KIO 803/17

Sygn. akt: KIO 803/17

WYROK

z dnia 11 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Członkowie : Jolanta Markowska

Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2017 r. r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę - M.W. S.A., (...) w

postępowaniu prowadzonym przezzamawiającego – Gminę Błonie, ul. Rynek 6, (05-870

Błonie),

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.G.B. Sp. z

o.o., Sp. k., A. Sp. z o.o., (...),zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwolanie;

2. Kosztami postępowania obciążawykonawcęM.W. S.A., (...)i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20. 000zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.W. S.A., (...)

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądzana rzecz zamawiającego - Gminy Błonie, ul. Rynek 6 (05-870 Błonie) od

wykonawcy M.W. S.A., (...) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 803/17

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez

wykonawcę - M.W. S.A. z siedzibą w W. [Odwołujący], którego przedmiotem jest „Budowa

Centrum Sportu w Błoniu jako „Wielofunkcyjnego kompleksu sportowo - rekreacyjnego

obejmującego budynek hali sportowo - widowiskowej, budynek krytego basenu wraz z

zapleczem techniczno-socjalnym, rekreacyjno-treningowym oraz pozostałą infrastrukturą

towarzyszącą";”. Zdaniem wnoszącego odwołanie, Zamawiający - Gmina Miejska w

Błoniunaruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz.

U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp] z uwagi na:

(1) zaniechanie z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp odrzucenia oferty wykonawcy

Konsorcjum firm, w skład którego wchodzą: A.G.B. sp. z o.o., Sp. k. (lider) i A. sp. z o.o.

(partner), zwanego dalej „Konsorcjum A.", jako niezgodnej z ustawą Pzp oraz nie

odpowiadającej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ", z

powodu istotnej zmiany treści oferty dokonanej przez tego wykonawcę w wyniku

uzupełnienia dokumentów z dnia 10:04.2017 r., a polegającej na zmianie treści oświadczenia

woli (oferty) w zakresie podwykonawców, na zasoby których wykonawca ten będzie się

powoływał na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp;

(2) zaniechanie z naruszeniem art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2

oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 (ewentualnie pkt 17) ustawy Pzp oraz art 26 ust. 3 ustawy Pzp

wykluczenia wykonawcy Konsorcjum A., pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdz. V.2.3. lit. a/ i b/ SIWZ, tj.

określonego przez Zamawiającego warunku dotyczącego zdolności technicznej lub

zawodowej w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy polegającego na wykazaniu

się m. in. wykonaniem 1 basenu o niecce ze stali nierdzewnej o powierzchni lustra wody

minimum 300m2 o wartości minimum 25 mln zł brutto oraz w zakresie potencjału kadrowego

w odniesieniu do wykazania się dysponowaniem osobą mającą spełniać sformułowane przez

Zamawiającego wymagania dla kierownika robót telekomunikacyjnych:

(3) zaniechanie z naruszeniem art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt

1 i 2 i art. 22a ust. 2-4 ustawy Pzp, wykluczenia Konsorcjum A., pomimo że wykonawca ten

wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki,

udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub

zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy polegającego na wykonaniu 1 basenu o

niecce ze stali nierdzewnej o powierzchni lustra wody minimum 300m2 i wartości minimum

25 mln zł brutto;

(4) zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum A., pomimo że wykonawca ten nie

wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. V.2.2. 'lit. a/

3

SIWZ, tj. określonego przez Zamawiającego warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i

finansowej w zakresie wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności

kredytowej w wysokości 20 mln zł;

(5) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu

wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum A., mimo że oferta

tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a sam podmiot podlega wykluczeniu z postępowania,

co potwierdza naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący mając na uwadze powyższe zarzuty wniósł o:

(1) uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie

czynności wyboru oferty Konsorcjum A. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; b)

dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, a w jej następstwie - nakazanie

Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy

Pzp jako niezgodnej z ustawą i na podstawie art. 89 ust lpkt 2 ustawy Pzp jako

nieodpowiadającej treści SIWZ, c) względnie - w przypadku nieuznania zarzutów w zakresie

art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, wykluczenie tego wykonawcy z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 (lub pkt 17) ustawy

