KIO 835/17

Sygn. akt: KIO 835/17

WYROK

z dnia 11 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2017 r. w W. odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę: D.P. Sp. z

o.o., (...) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki nr 1,

im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy, ul. M. Skłodowskiej-Curie 9, 85-094 Bydgoszcz

przy udziale:

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: E.G., P.P. prowadzący

działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą A. s.c. E.G., P.P., (...)

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: D.P. Sp. z o.o., (...), i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

D.P. Sp. z o.o., (...), tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawcy: D.P. Sp. z o.o., (...) na rzecz zamawiającego: Szpital

Uniwersytecki nr 1, im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy, ul. M. Skłodowskiej-

Curie 9, 85-094 Bydgoszcz kwotę 4 206,14 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące

dwieście sześć złotych czternaście groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na

rozprawę, opłaty skarbowej od pełnomocnictw.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ………………………

2

Sygn. akt: KIO 835/17

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie usług w zakresie

wykonania przeglądów technicznych aparatury medycznej”. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 lutego 2017 r.

pod numerem 2017/S 031-055988.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie, w zakresie części 1.

zamówienia, wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców: E.G., P.P.

prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą A. s.c. E.G., P.P. z

siedzibą w W. (dalej „A.” lub „Przystępujący”) oraz zaniechania poprawienia ceny i

odrzucenia oferty ww. Wykonawcy. Wskazując na powyższe Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:

1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty A. mimo, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia, gdyż jej rzeczywista wartość jest niższa o 32,34% od szacunkowej

wartości zamówienia dla części 1. i za określoną cenę nie jest możliwe zrealizowanie

zamówienia,

2) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty A. pomimo, iż

zawiera ona błąd w obliczeniu ceny,

3) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty A. pomimo, że

treść tej oferty nie opowiada treści SIWZ,

4) art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie poprawienia ceny oferty

wykonawcy A. w sposób uwzględniający wskazane w SIWZ zasady jej wyliczenia,

5) art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wezwania A. do wyjaśnienia, czy zaoferowana cena oferty nie jest

rażąco niska, z uwagi na fakt, iż rzeczywista cena oferty jest niższa o 32,34% od

szacunkowej wartości zamówienia dla części 1.,

6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania i nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia

czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia oferty A., względnie

3

poprawienia ceny oferty i wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji wyboru

jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał na następujące

okoliczności:

1) Zaniechanie poprawienia ceny oferty A..

Zdaniem Odwołującego, w niniejszej sprawie najistotniejszym zaniechaniem

Zamawiającego jest zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w cenie oferty

AMEDIQ, co doprowadziło do tego, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy zbadał tę

ofertę w zakresie ceny tej oferty. W opinii Odwołującego, określona w ofercie A. cena tworzy

mylne wrażenie co do jej rzeczywistej wartości.

Odwołujący wskazał Zauważyć należy, że w pkt 13.2 SIWZ Zamawiający ustalił, iż:

„Cena oferty to: cena (przeglądu/przeglądów) jednego aparatu netto pomnożona przez ilość

aparatów z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT) wynikająca z formularza

cenowego stanowiącego załącznik nr 2a do SIWZ”. Tym samym, zdaniem Odwołującego,

wykonawcy składając ofertę zobowiązani byli do określenia (złożenia w tym zakresie

oświadczenia woli) ceny przeglądu lub przeglądów (w kolumnie 6), a następnie

przemnożenia poszczególnych cen przez ilość aparatów, wskazaną przez Zamawiającego w

kolumnie 5.

W ocenie Odwołującego, A. w sposób nieprawidłowy wypełnił Formularz cenowy,

bowiem dodatkowo pomnożył kwotę będącą wynikiem przemnożenia wartości wskazanych w

kolumnach 5 i 6 z wartościami wskazanymi w kolumnie 4 (dodatkowo dokonał przemnożenia

przez liczbę przewidywanych przeglądów). Jak zauważył Odwołujący, jest to działanie

nieprawidłowe, ponieważ w opisie sposobu obliczenia ceny (pkt 13.2. SIWZ) wskazano

wyraźnie na konieczność przemnożenia „ceny (przeglądu /przeglądów) jednego aparatu

netto” - tak brzmi opis kolumny 6 formularza cenowego przez ilość sztuk - tak opisano

kolumnę 5 Formularza cenowego.

Powyższe, zdaniem Odwołującego, nie pozostawia wątpliwości, że do obliczenia

ceny należało pomnożyć kolumnę 5 i 6, dodając następnie podatek VAT. Zamawiający

natomiast nie nakazywał, jak podał Odwołujący, dodatkowego przemnażania ww. wartości

przez ilość przeglądów (kolumna 4). Dokonanie powyższego doprowadziło, jak zauważył

Odwołujący, do podwojenia wartości 5 spośród 12 pozycji w ofercie Przystępującego

(pozycje 1, 4, 6, 10 i 11).

Dalej Odwołujący wyjaśnił, że na skutek informacji Odwołującego, skierowanej do

Zamawiającego w dniu 27 marca 2017 r., Zamawiający już następnego dnia wystosował do

A. wezwanie do wyjaśnienia tej kwestii. A., jak podał Odwołujący, pismem z dnia 30 marca

2017 r. potwierdził sposób obliczenia ceny zasugerowany przez Zamawiającego w wezwaniu

4

do złożenia wyjaśnień.

Zamawiający wiedział zatem, jak podkreślił Odwołujący, że w takich okolicznościach

cena oferty jest obliczona niezgodnie z pkt 13.2 SIWZ. Charakter tego błędu, zdaniem

Odwołującego, jest dość oczywisty. Zamawiający powinien był więc, jak zauważył

Odwołujący, poprawić cenę tej oferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w

zakresie wartości określonej w kolumnie 7, 9 i 10 Formularza cenowego, przyjmując jako

podstawę wyliczeń cenę wskazaną w kolumnie 6 oraz sposób jej wyliczenia podany w SIWZ.

