KIO 1815/19

Sygn. akt KIO 1815/19

WYROK

z dnia 1 października 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie 27 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego

16 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez Wykonawcę: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie i wdrożenie Platformy

edukacyjnej SmartPWSZ w Chełmie w ramach realizacji projektu pn. „Program rozwojowy

PWSZ w Chełmie” (nr postępowania K-ZP.251.18.2019)

prowadzonym przez Zamawiającego: Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Chełmie

przy udziale Wykonawcy: American Systems sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu -

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie żądania wezwania do złożenia

wyjaśnień dotyczących ceny oferty, z uwagi na wycofanie odwołania w tym

zakresie.

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Zamawiający Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Chełmie prowadzi

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Wykonanie

i wdrożenie Platformy edukacyjnej SmartPWSZ w Chełmie w ramach realizacji projektu pn.

„Program rozwojowy PWSZ w Chełmie” (nr postępowania K-ZP.251.18.2019).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 czerwca 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_113 pod poz. 277642.

Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

4 września 2019 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcom

uczestniczącym w postępowaniu informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez American Systems sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej również: „American

Systems”}.

16 września 2019 r. Odwołujący Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej

również: „Comarch Polska”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)

od zaniechania odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza, a także od zaniechania

wykluczenia American Systems z postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

{lista zarzutów}:

1. At. 89 ust. 1 pkt 2 - przez zaniechanie odrzucenia oferty American Systems, pomimo że

nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również:

„specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.

2. Art. 24 ust. 1 pkt 17 - przez zaniechanie wykluczenia American Systems, który w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

3. Art. 90 ust. 1 - przez zaniechanie wezwania American Systems do złożenia wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny, jako że zaoferowana cena wydają się rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego

{z uwagi na wycofanie tego zarzutu w dalszej części uzasadnienia pominięto

podnoszone na jego poparcie okoliczności, a także okoliczności podnoszone przez

stronę przeciwną sporu}.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

w odniesieniu do części I zamówienia:

1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.

2. Odrzucenie oferty American Systems z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

3. Wykluczenia American Systems, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny

wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia.

4. Wezwania American Systems do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na

podstawie art. 90 ust. 1 pzp.

5. Ponownej oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności przez podanie

następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie i wdrożenie Platformy edukacyjnej

SmartPWSZ w Chełmie {dalej również: „Platforma”}, w tym zintegrowanie jej z użytkowanym

przez Zamawiającego Zintegrowanym System Informatycznym „ZSI Egeria” {dalej również:

„ZSI Egeria” lub „ZSI}.

Zamawiający nie dopuszcza wymiany oprogramowania ZSI Egeria, czyli zastąpienia

go innym oprogramowaniem, dostarczonym przez wykonawcę.

Według Odwołującego z treści udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców

(w tabeli pn. „Załącznik do odpowiedzi na pytania 2” opublikowanej na stronie internetowej

Zamawiającego), Zamawiający wymaga rozbudowy, modyfikacji i rekonfiguracji modułów ZSI

Egeria, skoro przykładowo:

- (pytanie dot. wymagania nr 8 z rozdziału 2.5.2., str. 25) Zamawiający wymaga rozbudowy

i rekonfiguracji modułu kadrowo-płacowego systemu ZSI Zamawiającego (str. 4 tabeli);

- (pytanie dot. wymagań nr 6 i 8 z rozdziału 2.5.1., str. 24) Zamawiający wymaga, by wszelkie

dokumenty finansowe zostały wprowadzone do systemu ZSI Zamawiającego. Wszelkie

rozliczenia studenta muszą być widoczne w modułach finansowoksięgowych obecnego

systemu ZSI (str. 3 tabeli);

- (pytanie dot. wymagania nr 4 z rozdziału 2.5.3., str. 26) Nota odsetkowa ma zostać dodana

w module Należności zobowiązania systemu ZSI (str. 4 tabeli);

- pytanie dot. wymagania nr 4 z rozdziału 2.7., str. 27 Na potrzeby opracowania wyceny

przez Wykonawców prosimy o określenie liczby raportów jakie mają zostać zmodyfikowane

na potrzeby Zamawiającego w ramach Zintegrowanego Systemu Informatycznego

Zamawiającego) Dokładna liczba raportów zostanie uzgodniona na etapie analizy nie więcej

niż 30 raportów (str. 5 tabeli).

Odwołujący dodał, że przedmiot zamówienia zakłada także przeprowadzenie przez

wykonawcę prac dostosowujących posiadany przez Zamawiającego system ZSI Egeria do

kodowania UTF8 wymaganego dla bazy danych Platformy, a jednocześnie Zamawiający

wymaga wykorzystania posiadanych już baz danych i zapewnienia komunikacji z użytkowym

ZSI, skoro zgodnie z postanowieniami OPZ:

- (rozdział 2.2. ust. 8, str. 6-7) Nowe moduły Systemu muszą wykorzystywać posiadane

przez Zamawiającego bazy danych kontrahentów, pracowników administracyjnych

i naukowych, studentów, struktury organizacyjne, ewidencję środków trwałych i wyposażenia,

dane kadrowo-płacowe oraz dane dziekanatowe. Za komunikację (przywrócenie

komunikacji) z posiadanym przez Zamawiającego Systemem (ERP) odpowiada dostawca

oprogramowania.

- (rozdział 2.2. ust. 9, str. 7) System ma składować dane produkcyjne w relacyjnej bazie

danych, preferowana baza Oracle 11g (odpowiednie licencje posiada Zamawiający).

Kodowanie bazy UTF8.

- (rozdział 2.3. ust. 13, str. 10) System musi obsługiwać wielojęzykowość - poza polską

wersją systemu, dla użytkownika musi zostać udostępniona możliwość wyboru języka:

angielskiego, niemieckiego, rosyjskiego i ukraińskiego, co oznacza, że przetłumaczone

zostaną: komunikaty, powiadomienia, alerty, elementy interfejsu użytkownika (w zestawie

tłumaczenie na język angielski).

- (rozdział 2.4.1. ust. 2 i 3, str. 11) System musi pozwalać na zgłaszanie tematu pracy

dyplomowej przez studenta w module do obsługi studentów (z uwzględnieniem znaków

narodowych języka ukraińskiego, rosyjskiego, niemieckiego). System musi pozwalać na

zgłaszanie tematu pracy dyplomowej w tłumaczeniu na język obcy przez studenta w module

do obsługi studentów.

- (rozdział 2.4.1. ust. 1, str. 11-12) System musi pozwalać na definiowanie ścieżki obsługi

procesu, w którego skład wchodzą elementy: (...) b. zgłoszenie tłumaczenia na język obcy

tematu pracy dyplomowej przez studenta, (...) q. uzupełnienie danych do wydruku

suplementu w tłumaczeniu na język obcy oraz wydruk suplementu w tłumaczeniu na język

obcy.

- (rozdział 2.4.3. ust. 40, str. 17) Informacje otrzymaniu stypendium Rektora dla najlepszych

studentów powinny być automatycznie tłumaczone oraz drukowane w suplemencie

w tłumaczeniu na język obcy.

- (rozdział 2.4.4. ust. 4 i 13, str. 18 i 19): Możliwość definiowania oferty praktyk na bazie listy

firm/instytucji wraz z określaniem: (...) g. miejsca odbywania praktyki w tłumaczeniu na język

obcy (...). Informacje o odbyciu praktyk w tym miejsce i wymiar praktyki powinny być

automatycznie tłumaczone oraz drukowane w suplemencie w tłumaczeniu na język obcy.

- (rozdział 2.4.7. ust. 30, str. 22): Platforma studenta musi posiadać dedykowany interfejs

(w tym dla urządzeń mobilnych) przyjazny dla użytkownika, zaprojektowany

z wykorzystaniem współczesnych technik informatycznych, zgodnie ze sztuką, Interfejs

wielojęzyczny: min; w językach polskim, angielskim, ukraińskim, rosyjskim, niemieckim.

- (rozdział 2.4.10 ust. 1, str. 24) System musi zapewniać możliwość definiowania i obsługę

formularzy rekrutacyjnych w wersjach wielojęzykowych obsługujących m. in. język polski,

angielski, ukraiński, rosyjski, itp.

- (pytanie dot. wymagania nr 1 z rozdziału 2.7., str. 26) Zamawiający potwierdza że

wymaganie zostanie spełnione tj. „Dostosowanie wydruków do bieżących przepisów

i wymogów Zamawiającego: - Plan studiów, obsady zajęć, księga dyplomów, księga

albumów, studenci studiujący na więcej niż jednym produkcie” w momencie zapewnienia

przez Wykonawcę dostosowania obecnych raportów do bieżących przepisów i wymogów

Zamawiającego w ramach mechanizmu raportowania dostępnego w module Wydawnictwa

ZSI Zamawiającego.