Pzp z powodu niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i

niewykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie doświadczenia zawodowego

wykonawcy, bez możliwości wezwania Konsorcjum A. do uzupełnienia dokumentów w trybie

art. 26 ust 3 ustawy Pzp z uwagi na podanie informacji nieprawdziwych i w konsekwencji -

nakazanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp jako złożonej

przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu, a w przypadku nieuznania

zarzutu w zakresie zaniechania wykluczenia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 (lub pkt 17)

ustawy Pzp: d) nakazanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art.24

ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. z art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 oraz art. 22a ust 2-4 ustawy Pzp

z powodu niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i niewykazania

braku podstaw do wykluczenia w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy, z

zastrzeżeniem braku możliwości wezwania Konsorcjum A. do uzupełnienia dokumentów na

podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt wyczerpania tego trybu w tym zakresie z

powodu dokonanego już wcześniej samouzupełnienia; e) nakazanie wykluczenia tego

wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. z art.

22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z powodu niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w

postępowaniu i niewykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie wykazania się

dysponowaniem kierownikiem robót telekomunikacyjnych o wymaganych uprawnieniach

budowlanych oraz posiadaniem wymaganej zdolności finansowej, z zastrzeżeniem

możliwości wezwania Konsorcjum A.do uzupełnienia dokumentów w trybie art 26 ust. 3

4

ustawy Pzp w odniesieniu do kierownika robót telekomunikacyjnych i wykazanej zdolności

finansowej.

Wniósł także o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego

według norm przepisanych. Stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż

złożył ofertę w postępowaniu sklasyfikowaną na drugim miejscu, co oznacza, że w

przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum A., za najkorzystniejszą powinna zostać uznana

oferta Odwołującego. Wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego,

oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji

Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieudzielenia mu zamówienia.

W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał:

I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp:

Zgodnie z pkt 8 b formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, Zamawiający

wymagał podania przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie informacji o

podwykonawcach (część/zakres przedmiotu zamówienia, nazwy podwykonawców), na

zasoby których wykonawca powoływał się będzie na zasadach określonych w art. 22a ust. 1

ustawy Pzp w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których

mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie, stosownie do postanowień pkt 1 lit. b/

Rozdziału VII SIWZ („Oświadczenia i dokumenty składane przez Wykonawcę z ofertą").

wykonawca, który powoływał się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku

istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia oraz spełnienia w zakresie, w jakim powołuje

się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, zobowiązany był do złożenia

Oświadczenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: JEDZ")

dotyczącego tych podmiotów. Z treści formularza oferty złożonego przez Konsorcjum A.

wynika jednoznacznie, że wykonawca ten nie będzie korzystał z udziału podwykonawców,

na których zasoby powoływał się będzie w oparciu o art. 22a ustawy Pzp w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1

ustawy Pzp. Wykonawca ten w formularzu oferty, bezspornie stanowiącym jej treść, dokonał

w tym zakresie złożenia jednoznacznego oświadczenia woli poprzez wykreślenie właściwej

części powołanego punktu formularza. Do formularza oferty na etapie składania ofert nie

dołączono też żadnego formularza JEDZ dla podmiotu udostępniającego potencjał na

zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp w tym zakresie. Zgodnie z Rozdz. XII pkt 3

SIWZ zawartość oferty (jej treść) stanowią zarówno formularz oferty (zał. nr 1 do SIWZ), jak i

dokument lub dokumenty JEDZ, wymagane zgodnie z treścią S1WZ, sporządzone na

wzorze stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. Formularze stanowiące załączniki: do SIWZ

winny zachować formę i treść ustaloną przez Zamawiającego (Rozdz. XII pkt 2 lit. f) SIWZ).