Dopiero po wykonaniu tej czynności, cena oferty A., zdaniem Odwołującego, będzie

porównywalna z innymi ofertami złożonymi w tej części zamówienia. Co więcej, jak podał

Odwołujący, poprawnie obliczona cena oferty A. wynosi 183.762,00 zł brutto, co ukazuje

załączona do odwołania tabela odpowiadająca Formularzowi cenowemu.

2) Zaniechanie odrzucenia oferty A. z uwagi na błąd w obliczeniu ceny.

Biorąc pod uwagę działanie A. po wezwaniu do wyjaśnień z 27 marca 2017 r. w

zakresie sposobu wypełnienia Formularza cenowego, w przypadku gdyby Izba nie

stwierdziła naruszenia art. 87 ust. ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zdaniem Odwołującego, należy

stwierdzić, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny.

Odwołujący wyjaśnił, że A. złożył ofertę, przedkładając Formularz cenowy, który

zawiera ceny jednostkowe. Formularz cenowy został sporządzony na podstawie wzoru

załączonego przez Zamawiającego do SIWZ. Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 13.2 SIWZ

„Cena oferty to: cena (przeglądu/przeglądów) jednego aparatu netto pomnożona przez ilość

aparatów z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT) wynikająca z formularza

cenowego stanowiącego załącznik nr 2a do SIWZ”. Instrukcja Zamawiającego, jak zauważył

Odwołujący, była w tym zakresie jasna i precyzyjna.

Odwołujący podał, że wykonawcy uzupełniając Formularz cenowy, w kolumnie 6

uwzględniali cenę jednego lub dwóch przeglądów, w zależności od liczby wskazanej w

kolumnie 4. Następnie cenę z kolumny 6, przemnożoną przez liczbę urządzeń z kolumny 5,

wskazywali w kolumnie 7 (netto) i 10 (brutto). Taki sposób obliczenia ceny, jak zauważył

Odwołujący, zapewniał Zamawiającemu możliwość ustalenia kosztów usługi świadczenia

przeglądów technicznych dla poszczególnych urządzeń w okresie realizacji zamówienia, tj.

12 miesięcy.

Tymczasem z Formularza cenowego A. wynika, jak podkreślił Odwołujący, że cena w

kolumnie 7 dla pozycji 1, 4, 6, 10 i 11 została błędnie zawyżona. W ocenie Odwołującego,

niezgodnie z instrukcją zawartą w SIWZ A., w celu obliczenia ceny przeglądu/przeglądów

jednego aparatu netto, Przystępujący pomnożył kolumny 4, 5 i 6 Formularza cenowego.

O ile powyższy zabieg, zdaniem Odwołującego, kwalifikuje się na oczywistą omyłkę

rachunkową, którą Zamawiający mógłby poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, to

5

wyprzedzając ewentualną argumentację A., związaną z wyjaśnieniami z dnia 30 marca 2017

r., Odwołujący stwierdził, że Wykonawca ten nie miał zamiaru zaoferować ceny z kolumny 6,

jako ceny za wykonanie jednego lub dwóch przeglądów dla jednego urządzenia w zależności

od tego, czy Zamawiający wymagał jednego czy dwóch przeglądów. A. wyjaśnił, jak

zauważył Odwołujący, że celowo wpisał takie ceny w kolumnie 7 Formularza cenowego,

gdyż pomylił się co do wskazania ceny w pozycji 6 i nie uwzględnił w niej dla pozycji 1, 4, 6,

10 i 11 dwóch przeglądów.

Powyższe, zdaniem Odwołującego, dowodzi, że ostateczna cena oferty została

błędnie obliczona przez A. (z przyjęciem błędnych podstaw jej wyliczenia). Jednocześnie, w

ocenie Odwołującego, nie jest możliwe jej poprawienie. Jak zauważył Odwołujący,

oświadczenie w zakresie jednostkowej ceny oferty zostało złożone z dniem otwarcia ofert. W

tym dniu Zamawiający poznał ceny jednostkowe, w tym cenę za dwa przeglądy dla urządzeń

z pozycji 1, 4, 6, 10 i 11 Formularza cenowego. Odpowiednio obliczone ceny (z

uwzględnieniem cen wskazanych w kolumnie 6 i sposobu wyliczenia ceny, określonego w

SIWZ), jak wyjaśnił Odwołujący, powodują obniżenie ceny oferty o 61.131,00 zł brutto.

Wyjaśnienia złożone przez A. nie mogą zmieniać, w opinii Odwołującego, cen

jednostkowych, na podstawie których Zamawiający może ustalić ostateczną cenę oferty. Co

więcej, zdaniem Odwołującego, takie operowanie cenami może budzić podejrzenia co do

manipulacji ceną oferty, gdyż A. obecnie ma świadomość złożenia oferty o najniższej cenie,

niezależnie od tego, czy cena będzie opiewać na kwotę 183.762,00 zł brutto czy 244.893,00

zł brutto.

Odwołujący podniósł, że Wykonawca wyraźnie wskazał, iż cena 183.762,00 zł brutto

nie obejmie pełnego zakresu zamówienia, gdyż nie zostały do niej wliczone drugie przeglądy

techniczne (dla pozycji 1, 4, 6, 10 i 11 Formularza cenowego). Powyższe świadczy, w ocenie

Odwołującego, o istnieniu klasycznego błędu w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89

ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, bowiem do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi

w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę,

wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w SIWZ i przyjęcia

nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nieznajdujących uzasadnienia prawnego

lub w wymaganiach zamawiającego .

Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, jak wyjaśnił Odwołujący, oferty mamy do

czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w

wyliczeniu ceny wszystkich elementów cenotwórczych, wynikających z przepisów prawa

oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji.

Powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego, zaszły w niniejszym postępowaniu w

stosunku do oferty wykonawcy A., wobec czego zarzut zaniechania odrzucenia oferty A. na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest zasadny.

6

3) Zaniechanie wezwania A. do wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny, a w

konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z powodu rażąco

niskiej ceny.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ofertę, która

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia zamawiający

odrzuca. Przepis ten, jak zauważył Odwołujący, ma charakter imperatywny. Ustawodawca,

jak podał Odwołujący, nie pozostawił Zamawiającemu swobody decyzji w tym zakresie, co

oznacza, że zawsze, gdy zostanie złożona oferta z rażąco niską ceną za wykonanie

przedmiotu zamówienia, to zamawiający będzie miał prawny obowiązek odrzucenia takiej

oferty.