- (pytanie dot. wymagania nr 2 z rozdziału 2.7., str. 27) Zamawiający potwierdza że

wymaganie zostanie uznane za spełnione tj. „Możliwość wyszukiwania i raportowania

studentów na wskazanym ostatnim aktywnym semestrze” w momencie zapewnienia przez

Wykonawcę dostosowania obecnych raportów do bieżących przepisów i wymogów

Zamawiającego w ramach mechanizmu raportowania dostępnego w module Wydawnictwa

ZSI Zamawiającego.(str. 5 tabelki)

- (pytanie dot. wymagania nr 4 z rozdziału 2.7., str. 27 Na potrzeby opracowania wyceny

przez Wykonawców prosimy o określenie liczby raportów jakie mają zostać zmodyfikowane

na potrzeby Zamawiającego w ramach Zintegrowanego Systemu Informatycznego

Zamawiającego Dokładna liczba raportów zostanie uzgodniona na etapie analizy nie więcej

niż 30 raportów.

- (pytanie dot. rozdziału 2.4.6., str. 17) 1 i 2) Platforma edukacyjne musi uwzględniać

wprowadzone sprawy i zapewniać historię obsługi. Zamawiający nie wyraża zgody na

wprowadzenie Platformy edukacyjnej działającej niezależnie od wcześniejszych procesów na

uczelni. (str. 2 tabelki)

- (pytanie dot. wymagań nr 6 i 8 z rozdziału 2.5.1., str. 24) Zamawiający wymaga, by wszelkie

dokumenty finansowe zostały wprowadzone do systemu ZSI Zamawiającego. Wszelkie

rozliczenia studenta muszą być widoczne w modułach finansowoksięgowych obecnego

systemu ZSI.”

- (pytanie dot. pkt 9 rozdziału 2.2.,str. 4 Zamawiający wymaga, aby baza danych była

kodowana przy wykorzystaniu zestawu znaków UTF8. Pragniemy zauważyć, że część

danych jest integrowana z systemami zewnętrznymi. Istnieje możliwość konwersji ASCII na

UTF, natomiast mogą występować istotne problem w konwersji UTF8 na ASCII. W związku z

tym czy Zamawiający jest w stanie zagwarantować, że systemy, do których przesyłane są

dane z oferowanego systemu, obsłużą zapisy kodowane w UTF8? Jeżeli nie czy

Zamawiający dopuści możliwość zastosowania kodowania ISO lub MSWIN1250 w okresie

przejściowym do momentu, w którym nie będzie istotnego ryzyka związanego z tym, że dane

tworzone po stronie oferowanego systemu będą w prawidłowy sposób integrowane z

systemami zewnętrznymi. Oczywiście późniejsza konwersja bazy z zestawu znaków ASCII

na UTF8 będzie zrealizowana w ramach usługi gwarancyjnej bez dodatkowych kosztów dla

Zamawiającego.) Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania kodowania ISO lub

MSWIN1250 w okresie przejściowym do momentu, w którym nie będzie istotnego ryzyka

związanego z tym, że dane tworzone po stronie oferowanego systemu będą w prawidłowy

sposób integrowane z systemami zewnętrznymi w trakcie trwania projektu wdrożeniowego,

jednakże nie później niż na miesiąc przed wdrożeniem Platformy edukacyjnej na środowisko

produkcyjne.

Odwołujący wyjaśnił, że w uproszczeniu kodowanie bazy danych systemem UTF8

umożliwia m.in. przechowywanie danych w językach ukraińskim, rosyjskim i niemieckim itp.

(kodowanie bazy UTF8 pozwala na przechowywanie danych posiadających specyficzne

znaki narodowe). Przy czym obecnie wykorzystywana baza danych ZSI Egeria pracuje

w oparciu o kodowanie EE8ISO8859P2 i jest dostosowana do przechowywania danych

w języku polskim i angielskimi i nie umożliwia przechowywania danych m.in. w językach

ukraińskim, rosyjskim i niemieckim.

Odwołujący stwierdził, że ponieważ w ramach zamówienia wykonawca jest

zobligowany dostarczyć System pracujący na bazie danych kodowanej w systemie UTF8,

a jednocześnie System ten musi wykorzystywać bazy danych, które Zamawiający już

posiada, tj. bazy danych na których pracuje system ZSI Egeria, aby wykonać przedmiot

zamówienia wykonawca musi dokonać modyfikacji bazy danych Systemu ZSI Egeria

i zakodować ją za pomocą systemu UTF8. Co istotne Zamawiający wymaga

wielojęzyczności nie tylko w stosunku do dostarczanego Systemu, ale także w stosunku

do istniejących procesów i funkcjonalności w ramach posiadanego przez Zamawiającego

Zintegrowanego Systemu Informatycznego Egeria.

Odwołujący podał, że Zamawiający posiada licencje na korzystanie

z oprogramowania ZSI Egeria, którego producentem jest Comarch S.A. {dalej również:

„Comarch”}, udzielone mu na podstawie umowy nr 10/ZP/2013 (CAGK/87/U/2013) z 29

stycznia 2013 r., zawartej z Comarch Polska, który wdrożył ten system u Zamawiającego

w wąskim zakresie, obejmującym bezterminowe korzystanie z ZSI Egeria przez określoną

w OPZ liczbę użytkowników (ust. 6.1. umowy).

Odwołujący podniósł, że ani Zamawiający, ani podmioty trzecie nie mogą w sposób

określony w aktualnie prowadzonym postępowaniu modyfikować oprogramowania ZSI

Egeria, gdyż Zamawiający nie posiada do niego autorskich praw majątkowych i nie

przysługuje mu także prawo zezwalania na korzystanie z autorskich praw zależnych

(opracowań) programu i rozporządzanie tymi opracowaniami (art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 4

lutego 1994 r. o Prawie autorskim i prawach pokrewnych) {dalej również: „Prawo autorskie”

lub „Pr. aut.”}. Ponieważ Comarch posiada wyłączne autorskie prawa majątkowe do

oprogramowania ZSI Egeria, taka modyfikacja tego oprogramowania nie jest możliwa bez

jego zgody i udzielenia przez niego licencji w przedmiotowym zakresie. Zgodnie z art. 41

ust. 2 Pr. aut. umowa o korzystanie z utworu, zwana dalej „licencją”, obejmuje pola

eksploatacji wyraźnie w niej wymienione, a pole eksploatacji obejmujące modyfikację

oprogramowania nie zostało wymienione w powyższej umowie. Z kolei według art. 46 Pr. aut.

jeżeli umowa nie stanowi inaczej, twórca zachowuje wyłączne prawo zezwalania na

wykonywanie zależnego prawa autorskiego, mimo że w umowie postanowiono

o przeniesieniu całości autorskich praw majątkowych, a takiego postawienia w tej umowie nie

ma.

Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący podniósł, że nie jest możliwe

wywiedzenie z jakichkolwiek okoliczności dorozumianej licencji w zakresie modyfikacji czy

upoważnienia do zezwalania na wykonywanie prawa zależnego na rzecz Zamawiającego,

gdyż konstrukcja dorozumianej (zawartej konkludentnie) licencji spotykana w orzecznictwie

(zob. np. wyroki SN z: 14 września 2005 r. sygn. III CK 124/05, opubl. Biul. SN 2005, nr 12,

s. 8 i 24 marca 2011 r. sygn. I CSK 450/10, opubl. LEX nr 798235) w odniesieniu do licencji

niewyłącznej, gdyż opiera się ona na braku wygania przez Pr. aut. formy pisemnej dla

udzielenia licencji niewyłącznej, a dla umów w sprawie zamówień publicznych art. 139 ust. 2

pzp zastrzega taką formę pod rygorem nieważności.

W konsekwencji wg Odwołującego ewentualne zmiany w oprogramowaniu ZSI Egeria

mogą być realizowane przez Zamawiającego co najwyżej na podstawie art. 75 ust. 1 Pr. aut.

tj. w zakresie niezbędnym do korzystania z ZSI Egeria zgodnie z przeznaczeniem (na

podstawie tzw. uprawnień legalnego użytkownika), co ogranicza zakres dopuszczalnych na

tej podstawie zmian.

Po pierwsze, nie jest niezbędne do korzystania zgodnie z przeznaczeniem

dokonywanie takich zmian oprogramowaniu, które zmierzają do jego ulepszenia lub

rozbudowy {zob. A. Nowicka, Prawnoautorska i prawnopatentowa ochrona..., s. 80, Z. Okoń

[w:] D. Flisak (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, Warszawa 2014, s. 999},

a zmiany ZSI Egeria wymagane przez Zamawiającego cechują się takim charakterem.