Zamawiający w dniu 04.04.2017 r. w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum A.

do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

5

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, czyli do przedłożenia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do

wykluczenia. Konsorcjum A. udzieliło odpowiedzi na wezwanie 06.04.2017 r., przedstawiając

m.n. Wykaz robót obejmujący 3 zadania inwestycyjne mające potwierdzać spełnianie

warunków udziału w postępowaniu, z których wszystkie stanowią potencjał własny tego

wykonawcy. W związku z tą odpowiedzią Zamawiający w dniu 07.04.207 r., na podstawie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum A. do uzupełnienia dokumentów i złożenia

wyjaśnień w odniesieniu do wykazanych w ramach przedstawionego pierwotnie Wykazu

robót inwestycji, w tym do podania wartości brutto dotyczącej wykonania basenu na zadaniu

wykazanym w pozycji 1.Wykonawca w dniu 10.04.2017 r. udzielił odpowiedzi, w której poza

wyjaśnieniem, przedstawił uzupełniony o kolejną (nową) inwestycję Wykaz robót, która nie

stanowi zasobu własnego wykonawcy, lecz potencjał podmiotu trzeciego, na którego zasoby

wykonawca ten zamierza powoływać się na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp.

Dołączono doń również oświadczenie JEDZ oraz zobowiązanie pisemne, w którym ujęto

zakres robót powierzonych do wykonania podwykonawcy w zakresie wykonania technologii

basenowej, wentylacji i klimatyzacji oraz niecek, co nie znajduje odzwierciedlenia w

uprzednio złożonym formularzu ofertowym.

Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum A. dokonując uzupełnienia dokumentów, w

ramach którego wprowadziło do Wykazu robót nową inwestycję, która stanowi potencjał

podmiotu trzeciego, tj. P.B.P. „C. - K. S.A., zwanego dalej „C.”, dokonało niedopuszczalnego

w świetle ustawy Pzpsamouzupełnienia wprowadzając do oferty nowego podwykonawcy,

którego zasób miałby potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu zakresie

doświadczenia wykonawcy. Tym samym - dokonał niedopuszczalnej w świetle przepisów

ustawy Pzp zmiany treści oferty.

Odwołujący podkreślił, że uznanie przez Zamawiającego powyższych czynności wykonawcy,

które spowodowały zmianę treści oświadczenia woli (oferty), za dopuszczalne, bezspornie

narusza przepisy ustawy Pzp i determinuje spełnienie przesłanek odrzucenia oferty

Konsorcjum A. zarówno na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp

jako niezgodnej z ustawą, jak i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako

nieodpowiadającej treści SIWZ z powodu wprowadzenia istotnej zmiany treści oferty.

Ponadto stwierdził, że niezależnie od wad formalnych złożonego zobowiązania pisemnego

(treść zobowiązania nie odpowiada rygorom przepisów ustawy Pzp i nowych aktów

wykonawczych po nowelizacji) oraz niemożności udostępnienia potencjału w tym zakresie

przez C., zachowanie Konsorcjum A. należy uznać za złożenie nowej oferty, istotnie

zmieniającej pierwotnie złożone w formularzu ofertowym oświadczenie woli tego wykonawcy

co do sposobu realizacji zamówienia, które w świetle art. 22a ust 6 ustawy Pzpjest

absolutnie niedopuszczalne. Zdaniem Odwołującego, na gruncie przepisów ustawy Pzp po

6

nowelizacji, oferta wykonawcy w tym zakresie nie może ulec zmianie. Wskazał, że zgodnie z

art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja

ekonomiczna lub finansowa podmiotu, o którym, mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia

przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów

podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez

zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał

się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności

techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust 1.