Zdaniem Odwołującego, art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnia, czym jest rażąco niska

cena, tj. taka cena, która wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i

budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów. Precyzując, jak podniósł Odwołujący, można powiedzieć, że „za ofertę z rażąco

niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen

rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen

przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,

dostawy, roboty budowlanej” (por. opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych ).

Ponadto, jak zauważył Odwołujący, art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp ustanawia

domniemanie prawne istnienia rażąco niskiej ceny w przypadku, gdy oferta wykonawcy

będzie o co najmniej 30% tańsza od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o

należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Powyższe

domniemanie, jak podał Odwołujący, prowadzi do powstania bezwzględnego obowiązku

wezwania do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w

szczególności co do okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 1 pkt 1 - 5 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego, z sytuacją domniemania złożenia oferty o cenie rażąco

niskiej mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że przy

poprawnym obliczeniu ceny oferty A. przyjmie ona wartość 183.760,00 zł brutto. W

konsekwencji, jak podał Odwołujący, różnica pomiędzy tą ceną a szacunkową wartością

zamówienia brutto wyniesie 32,34%. W przypadku różnicy od średniej arytmetycznej cen

złożonych ofert różnica wyniesie natomiast ok. 20%.

Wobec powyższego, w opinii Odwołującego, w stosunku do ceny oferty A., ustalonej

w sposób uwzględniający oświadczenie tego wykonawcy zawarte w Formularzu cenowym

oraz sposób wyliczenia ceny, określony w SIWZ, należy domniemać istnienie rażąco niskiej

ceny, które A. mogłoby obalić wyłącznie na skutek złożenia wyjaśnień. Tym samym, zdaniem

Odwołującego, Zamawiający bezwzględnie naruszył dyspozycję art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy

7

Pzp i zaniechał wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

Jednocześnie Odwołujący stoi na stanowisku, że niezależnie od treści ewentualnych

wyjaśnień, oferta A. zawiera cenę rażąco niską, bowiem wykonawca ten nie jest w stanie

wykonać zamówienia za cenę wskazaną w Formularzu ofertowym.

Na rażąco niski charakter oferty A. wskazuje, zdaniem Odwołującego, podana w

Formularzu cenowym cena przeglądów technicznych respiratorów wchodzących w zakres

części 1. zamówienia, tj. respiratorów producenta D.A. & C.. K. (pozycje 8 - 12 Formularza

cenowego). Wartość tej usługi, jak zauważył Odwołujący, wynosi 106.333,50 zł brutto, czyli

57,86% wartości oferty A. na część 1. zamówienia.

Odwołujący wyjaśnił, że warunki dokonywania przeglądów technicznych z

wykorzystaniem jedynie oryginalnych części zamiennych potwierdził Zamawiający w

odpowiedzi na pytanie nr 13 do SIWZ, zawarte w wyjaśnieniach z dnia 6 marca 2017 r.: „13.

Pytanie 6: Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dla zapewnienia maksymalnego

bezpieczeństwa pracy personelu medycznego i pacjentów oraz zgodności zapisów z

instrukcji obsługi urządzenia będzie wymagał od wszystkich Wykonawców do

przeprowadzenia przeglądów i napraw użycia tylko oryginalnych części zamiennych.

Odpowiedź: Tak. Zgodnie z zapisami punktu 5 załącznika nr 2b do SIWZ”.

Odwołujący podał, że z racji statusu Odwołującego wobec respiratorów producenta

D.A. & C.K., każdy konkurencyjny wykonawca, który zamierza sprzedawać lub zapewniać

serwis techniczny (w tym przeglądy techniczne) tego sprzętu, musi zwrócić się do

Odwołującego w celu nabycia sprzętu lub oryginalnych części zamiennych. Co więcej, jak

wyjaśnił Odwołujący, wyłącznie w ten sposób inni wykonawcy mogą uzyskać ewentualne

zniżki na ten sprzęt lub oryginalne części zamienne.

Odwołujący podał, że A. nie zwrócił się do Odwołującego o przedstawienie oferty w

tym zakresie. Wobec tego, zdaniem Odwołującego, Przystępujący mógł operować tylko

cenami katalogowymi producenta (podanymi w euro) za części zamienne, niezbędne do

dokonania przeglądów. Przeliczając je na wartość w polskich złotych na dzień składania

ofert, tj. po kursie 4,2505 zł, cena części zamiennych urządzeń objętych przedmiotem

zamówienia, producenta D.A. & C.K. dla A. wynosi ok. 211.126,00 zł i jest wyższa o ok.

27.364,00 zł od prawidłowo obliczonej ceny oferty A..

Ponadto, Odwołujący zauważył, że cena oferty powinna obejmować nie tylko koszt

części zamiennych, ale również koszt wykonania czynności serwisowych, co tym bardziej

potwierdza, zdaniem Odwołującego, że cena kwestionowanej oferty jest rażąco niska. Jak

podał Odwołujący, cena ta nie pokrywa nawet kosztu części zamiennych, nie wspominając o

innych kosztach, choćby osobowych, związanych z przedmiotem zamówienia.

4) Niezgodność treści oferty A. z treścią SIWZ.

8

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie przeprowadził poprawnie czynności

badania i oceny ofert pod kątem zgodności przedmiotu oferty A. z przedmiotem zamówienia.

W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty A.

mimo, że ta nie spełnia wymagań SIWZ.

W opinii Odwołującego, A. nie ma możliwości wykonania przeglądu, zgodnie z

zaleceniami producenta oraz instrukcją obsługi/serwisową, co było wymagane przez

Zamawiającego. Jak podał Odwołujący, Zamawiający wskazywał na to expressis verbis w

pkt 3.1 SIWZ: „Usługi stanowiące przedmiot zamówienia winny być wykonywane zgodnie z

zaleceniami producentów oraz instrukcji obsługi/serwisowej poszczególnych aparatów

określonych w załączniku nr 2a do SIWZ jak i postanowieniami ustawy z dnia 20 maja 2010

r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 876 z późn. zm.)” oraz w § 2 ust. 6 wzoru

umowy: „Usługi stanowiące przedmiot zamówienia winny być wykonywane zgodnie z

zaleceniami producentów oraz instrukcji obsługi/serwisowej poszczególnych aparatów

określonych w załączniku nr 2a do SIWZ jak i postanowieniami ustawy z dnia 20 maja 2010

r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 876 z późn. zm.)”, a także dodatkowo

potwierdził ten wymóg w przytoczonej wcześniej odpowiedzi na pytanie nr 13 do SIWZ,

zawartej w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 6 marca 2017 r.