Po drugie, przepis ten zezwala wyłącznie na ingerencję w uprawnienie przewidziane

w art. 74 ust. 4 pkt 2 Pr. aut., ale już nie w uprawnienie przewidziane w art. 2 ust. 2 Pr. aut.,

czyli zezwala na wprowadzanie określonych zmian do oprogramowania, ale już nie na

korzystanie z dokonanego w wyniku wprowadzonych zmian utworu zależnego (opracowania)

i rozporządzania takim utworem zależnym. Oznacza to, że legalny użytkownik może na

podstawie art. .75 ust. 1 Pr. aut. dokonać jedynie takich zmian, które nie prowadzą do

powstania utworu zależnego, a więc nie odznaczają się twórczością. W praktyce, z uwagi na

fakt, że poziom twórczości wymagany w orzecznictwie dla powstania utworu zależnego jest

bardzo niski, oznacza to jedynie możliwość dokonywania bardzo prostych zmian, takich jak

zmiany pojedynczych instrukcji kodu lub pojedynczych parametrów. Jeżeli więc w wyniku

wprowadzonych do ZSI zmian doszłoby do powstania opracowania programu, korzystanie z

niego przez Zamawiającego bez uzyskania zgody Comarchu stanowiłoby naruszenie jego

autorskich praw majątkowych przez Zamawiającego. „Korzystaniem” jest tu podejmowanie

jakichkolwiek czynności mieszczących się w granicach autorskich praw majątkowych, a więc

m.in. zwielokrotnienia, do jakich dochodzi w związku z instalacją i uruchamianiem zmienionej

wersji ZSI lub jego fragmentów w systemie informatycznym Zamawiającego.

W opinii Odwołującego Zamawiający jest w pełni świadomy braku posiadania

uprawnień do modyfikacji oprogramowania ZSI Egeria, gdyż w grudniach 2017 i 2018 r.

ogłaszał przetargi o wartości poniżej 30 tys. € w trybie zapytania o cenę na świadczenie

usług wsparcia i asysty technicznej oprogramowania ZSI Egeria odpowiednio na rok 2018 i

2019. W § 2 ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia dla tych postępowań zastrzegł, że: Usługi o

których mowa w ust. 1 (tj. usługi asysty technicznej, które obejmują m.in. usuwanie błędów,

co wiąże się z modyfikacją oprogramowania) może realizować TYLKO Wykonawca który jest

dysponentem praw majątkowych kodów źródłowych Systemu.

Ponadto Zamawiający wystosował do Comarchu zapytanie o to, czy któryś

z wykonawców zwrócił się do niego z prośbą o uzyskanie licencji i uprawnień do modyfikacji

ZSI Egeria, o którym mowa dalej.

Odwołujący zrelacjonował, że we wzorze umowy Zamawiający wymaga:

- dostarczenia oprogramowania wolnego od wad prawnych i wprowadza pełną

odpowiedzialność wykonawcy z tego tytułu (§ 11 ust. 4 i 6),

- złożenia przez wykonawcę oświadczenia o braku naruszeń praw m. in. autorskich

w przekazywanych utworach oraz zaspokojenia przez wykonawcę wszelkich roszczeń osób

trzecich wynikających z takiego naruszenia (§ 5 ust. 4 i 7).

Z kolei American Systems nie podjął żadnej próby uzyskania uprawnień do

modyfikowania ZSI Egeria, gdyż nie zwracał się do Comarchu z prośbą o udzielnie licencji

na modyfikację tego oprogramowania ZSI Egeria, udzielenie zgody na dokonanie takiej

modyfikacji czy też o dokonanie jej przez Comarch.

W konsekwencji nawet gdyby American System wprowadził zmiany do ZSI

z naruszeniem praw Comarchu, nie może skutecznie przenieść praw do wykonanych zmian

na Zamawiającego, którego nie chronią przed tym powyżej przywołane postanowienia wzoru

umowy.

Zdaniem Odwołującego American Systems, jako profesjonalista, powinien

zagwarantować sobie wszelkie wymagane licencje, aby móc zrealizować przedmiot

zamówienia i wziąć udział w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił, że American Systems albo nie będzie w stanie spełnić wymagań

SIWZ, gdyż oferta nie obejmuje całości świadczeń objętych przedmiotem zamówienia

z uwagi na brak uprawnień do modyfikacji ZSI Egeria i wykonywania praw zależnych

względem tego oprogramowania, albo będzie usiłować je spełnić naruszając prawa autorskie

Comarchu, co z kolei narusza przywołane powyżej wymagania określone we wzorze umowy.

Odwołujący zrelacjonował, że 7 sierpnia 2019 r. Zamawiający drogą elektroniczną

zapytał Comarch, czy zwróciła się do niego jakaś firma z prośbą o: 1) przygotowanie oferty

na wykonanie przez Comarch modyfikacji w ZSI Egeria użytkowanego przez PWSZ w

Chełmie; 2) udzielenie licencji bądź uzyskanie w inny sposób uprawnień do modyfikacji ZSI

Egeria, użytkowanego przez PWSZ w Chełmie.

Przy czym Zamawiający sam dodał, że przekazane informacje będą jednym

z kryterium pozwalającym stwierdzić czy Wykonawcy którzy złożyli ofertę na wykonanie

przedmiotu zamówienia są w sposób nie budzący żadnej wątpliwości zrealizować

zamówienie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu

zamówienia.

W odpowiedzi z 9 sierpnia 2019 r. Comarch podał, że jedynie Comarch Polska zwrócił

się do niego z takimi prośbami i otrzymała ofertę wraz ze stosownymi uprawnieniami.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że już w chwili złożenia oferty przez American

Systems (tj. 31.07.2019 r.) wiedział, że American Systems nie ma uprawnień do

modyfikowania ZSI Egeria, a zatem zaoferowało przedmiot umowy sprzeczny z SIWZ.

Odwołujący podał również, że 7 sierpnia 2019 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 1

pzp wezwał American Systems do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie

warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału

w postępowaniu, w tym dokumentów na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają

wymagania określone przez Zamawiającego, tj.: szczegółową specyfikację, opis lub inny

dokument, z którego w sposób niebudzący żadnej wątpliwości Zamawiającego winno

wynikać, iż oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego

określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (pkt 6 wezwania).

W odpowiedzi 14 sierpnia 2019 r. American Systems przestawiło szczegółową

specyfikację systemu (załącznik nr 7 do pisma), która nie wskazuje, w jaki sposób planuje

dokonać modyfikacji ZSI, do której nie ma uprawnień.

23 sierpnia 2019 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 87 ust. 1 pzp American

Systems do wyjaśnienia treści złożonej oferty, wobec wątpliwości Zamawiającego

wynikających z przestawionej specyfikacji technicznej systemu. Ponadto Zamawiający

zażądał od American Systems potwierdzenia, że posiada prawa udzielone przez producenta

ZSI Egeria do modyfikacji tego oprogramowania.

W odpowiedzi z 30 sierpnia 2019 r. American Systems oświadczyło jedynie że

przedstawiło ofertę, której treść jest zgodna z treścią SIWZ, a ponadto stwierdziło, że

Zamawiający żąda informacji wykraczających ponad zapisy SIWZ.

W ocenie Odwołującego wezwanie Zamawiającego było prawidłowe (nie wykraczało

poza SIWZ) i uzasadnione (wobec wiedzy powziętej dzięki powyżej opisanej korespondencji

z Comarch S.A.), a American Systems nie uczynił mu zadość.

Odwołujący zarzucił, że odpowiedź udzielona przez American Systems mogła

wprowadzić Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na podejmowane przez niego decyzje

w postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego American Systems nie dołożyło należytej staranności

określanej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie

prowadzonej przez niego działalności gospodarczej przy uwzględnieniu zawodowego

charakteru tej działalności (z mocy art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego). American Systems

miało świadomość tego, że nie uzyskało odpowiednich uprawnień od producenta

oprogramowania ZSI Egeria, a mimo to na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień

odnośnie posiadanych uprawnień do modyfikacji tego oprogramowania, w odpowiedzi

oświadczyło , że jego oferta jest zgodna z SIWZ. Takie zachowanie zdecydowanie odbiega

od właściwego miernika staranności wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne,

co uzasadnia przypisanie American Systems przynajmniej winy nieumyślnej.

Jednocześnie informacja przekazana przez American Systems wprowadziła w błąd

Zamawiającego, gdyż wywołała w jego świadomości Zamawiającego wyobrażenie

o rzekomej zgodności treści oferty z SIWZ, a także mogła mieć istotny wpływ na decyzję

o dokonaniu wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.

W odpowiedzi na odwołanie z 26 września 2019 r. Zamawiający wniósł o oddalenie

odwołania.

Zamawiający oświadczył, że zorganizowanie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego jest wyrazem jego przeświadczenia

o możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia przez dowolnego wykonawcę.

