KIO 1692/19

Sygn. akt: KIO 1692/19

WYROK

z dnia 13 września 2019 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2019 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2019 roku przez

Odwołującego - CONTROL PROCESS Silesia Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo

Wodociągów i Kanalizacji S.A. z siedzibą w Krakowie

przy udziale wykonawcy INSTAL Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego

przystąpienie po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - CONTROL PROCESS Silesia

Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i:

a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - CONTROL PROCESS

Silesia Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:

Sygn. akt 1692/19

Dnia 30 sierpnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na

podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”), odwołanie złożył

Wykonawca: CONTROL PROCESS Silesia Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (zwany

dalej „Odwołującym”).

Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A.

z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn.: „Modernizacja węzła

przeróbki osadu nadmiernego i biogazu dla zwiększenia produkcji biogazu na oczyszczalni

ścieków Kujawy”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

pod numerem 2019/S 121-297320 w dniu 26.06.2019r.

Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego, polegającej na zaniechaniu

ujawnienia bezzasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa części Oferty

INSTAL Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie, w szczególności w zakresie:

• Opisu przedmiotu oferty

• Wykazu głównych urządzeń

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Ustawy:

art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp, jak również art. 96 ust. 3 Pzp oraz

art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

(Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) poprzez zaniechanie ujawnienia części oferty tj.

informacji zastrzeżonych przez INSTAL jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:

- nakazanie Zamawiającemu uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa wykazu i opisu urządzeń,

- nakazanie Zamawiającemu ujawnienia bezskutecznie zastrzeżonych części ofert

konkurencji i przekazania ich Odwołującemu,

Odwołujący podkreślił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, co uprawnia go do

korzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący ubiega się o przedmiotowe

zamówienie, a objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają

Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Objęte odwołaniem czynności

Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego

polegającej na uniemożliwieniu uzyskania zamówienia. Odwołujący ma zatem interes we

wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z Ustawą czynność Zamawiającego w sposób

negatywny oddziałują na interes Odwołującego w postępowaniu.

Wskazane w odwołaniu naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy ma

istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Ustawy.

Efektem naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów Ustawy, jest

uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący podkreślił, że zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem

o udostępnienie utajnionych części ofert. W odpowiedzi na skierowany wniosek (pismo

z dnia 20.08.2019), Odwołujący otrzymał negatywną odpowiedź Zamawiającego (pismo

z dnia 27.08.2019). Zamawiający utrzymał uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

przez INSTAL za skuteczne, zatem Odwołujący uznaje, że wniesienie odwołania na tą

czynność jest zasadne i odwołanie złożone jest w terminie.

Ponadto, wskazać należy, że zgodnie z pismem Zamawiającego skierowanym do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z postępowaniem KIO o sygnaturze KIO

1253/19 przedmiot postępowania przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, co potwierdza postanowienie Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 11 lipca 2019r. sygn. akt: KIO 1253/19. W związku z tym,

Odwołującemu przysługuje możliwość odwołania na wszelkie czynności Zmawiającego

podjęte w postępowaniu.

Odwołujący po otwarciu ofert w postępowaniu, na piśmie w dniu 20.08.2019 r.

wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie skanów wszystkich złożonych ofert

w postępowaniu. W odpowiedzi na złożony wniosek, Zamawiający przekazał e-mailowo

archiwa części jawnej ofert. Na tej postawie w dniu 20. 08. 2019 r. pisemnie Odwołujący

zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o odtajnienie w całości oferty złożonej

w postępowaniu przez: INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzibą w Krakowie, w szczególności

w zakresie :

• Opisu przedmiotu oferty

• Wykazu głównych urządzeń

W dniu 27.08.2019 r. Zamawiający przekazał pisemnie informacje, że wniosek

dotyczy odtajnienia informacji, które zostały skutecznie zastrzeżone przez INSTAL, ponieważ

przygotowane wykaz i opis urządzeń ma charakter indywidualny, oparty na wiedzy

i doświadczeniu Wykonawcy, dotyczy informacji technicznych, które mają wymiar

gospodarczy.