Odwołujący wyjaśnił, że A. nie może wykonać przeglądu technicznego, zgodnie z

zaleceniami producenta oraz instrukcją obsługi/serwisową, gdyż do tego jest niezbędne

podłączenie aparatu do programu serwisowego, który udostępnia wyłącznie producent.

Odwołujący stoi na stanowisku, że A. nie posiada dostępu do programów serwisowych,

niezbędnych do wykonania przeglądów technicznych aparatów do znieczulania P., aparatów

do znieczulania P. IE oraz respiratora E. V500, wskutek czego nie ma możliwości wykonania

usługi zgodnie z wymaganiami producenta oraz instrukcją obsługi.

Jak podał Odwołujący, producent D.A. & C.K. nie udostępnił wymaganego oprogramowania

wykonawcy A..

Powyższe, zdaniem Odwołującego, dowodzi faktu zaoferowania przez A. usługi

niezgodnej z wymaganiami określonymi w SIWZ, tj. bez wykorzystania niezbędnego

oprogramowania producenta.

5) Przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zdaniem Odwołującego, opisane powyżej naruszenia przepisów ustawy Pzp

wskazują na naruszenie przez Zamawiającego fundamentalnych zasad systemu zamówień

publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

stanowiąc tym samym rażącą obrazę art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,

W szczególności Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, ustanawiając wymagania w

9

SIWZ, musi na etapie badania i oceny ofert być konsekwentny i powinien eliminować

wszelkie braki lub nieścisłości w ofertach, z uwzględnieniem konsekwencji takich działań.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Odwołującego, zachodzi

sytuacja, w której Zamawiający dokonał nienależytego badania i oceny oferty A., czego

skutkiem było zaniechanie poprawienia ceny oferty oraz wezwania do wyjaśnienia rażąco

niskiej ceny, a także odrzucenia oferty A..

W tym miejscu Odwołujący wskazał na uzasadnienie wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 2889/12, w którym Izba stwierdziła, iż

„obowiązek przestrzegania zasady równego traktowania odpowiada samej istocie dyrektyw z

zakresu zamówień publicznych, co oznacza, że wykonawcy muszą być traktowani na równi

tak w chwili wydawania wytycznych do przygotowania ofert, jak i wówczas, gdy oferty te są

oceniane. Nie może bowiem dochodzić do sytuacji, w której zamawiający w stosunku do

jednego z wykonawców stawia wybiórczo pewne wymagania a w stosunku do innych

wykonawców nie podejmuje żadnych działań, nawet gdy złożone dokumenty mogą budzić

wątpliwości. Tego typu działania wyczerpują znamiona naruszenia zasady równego

traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia”.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

W części 13 pkt 13.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że: „Cena oferty to: cena

(przeglądu/przeglądów) jednego aparatu netto pomnożona przez ilość aparatów z

uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT) wynikająca z formularza cenowego

stanowiącego załącznik nr 2a do SIWZ. Ostateczną cenę brutto oferty stanowi wartość

ogółem wynikająca z kolumny nr 10 formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 2a do

SIWZ (będąca sumą wartości brutto dla poszczególnych pozycji) stosownie do części na

którą została złożona oferta”.

„Wykonawca cenę oferty podaje w odpowiednio wypełnionym formularzu oferty i

formularzu cenowym, stanowiących załączniki odpowiednio nr 1 i nr 2a do niniejszej

specyfikacji” (część 13 pkt 13.1 SIWZ).

W wzorze Formularza cenowego, stanowiącego Załącznik nr 2a do SIWZ,

Zamawiający wymagał wypełnienia kolumn 6 – 10.

Przystępujący przedłożył wraz z ofertą Formularz cenowy w zakresie części 1.

zamówienia, którego treść jest następująca:

10

L.p. Przedmiot zamówienia Ilość Cena Wartość Podatek VAT Wartość

sztuk przeglądu/ netto brutto

przeglądów w Nazwa Typ Ilość Stawka Wartość

roku jednego przeglądów

aparatu netto

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

1. Aparat F. 2 7 1 225,00 17 150,00 23% 3 944,50 21 094,50

do znie-

czulania

2. Aparat Z. 1 1 5 000,00 5 000,00 23% 1 150,00 6 150,00

do znie-

czulania

3. Aparat F. 1 2 1 800,00 3 600,00 23% 828,00 4 428,00

do znie-

czulania

4. Aparat P. 2 8 1 325,00 21 200,00 23% 4 876,00 26 076,00

do znie-

czulania

5. Aparat P. 1 15 2 000,00 30 000,00 23% 6 900,00 36 900,00

do znie-

czulania

6. Aparat C. 2 3 825,00 4950,00 23% 1 138,50 6 088,50

do znie-

czulania

7. Parownik V. 1 18 150,00 2 700,00 23% 621,00 3 321,00

8. Respira- O. 1 3 1 800,00 5 400,00 23% 1 242,00 6 642,00

tor

9. Respira- S. 1 8 1 200,00 9 600,00 23% 2 208,00 11 808,00

tor

10. Respira- E. 2 4 825,00 6 600,00 23% 1 518,00 8 118,00

tor D.

E. 11. Respira- 2 30 825,00 49 500,00 23% 11 385,00 60 885,00

tor

12. Respira- E. 1 31 1 400,00 43 400,00 23% 9 982,00 53 382,00

tor

Wartość ogółem: 199 100,00 244 893,00

Pismem z dnia 28 marca 2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, w trybie art.