Zamawiający dodał, że opierał swoje działania na wiedzy o dysponowaniu uprawnieniami,

które daje mu posiadana licencja do korzystania z ZSI Egeria (nabyta na podstawie umowy

nr 10/ZP/2013 z Comarch Polska S.A.) oraz wynikające z ust. 9.2. tej umowy zobowiązanie

Comarch Polska S.A. (W przypadku zaprzestania świadczenia usług wdrożeniowych,

rozwojowych i gwarancyjnych ZSI lub w przypadku upadłości, Wykonawca zobowiązuje się

do przekazania bezkosztowo aktualnych kodów źródłowych Zamawiającemu, z prawem do

modyfikacji i bezterminowego użytkowania), a także uregulowanie zawarte w 17.1. tej

umowy (Z chwilą dostarczenia odpowiednich Rezultatów Prac, Wykonawca przenosi

na Zamawiającego całość autorskich praw majątkowych lub udziela licencji na korzystanie z

Rezultatów Prac, stanowiących utwory w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie

autorskim i prawach pokrewnych, Dz. U. 2006 nr 90 poz. 631 z późniejszymi zmianami, na

poniższych zasadach).

Stąd Zamawiający nie miał wątpliwości co do możliwości prawidłowej realizacji

przedmiotu zamówienia przez American Systems. Nawet jeżeli pełna analiza

przedwdrożeniowa, do której Wykonawca będzie zobowiązany, wykazałaby konieczność

modyfikacji oprogramowania ZSI Egeria w zakresie szerszym, niż wynika to z aktualnych

uprawnień Zamawiającego, tj. posiadanej licencji oraz uprawnień art. 75 ust. 2 pkt 3 ustawy

o prawie autorskim, Zamawiający dysponuje możliwościami wynikającymi z przywołanych

powyżej postanowień.

Zamawiający poinformował Izbę, że 17 września 2019 r. przekazał kopię odwołania

drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom.

20 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie

elektronicznej zgłoszenie przez American Systems sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem

3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania

(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego.

W pierwszej kolejności Przystępujący stwierdził, że spółki z grupy Comarch, choć

formalnie działają jako niezależne podmioty, są w istocie jednym organizmem i tak powinny

być traktowane. Odwołujący zwrócił uwagę na powoływanie się przez Comarch Polska

w odwołaniu na wiedzę o okolicznościach dotyczących Comarchu, takich jak: treść

korespondencji elektronicznej z Zamawiającym, znajomość warunków licencji, czy kwestia

występowania przez American Systems z wnioskiem o uprawnienia do modyfikowania ZSI

Egeria.

Dla Przystępującego oczywiste jest, że Comarch lepsze warunki licencji niż

jakiemukolwiek innemu podmiotowi zaproponuje Comarch Polska. Gdyby każdy oferent

zainteresowany złożeniem oferty w tym postępowaniu musiał uzyskać licencję od Comarchu,

oznaczałoby to, że wygrać może tylko jakaś spółka z grupy Comarch, tyle że wówczas nie

byłby to przetarg nieograniczony, a zamówienie z wolnej ręki.

Takie zaplanowanie przetargu, że Comarch udziela licencji oferentom a nie

Zamawiającemu, pozwalałoby bowiem tej spółce wpływać na wyniki przetargu. Producent

systemu ZSI Egeria każdemu oferentowi proponowałby inną ceną za uzyskanie licencji.

W przeciwnym razie przedstawiłby przecież publiczni jedną, taką samą ofertę dla wszystkich

oferentów chcących wziąć udział w przetargu.

W rzeczywistości zdaniem Przystępującego wykonawcy zainteresowani tym

przetargiem nie musieli uzyskiwać licencji od Comarchu z uwagi na uprawnienie wynikające

z licencji ustawowej dla legalnego użytkownika, czyli w tym przypadku Zamawiającego.

Przystępujący zwrócił uwagę na to, że w odwołaniu pominięto art. 75 ust. 2 pkt 3

Prawa autorskiego, zgodnie z którym nie wymaga zezwolenia uprawnionego zwielokrotnianie

kodu lub tłumaczenie jego formy w rozumieniu art. 74 ust. 4 pkt 1 i 2, jeżeli jest to niezbędne

do uzyskania informacji koniecznych do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego

programu komputerowego z innymi programami komputerowymi. Przy czym z mocy art. 76

Prawa autorskiego przywołany powyżej przepis nie może być wyłączony w umowie licencji.

W art. 74 ust. 4 pkt 2 Prawa autorskiego mowa jest o przystosowywaniu, zmianie układu czy

jakichkolwiek innych zmianach w programie komputerowym.

Stąd według Przystępującego Zamawiający, jak każdy uprawniony licencjobiorca,

może dokonywać szeregu czynności na licencjonowanym systemie w celu osiągnięcia

współdziałania systemu ZSI Egeria z innymi systemami Zamawiającego. Przetarg ogłoszony

przez Zamawiającego dotyczy właśnie wykonania nowego systemu i jego wdrożenia, czyli

m.in. dokonania jego integracji z ZSI Egeria. Integracja, to nic innego niż osiągnięcie

współdziałania, o którym mowa w art. 75 ust. 2 pkt 3 Prawa autorskiego. W celu dokonania

integracji licencjonowanego systemu z nowym system, który zostanie wykonany,

Zamawiający może system ten przystosowywać, zmieniać jego układ i dokonywać innych

zmian, pod warunkiem, że jest to podyktowane koniecznością dokonania integracji.

Czynności dokonywane na dotychczasowym systemie, o których mowa w odwołaniu,

związane są właśnie z integracją systemów (osiągnięcia współdziałania), nie jest więc

konieczne uzyskiwanie dodatkowej licencji od producenta ZSI Egeria.

Przystępujący stwierdził, że nieprawdą jest, że z SIWZ wynika wymóg uzyskania

przez oferenta uprawnień od producenta ZSI Egeria wynika SIWZ. Według Przystępującego

Zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia wykonawcy prawnej możliwości

dokonywania modyfikacji i rozbudowy systemu autorstwa Comarch, jeżeli taka konieczność

wystąpi (do decyzji Zamawiającego należy wówczas, czy będzie opierał się na licencji

ustawowej wynikającej z art. 75 Prawa autorskiego czy uzyska umowne uprawnienie od

Comarchu)

Przede wszystkim Zamawiający jest zobowiązany zapewnić Wykonawcy możliwość

integracji przedmiotu Umowy z innymi systemami informatycznymi, w zakresie określonym

w Umowie i Załączniku nr 1 do SIWZ. Ustalenie kosztów integracji o którym mowa powyżej

jest obowiązkiem Wykonawcy, a koszty integracji są częścią kosztów przedmiotu Umowy

(§ 5 ust. 12 wzoru umowy). Oznacza to, że Zamawiający ma obowiązek zawrzeć stosowną

umowę z Comarch (jeżeli takiej umowy nie zawarł wcześniej lub takie uprawnienie nie

wynika z umowy na dostawę oprogramowania), która umożliwi Zamawiającemu i wybranemu

wykonawcy dokonanie stosownej integracji z systemem ZSI Egeria oraz w razie potrzeby

dokonania niezbędnej modyfikacji lub rozbudowy tego systemu.

Natomiast do wykonawcy należy poniesienie kosztów związanych z faktyczną

integracją oferowanego systemu z system Comarchu, na przykład koszty programistów,

architektów i projektantów systemów oraz ewentualnie koszty uzyskania wsparcia ze strony

Comarchu dla ułatwienia dokonania takiej integracji.

Odwołujący próbuje przenieść na wykonawcę obowiązek, który zgodnie

z dokumentacją przetargową miał zrealizować Zamawiający (powinien on przedstawić

dokumenty zapewniające, że w razie potrzeby, bez narażania się na ryzyko naruszenia

przepisów Prawa autorskiego, American Systems będzie mógł dokonać niezbędnych

modyfikacji systemu Comarchu S.A. (choć w ocenie Przystępującego taka konieczność nie

wystąpi).

Zdaniem Przystępującego potwierdzeniem trafności jego stanowiska jest pismo z 27

czerwca 2019 r., będące elementem dokumentacji przetargowej, w którym Comarch

zapewnia, że udzieli pomocy wszystkim wykonawcom biorącym udział w przetargu

w wykonaniu prac integracji systemów. W piśmie tym nie ma mowy o tym, że Comarch

zamierza udzielić wykonawcom niezbędnych uprawnień i zapewnić prawną możliwość

dokonania integracji, gdyż obowiązek nabycia stosownych uprawnień leży po stronie

Zamawiającego (lub też istnieje do tego uprawnienie z mocy ustawy), a nie wykonawców.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2

pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego w całości, sprawa - z wyjątkiem zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust.