Wskazać należy, że zasadą postępowań publicznych jest ich jawność (art. 8 ust. 1

Pzp) zaś możliwość zastrzeżenia części oferty jest wyjątkiem (art. 8 ust. 3 Pzp)

obwarowanym szczegółowymi wymaganiami, tj. informacja musi:

- posiadać przymiot informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

- zostać zastrzeżona nie później niż w terminie składania ofert,

- Wykonawca musi wykazać (nie później niż w terminie składania ofert), że

zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji jako informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje „nieujawnione

do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”.

Zdaniem Odwołującego INSTAL nie sprostał wymaganiom wynikającym ze

wskazanych przepisów. INSTAL załączył do oferty jedynie zaledwie nieco ponad trzy

trzystronicowe uzasadnienie w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, którego integralną

część stanowi: Świadectwo Bezpieczeństwa Przemysłowego i inne, Poświadczenia

Bezpieczeństwa, Zaświadczenia stwierdzające odbycie szkolenia w/z ochrony informacji

niejawnych, Upoważnienie do przetwarzanie danych osobowych, Zaświadczenia

stwierdzające odbycie specjalistycznego szkolenia w/z ochrony informacji niejawnych

w systemach teleinformatycznych, Upoważnienia do dostępu do informacji niejawnych

o klauzuli „Zastrzeżone”. Przedmiotowe postępowanie natomiast w żadnym stopniu nie

obejmuje zakresu regulowanego ustawą o ochronie informacji niejawnych, zatem brak jest

jakiegokolwiek związku pomiędzy tym postępowaniem a przedstawionymi upoważnieniami,

zaświadczeniami i innymi dokumentami. Związku takiego nie wskazał (ani tym bardziej nie

wykazał) także INSTAL w treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.

W zakresie zastrzeżenia Wykazu głównych urządzeń oraz Opisu Urządzeń, INSTAL

w żaden sposób nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ani nie

wskazał w tym zakresie żadnych dowodów. Do uzasadnienia nie dołączono np. umów

poufności zawartych z partnerami czy dostawcami urządzeń. Jak wskazuje Izba w swoim

orzecznictwie - wyrok KIO 1618/18 z dnia 31.08.2019:

<<Obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie (uzasadnienie)

przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa i jakkolwiek z obowiązku „ wykazania” nie

można wywodzić bezwzględnego obowiązku potwierdzenia dowodami zaistnienia każdej

z przesłanek z art. 11 ust. 4 wskazanej ustawy, to jednak poprzestanie wyłącznie na

oświadczeniu wykonawcy niejednokrotnie nie będzie mogło być uznane za wystarczające.

Istnieją trudności związane z wykazaniem okoliczności nieujawnienia do wiadomości

publicznej zastrzeżonych informacji, jako że dowody w tym przypadku musiałyby

potwierdzać okoliczność negatywną i w tym zakresie co do zasady wystarczające może być

złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego.

Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że wykonawca podjął

niezbędne działania w celu zachowania danych informacji w poufności, które przybierają

najczęściej materialną postać, np. poprzez zawieranie odpowiednich klauzul w umowach

z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy>>.

W zakresie podstaw żądania udostępnienia skanów ofert konkurencji, Odwołujący

podkreślił, że wykaz i opis urządzeń stanowi podstawę oceny zgodności oferty co do

spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zgodności ofertowanego świadczenia

z wymaganiami Zamawiającego. Tym samym bezprawne zaniechanie przez Zamawiającego

udostępnienia informacji zawartych w ofercie powoduje, że niemożliwa jest pełna weryfikacja

prawidłowości ofert, a zatem zaniechanie Zamawiającego narusza przepisy ustawy

w zakresie jawności postępowania. Naruszenie to wpływa na interes Odwołującego -

uniemożliwia mu weryfikację ofert i wykazanie ich niezgodności z wymaganiami

dokumentacji przetargowej. Zgodnie z aktualną linią orzeczniczą Izby wyrażoną m.in.

w wyroku z dnia 13.02.2019 KIO 185/19:

„Zgodnie z zasadą jawności obowiązującą w postępowaniach o udzielenie zamówienia

publicznego wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć

się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie. w jakim będą

podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności

oferowanego świadczenia z wymaganiami podmiotu zamawiającego oraz w ramach

kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza

że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest

niewystarczające. Nie jest dopuszczalne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa

w stosunku do informacji, które zostaną ujawnione na późniejszym etapie udzielenia

zamówienia np. po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej czy w chwili podpisania

umowy. Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona jest przez

przedsiębiorcę cały czas, a nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do jej wyboru czy

podpisania umowy.”