W świetle powołanego przepisu nie jest więc możliwe „wprowadzenie" do oferty nowego

podwykonawcy, na którego zasoby wykonawca będzie się powoływał w celu potwierdzenia

warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wcześniej nie deklarowano korzystania z

potencjału podmiotów trzecich. W pierwszej, możliwość żądania od wykonawcy podjęcia

czynności określonych w punktach 1 i 2 powołanego przepisu jest działaniem ściśle

zastrzeżonym dla Zamawiającego (a nie wykonawcy w drodze samouzupełnienia) i odnosi

się wyłącznie do sytuacji, w której w pierwotnie złożonej ofercie powołano się na potencjał

podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Oznacza to, że Zamawiający mógłby dokonać takiego wezwania wyłącznie w przypadku

gdyby Konsorcjum A. posłużyło się potencjałem podmiotu trzeciego w pierwotnie złożonej

ofercie, co w tej sytuacji nie miało miejsca. Dokonane w dniu 10.04.2017 r. wezwanie w

trybie aft. 2ó ust. 3 ustawy Pzp nie mogło więc stanowić wezwania do uzupełnienia

dokumentów w sposób sprzeczny z art. 22a ust ó ustawy Pzp. Po drugie, pkt 1 powołanego

przepisu wyraźnie mówi o „zastąpieniu” podmiotu lub podmiotów i mogą nimi być wyłącznie

podmioty, o których mowa w ust. 1 artykułu 22a ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego,

racjonalny ustawodawca całkowicie świadomie przewidział możliwość dokonania zmiany

podwykonawcy wyłącznie w przypadku, gdy jego potencjał podlegał udostępnieniu na

zasadach określonych w art. 22a ust 1 ustawy Pzp. Przepis art. 22a ust ó ustawy Pzp nie

daje zatem możliwości bezrefleksyjnego wprowadzania do oferty nowego podwykonawcy, na

którego potencjał jako podmiotu trzeciego postanowił się powołać wykonawca na zasadach

określonych w art. 22a ust 1 ustawy Pzp, wskazując, mu jednocześnie w zobowiązaniu

pisemnym zakres udziału w realizacji robót, który nie został przewidziany w pierwotnie

złożonej ofercie. Jego zdaniem, przedmiotowy stan faktyczny wykracza jednoznacznie poza

zakres dopuszczalności ustawowej zakreślony w art. 22a ust ó ustawy. Powołany przepis nie

przewiduje bowiem sytuacji, w której w przypadku pierwotnego braku powoływania się na

potencjał podmiotu trzeciego mającego pełnić rolę podwykonawcy w realizacji zamówienia,

możliwe byłoby dokonanie takiej zmiany treści oferty, która pozwoliłaby na wprowadzenie do

realizacji nowego podmiotu jako podwykonawcy, który de facto nie będzie zastępował innego

podmiotu, lecz przejmował do podwykonawstwa zakres robót, który miał być realizowany

7

siłami własnymi przez wykonawcę lub podwykonawcę nie udostępniającego potencjału w

trybie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił, że takie rozwiązanie, polegające na

wprowadzeniu istotnej zmiany treści oferty w zakresie podwykonawstwa, które stoi w

sprzeczności z art. 22a ust. ó ustawy Pzp, nie znalazło swojego uregulowania w

postanowieniach SIWZ. Tym samym, działanie wykonawcy, jako sprzeczne z

postanowieniami SIWZ, winno się ze zdecydowaną ze spotkać reakcją strony

Zamawiającego i zdeterminować odrzucenie oferty tego wykonawcy, jako nieodpowiadającej

treści SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Reasumując stwierdził, że

Zamawiający w tych okolicznościach powinien odrzucić ofertę Konsorcjum A. na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jako niezgodną z ustawą oraz nie

odpowiadająca treści SIWZ.

II. Zarzut naruszenia art.24 ust.1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w

zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy

Zgodnie z SIWZ - (Rozdz. V pkt2.3.lit.a) SIWZ) Zamawiający wymagał, aby wykonawca

wykazał się, że „wykonał w okresie ostatnich sześciu lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:

- 1 basen o niecce ze stali nierdzewnej o powierzchni lustra wody min. 300m2 i wartości

min.25 mln PLN brutto,

- 1 halę sportową, sportowo - widowiskową lub widowiskową o kubaturze 15.000m3 i

wartości min. 10 mln PLN brutto."