1 pzp, który został wycofany przez Odwołującego na posiedzeniu (z tego względu w tym

zakresie orzeczono, jak w pkt 1. sentencji) - została skierowana do rozpoznania na

rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali

dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego

i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również

biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na

odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, w którym złożył ofertę. W konsekwencji Odwołujący może ponieść szkodę

w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż

zaniechanie odrzucenia oferty American Systems czy też wykluczenia Przystępującego

z postępowania uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby

w przeciwnym razie liczyć.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:

Załącznik nr 1 do s.i.w.z. - w szczególności następująco opisuje przedmiot

zamówienia:

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie i wdrożenie Platformy edukacyjnej - SmartPWSZ

w Chełmie, (zwanej dalej Platformą), w tym zintegrowanie z posiadanymi przez

Zamawiającego systemami użytkowanymi produkcyjnie. Wdrożenie Platformy obejmuje

następujące obszary funkcjonalne, a w tym następujące moduły: 1. Obszar obsługi

dziekanatowej w zakresie: a. Obsługi procesu zarządzania procesem dyplomowania

studentów (Dyplomowanie) b. Obsługi wniosków i decyzji (Sprawy) c. Obsługi stypendiów

(Stypendia) d. Obsługi praktyk studenckich (Praktyki) e. Obsługi programów studiów

(Programy kształcenia) 2. Obszar obsługi spraw studenckich w zakresie: a. Obsługi studenta

(Platforma studenta) b. Obsługi ankietowania (Ankietowanie) c. Obsługi wykładowcy

(Platforma wykładowcy) d. Obsługi Akademickiego Biura Karier (Biuro Karier) 3. Obszar

administracji w zakresie: a. Obsługi domu studenckiego (Akademiki) b. Obsługi spraw

pracowniczych (kadrowo-płacowych) c. Obsługi spraw finansowo-księgowych 4. Obszar

integracji z systemami zewnętrznymi w zakresie: a. Komunikacji i wymiany danych

studenckich i pracowników naukowodydaktycznych z System Informacji o Nauce

i Szkolnictwie Wyższym (POLON) b. Komunikacji i wymiany danych z Jednolitym Systemem

Antyplagiatowym (JSA) c. Komunikacja i wymiana danych z Ogólnopolskim Repozytorium

Pisemnych Prac Dyplomowych (ORPPD)

(.)

1.4. Na przedmiot zamówienia składa się: 1. Dostarczenie Platformy (nowych modułów

Systemu) i bezterminowych licencji na moduły. 2. Wykonanie instalacji Platformy

w infrastrukturze informatycznej Zamawiającego. 3. Wykonanie analizy przedwdrożeniowej

i sporządzenie dokumentacji projektowej, w tym: Koncepcji Wdrożenia, Harmonogramu

Wdrożenia i podziału czynności w ramach wdrożenia. 4. Wykonanie konfiguracji,

parametryzacji oraz modyfikacji Platformy, w tym nowych modułów. 5. Wdrożenie nowych

funkcjonalności w poszczególnych modułach, wg Harmonogramu wdrożenia, opracowanego

przez Wykonawcę zgodnie z ust. 1.5. 6. Wykonanie integracji Platformy z obecnie używanym

przez Zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informatycznym (Comarch ERP Egeria)

oraz z wskazanymi w ust. 2.6 systemami zewnętrznymi. 7. Przeszkolenie Administratorów

Zamawiającego w jego siedzibie do samodzielnego zarządzania, konfigurowania i nadzoru

nad eksploatacją Platformy. 8. Opracowanie i dostarczenie kompletnej dokumentacji

technicznej i użytkowej (Administracja i obsługa dla użytkownika końcowego) dla wszystkich

dostarczanych modułów. 9. Przeprowadzenie Startu Produktywnego dla wszystkich

rozbudowanych obszarów, którego efektem będzie samodzielna praca Użytkowników

Zamawiającego i jego Kontrahentów (w tym studentów). 10. Zapewnienie 40-tu osobodni

właściwych zasobów ludzkich Wykonawcy do dodatkowego nakładu pracy wynikającego z

wdrożenia funkcjonalności, które mogą wyniknąć w czasie wdrożenia Platformy a które to nie

zostały opisane w niniejszym opisie, 11. Świadczenie Asysty Technicznej i usług

gwarancyjnych przez okres min. 36 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru

końcowego przedmiotu zamówienia bez wad i zastrzeżeń.

(...)

Odnośnie pkt 1.4.6. zostały zadane następujące pytania: 1a. Czy Zamawiający w

niniejszym punkcie ma na myśli integrację Platformy z systemem finansowo-księgowym ERP

Egeria firmy Comarch? 1b. Czy Zamawiający posiada dokumentację systemu Egeria i

wystawi wszystkie dane wymagane do integracji? 1c. Jaki jest oczekiwanej zakres integracji?

1d. Z jakich źródeł możliwe będzie pobieranie danych do integracji? 1e. Jaki miałby być

„kierunek” integracji?

W wyjaśnieniach treści s.i.w.z. z 10 lipca 2019 r. Zamawiający odpowiedział:

na pierwsze z tych pytań twierdząco, na ostatnie, że wymaga integracji dwukierunkowej, a na

pozostałe, że zgodnie z OPZ.

Ponadto 10 lipca 2019 r. Zamawiający dodał w treści załącznika nr 1 do s.i.w.z.

w części wstępnej następujące „Wyjaśnienia dla Wykonawców”:

Dokumentacja techniczna Zintegrowanego Systemu Informatycznego jest w posiadaniu

Zamawiającego i składa się z dokumentów opisujących konstrukcję systemu, strukturę

danych systemu, diagramów modułów podstawowych oraz opisu struktur schematów bazy

danych Oracle odpowiedzialnych za ewidencje i przetwarzanie danych transakcyjnych

systemu.

Z uwagi na poufny charakter informacji oraz bezpieczeństwo ZSI dokumentacja techniczna

ZSI nie może zostać upubliczniona. Na potrzeby umożliwienia dokonania rzetelnej wyceny

kosztów pracochłonności wykonania prac wdrożeniowych przez Wykonawcę, Zamawiający

udostępni w/w dokumentację techniczną na wniosek zainteresowanego Wykonawcy na

etapie trwania postępowania przetargowego w wyznaczonym terminie po wcześniejszym

podpisaniu oświadczenia o zachowaniu poufności przez Wykonawcę.

Zamawiający wymaga, aby Platforma została zintegrowana z obecnie funkcjonującym

u Zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informatycznym w zakresie:

1) Wymiany danych z modułem do zarządzania uprawnieniami Zintegrowanego Systemu

Informatycznego do obsługi czynności administracyjnych: tworzenia i modyfikowania kont

użytkowników, nadawania haseł dostępowych, tworzenia polityki bezpiecznych haseł,

tworzenia i modyfikowania grup uprawnień do nowych modułów i poszczególnych formularzy

menu oraz funkcji systemu poprzez zarządzanie funkcjami użytkowymi i profilami,

definiowania maksymalnej liczby dopuszczalnych sesji użytkownika w ramach Platformy.

2) Wymiany danych kontrahentów, pracowników administracyjnych i naukowych, oraz

studentów z Centralną Kartoteką Kontrahentów i modułem Dziekanat Zintegrowanego

Systemu Informatycznego na potrzeby zapewnienia jednego wspólnego zbioru kontrahentów

z pełną weryfikacją formalną poprawności i unikalności danych w zakresie umożliwiającym

pełną obsługę dokumentów finansowo-księgowych, obsługę zgód na otrzymywanie e-faktur,

rozliczeń finansowych, windykacji przeterminowanych należności, obsługi zapotrzebowań i

zamówień, centralnego zarządzania danymi osobowymi na potrzeby spełnienia wymogów

przepisów dot. RODO.

3) Wymiany danych struktury organizacyjnej z Centralnym Słownikiem Systemowym

Zintegrowanego Systemu Informatycznego w zakresie umożliwiającym zachowanie

spójnej struktury organizacyjnej obecnego systemu i Platformy oraz centralnego zarządzania

słownikami systemowymi.

4) Wymiany danych dot. ewidencji środków trwałych i wyposażenia z modułem Środki Trwałe

w zakresie umożliwiającym ewidencję środków trwałych i wyposażenia oraz pełną

inwentaryzację używanych środków trwałych i wyposażenia przez pracowników naukowych i

administracyjnych.

5) Wymiany dokumentów finansowych faktur, korekt do faktur, załączników do dokumentów

finansowych, przypisów, wezwań do zapłaty i not odsetkowych z modułów Sprzedaż,

Należności i zobowiązania, Dziekanat, Stypendia pomiędzy Zintegrowanym Systemem

Informatycznym, a Platformą.

6) Wymiany danych kadrowo-płacowych pracowników administracyjnych i naukowych z

modułem Ewidencja Kadrowa, Płace i e-Deklaracje na potrzeby zapewnienia ewidencji

danych kadrowych, rozliczenia pensum i naliczania listy płac wynagrodzeń oraz zapewnienia

ewidencji dorobku naukowego pracowników.

7) Wymiany danych finansowych i ewidencji środków trwałych i wyposażenia z modułów

Sprzedaż, Należności i zobowiązania, Centralna Kartoteka Kontrahentów, Środki trwałe i

Gospodarka magazynowa na potrzeby zapewnienia funkcjonalności obsługi domu

studenckiego (Akademiki).

8) Wymiany danych zaewidencjonowanych w nowych modułach Platformy z Zintegrowanym

Systemem Informatycznym na potrzeby zapewnienia centralnego mechanizmu

sprawozdawczości i raportowania.