Wykaz urządzeń, jaki Wykonawcy byli zobowiązani do dołączenia do ofert zawiera

nazwy i modele standardowych urządzeń powszechnie stosowanych na oczyszczalniach

ścieków. Zamawiający wprost wymagał, aby oferowane urządzenia były urządzeniami, które

zostały wcześniej zastosowane w oczyszczalniach ścieków i na nich pracują - zatem

wykluczone są urządzenia nowe, prototypowe, czy będące dopiero w fazie projektowania.

Wskazać też należy, że oczyszczalnie ścieków są zwykle obiektami pozostającymi w sferze

majątku publicznego, zatem informacja o tym jakie są tam eksploatowane urządzenia jest

dostępna jako informacja publiczna. Informacja wymagana do zawarcia w ofercie nie zawiera

danych szczegółowych dotyczących technologii, wymagających ujawnienia know-how

Wykonawcy, czy jego powiązań z partnerami biznesowymi. Tym samym wykaz taki nie może

być traktowany jako tajemnica przedsiębiorstwa, co potwierdza orzecznictwo KIO - wyrok

z dnia 3.03.2015 r., sygn. akt KIO 270/15:

„Doboru dostępnego na rynku sprzętu i oprogramowania do wymagań zamawiającego

przedstawianych w specyfikacji warunków zamówienia nie można uznać za „unikalną wiedzę

inżynierską” czy wyjątkowe „know-how”, lecz zwykłą wiedzę profesjonalną, którą posiadają

wykonawcy w danej branży ”.

Natomiast opis urządzeń został opracowany tylko na rzecz tego postępowania,

prowadzi to do wniosku, ze informacje te nie posiadają wartości gospodarczej poza tym

postępowaniem - zatem przez ich ujawnienie INSTAL nie jest w stanie ponieść szkody, gdyż,

nie będzie miało ono zastosowania w innej działalności biznesowej, a jego zastrzeżenie ma

wyłącznie na celu uniemożliwienie zapoznania się z ofertą przez podmioty konkurencyjne.

Odwołujący wskazał, że przedsiębiorcy działający na rynku publicznym winni mieć

pełną świadomość co do obowiązującej zasady jawności, tak wyrok KIO 140/16, KIO 148/16

z dnia 22.06.2016 r.

Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że INSTAL:

- nie wykazał w żaden sposób istnienia ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa

dla zastrzeżonych informacji, w szczególności nie wykazał, że objęte zastrzeżeniem

informacje posiadają szczególną wartość gospodarczą, nie są powszechnie znane osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji ani że w stosunku do tych informacji podjęto

działania w celu utrzymania ich w poufności.

W istocie INSTAL wykazał jedynie, że zatrudnia osoby posiadające uprawnienia do

przetwarzania informacji niejawnych o różnym stopniu tajności. Wobec powyższego,

dokonane przez INSTAL zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa uznać należy za

nieskuteczne, wobec niespełnienia przesłanek ustawowych.

W tym stanie rzeczy Odwołujący uważa, że wniesienie odwołania jest konieczne

i zasadne.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc

pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu

o udzielenie zamówienia ofertach, odwołaniu, złożonych pismach procesowych wraz

z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba

skierowała odwołanie na rozprawę.

Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,

uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia

przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, w świetle ustalonych

kryteriów oceny ofert, zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert. Odwołujący kwestionuje

czynność badania i oceny ofert, w tym nieuzasadnione zastrzeżenie informacji w ofercie

innego Wykonawcy jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ewentualne ustalenie, że Zamawiający

niezasadnie dokonał oceny oferty w przedmiocie zastrzeżenia informacji jako tajemnica

przedsiębiorstwa, prowadziłoby do konieczności nakazania unieważnienia tych czynności,

czego efektem może być uzyskanie przez Odwołującego dostępu do nieznanych na

obecnym etapie elementów przedmiotowo i podmiotowo istotnych w ofercie innego

Wykonawcy. Natomiast szkoda jaką może on ponieść wyraża się w utracie korzyści, jakie

może on uzyskać w razie uzyskania zamówienia publicznego i pozostaje w związku

z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami ustawy Pzp. Wyczerpuje to materialnoprawną

przesłankę wniesienia odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego

złożył wykonawca Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie. Izba potwierdziła

skuteczność przystąpienia.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego

oddalenie w całości. Zamawiający podkreślił, że postepowanie prowadzone jest w trybie

zaprojektuj i wybuduj. Podane w Opisie przedmiotu zamówienia PFU wymogi dla urządzeń

znajdują doprecyzowanie na etapie projektowania. Tym samym nie można zgodzić się

z twierdzeniem Odwołującego, że mają one charakter standardowych urządzeń powszechnie

stosowanych na oczyszczalniach ścieków. Nawet wielkość oczyszczalni ścieków, na której

realizowane ma być zadnie nie jest typowa. Każda oczyszczalnia charakteryzuje się inną

charakterystyką ścieków, ciągów technologicznych, technologii, układu budynków.

Wykonany projekt i zamontowane urządzenia nie pozwalają na przeniesienie 1 do 1

rozwiązania z jednej oczyszczalni na drugą.

Nadto Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 lipca 2019 r. uwzględniając

odwołanie dopuścił m.in. zastosowanie zamiast jednego agregatu kogeneracyjnego,

2 agregaty kogeneracyjne, o łącznej mocy takiej jak 1 agregat. Wprowadził także szereg

zmian do SIWZ, wymagających wiedzy technologicznej i inżynierskiej o charakterze

specjalistycznym.

Wbrew opinii Odwołującego informacja o tym, jakie urządzenia są eksploatowane na

oczyszczalni nie jest publicznie dostępna i nie jest informacją publiczną. Oczyszczalnie

ścieków są w większości przypadków obiektami wchodzącymi w skład infrastruktury

krytycznej dla funkcjonowania Państwa i wykaz ich urządzeń ani zasady funkcjonowania nie

są objęte informacją publiczną ze względu na bezpieczeństwo Państwa. Również obiekt, na

którym ma być realizowane zamówienie jest obiektem podlegającym obowiązkowej ochronie,

na którym ruch towarowy i osobowy jest ściśle dozorowany i ograniczony.

To te argumenty w ocenie Zamawiającego stanowią o charakterze twórczym,

technologicznym i organizacyjnym dokumentów składającego ofertę oraz mają wartość

gospodarczą, tym samym spełniają kumulatywnie przesłanki zawarte w definicji tajemnicy

przedsiębiorstwa (m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r., sygn. akt ICKN

304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59). Zastrzegający podjął również, przy zachowaniu należytej

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Odnośnie typowych urządzeń, które nie są prototypami zgodnie z wymogami SIWZ,

Zamawiający poinformował, że zawarty w opisie przedmiotu oferty w części zastrzeżonej

przez Przystępującego zestaw informacji opis techniczny i wykaz kluczowych urządzeń

w ocenie Zamawiającego stanowi zestaw i zbiór elementów, o którym mowa w art. 2 pkt 1

DYREKTYWY PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca

2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych

(tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem

i ujawnianiem, pomimo, że poszczególne karty katalogowe urządzeń są powszechnie

dostępne i urządzenia stosowane.

Zestaw/ zbiór informacji oznacza pewien zespół informacji tworzących nierozerwalny

związek w kontekście ich szczególnego zestawienia czy zbioru. W orzecznictwie sądów

okręgowych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawic z 31 sierpnia 2012 r., sygn. akt Ca

3061/1 1) oraz Sądu Najwyższego (np. wyrok z 22 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK

444/2006) potwierdza się, że nawet w sytuacji, gdy informacje dotyczące poszczególnych

elementów urządzenia są jawne, nie decyduje to o odebraniu przymiotu poufności całemu

zespołowi wiadomości o produkcie. Ochronie prawnej podlegać może zbiór danych jako

całość, nawet jeżeli pewne elementy tego zbioru są podane do wiadomości publicznej.