Konsorcjum A. w Wykazie robót budowlanych, złożonym 06.04.2017 r. [w odpowiedzi na

wezwanie z dnia 04.04.2017 r.] przedstawiło trzy zadania, z których dwa, ujęte w poz. 1 i 2

przedstawione zostały na potwierdzenie spełniania warunku udziału w zakresie tiret

pierwszego, tj. w zakresie wykazania się wykonaniem 1 basenu o niecce ze stali nierdzewnej

o powierzchni lustra wody min 300m2 i wartości mln. 25 mln PLN brutto. Zdaniem

Odwołującego zarówno zadanie wykazane w poz. 1 jak i poz. 2 nie spełnia wymagań, co

powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw.

z art. 22 ust.l pkt 1 i 2 ustawy Pzp

Odnosząc się do zadania w poz. 1 Wykazu (Budowa Centrum Sportu i Rekreacji

„Olender" w Wielkiej Nieszawce), Odwołujący wskazał, że zarówno z treści Wykazu, jak i z

brzmienia dołączonego dokumentu referencyjnego, mającego stanowić dowód

potwierdzający należyte wykonanie zamówienia, nie wynika potwierdzenie spełnienia

wymaganej wartości basenu. Podał, że brak informacji w tym zakresie zauważył sam

Zamawiający, wzywając Konsorcjum w dniu 07.04.2017 r. do złożenia wyjaśnień: „(...)

Zamawiający zwraca się o podanie wartości brutto dotyczącej wykonania basenu.

Wykonawca podał kwotę za realizację całości zamówienia, bez podania wartości robót

dotyczących basenów”.W odpowiedzi z 12.04.2017 r. (vide: pkt 1 - 2), Konsorcjum A.

8

udzieliło następujących wyjaśnień: „1. Odnośnie wartości basenu wykonanego w ramach

inwestycji „budowa Centrum Sportu i Rekreacji „Oleander" w Wielkiej Nieszawce,

wskazujemy, że wartość brutto dotycząca wykonania przedmiotowej inwestycji, tj. basenu

wraz z przynależnym kompleksem hotelowym wynosi ponad 25 min złotych. W kompleksie -

jeden z wybudowanych basenów ma też oczekiwaną powierzchnię - 318,6m2. 2. Z

ostrożności procesowej, celem uwiarygodnienia posiadania odpowiednich referencji do

realizacji przedmiotowego zamówienia, Wykonawca przedkłada dodatkowo referencję

wykonania: „Rozbudowy Baseballowego Kompleksu Turystyczno-Rekreacyjno- Sportowego

w K. - budowa Aąuaparku", użyczonego w ramach udostępnienia zasobów przez C. SA.

(wartość basenu - 28.604.370,44 zł, powierzchnia basenu 400 m2). Referencje

przedkładamy wobec niejednoznaczności co do zakresu wymaganych referencji.”

Zdaniem Odwołującego, tak udzielona odpowiedź, w kontekście postawionego

warunku, bezspornie nie powinna stanowić podstawy do uznania o spełnieniu wymogu w

zakresie wartości basenu. Po pierwsze, wykonawca odniósł wartość wykonania do całości

inwestycji, ujmując w niej nie tylko wartość samego basenu, lecz również „przynależnego

kompleksu hotelowego", co nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu co

do wartości samego basenu. Po wtóre, dokonanie uzupełnienia Wykazu o nową inwestycję,

o którym mowa w pkt 2 pisma wykonawcy, potwierdza, iż on sam ma pełną świadomość, co

do niespełnienia wymogu Zamawiającego. Za kompletnie niezrozumiałe należy również

uznać zawarte w powołanym punkcie wyjaśnień stwierdzenie: „Referencje przedkładamy

wobec niejednoznaczności, co do zakresu wymaganych referencji”. Jeśli sformułowanie to

odnosić do niejednoznaczności co do wymogu postawionego przez samego Zamawiającego,

to zawartą w odpowiedzi wykonawcy sugestię powinno się uznać za całkowicie chybioną.