9) Wymiany danych na potrzeby zapewnienia integracji z centralnym systemem

powiadomień Zintegrowanego Systemu Informatycznego oraz serwerami e-mail dotyczącymi

wysyłania komunikatów/powiadomień na konta zalogowanych użytkowników w systemie

oraz skrzynki pocztowe e-mail użytkowników.

10) Wymiany danych w zakresie praktyk studenckich w tym informacji o praktykodawcach,

ofertach praktyk, oraz realizacji praktyk (dziennik praktyk) z modułem Dziekanat

Zintegrowanego Systemu Informatycznego w celu zaliczenia realizacji praktyki.

11) Wymiany danych z modułem Dziekanat Zintegrowanego Systemu Informatycznego w

zakresie planu studiów w tym: słownika przedmiotów, słownika grup przedmiotów, informacji

o obligatoryjności przedmiotu, sposobie obieralności przedmiotu, przypisania do rodzaju grup

studenckich, będącego elementem obsługi programów studiów opracowywanych w

Platformie.

12) Wymiany danych w zakresie definicji spraw studenckich z modułami Dziekanat oraz

Stypendia Zintegrowanego Systemu Informatycznego.

13) Wymiany danych w zakresie harmonogramu zajęć z modułem Dziekanat ZSI w celu

prowadzenia ankiety ewaluacji zajęć w module Ankiety Platformy.

14) Wymiany danych w zakresie pracy dyplomowej w tym o wersji elektronicznej pracy,

promotorze, recenzencie, ocenach recenzji i egzaminie dyplomowym z modułem Dziekanat

ZSI.

15) Wymiany danych z modułem Dziekanat ZSI w zakresie wyboru zajęć dodatkowych

dokonanego przez studenta za pośrednictwem Platformy.

16) Wymiany danych z modułem Dziekanat ZSI w zakresie dokumentów przydziałów zajęć i

sprawozdań z wykonania zajęć z modułem Wykładowca Platformy.

Zintegrowany System Informatyczny Zamawiającego działa w oparciu o jedną, wspólną bazę

danych Oracle Standard Edition. Zamawiający w ramach projektu wymaga wykonania

integracji danych pomiędzy Platformą, a Zintegrowanym Systemem Informatycznym w

sposób zapewniający pełną integralność danych aktualnych i historycznych składowanych w

ZSI, w sposób zapobiegający przypadkowemu zniekształceniu danych podczas odczytu,

zapisu, transmisji lub magazynowania.

Zamawiający wymaga, by Wykonawca zapewnił integrację Platformy z Zintegrowanym

Systemem Informatycznym w zakresie określonym powyżej w sposób gwarantujący

poprawność przetwarzania danych w ramach obecnych procesów obsługiwanych w

Zintegrowanym Systemie Informatycznym oraz zapewnił poprawność raportowania danych i

sprawozdawczości z uwzględnieniem obecnych i nowych danych ewidencjonowanych

w bazie danych Oracle.

Na potrzeby realizacji przedmiotu postępowania Zamawiający udostępni wyłonionemu

Wykonawcy wymaganą ilość maszyn wirtualnych działających na klastrze wysokiej

dostępności obsługiwanym przez oprogramowanie VMware. Maksymalne udostępnione

zasoby: 32 rdzenie, 128GB pamięci RAM, 500GB pamięci do składowania danych. Wirtualne

maszyny bazują na serwerach Dell R6415 (procesor AMD EPYC 7351P ,128GB RAM, 2

licencje RHEL, 1 baza danych Oracle) oraz macierzy do składowania danych Dell SC3020

z przestrzenią danych 1,5TB.

Zamawiający zakłada integrację danych poprzez bezpośrednią wymianę danych w ramach

bazy danych Oracle systemu ZSIz wykorzystaniem tabel transakcyjnych, widoków danych

i procedur składowanych po stronie bazy danych Oracle.

Producent ZSI Egeria deklaruje udzielenie pomocy Wykonawcom biorącym udział

w niniejszym postepowaniu tj. w przygotowaniu oferty i wykonaniu prac integracji

dostarczanego rozwiązania z ZSI Egeria, w przypadku wygrania postępowania

przetargowego. Deklaruje, również iż każdy potencjalny Wykonawca, który się do Niego

zwróci o wsparcie otrzyma odpowiednią ofertę.

Zamawiający dopuszcza i wyraża zgodę na przeprowadzenie, na życzenie Wykonawcy

biorącego udział w niniejszym postepowaniu, wizji lokalnej w siedzibie Zamawiającego

(w godzinach pracy Zamawiającego, po wcześniejszym uzgodnieniu terminu z kierownikiem

Centrum Informatycznego: tel. 825643722, mail: ) w celu zapoznania się z

dokumentacją i funkcjonowaniem ZSI, infrastrukturą i platformą sprzętową dedykowaną na

potrzeby realizacji niniejszego postępowania, po wcześniejszym podpisaniu oświadczenia o

zachowaniu poufności przez Wykonawcę.

Zgodnie z brzmieniem § 5 ust. 12 wzoru umowy: Zamawiający jest zobowiązany

zapewnić Wykonawcy możliwość integracji przedmiotu Umowy z innymi systemami

informatycznymi, w zakresie określonym w Umowie i Załączniku nr 1 do SIWZ. Ustalenie

kosztów integracji o którym mowa powyżej jest obowiązkiem Wykonawcy, a koszty integracji

są częścią kosztów przedmiotu Umowy.

Reasumując, z powyższych postanowień wynika, że przedmiotem zamówienia jest

wykonanie Platformy, czyli zupełnie nowego systemu informatycznego, który dodatkowo ma

być zintegrowany z użytkownym przez Zamawiającego systemem informatycznym klasy

ERP Egeria produkcji Comarchu, który został wdrożony przez Comarch Polska. Przy czym

dopiero w toku wyjaśnień treści s.i.w.z. na skutek pytań wykonawców zamawiający

sprecyzował zakres wymaganej integracji. Natomiast od początku Zamawiający jako strona

umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia zobowiązał się zapewnić wykonawcy

Platformy możliwość integracji z innymi posiadanymi systemami informatycznymi, a zatem

i z systemem Egeria. Wobec braku ograniczenia tego zobowiązania należy uznać, że odnosi

się ono zarówno do aspektów prawnych, jak i faktycznych takiej integracji, czyli zapewnienia,

aby pod względem prawnym i faktycznym taka integracja była możliwa.

Niezależnie od powyższego trudno zakładać, że Zamawiający, który chce udzielić

przedmiotowego zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego nie opisał jego przedmiotu

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ

na sporządzenie oferty, jak wymaga tego art. 29 ust. 1 pzp, czy też opisał go w sposób, który

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, jak zabrania tego art. 29 ust. 2 pzp. Skoro nigdzie

w s.i.w.z., w tym w ramach opisu przedmiotu zamówienia, wprost nie wskazano, że dla jego

wykonania w zakresie integracji z użytkowanymi przez Zamawiającego innymi systemami

informatycznymi koniecznie jest uzyskanie uprawnień czy licencji od podmiotów trzecich,

bezpodstawne jest wywodzenie tego pośrednio z treści postanowień lub udzielonych

wyjaśnień treści s.i.w.z. zacytowanych w odwołaniu, które też wprost na to nie wskazują.

W rozdziale IX s.i.w.z. w pkt I.2. ppkt 10 lit. a Zamawiający określił, że przed

udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona,

do złożenia - jako dokumentu na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają jego

wymagania - szczegółowej specyfikacji, opisu lub innego dokumentu, z którego w sposób

niebudzący wątpliwości Zamawiającego wynikać będzie, że oferowany przedmiot

zamówienia jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu

zamówienia.