W jednym z wyroków Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła podobnie, że „jakkolwiek

pojedyncze informacje o parametrach technicznych nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,

ale zbiór pojedynczych parametrów już może stanowić informację stanowiącą tajemnicę”

(wyrok KIO z 13 grudnia 2017 r., sygn. akt. KIO 2421/17).

W opinii Zamawiającego wykaz urządzeń kluczowych wraz z opisem technicznym

przedstawia autorską, unikalną koncepcję realizacji zamówienia (nie ma możliwości

wykorzystania tej koncepcji w innym projekcie ze względu na jej specyficzny charakter,

powielenia rozwiązania na innej oczyszczalni ścieków), czy wymagające ochrony know-how

wykonawcy.

Zgodnie z orzeczeniem KIO z 13 grudnia 2017 r., w odniesieniu do wykazów

technicznych wyposażenia lub części Izba stwierdziła, iż „ujawnienie wykazu wyposażenia

i części może doprowadzić do uzyskania informacji dotyczących zastosowanej technologii

i określonego rozwiązania, jakiego rodzaju urządzenia będą używane przy wykonywaniu

zamówienia. Są to niewątpliwie informacje posiadające określoną wartość gospodarczą,

o charakterze technologicznym, a więc stanowić mogą tajemnicę przedsiębiorstwa. Także

zdaniem Izby tylko indywidualnie dobrane rozwiązania oraz stanowiące know-how

wykonawcy mogą być przedmiotem zastrzeżeń jako stanowiących tajemnice

przedsiębiorstwa. Tym samym tylko te elementy opisu części oferty, które zawierają

szczegółowe opisy indywidualnych rozwiązań technicznych proponowanych przez

wykonawcę, stanowią o elemencie charakteryzującym ofertę tego wykonawcy i mogą nie

podlegać ujawnieniu innym wykonawcom”. Podobnie wyroku KIO z dnia 16 marca 2016 r.

sygn. akt: KIO 289/16. Zamawiający, co prawda określił podstawowe wymagania urządzeń,

ale jednocześnie wymagał zindywidualizowanego Opisu technicznego oferowanych

urządzeń z podaniem marki, modelu oraz producenta na formularzu według załącznika

nr 61). Izba w zakresie tego zarzutu zgodziła się z Zamawiającym, że w przypadku

przedmiotu zamówienia, który jest wynikiem połączenia, w sposób przemyślany

indywidualnie, kilku elementów, można przyjąć, że zastrzeżone elementy techniczne oraz

licencje połączone w takiej, a nie innej konfiguracji stanowią szczególne „know how”, a co za

tym idzie może być to uznane, jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Na marginesie Zamawiający podkreślił, że sam Odwołujący również w swojej ofercie

zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do opisu przedmiotu oferty i wykazu

głównych urządzeń. Tym samym skoro sam uważa je za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa

i spełniające wszelkie wymogi formalne, to co najmniej dziwnym jest stawianie zarzutu

bezzasadności zastrzeżenia tajemnicy w odniesieniu do oferty konkurencji dotyczących tych

samych elementów oferty. Przy czym Odwołujący zastrzegł jako tajemnice przedsiębiorstwa

nawet informację z publicznych rejestrów.

Odnośnie działań podjętych w celu zapewnienia tajemnicy przedsiębiorstwa,

Zamawiający wskazał na treść wyroku w wyroku z dnia 23 kwietnia 2010 r. (sygn. akt

KIO/UZP 528/10), w którym Izba stwierdziła, że „wykonawca powinien wskazać konkretne

okoliczności, czy chociażby działania które zostały podjęte przez wykonawcę, tj. np.

wykazanie się wewnętrznymi regulaminami, wskazującymi iż powyższa (zastrzeżona - przyp.

wł.) informacja nie może zostać w żaden sposób upubliczniona.” W ofercie Przystępującego

wskazano na środki techniczne i osobowe zastosowano do zachowania tajemnicy

przekazanych informacji.

Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Popierał stanowisko

i argumentację przedstawioną przez Zamawiającego.

Na rozprawie Strony i Uczestnik postępowania podtrzymali argumentację

przedstawioną pisemnie.

Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego w formie

elektronicznej, w szczególności dokumentu pt. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa zamieszczonego w ofercie Przystępującego, Izba ustaliła, że Przystępujący

podał, iż zastrzeżone informacje zawarte w „Opisie przedmiotu oferty” oraz w „Wykazie

głównych urządzeń” są wynikiem wieloletniego doświadczenia kadry, technologów Instal

Kraków S.A. w zakresie projektowania, budowy, rozbudowy etc. oczyszczalni ścieków oraz

zrealizowanych zadań dla energetyki, jak również są wynikiem powiązań biznesowych

z dostawcami/producentami/podwykonawcami. Informacje zawierają szczegóły dotyczące

metodologii i charakterystykę realizacji przedmiotu zamówienia, rozwiązań technologicznych

dla zapewnienia prawidłowego jego wykonania między innymi wypracowany przez lata

doświadczeń sposób podłączenia, zabudowy, uruchomienia we współpracy z innymi

systemami/modułami/urządzeniami. Informacje te stanowią o przewadze nad konkurencją,

wobec czego mają również wymierną i znaczną wartość gospodarczą. Wiedza ta oraz

doświadczenie ma umożliwić optymalizację kosztów pod kątem ich obniżenia. Dane te są

informacjami nieujawnionymi do wiadomości publicznej, tj. nie są powszechnie znane. Nie są

także łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się danym rodzajem informacji - osób

branży. Wobec informacji w zastrzeżonej części oferty podjęto działania niezbędne do

zachowania ich poufności. Informacje te są znane jedynie ściśle określonej grupie osób,

zobowiązanych do zachowania poufności, tj. wybranemu i ograniczonemu gronu

pracowników Instal Kraków S.A. biorących udział w przygotowaniu i opracowaniu oferty

i posiadających odpowiednie certyfikaty. Osoby nieuprawnione nie mają dostępu do

informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, a krąg osób dopuszczonych jest bardzo

wąski. Przystępujący przedłożył zanonimizowane „Poświadczenia bezpieczeństwa” wraz

z „Zaświadczeniami” stwierdzającymi odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji

niejawnych. Dokumentacja zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa przechowywana

jest w specjalnie zabezpieczonych pomieszczeniach. Spółka podjęła działania zmierzające

do zachowania poufności dokumentów i zapewniła liczne środki techniczne oraz

organizacyjne poprzez między innymi: Kontrolę dostępu: - system kontroli dostępu do

pomieszczeń, - monitoring, - ochrona całodobowa, - kontrolę zainstalowanego

oprogramowania, - system alarmowy, - przechowywanie wiadomości na serwerze z hasłem

dostępu, - pełną identyfikację i rozliczalność (unikatowe loginy, uwierzytelnianie na

podstawie bezpiecznego hasła, historia logowań). • Ruch w sieci: - zapory sieciowe, firewall,

- system antywirusowy, - do zasobów informacyjnych i danych dostęp jest limitowany,

w zależności od zajmowanego stanowiska. Końcowo Przystępujący podkreślił, że

zastrzeżone dokumenty zawierają informacje, będące wynikiem długoletniego

doświadczenia Spółki oraz informacje dotyczące osób współpracujących ze Spółką i ich

ujawnienie może doprowadzić do sytuacji, że podmioty konkurencyjne będą mogły

w przyszłości w sposób nieuprawniony skorzystać z doświadczenia i wiedzy,

a w konsekwencji uzyskać w sposób nieuprawniony bardziej konkurencyjną pozycję.

Biorąc pod uwagę przedstawione przez Strony i Uczestnika postępowania

stanowiska oraz ustalony przez Izbę stan faktyczny, skład orzekający Izby uznał,

że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i musiało zostać oddalone w całości.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, ust. 3 ustawy Pzp

w związku z art. 11 ust. 2 i 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w powiązaniu

z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do uznania argumentacji

Odwołującego za zasługującą na uwzględnienie.

W zakresie uwag natury ogólnej, zauważyć należy, iż definicja tajemnicy

przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),

zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości

publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne

działania w celu zachowania ich poufności.

Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę

może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:

i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny

przedsiębiorstwa,

ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza

możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej

drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie

odrębnych przepisów prawa.

Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje

się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która

nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód

są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci

ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się

o niej drogą zwykłą i dozwoloną.

Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych

działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań

w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona

informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez

żadnych specjalnych starań z ich strony.

Dalej dostrzeżenia wymaga, że zasada jawności postępowania o udzielenie

zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną

wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia

jest jawne, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż

w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Tajemnica

przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być

interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą starannością

zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślić należy, że ciężar dowodu, że dana

zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który

takiego zastrzeżenia dokonuje. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co

najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło

w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno

wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie składu

orzekającego Izby Przystępujący dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji

przedstawionych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca wykazał ziszczenie

się wszystkich wymaganych przesłanek, by daną treść uznać za mogącą stanowić tajemnicę

przedsiębiorstwa. Opisano charakter zastrzeżonych informacji, zaznaczono, że są one

znane tylko ograniczonemu kręgowi osób i jakie czynności podjęto, by nie były one

powszechnie znane, wskazano, jaką wartość gospodarczą posiadają te informacje dla

Wykonawcy i jaką szkodę poniesie Wykonawca, w sytuacji ich ujawnienia.

Przystępujący złożył w ofercie stosowne uzasadnienie, dlaczego określoną materię

dotyczącą Opisu przedmiotu oferty i Wykazu głównych narzędzi traktować należy jako

tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawił też w tym zakresie argumentację i załączył dowody

uzasadniające zastrzeżenie. Wyjaśnienia te nie były ogólne. Złożone uzasadnienie

zastrzeżenia szczegółowo wskazywało na charakter zastrzeżonych informacji oraz podjęte

przez Wykonawcę środki, aby dana informacja nie była znana ogółowi uczestników

postępowania. Odniesiono się do faktu jaką wartość gospodarczą posiadają dane informacje

dla wykonawcy, wyjaśniono, że informacje zawarte w ofercie odnoszą się do metodologii

projektowania ciągu technologicznego dla oczyszczalni Zamawiającego, która opiera się na

wieloletnim doświadczeniu i wiedzy podmiotu w danej branży. Wbrew twierdzeniom

Odwołującego Wykaz głównych narzędzi nie jest dokumentem, w którym w prosty sposób

wymieniono podstawowe urządzenia wymagane przez Zamawiającego z nazwy producenta

i typu urządzenia. Wykaz ten, czytany łącznie z Opisem przedmiotu oferty daje pogłębioną

analizę technologii, którą chce zastosować dany Wykonawca, obrazuje sposób

przeprowadzenia modernizacji oczyszczalni co do jej podstawowych elementów. Pokazuje

także w jaki sposób dany wykonawca, przez zastosowanie konkretnych rozwiązań

technologicznych, czyli ułożenie pewnego ciągu technologicznego z urządzeń, chce osiągną

zakładany efekt, to jest maksymalne wykorzystanie potencjału zakładu oczyszczalni do

produkcji biogazu. Nie jest więc bez znaczenia w jaki sposób Wykonawca zaprojektuje

i wykorzysta poszczególne urządzenia, by zamierzenie końcowe postępowania osiągnąć,

nawet jeżeli Zamawiający wymagał zastosowania urządzeń wcześniej zastosowanych w

oczyszczalniach ścieków i na nich pracujących.

Już samo ujawnienie typów i typoszeregów maszyn pozwoliłoby konkurencji na

zdobycie wiedzy, którą można w przyszłości wykorzystać. Nawet jeżeli, jak twierdził

Odwołujący, dane rozwiązanie nie może być poza tym postępowaniem wykorzystane (co

jednocześnie przeczy tezie, że rozwiązanie nie ma charakteru unikatowego), to w innych

postępowaniach, na innych obiektach wiedza taka może być wykorzystana, by zwiększyć

własną konkurencyjność, podnieść efektywność własnych rozwiązań, zmienić pewne

elementy we własnej metodologii. Tym samym ujawnienie informacji może stanowić

wymierną korzyść niematerialną dla pozostałych wykonawców na przyszłość.