Zdaniem Odwołującego, brzmienie w tym zakresie warunku jest jednoznaczne i nie powinno

budzić żadnych wątpliwości. Jego literalne brzmienie wyraźnie odnosi pojęcie wartości do

samego, pojedynczego basenu, spełniającego określone parametry powierzchni lustra wody

i technologii wykonania niecki. Takie rozumienie warunku w rzeczonym zakresie

jednoznacznie potwierdzone zostało przez samego Zamawiającego w sformułowanym

przezeń wezwaniu z 07.04.2017 r. Jednocześnie wskazał, że żaden z wykonawców na

wcześniejszym etapie postępowania nie kwestionował precyzji w określeniu warunku w

drodze środków ochrony prawnej, żaden też nie miał wątpliwości interpretacyjnych w tym

zakresie i nie domagał się w tej kwestii wyjaśnień ze strony Zamawiającego. W świetle

powyższego, udzielona przez Konsorcjum A. odpowiedź - winna wzbudzić zasadnicze

wątpliwości Zamawiającego w kontekście świadomego podania przez tego wykonawcę

informacji wprowadzającej Zamawiającego w błąd, która bezspornie miała wpływ na wynik

postępowania, bo służyła wykazaniu potwierdzenia spełnienia warunku w celu pozyskania

zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści referencji dołączonej do Wykazu robót

9

wynika, iż w zakres wykazanej w poz. 1 inwestycji wchodziła budowa krytej pływalni wraz-z

hotelem z 60 miejscami noclegowymi, kawiarnią, barem oraz restauracją. Wartość całej

inwestycji wynosi 35.122.433,40 zł brutto. Wskazał, że na stronie internetowej

Zamawiającego (Gmina Wielka Nieszawka), podana jest dokładna informacja na temat

poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia dotyczącego wykazanej

inwestycji, z której wynika bezspornie, co następuje: „Przedmiotem zamówienia jest budowa

wraz z rozruchem: 1) pływalni krytej z nieckami ze stali nierdzewnej, z funkcjami

towarzyszącymi, dostawa i montaż wyposażenia, 2) hotelu z 60 miejscami noclegowymi, z

lokalami usługowymi (kawiarnią, barami), restauracją, salami konferencyjnymi, dostawa i

montaż wyposażenia, 3) infrastruktury towarzyszącej: drogi wewnętrzne, parkingi, chodniki,

przyłącza wod.-kan. kablowe linie NN i oświetlenie terenu, stacja transformatorowa."

Jednocześnie podano tu dane techniczne w podziale na część hotelową oraz basen, z

których wynika bezspornie, że sam basen stanowi ok. 47,62 % powierzchni całkowitej

inwestycji, co przy wyżej podanej wartości całej inwestycji potwierdza, iż niemożliwe jest, by

wartość samego basenu, zgodnie z wymogiem Zamawiającego, była wyższa niż 25 min zł

brutto. Podkreślił, że wykonanie zadania w zakresie basenu w obiekcie Olender w Wielkiej

Nieszawce przy zachowaniu należytej staranności wykonawcy oraz z uwzględnieniem cen

rynkowych nie pozwoliłoby na wykonanie tej części kompleksu za cenę co najmniej 25 mln

PLN.

W zakresie inwestycji ujętej w pozycji 2 Wykazu (Zaprojektowanie i wybudowanie

kompleksu sportowo - rekreacyjnego „Termy Maltańskie" w Poznaniu nad Jeziorem

Maltańskim) wskazał, że również w tym przypadku Konsorcjum A. nie spełniło wymagań, co

do wartości basenu. Zwrócił uwagę, że w Wykazie wykonawca ograniczył się do podania

łącznej wartości inwestycji (272.062.639,44 PLN brutto), wskazania łącznej powierzchni

lustra wody basenów z niecką ze stali nierdzewnej (649,36m2). Nie podał jednak żadnej

wartości dotyczącej konkretnego, pojedynczego basenu o określonych parametrach

powierzchniowych i w wymaganej technologii wykonania niecki. Odwołujący zwraca przy tym

uwagę, że podana wyżej łączna powierzchnia lustra wody basenów z Wykazu dotyczy

dwóch basenów zewnętrznych, z których - zgodnie z treścią dołączonego do Wykazu

dokumentu referencyjnego - tylko jeden spełnia postawiony przez Zamawiającego wymóg

powierzchniowy, bo ma ok. 380 m2.Dokument ten nie zawiera jednak informacji, jaka jest

wartość wykonania tego basenu, a przez to Zamawiający także w przypadku tej inwestycji

nie mógł potwierdzić spełnienia wymaganego warunku.Odwołujący stwierdził, że posiada

dowód potwierdzający, że wartość żadnego z basenów z niecką ze stali nierdzewnej na

rzeczonej inwestycji, w tym basenu o powierzchni ok. 380m2, nie, jest wyższa niż 25 mln