87 ust. 1 ustawy Pzp, „do wyjaśnienia treści oferty w zakresie Części nr 1, a mianowicie do

odpowiedzi na pytanie:

Czy Zamawiający dobrze rozumie, że w kolumnie nr 6 formularza cenowego w

pozycjach 1, 4, 6, 10, 11, podali Państwo cenę netto jednego przeglądu dla jednego

aparatu, co przy 2 przeglądach rocznie dla każdego z tych aparatów z uwzględnieniem ilości

aparatów określonej w kolumnie nr 5 daje wartość określoną w kolumnie nr 7?

Zamawiający określił, iż w kolumnie nr 6 należy podać cenę przeglądu/przeglądów w

roku jednego aparatu netto, tym samym w pozycjach 1, 4, 6, 10, 11 wartości powinny

11

zawierać cenę za dwa przeglądy rocznie dla jednego aparatu netto co wynika z pozostałych

wartości zawartych w Państwa formularzu cenowym”.

Pismem z dnia 30 marca 2017 r. Przystępujący poinformował, że „Zamawiający dobrze

rozumie, że w kolumnie nr 6 formularza cenowego w pozycjach nr 1, 4, 6, 10, 11 podaliśmy

cenę netto jednego przeglądu dla jednego aparatu, co przy dwóch przeglądach rocznie dla

każdego z tych aparatów z uwzględnieniem ilości aparatów określonej w kolumnie nr 5 daje

wartość określoną przez nas w kolumnie nr 7”.

Pismem z dnia 6 marca 2017 r. Zamawiający, udzielając wyjaśnień dotyczących treści

SIWZ, podał: „13. Pytanie 6: Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dla zapewnienia

maksymalnego bezpieczeństwa pracy personelu medycznego i pacjentów oraz zgodności

zapisów z instrukcji obsługi urządzenia będzie wymagał od wszystkich Wykonawców do

przeprowadzenia przeglądów i napraw użycia tylko oryginalnych części zamiennych.

Odpowiedź: Tak. Zgodnie z zapisami punktu 5 załącznika 2b do SIWZ”.

W części 3 pkt 3.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że: „Usługi stanowiące przedmiot

zamówienia winny być wykonywane zgodnie z zaleceniami producentów oraz instrukcji

obsługi/serwisowej poszczególnych aparatów określonych w załączniku nr 2a do SIWZ jak i

postanowieniami ustawy z dnia 20 maja 2010r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2015 r.

poz. 876 z późn. zm.)”.

Zgodnie zaś z § 2 wzoru umowy „Wykonawca zobowiązuje się w ramach przeglądu

technicznego wykonać wszystkie czynności określone przez producenta oraz instrukcję

obsługi i serwisową” (ust. 6 powołanego wzoru umowy). „Wykonawca zobowiązuje się w

ramach przeglądu technicznego wymienić wszystkie części zamienne oraz materiały

zużywalne wymagane oraz zalecane przez producenta” (ust. 7). „Części zamienne oraz

materiały zużywalne określone w ustępie poprzedzającym wymienianie w ramach umowy

oryginalne, tj. zgodne z fabryczną konfiguracją aparatu oraz zaleceniami instrukcji obsługi,

serwisowej” (ust. 8).

Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z dokumentów oraz zrzutu z ekranu

D.S.C.C. zaoferowanych przez Odwołującego na okoliczność niezgodności treści oferty z

treścią SIWZ stwierdzając, że przedmiotowe dowody po pierwsze, są nieprzydatne dla

rozstrzygnięcia sprawy. Po drugie, nie służą ustaleniu okoliczności wskazywanych przez

Odwołującego, a nadto, zdaniem Izby, nie sposób czynić ustaleń na podstawie wyimków z

dokumentów, co do których nie można stwierdzić nawet, z jakiego dokumentu w istocie

pochodzą i jakiej tematyki dotyczą.

12

W pierwszej kolejności należy podnieść, że skoro Zamawiający nie żądał wykazania

się przez wykonawcę posiadaniem oprogramowania serwisowego na dzień składania ofert,

a więc skoro treścią oferty nie miało być objęte oświadczenie woli co do dysponowania

rzeczonym oprogramowaniem, to nawet, gdyby Przystępujący na dzień składania ofert

rzeczonego oprogramowania nie posiadał, niemożliwym byłoby stwierdzenie niezgodności

treści oferty z treścią SIWZ. Brak dysponowania rzeczonym oprogramowaniem w sytuacji,

gdyby ono okazało się niezbędne do zrealizowania zamówienia, mogłoby mieć wpływ na

wykonanie umowy, jednakże konsekwencje powyższego należałoby ocenić na gruncie

obowiązującej strony umowy, a nie na etapie oceny ofert.

Dalej wskazać należy, że nawet gdyby przeprowadzić rzeczone dowody, to w ocenie

Izby, ustalenia mogą być czynione wyłącznie na podstawie określonego dokumentu, czy też

jego fragmentów, pod warunkiem, że nie budzi wątpliwości, z jakiego dokumentu rzeczone

wyimki pochodzą i jakiej problematyki dotyczą. Należy przypomnieć Odwołującemu, że

zapewnienie, iż określona treść pochodzi z danego dokumentu i dotyczy określonego tematu

nie może zastępować dowodu z dokumentu. Dokonanie konkretnych ustaleń w zakresie

przeglądów technicznych danego urządzenia wymaga sięgnięcia do instrukcji obsługi tego

urządzenia, która jest aktualna i na podstawie struktury i treści tego dokumentu można mieć

pewność, że wyimek z tego tekstu dotyczy przeglądów właśnie. Odwołujący nie

zagwarantował powyższego, stąd też Izba uznała, że niemożliwym jest przeprowadzenie

rzeczonych dowodów również z przyczyn formalnych.

W tym kontekście zwraca uwagę fakt, że Odwołujący posługuje się fragmentami

rzekomej instrukcji choć, w ocenie Izby, na przeszkodzie przedstawienia całego dokumentu

nie stoi okoliczność (która de facto nie ma znaczenia, bowiem inicjatywa dowodowa obciąża

Odwołującego, a obszerność dokumentu tej inicjatywy nie ogranicza), że przetłumaczenie

dokumentu, który liczy około 400 stron, jest bardzo pracochłonne. Trudno sobie wyobrazić,

żeby producent urządzenia, którego reprezentuje w Polsce Odwołujący, funkcjonując na

rynku polskim, nie dysponował instrukcją obsługi w języku polskim. W tych okolicznościach,

tym większe wątpliwości Izby budzą przedstawione rzekome instrukcje (ich

fragmentaryczność), co dodatkowo, w ocenie Izby, stoi na przeszkodzie przyjęciu ich za

wiarygodne. Zdaniem Izby, Odwołujący zaofiarował jedynie fragmenty jakiś dokumentów po

to, aby stworzyć wrażenie, że potwierdzają tezy formułowane przez niego.