Dalej podkreślić należy, iż Przystępujący wskazywał na wewnętrzne regulacje

przyjęte w firmie stosownymi regulaminami, przywołał postanowienia umowne obowiązujące

pracowników, którzy przestrzegać muszą zasady poufności. Załączony także został

dokument - Polityka Bezpieczeństwa, która ustanawia odpowiednie środki techniczne

ochrony danych. Przystępujący opisał w jaki sposób dane informacje są w jego jednostce

chronione, przy użyciu jakich systemów, kto i na jakich zasadach ma dostęp do tych

elementów. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach powołał się także na zasady poufności

wynikające z umów z kontrahentami oraz wskazał własne procedury wdrożone w celu

zachowania poufności tych danych.

W ocenie składu orzekającego Izby informacje ujęte w ofercie Przystępującego

stanowią, w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, informacje posiadające dla danego przedsiębiorcy wartość gospodarczą,

ponieważ są to informacje dotyczące zastosowanej technologii, czyli wiedzy specjalistycznej

dla obiektu danego Zamawiającego.

Wykonawca określił także wartość gospodarczą informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Wskazać należy, że wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się

co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi więc

o wykazanie, że dana informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego

przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej. W orzecznictwie przyjmuje

się, że informacje składające się na tajemnice przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną

wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu

wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się również, że wartość gospodarcza

informacji musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy

o wartości posiadanych przez niego informacji jest niewystarczający (tak m.in. wyrok Sądu

Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14). Niewątpliwie z taką

informacją mamy w przedmiotowym postępowaniu do czynienia. Analiza ofert złożonych

w postępowaniu pokazuje, że choć wykonawcy posiadają bogate doświadczenie w danej

branży, realizowali wiele kontraktów w danej dziedzinie, to jeden z nich - być może z uwagi

na wynegocjowane warunki szczególne - złożył korzystniejszą ofertę. Tym samym więc

informacja o danym rynku dostawców i zasadach współpracy z tymi dostawcami na zasadzie

indywidualnych negocjacji wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia

działalności danego wykonawcy.

Zauważyć dalej należy, iż Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że informacje

ujęte w ofercie Przystępującego mają charakter publiczny, dostęp do nich nie jest utrudniony.

Izba dokonując analizy złożonych z ofertą dokumentów, uznała, iż dokumenty te będące

zbiorem informacji o sposobie realizacji zamówienia mogą mieć wartość gospodarczą. O ile

niektóre informacje, wyrwane z kontekstu całego dokumentu zawierają informacje jawne,

o tyle cały zbiór informacji zawartych w Opisach i Wykazie obrazuje sposób realizacji

zamówienia przyjęty przez wykonawcę, który warunkuje zaoferowanie konkurencyjnej ceny,

stanowi także pracę koncepcyjną, twórczą, przeprowadzoną na potrzeby konkretnego

Zamawiającego.

Odwołujący złożył na rozprawie materiał dowodowy, który odnosił się do wybranych

elementów urządzeń funkcjonujących u Zamawiającego, nie był jednak w stanie udowodnić,

wykazać, że znany jest całokształt infrastruktury użytkowanej w danej oczyszczalni. O ile

z materiału zdjęciowego wywnioskować można pewne niuanse co do nazwy producenta, to

już szczegółowe rozwiązania techniczne, poszczególne typu urządzeń, ich wzajemne

powiązania, nie są możliwe do zidentyfikowania, nawet z wykorzystaniem informacji

dostępnych na stronie internetowej Zamawiającego. Poza tym materiał ten odnosił się do

urządzeń obecnie zainstalowanych u Zamawiającego, mógłby więc stanowić dowód

w sprawie nieprawidłowego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez

Zamawiającego działającego jako spółka handlowa. Tymczasem odwołanie odnosi się do

informacji zastrzeżonych przez Przystępującego Instal. W tym zakresie Odwołujący w żaden

sposób nie wykazał, że możliwe jest pozyskanie z powszechnie dostępnych źródeł,

informacji na temat współpracy tego podmiotu z określonymi dostawcami, powiązaniach

biznesowych z określonymi podmiotami, stosowaniu określonych technologii, czy metodyki

pracy technologów.

Reasumując Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego

przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że

Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter

świadomy i celowy.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak

w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)

zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.

zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.

Przewodniczący:

16