PLN. W konkluzji stwierdził, że w przypadku wskazanych inwestycji ziściła się przesłanka

10

wykluczenia Konsorcjum A. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. l.pkt 1 i 2

ustawy Pzp.

II.a) Zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp (ewentualnie pkt 17 ustawy)

W ocenie Odwołującego, zarzucane naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp wynikało z

celowego, a co najmniej będącego następstwem rażącego niedbalstwa wprowadzenia

Zamawiającego w błąd przez wykonawcę Konsorcjum A.. Ustalenia te prowadzą do

jednoznacznej konkluzji, że złożone przez Konsorcjum oświadczanie, co do doświadczenia

wykonawcy w zakresie inwestycji wykazanej w poz. 1 Wykazu robót (Olender) oraz poz. 2

(Termy Maltańskie) było sprzeczne z rzeczywistością. Konsorcjum bowiem- pomimo

jednoznacznego wezwania, [z dnia 07.04.2017 r., dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp], w którym Zamawiający wyraźnie podniósł wątpliwość co do spełniania warunku w

zakresie wartości pojedynczego basenu na inwestycji w Wielkiej Nieszawce, co również

pośrednio potwierdza, iż żadna z pozostałych wykazanych w pierwotnie złożonym Wykazie

robót inwestycji - nie potwierdziło wymagań, co do wartości basenu, dalej uporczywie

twierdząc, że wykazane obiekty spełniają warunek. Stwierdził, że odpowiedź udzielona w

dniu 10.04.2017 r. potwierdza, że Konsorcjum A. jako podmiot ubiegający się o zamówienie

publiczne pod rygorami polskich przepisów ustawy Pzp, bezspornie i świadomie dążył do

wytworzenia u Zamawiającego przekonania o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,

podając zarówno w udzielonych wyjaśnieniach jak i uzupełnionym Wykazie informacje

wprowadzające Zamawiającego w błąd, które w konsekwencji miały wpływ na wynik

postępowania, bo prowadziły do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Dalej podał, że w

odniesieniu do poz. 1 Wykazu, wykonawca nie potwierdził wartości pojedynczego basenu,

lecz podał wartość całości inwestycji, obejmującej basen wraz z przynależnym obiektem

hotelem jako przenoszącej kwotę 25 mln PLN brutto, co w świetle jasno sformułowanego

pytania oraz znanej już z Wykazu wartości całej inwestycji, należy uznać za świadome

wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Dalej podał, że wykonawca

dokonałsamouzupełnienia Wykazu o kolejną inwestycję, podając w pkt 3 odpowiedzi

niezgodnie z prawdą: „Dodatkowo wskazujemy, że wykonanie przez A.G.B. sp. z o. o. sp. k.

wykazanych jako wiedza i doświadczenie Term Maltańskich stanowi o spełnieniu obu

warunków wymaganych przez Zamawiającego lub każdy z osobna". Odwołujący nie zgodził

się z tak sformułowanym poglądem, albowiem jego zdaniem nie ulega wątpliwości, że

wartość żadnego z basenów z niecką ze stali nierdzewnej na rzeczonej inwestycji, w tym

basenu o powierzchni ok. 380m2, nie jest wyższa niż 25 mln PLN. Wybrany wykonawca ma

11

w tym zakresie pełną wiedzą i usiłuje świadomie manipulować zdaniem Zamawiającego.

