-K/C/96/2018 zawarta w dniu 15.06.2018

r. w Warszawie z Przystępującym jest w trakcie realizacji i jest realizowana należycie,

zgodnie z postanowieniami umowy.

Jednocześnie Zamawiający dokonał utajnienia części informacji zawartych w tym

dokumencie. Dokument został przedstawiony Odwołującemu w sposób, który nie pozwolił

zidentyfikować osoby, która podpisała dokument, jak również informacji, kto wygenerował

dokument (kto sprawę prowadzi).

W ocenie Izby nie zachodziły żadne przesłanki, które pozwalały dokonać utajnienia

dokumentu. Zamawiający nie wyjaśnił także, na jakiej podstawie dokonał utajnienia

wymienionych informacji. W treści odpowiedzi na odwołanie wskazał, że „chroniąc dane

osobowe anonimizuje je, co wymaga wydrukowania dokumentów, zakrycia danych i

zeskanowania całości. Taki skan przesyłany jest na wniosek o udostępnienie protokołu

postępowania wraz z załącznikami. Odwołujący nie zgłaszał żadnych wątpliwości w tej

sprawie. Wystarczyłoby, żeby zażądał wglądu do oryginalnej dokumentacji elektronicznej,

zostałaby mu ona (i nadal może) okazana bez zbędnej zwłoki.(...)”.

Należy podkreślić, że Odwołujący nie miał obowiązku kilkakrotnie zwracać się do

Zamawiającego o udostępnienie tego samego dokumentu. Udostępnienie w formie pełnej

powinno nastąpić od razu, a nawet gdyby Zamawiający chciał zachować najwyższe środki

bezpieczeństwa, miał możliwość zwrócić uwagę Odwołującego, w jaki sposób dokument w

pełnej treści może zostać udostępniony.

Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości. Aby zapewnić równe traktowanie wykonawców oraz

zasadę przejrzystości, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający

winien prowadzić w oparciu o przepisy i zasady Prawa zamówień publicznych. Jedną z

zasad zapewniających przejrzystość i transparentność postępowania jest zasada wyrażona

w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Artykuł ten stanowi, że postępowanie o

udzielenie zamówienia jest jawne. Oznacza to, że nie jest prawidłowym postępowanie

Zamawiającego polegające na bezzasadnym i bezpodstawnym utajnianiu treści dokumentu

lub jego części.

Stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszym postępowaniu

samo odtajnienie części dokumentu, zawierającej podpis czy nazwisko osoby prowadzącej

daną sprawę nie wpłynęłoby w sposób istotny na wynik postępowania. Tym samym Izba

oddaliła odwołanie i nie nakazała w treści sentencji odtajnienia części utajnionej tego

dokumentu.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący:

Członkowie:

20