Na marginesie zauważyć należy, że nawet gdyby przeprowadzić dowód z rzeczonych

dokumentów, to nie sposób na ich podstawie ustalić, że wykonanie przeglądu aparatów E. i

P. wymaga dysponowania spornym programem serwisowym. W istocie bowiem nie

wiadomo, czy test działania i stanu technicznego, a także funkcjonowania (aparat E.) oraz

test serwisowy (aparat P.) należy utożsamiać z przeglądem technicznym urządzenia.

Równie dobrze mogą być to testy dokonywane przez operatora urządzenia.

13

Poza tym zwraca uwagę zastrzeżenie (dotyczące aparatu P.), że przedstawiona

część dokumentu zawiera informacje, iż wyłącznie tryb serwisowy zamknięty wymaga

skorzystania z oprogramowania serwisowego, a contrario tryb otwarty tego nie wymaga.

Zaś, Odwołujący nie wykazał, z jakim trybem mamy do czynienia w przypadku aparatu P..

Jeśli idzie o zrzut z ekranu D.S.C.C., w zakresie dotyczącym oprogramowania, to z

przedmiotowego dokumentu wynika jedynie tyle, że istnieje oprogramowanie H., ale to wcale

nie dowodzi, że oprogramowanie to jest niezbędne dla wykonania przeglądu technicznego

urządzenia.

Dowód z zrzutu z ekranu D.S.C.C. obrazujący listę klientów nie może być przyjęty,

gdyż nie został przedstawiony wraz z tłumaczeniem na język polski (§ 19 ust. 3

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań – t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 964 ze zm.)

Izba oddaliła wniosek dowodowy w przedmiocie przeprowadzenia dowodu z tabeli

przedstawiającej, według Odwołującego, poprawnie wypełniony Formularz cenowy przez

Przystępującego, uznając, że jest on nieprzydatny dla rozstrzygnięcia przedmiotowej

sprawy. Nadto, stanowi on przedstawienie stanowiska Odwołującego w sprawie, które co

więcej, nie znajduje uzasadnienia.

Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z dokumentu z dnia 12 lipca 2011 r.

pochodzącego z Ministerstwa Zdrowia uznając go za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia

sprawy. Teza dowodowa nakreślona przez Przystępującego zmierzała do ustalenia

okoliczności, które nie mają żadnego znaczenia dla niniejszej sprawy.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

1) Zaniechanie poprawienia ceny oferty A..

W ocenie Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp okazał się

nieuzasadniony. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że w pojęciu „oczywistej omyłki

rachunkowej” mieszczą się takie sytuacje, w których działanie arytmetyczne dotknięte jest

błędem. Oczywistość tej omyłki powoduje, że dla przeciętnego człowieka nie budzi

wątpliwości, że wynik określonego działania matematycznego został określony wadliwie.

Powodem tej wadliwości jest omyłka w wykonywaniu obliczeń lub w sposobie

przeprowadzenia działania matematycznego.

Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, że z tego

rodzaju omyłką nie mamy do czynienia. Analiza spornego Formularza cenowego prowadzi

do wniosku, że określenie wartości netto przez Przystępującego, uwzględniając zasady

ustalania wyniku działania matematycznego, jakim jest iloczyn, nastąpiło prawidłowo.

Zwrócić bowiem należy uwagę, że w rzeczonym Formularzu Zamawiający nie podał, w jaki

14

sposób ma być obliczona wartość netto, jednakowoż uwzględniając treść zawartej tam

tabeli, dla przeciętnego człowieka nie ulega wątpliwości, jakie jej elementy stanowią jej

mnożną i mnożnik. Mianowicie, iloczynem jest cena przeglądu jednego aparatu netto

pomnożona przez ilość przeglądów i ilość sztuk tego aparatu (kolumny 4, 5 i 6). Podana

przez Przystępującego wartość netto jest wynikiem tak przeprowadzonego działania.

Zdaniem Odwołującego, wynik ten powinien stanowić iloczyn kolumny 5 i 6

przedmiotowego Formularza, gdyż pkt 13.2 SIWZ wskazuje, że ceną oferty jest cena

przeglądu/przeglądów jednego aparatu netto pomnożona przez ilość aparatów z

uwzględnieniem podatku VAT. Powyższe prowadzi do wniosku, w opinii Odwołującego, że w

kolumnie 6 Formularza cenowego należało podać cenę netto za wszystkie przeglądy

danego aparatu w roku i tak uzyskaną cenę pomnożyć przez ilość sztuk aparatu.

W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że przywołane postanowienie SIWZ nie odnosi

się do sposobu wypełnienia kolumny 6 Formularza cenowego, a określa, w jaki sposób

należy ustalić cenę. Podkreślenia wymaga, że ceną oferty ma być cena przeglądu lub

przeglądów danego aparatu, sposobu której ustalenia Zamawiający nie określa (ale dla

przeciętego człowieka jasnym jest, że w przypadku, kiedy wykonany będzie więcej niż jeden

przegląd, cena przeglądów stanowić będzie iloczyn ceny jednostkowej za jeden przegląd

aparatu i ilości przeglądów) przemnożona przez ilość aparatów, którą to instrukcję

zastosował Przystępujący, ustalając cenę oferty.