W wezwaniu z 7 sierpnia 2019 r. skierowanym do American Systems Zamawiający

sprecyzował, że

W ramach powołanej specyfikacji/opisu należy uwzględnić następujące m. in.

następujące opisy:

1. szczegółową specyfikację funkcjonalną oferowanego Systemu wraz z instrukcją

użytkownika potwierdzającą sposób realizacji wymagań Zamawiającego zgodnie z OPZ,

2. koncepcję integracji i szczegółową specyfikację interfejsów dwukierunkowej wymiany

danych pomiędzy oferowanym Systemem, a Zintegrowanym Systemem Informatycznym

Zamawiającego potwierdzającą sposób realizacji wymagań Zamawiającego w zakresie OPZ,

3. opis architektury oferowanego Systemu potwierdzający spełnienie wymagań ogólnych

dla Systemu oraz wymagań technicznych w tym dla obsługi spraw studenckich

potwierdzającą sposób realizacji wymagań Zamawiającego w zakresie OPZ

z uwzględnieniem wymagania Zamawiającego w zakresie kodowania UT8 i mechanizmów

wielojęzyczności Systemu,

4. sposób realizacji wymagań określonych poniżej z uwzględnieniem wyjaśnienia

posiadanych przez wykonawcę uprawnień do wykonania rozbudowy Systemu ZSI

Zamawiającego:

a. obsługi spraw pracowniczych (kadrowo-płacowych),

b. obsługi spraw finansowo-księgowych,

c. dostosowania wydruków do bieżących przepisów i wymogów Zamawiającego w zakresie:

Plan studiów, obsady zajęć, księga dyplomów, księga albumów, studenci studiujący na

więcej niż jednym produkcie

d. zapewnienia możliwości modyfikacji obecnych i tworzenia nowych raportów (wydruków) w

oparciu o najnowsze stabilne oprogramowanie i narzędzia (w tym iReport) zapewniające

zgodność (poprawny wydruk) z poziomu Systemu,

e. zapewnienia raportu o ukończonym kierunku i specjalności na studiach I stopnia ( dotyczy

studentów Il stopnia)

5. koncepcji wykonania usługi wdrożenia Systemu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego,

6. koncepcji raportowania danych z uwzględnieniem wymagania Zamawiającego

do zapewnienia spójności danych transakcyjnych i słownikowych - zapewnienia spójnej

i jednorodnej bazy danych na w zakresie umożliwiającym prawidłowe działanie systemu ZSI

i mechanizmów raportowania danych.

Ponadto Zamawiający wnosi o potwierdzenie od Wykonawcy że posiada prawa udzielone

przez producenta ZSI Egeria do jego modyfikacji w zakresie o których mowa w pkt 4.

W przypadku stwierdzenia wątpliwości co do przedstawionych dokumentów, Zamawiający

w celu wyeliminowania wątpliwości dopuszcza zastosowanie dodatkowej prezentacji wg

poniższego scenariusza.

l. Wykonanie prezentacji próbnej instalacji i integracji nowych modułów stanowiących

przedmiot rozbudowy Zintegrowanego Systemu Informatycznego używanego przez

Zamawiającego zgodnie z wymaganiami poniżej.

1) Wymaga się aby w czasie prezentacji w celu zademonstrowania kompleksowej budowy

dostarczonego oprogramowania i poprawnego działania oraz integracji Wykonawca

zainstalował na infrastrukturze informatycznej Zamawiającego wybrane moduły:

a) obsługi wniosków i decyzji,

b) dyplomowania studentów,

c) obsługi wykładowcy,

2) Wykonawca powinien zademonstrować poprawnie działające próbnie zainstalowane

moduły stanowiące przedmiot rozbudowy Zintegrowanego Systemu Informatycznego

w podstawowym zakresie funkcjonalnym prezentując następujące elementy:

a) przydzielenie uprawnień do uruchomienia każdego z modułów dla losowo wskazanych

przez Zamawiającego pracowników Zintegrowanego Systemu Informatycznego

zewidencjonowanych w bazie danych systemu,

b) zalogowanie się za pomocą przydzielonych danych do modułu obsługi wykładowcy

i wypełnienie przykładowego protokołu ocen przez wykładowcę, wydruk protokołu na

przykładowym szablonie dokumentu,

c) zalogowanie się za pomocą przydzielonych danych do modułu obsługi wniosków i decyzji

i wykonanie następujących operacji: przegląd listy studentów Zintegrowanego Systemu

Informatycznego, zmiana wskazanych danych wybranego studenta, prezentacja stanu

rozliczeń wskazanego studenta zalegającego z płatnościami, założenie wskazanej sprawy

dla wybranego podczas prezentacji studenta;

d) rejestracja recenzji pracy dyplomowej przez promotora i recenzenta w module obsługi

wykładowcy, wygenerowanie protokołu egzaminu dyplomowego - z obliczoną średnią ocen

z całego toku studiów, oceną z pracy dyplomowej, na egzaminie mają być zarejestrowane 3

pytania komisji oraz ocena odpowiedzi na te pytania w skali ocen 2-5. Wydruk protokołu

egzaminu dyplomowego. Nadanie nr dyplomu. Wydruk księgi dyplomów.

Il. Data i miejsce prezentacji zostanie wskazane przez Zamawiającego w ramach

zaproszenia do prezentacji.

III. Łączny czas instalacji i prezentacji przez Wykonawcę nie może przekroczyć 4 godzin

zegarowych.

Pismem z 23 sierpnia 2019 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 87 ust. 1 pzp

American Systems do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, dotyczących:

1. opisu koncepcji integracji i szczegółowej specyfikacji interfejsów dwukierunkowej wymiany

danych pomiędzy oferowanym Systemem, a Zintegrowanym Systemem Informatycznym

Zamawiającego potwierdzającej sposób realizacji wymagań Zamawiającego w zakresie

OPZ,

2. opisu architektury oferowanego Systemu potwierdzającego spełnienie wymagań ogólnych

dla Systemu oraz wymagań technicznych dla obsługi spraw studenckich potwierdzającego

sposób realizacji wymagań Zamawiającego w zakresie OPZ z uwzględnieniem wymagania

Zamawiającego w zakresie kodowania UT8 i mechanizmów wielojęzyczności Systemu

3. opisu sposobu realizacji funkcjonalności (OPZ, 2.5. Obszar administracji) i wymagań

określonych poniżej z uwzględnieniem wyjaśnienia posiadanych przez wykonawcę

uprawnień do wykonania rozbudowy Systemu ZSI Zamawiającego tj. systemu ERP Egeria

w zakresie: a. obsługi spraw pracowniczych (kadrowo-płacowych) b. obsługi spraw

finansowo-księgowych c. dostosowania wydruków do bieżących przepisów i wymogów

Zamawiającego w zakresie: Plan studiów, obsady zajęć, księga dyplomów, księga albumów,

studenci studiujący na więcej niż jednym kierunku d. zapewnienia możliwości modyfikacji

obecnych i tworzenia nowych raportów (wydruków) w oparciu o najnowsze stabilne

oprogramowanie i narzędzia (w tym iReport) zapewniające zgodność (poprawny wydruk)

z poziomu Systemu e. zapewnienia raportu o ukończonym kierunku i specjalności na

studiach I stopnia (dotyczy studentów Il stopnia).

4. opisu koncepcji wykonania usługi wdrożenia Systemu zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego,

5. opisu koncepcji raportowania danych z uwzględnieniem wymagania Zamawiającego do

zapewnienia spójności danych transakcyjnych i słownikowych zapewnienia spójnej

i jednorodnej bazy danych w zakresie umożliwiającym prawidłowe działanie systemu ZSI

Egeria i mechanizmów raportowania danych

Ponadto Zamawiający wnosi o wyjaśnienia dot. potwierdzenia, że posiada prawa udzielone

przez producenta ZSI Egeria do jego modyfikacji w zakresie, o którym mowa w pkt. 4.

W piśmie z 30 sierpnia 2019 r. American Systems następująco odpowiedziało

na powyższe wezwanie:

Zgodnie z art. 25 ust. 1 PZP Zamawiający może żądać wyłącznie oświadczeń i dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które musi wskazać w ogłoszeniu

o zamówieniu lub SIWZ. Zamawiający musi poinformować wszystkich wykonawców, jakich

dokumentów będzie żądał — przed złożeniem przez wykonawców ofert.

Następnie, zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp — Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta

została najwyżej oceniona, do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, a więc

dokumentów, o których wcześniej poinformował w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz.

Oznacza to, że Zamawiający, po złożeniu ofert przez wykonawców, nie może żądać na

podstawie art. 26 ust. 1 PZP od wykonawcy z najwyżej ocenioną ofertą — dokumentów,

które nie były wcześniej wskazane przez Zamawiającego w SIWZ.

Powyższa zasada jest jednym z fundamentów Prawa zamówień publicznych i wydaje się, że

nie wymaga szerszego uzasadnienia. Istotą jej jest zakaz zmieniania wymogów stawianych

wykonawcom już po złożeniu ofert.

W Wezwaniu do wyjaśnienia treści złożonej oferty z dnia 23 sierpnia 2019 r. Zamawiający

żąda dalszego uszczegółowienia przedstawionej „Szczegółowej specyfikacji systemu” -

żądając podania informacji, które nie były wymagane i nie były zawarte w SIWZ. Żądania

przedstawione w piśmie są więc bezprzedmiotowe i nieuzasadnione, a Wykonawca nie ma

obowiązku przedstawiania ich na obecnym etapie.

Zamawiający jako pretekstu do żądania dodatkowych dokumentów używa art. 87 ust. 1 Pzp.

Instytucja „wyjaśnień treści oferty” została użyta w sposób nieprawidłowy i nie może mieć

zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym. Należy wskazać, że dokumenty

dotyczące oferowanego systemu, zostały opisane przez Zamawiającego w Rozdziale IX pkt I

ppkt 10 SIWZ, jako dokumenty składane na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają

wymagania określone przez Zamawiającego. Wydaje się zatem, że jeśli Zamawiający

oczkuje wyjaśnień co do złożonej specyfikacji oferowanego systemu właściwą podstawa

prawną do wzywania wykonawcy winien być art. 26 ust. 4 Pzp.