Natomiast z przywołanego postanowienia SIWZ absolutnie nie wynika, że wartość

netto stanowi iloczyn kolumny 5 i 6 tabeli, zawartej w Formularzu cenowym. Jakkolwiek opis

kolumny 6 mógłby wskazywać, że należy tam podać cenę przeglądów (wszystkich) netto

danego aparatu w roku, to treść kolumny 4, wskazująca na ilość przeglądów, wydaje się ten

wniosek podważać. Wobec czego, zdaniem Izby, należy przyjąć, że przemnożenie kolumny

5 i 6 (w przypadku podania ceny netto za wszystkie przeglądy danego aparatu w roku) albo

4, 5 i 6 (w przypadku podania ceny netto za jeden przegląd danego aparatu) Formularza

cenowego będzie stanowił poprawnie ustaloną wartość netto (zgodnie z zasadami

matematyki, w sytuacji braku wytycznych Zamawiającego, że wartość netto stanowi iloczyn

kolumny 5 i 6) i w konsekwencji wartość brutto.

Dostrzeżenia wymaga, że analiza spornego Formularza cenowego nie pozostawia

wątpliwości, iż Przystępujący podał w kolumnie 6 cenę za jeden przegląd danego aparatu,

na co wskazuje sposób ustalenia wartości netto, co powoduje, że wyjaśnienia

Przystępującego złożone w tym przedmiocie mają charakter wtórny, bowiem można to

stwierdzić na podstawie rzeczonego Formularza. W tej sytuacji, o jakimkolwiek podwojeniu

wartości netto w pozycjach 1, 4, 6, 10, 11 Formularza cenowego nie może być mowy (na

skutek przemnożenia wartości z kolumn 4, 5 i 6), bowiem cena podana w kolumnie 6 nie

stanowi ceny wszystkich przeglądów danego aparatu, ale jednego przeglądu. Tym samym, z

15

jakimkolwiek manipulowaniem ceną, na skutek złożonych wyjaśnień, nie mamy do czynienia.

Dodatkowo podkreślenia wymaga, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, z wyjaśnień nie

wynika, że Przystępujący popełnił jakikolwiek błąd w obliczeniu ceny.

Reasumując, stwierdzić należy, że stanowisko Odwołującego, iż „Zamawiający

powinien poprawić cenę tej oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie

wartości określonej w kolumnie 7, 9 i 10 formularza cenowego, przyjmując jako podstawę

wyliczeń cenę wskazaną w kolumnie 6 oraz sposób jej wyliczenia wskazany w SIWZ”

pokazuje, że osią sporu jest ustalenie, jaka cena powinna być zawarta w kolumnie 6

Formularza cenowego i jaka jest w ofercie Przystępującego, a elementem wtórnym do

powyższego jest wynik działania matematycznego, jakim jest ustalenie wartości netto i

brutto. Powyższe wprost wskazuje, że o oczywistej omyłce rachunkowej nie może być

mowy. Sposób ustalenia ceny, tym bardziej z uwzględnieniem postanowień SIWZ, przeczy

bowiem oczywistości omyłki rachunkowej.

2) Zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na błąd w obliczeniu

ceny.

W ocenie Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp okazał się

chybiony. W tym przedmiocie aktualność zachowują rozważania Izby uczynione powyżej.

Zgodnie z pkt 13.2 SIWZ cenę ofert stanowi cena netto przeglądu bądź przeglądów

jednego aparatu pomnożona przez ilość aparatów, z uwzględnieniem podatku VAT.

Zdaniem Izby, nieuprawnione jest twierdzenie, że cena przeglądów zawarta jest w kolumnie

6 tabeli Formularza cenowego, bowiem wbrew twierdzeniom Odwołującego, na powyższe

nie wskazują przywołane postanowienia SIWZ.

Nie ulega zaś wątpliwości, że cena przeglądów jednego aparatu to iloczyn ceny

jednostkowej przeglądu i ilości przeglądów i jakkolwiek Przystępujący w kolumnie 6 tak

obliczonej ceny nie przedstawił, bowiem nie sposób nawet wyprowadzić takiego obowiązku,

to analiza rzeczonej tabeli potwierdza, że Przystępujący w podany sposób ustalił cenę

przeglądów, którą następnie pomnożył przez ilość sztuk danego aparatu. Powyższe

pokazuje, że cena uzyskana przez Przystępującego jest wynikiem przemnożenia ceny netto

przeglądu/przeglądów jednego aparatu (poprawnie ustalona cena przeglądów, choć

niezobrazowana w kolumnie 6, o czym była mowa wyżej) przez ilość aparatów, przy

uwzględnieniu podatku VAT.

Poprawność obliczenia spornej ceny potwierdza, że cena oferty obejmuje cenę za

cały przedmiot zamówienia. Przystępujący oszacował bowiem cenę przeglądu każdego z

aparatów, uwzględnił ilość dokonywanych przeglądów w roku, w odniesieniu do każdego z

aparatów i ilość aparatów danego rodzaju. Powyższe wprost wynika z analizy tabeli zawartej

w Formularzu cenowym.

16

Twierdzenie Odwołującego, że w kolumnie 6 przedmiotowej tabeli zawarta jest cena

przeglądu bądź przeglądów, które należy wykonać w danym roku nie znajduje absolutnie

uzasadnienia w rzeczonym Formularzu cenowym. Sposób ustalenia wartości netto przez

Przystępującego wyraźnie wskazuje bowiem, że w kolumnie 6 podana jest cena

jednostkowa netto za jeden przegląd, co nawet gdyby przyjąć, iż w kolumnie tej należało

podać cenę za wszystkie przeglądy, które mają być wykonane w ciągu roku w odniesieniu

do danego urządzenia, nie powoduje, że wartość netto, a w konsekwencji i wartość brutto, a

także podatek VAT ustalone zostały wadliwie. Wartość netto poszczególnych pozycji stanowi

bowiem cenę jednostkową netto pomnożoną przez ilość przeglądów i ilość aparatów albo w

uproszczeniu wartość przeglądów pomnożoną przez ilość aparatów. Przy czym nie należy

zapominać, że cena przeglądów to cena jednostkowa przeglądu i ilości przeglądów.

Sposób obliczenia ceny przez Przystępującego odpowiada podanym regułom,

wynikającym z zasad matematyki, zaś sposób przedstawienia tych wartości, stanowiących

podstawę działania, w szczególności ceny przeglądów, ma charakter wtórny, przy

zaproponowanym przez Zamawiającego układzie tabeli w Formularzu ofertowym, dla oceny

poprawności wykonanego działania matematycznego.

Dla obliczenia ceny nie ma bowiem znaczenia, czy przemnożymy wartości z kolumn

4, 5 i 6 (jeśli podana jest cena za jeden przegląd) czy z 5 i 6 (w przypadku podania ceny za

wszystkie przeglądy) w poszczególnych pozycjach Formularza, uzyskany wynik w obu

przypadkach będzie prawidłowy. Kwestionowanie sposobu uzyskania wyniku, jeśli jeden z

nich jest zastosowany, nie może prowadzić zatem do wniosku, że mamy do czynienia z

błędem w obliczeniu ceny.

W ocenie Izby, domaganie się przyjęcia przez Odwołującego, że w spornych

pozycjach Formularza cenowego w kolumnie 6 podana jest cena wszystkich przeglądów

danego aparatu nie tylko nie ma uzasadnienia w pkt 13.2 SIWZ, ale co istotniejsze, nie

znajduje podstaw w treści samej tabeli. Analiza wartości netto jasno bowiem dowodzi, że w

kolumnie 6 Przystępujący we wszystkich pozycjach podał ceny jednostkowe netto za jeden

przegląd.

W tych okolicznościach stanowisko Odwołującego nie zasługuje więc na ochronę,

zmierza bowiem do przyjęcia oświadczenia woli Przystępującego o treści, która nie wynika z

rzeczonego Formularza cenowego. Z całą mocą raz jeszcze należy bowiem podkreślić, że

przedmiotowy Formularz w kolumnie 6 w spornych pozycjach nie odzwierciedla ceny

przeglądów, jak chciałby tego Odwołujący.

3) Zaniechanie wezwania A. do wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny, a w

konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z powodu rażąco

niskiej ceny.

17

Zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnienia w przedmiocie rażąco

niskiej Odwołujący opiera na twierdzeniu, że cena oferty Przystępującego została podana

błędnie, a uwzględniając rzeczoną, jak podał Odwołujący, oczywistą omyłkę rachunkową,

aktualizują się okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp.

Stwierdzenie przez Izbę, że cena oferty Przystępującego została obliczona w sposób

prawidłowy powoduje, że zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp w

zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jest chybiony.

Twierdzenia Odwołującego, że cena oferty Przystępującego ma charakter rażąco

niski, a to z uwagi na fakt, że uwzględniając konieczność dokonania jej poprawienia i

przyjęcia cen katalogowych za oryginalne części zamienne w odniesieniu do respiratorów

produkcji D.A. & C.K. mamy do czynienia z niedoszacowaniem przedmiotu zamówienia, są

przynajmniej przedwczesne. Nie jest bowiem możliwe stwierdzenie rażąco niskiej ceny bez

uprzedniego wezwania doc wyjaśnienia w tym przedmiocie (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).

Odwołujący zaś w odniesieniu do powyższych okoliczności nie domagał się wezwania

Przystępującego do wyjaśnień, ale odrzucenia jego oferty z powodu rażąco niskiej ceny

właśnie.

Na marginesie należy jedynie wskazać, że jakkolwiek obowiązek użycia oryginalnych

części zamiennych nie budzi wątpliwości, to już obowiązek nabycia tych części od

Odwołującego, biorąc pod uwagę zasadę swobodnego przepływu towarów w Unii

Europejskiej, jest wątpliwy. Przystępujący mógł więc skorzystać z innego dostawcy tychże

części, a zatem nieuprawione jest twierdzenie Odwołującego, że skoro nie zwrócił się do

Odwołującego o przygotowanie oferty w tym przedmiocie, to możliwe jest zastosowanie

wyłącznie cen katalogowych producenta. Dodatkowo, należałoby wykazać, jakie części

zamienne i w których aparatach należałoby wymienić, o czym Odwołujący nawet nie

wspomniał, nie mówiąc już o wykazaniu powyższego. Z tych przyczyn zarzut naruszenia

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należało

uznać za nieuzasadniony.

4) Niezgodność treści oferty A. z treścią SIWZ.

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może zostać stwierdzona, jeśli treść oferty

nie obejmuje swym zakresem przedmiotu spełnienia albo sposób jego spełnienia jest inny

niż wymagał tego zamawiający.

W niniejszej sprawie Odwołujący swój zarzut opiera na twierdzeniu, że Przystępujący

nie może wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z zaleceniami producenta oraz

instrukcją obsługi/serwisową, gdyż do tego niezbędne jest posiadanie programów

serwisowych, do których dostępu Przystępujący nie ma. Powyższe twierdzenie wyraźnie

18

wskazuje, że Odwołujący nie tyle dopatruje się niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, ile

podejrzewa, że realizacja zamówienia przez Przystępującego nie będzie możliwa.

Jednakowoż, jeśliby do tego doszło, to konsekwencje niewykonania czy też nienależytego

wykonania zamówienia określa umowa, a nie ustawa Pzp. Stąd też nieuprawione jest

domaganie się przez Odwołującego odrzucenia oferty Przystępującego, na podstawie

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w oparciu o okoliczności przyszłe i niepewne.

Podkreślenia wymaga, że skoro Zamawiający nie zobowiązał wykonawców do

dysponowania programami serwisowymi na dzień składania ofert i wykazania tego faktu,

oznacza to, że nawet gdyby Odwołujący przedmiotowych programów nie posiadał w

przypadku, gdy ich posiadanie jest w ogóle potrzebne, to powyższe nie stanowi podstawy do

odrzucenia oferty Odwołującego. Jeśli zaś prawdą jest, czego Odwołujący nie wykazał, że

możliwość wykonania przedmiotu zamówienia warunkowana jest posiadaniem rzeczonych

programów, to nie można wykluczyć, że programy te Przystępujący nabędzie, co jak

przyznał Odwołujący, nie jest niemożliwe.

5) Przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W ocenie Izby, skoro Odwołujący naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców upatrywał w naruszeniu ww. przepisów, to brak potwierdzenia

tychże naruszeń czyni zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp chybionym.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od

odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika

Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł, koszty dojazdu na rozprawę pełnomocników

Zamawiającego w kwocie 555,14 zł i opłatę skarbową od pełnomocnictw w wysokości 51,00

zł .

Przewodniczący: ………………………

19