Niezależnie o powyższego Wykonawca w celu wyjaśnia wątpliwości Zamawiającego

oświadcza co następuję:

1. Zaproponowane rozwiązanie informatyczne - System, spełnia wszystkie wymagania

określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W tym celu Wykonawca

przedstawił w swojej ofercie szczegółową specyfikację oferowanego systemu.

2. Zamawiający w przedmiotowym wyzwaniu do złożenia wyjaśnień oczekuje od Wykonawcy

dokumentów i informacji, które zgodnie z postanowieniami SIWZ, w szczególności Złącznika

nr 6 „Wzór Umowy” mają zostać wykonane przez Wykonawcę na etapie realizacji

zamówienia. Potwierdza to przygotowana przez Zamawiającego dokumentacja przetargową:

1) Załączniku nr 1 „Opis przedmiotu zamówienia” wskazał:

1. OPZ

(...) „3. Wykonanie analizy przedwdrożeniowej i sporządzenie dokumentacji projektowej, w

tym: Koncepcji Wdrożenia, Harmonogramu Wdrożenia i podziału czynności w ramach

wdrożenia”. (...)

2) Załączniku nr 6 „Wzór umowy”:

a) §3 umowy ust. 1 Zamawiający wskazał:

„1. Strony ustalają, iż wszystkie prace związane z przedmiotem Umowy zostaną

zrealizowane do dnia 30 września 2020 r., z następującymi zastrzeżeniami:

1) Analiza Przedwdrożeniowa, której wynikiem będzie Dokument Analizy

Przedwdrożeniowej, zostanie wykonana i dostarczona Zamawiającemu w terminie 7 dni

roboczych od daty zawarcia niniejszej Umowy;” oraz

b) §2 umowy definiując pojęcie Analizy przedwdrożeniowej” Zamawiający wskazał:

„Dokument Analizy Przedwdrożeniowej zawiera kluczowe wymagania funkcjonalne,

harmonogram realizacji prac wdrożeniowych, oraz opis koncepcji wdrożenia tj. raport,

zawierający mapy docelowych procesów w organizacji Zamawiającego oraz wytyczenie

głównych zadań dla poszczególnych obszarów z uwzględnieniem specyfiki wymagań

Zamawiającego oraz standardowych mechanizmów i najlepszych praktyk;”

Wykonawca przedstawił ofertę, której treść jest zgodna z treścią SIWZ.

Reasumując, z powyższych okoliczności wynika, że Zamawiający w treści s.i.w.z. nie

sprecyzował, czego konkretnie oczekuje w ramach potwierdzenia zgodności treści oferty

z treścią opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności w aspekcie integracji oferowanej

Platformy z użytkowanym systemem klasy ERP Egeria. Dopiero w treści wezwania

skierowanego do American Systems zamawiający sprecyzował swoje oczekiwania w tym

zakresie. W odpowiedzi Wykonawca trafnie zauważył, że z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp wynika

obowiązek sprecyzowania przez Zamawiającego żądania co do potwierdzenia zgodności

przedmiotu oferty z opisem przedmiotu zamówienia w treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:

Zarzuty odwołania są niezasadne z następujących powodów.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2

pkt 3 pzp.

Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać pogląd, że zarówno treść

s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli

odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia

precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia

publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie

wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady -

porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu

zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna.

Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,

ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie

o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił

specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać

w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,

istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania

ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem

nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art.

10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem

nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta

należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi

na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie

zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane

świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany

od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla

oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu

zamówienia. W szczególności zamawiający może oczekiwać sprecyzowania specyfikacji

technicznej oferowanego systemu informatycznego, w której zostanie sprecyzowany sposób

spełnienia poszczególnych parametrów opisu przedmiotu zamówienia.

Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest

również jednoznaczne uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą

wykonawcy a specyfikacją (zwykle opisem przedmiotu zamówienia) zamawiającego polega,

czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,

skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z.

W rozstrzyganej sprawie Odwołujący nie był w stanie wskazać żadnego takiego

postanowienia, w istocie wywodząc rzekomą niezgodność treści oferty Amercian Systems

ze swojej oceny prawnej sytuacji Zamawiającego jako strony umowy zawartej z Comarch

Polska na wdrożenie systemu Egeria produkcji Comarch. Okoliczność, że jak wynika

z przebiegu rozprawy, Zamawiający i Odwołujący mają odmienne zapatrywania na zakres

uprawnień przysługujących Zamawiającemu z tej umowy, jest bez znaczenia dla kwestii

zgodności treści oferty złożonej w tym postępowaniu z treścią s.i.w.z., która z oczywistych

względów nie wymagała od wykonawców zainteresowanych udziałem w przetargu

nieograniczonym wikłania się ten spór. Zupełnie nieprzekonujące jest wskazanie na

postanowienia wzoru umowy zobowiązujące wykonawcę do dostarczenia przedmiotu umowy

bez wad (w tym prawnych), gdyż oczywiste jest, że Zamawiający nie może oczekiwać od

wykonawcy tego zamówienia usunięcia wad prawnych wynikłych z ewentualnego

nienależytego przygotowania przez niego otoczenia prawnego wymaganej od wykonawcy

integracji jego oprogramowania z oprogramowaniem podmiotów trzecich, które Zamawiający

użytkuje.

Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający

może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek

zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się

de facto do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również

w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty

ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie

odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z.

w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie

w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie

jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad

prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania

wykonawców oraz przejrzystości.

Podkreślić należy, że wyjaśnienia z art. 87 ust. 1 pzp nie mogą służyć uzyskaniu

informacji czy dokumentów, które nie zostały zażądane w treści s.i.w.z. Stąd Zamawiający

bezpodstawnie domagał się od American Systems w tym trybie informacji, których podania

nie oczekiwał ani w treści oferty ani w ramach dokumentu zażądanego na zasadzie art. 25

ust. 1 pkt 2 pzp (o czym bardziej szczegółowo poniżej).

W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści

się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów

został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o

udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}. Dokumenty te co do

zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego

świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść

oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach

pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego

(co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2-5

rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach,

rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych

materiałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie

zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1

rozporządzenia).

W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą

do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie

formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich

dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanych

rzeczy z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć

potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty

dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie. Resumując,

konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści

specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 pzp, jeżeli nie prowadzi

to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem obejściu braku należytego

sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą potwierdzeniu treści oferty, a nie jej

rekonstruowaniu na ich podstawie. W szczególności w systemie oceny ofert, w którym

dokumenty te nie są składane wraz z ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do

obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu

zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp.

Podkreślić jednocześnie należy, że zakres potwierdzenie zażądanego na zasadzie

art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp nigdy nie powinien być szerszy niż zakres uprzednio oczekiwanej

treści oferty, gdyż w przeciwnym razie dochodziłoby do sprecyzowania treści oferty

po upływie terminu składania ofert. Stąd skoro w przedmiotowym postępowaniu

Zamawiający oczekiwał w treści oferty wskazania ceny za wykonanie przedmiotu

zamówienia, nie może następnie od wykonawcy wymagać sprecyzowania treści oferty

w ramach dodatkowego potwierdzenia zgodności treści oferty z treścią opisu przedmiotu

zamówienia, dodatkowo w sytuacji, gdy zakres oczekiwanych informacji konkretyzuje

dopiero w treści wezwania skierowanego na zasadzie art. 26 ust. 1 pzp.

Wobec powyższego oczywiście niezasadny jest również zarzut naruszenia przez

Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp (zgodnie z którym z postepowania wyklucza się

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie), gdyż potwierdzenie

przez Amercian Systems w ramach wyjaśnień, że złożyło ofertę zgodną z s.i.w.z. nie mogło

wprowadzić w błąd Zamawiającego. Po pierwsze dlatego, że nic nie wskazuje na to, aby

obiektywnie stan rzeczy przedstawiał się inaczej. Po drugie, trudno sobie wyobrazić, w jaki

sposób Wykonawca miałby wprowadzić w błąd Zamawiającego, który jednocześnie według

treści odwołania doskonale zdaje sobie sprawę z uwarunkowań prawnych związanych

z użytkowaniem systemu ZSI Egeria.

Na marginesie Izba zauważa, że okoliczności podnoszone przez Odwołującego

mogłyby co najwyżej stanowić uzasadnienie dla stawiania zarzutu, że przedmiotowe

postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zwarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec jednoznacznego określenia w odwołaniu,

na czym polega interes Odwołującego, a także żądań związanych z zarzutami wskazanych

konkretnie przepisów ustawy pzp, Izba nie miała podstaw do rozpatrzenia tych okoliczności

pod tym kątem.

Z tych względów Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp -

orzekła, jak w pkt 2. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na

które złożył się uiszczony przez niego wpis.

29