Zwrócił uwagę, że Konsorcjum A., obawiając się wykluczenia z postępowania w zakresie

doświadczenia zawodowego, dokonało uzupełnienia Wykazu robót o kolejną inwestycję, co

również wskazuje, że było przekonane o istnieniu podstaw do wykluczenia wykonawcy z

postępowania. Z tego względu, Konsorcjum A. dokonało samouzupełnienia polegającego na

wprowadzeniu do oferty nowego podwykonawcy, a tym samym ujęciu w Wykazie robót -

nowej inwestycji, co uczyniło z obawy zaniechania ze strony Zamawiającego wezwania do

uzupełnienia w rzeczonym zakresie. Zachowanie tego wykonawcy wypełniło zatem

dyspozycję przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, nakazującego wykluczenie

wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia

warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminujące kryteria, zwane dalej

„kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić

wymaganych dokumentów.W odniesieniu do opisanej sytuacji faktycznej odwołał się do

orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, opartego na uprzednio obowiązującym przepisie

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Orzeczenia te znajdują aktualność również w odniesieniu do

stanów faktycznych zaistniałych po uchyleniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i zastąpieniu

przewidzianej w nim przesłanki wykluczenia wykonawcy, regulacją art. 24 ust. 1 pkt 16

ustawy Pzp. Przykładowo powołał: wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO

2809/15, w którym KIO stwierdziła m.in., że: „Zamawiający ma prawo oceny i weryfikowania

treści otrzymanych ofert, jest to wręcz jego obowiązek, którego rzetelna realizacja pozwala

na przeprowadzenie postępowania w sposób uczciwy i zgodny z zasadami równości

wykonawców i uczciwej konkurencji. IV związku z powyższym, nie sposób uznawać, by

zamawiający miał obowiązek podawania w treści SIWZ, jakie działania będzie podejmował,

gdy np. uzna możliwość złożenia przez oferenta nieprawdziwych informacji. (...) Wykonawca

odpowiada za stan rzeczy wywołany przez podmioty, które włączył - czy to pośrednio czy

bezpośrednio - w proces konstruowania oferty, tym bardziej, że od przedsiębiorców wymaga

się podwyższonej staranności w prowadzeniu swoich spraw. Można tu też mówić o swoistej

"winie w wyborze" czy braku odpowiedniej staranności (czyli niedbalstwie), czy to w wyborze

kontrahenta, czy we wcześniejszym (przed złożeniem własnego oświadczenia)

zweryfikowaniu informacji, stanowiących podstawę oświadczeń składanych następnie przez

wykonawcę w treści oferty. W powyżej określonym zakresie, to wykonawca przyjmuje na

siebie ryzyko oraz odpowiedzialność i jeżeli w wyniku weryfikacji zamawiającego ujawnione

zostaje, że stan rzeczy przedstawiany w treści oferty jest niezgodny ze stanem

rzeczywistym, to wykonawca jest podmiotem ponoszącym za to odpowiedzialność i

konsekwencje związane z możliwością zastosowania art 24 ust 2 pkt 3 p.z.p". Także wyrok

KIO z dnia 26 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO 1/16, w którym KIO stwierdziła m.in., że: „(...)

12

Celem przepisu art. 24 ust 2 pkt 3 p.z.p. jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym jak

również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy decydując się na udział w

postępowaniu winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów,

szczególnie tych, które otrzymał od osób trzecich. Skoro wykonawca samodzielnie nie jest w

stanie spełnić wymagań zamawiającego, aby wziąć udział w postępowaniu i decyduje się na

skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego, to oczywistym jest, że musi zweryfikować co

zostaje mu oddane do dyspozycji i czy rzeczywiście podmiot udostępniający ma prawo do

przekazania określonych zasobów, a tym samym czy informacje zawarte w treści referencji

są informacjami prawdziwymi." Skoro zatem obowiązek zachowania należytej staranności

przy weryfikacji składanych dokumentów rozciąga się na składane oświadczenia i

dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, to tym bardziej obowiązek ten powinien dotyczyć

oświadczeń i dokumentów własnych wykonawcy. W tym oświadczeń dotyczących własnego

zasobu wykonawcy. W świetle powyższego wobec Konsorcjum A. ziściła się przesłanka

wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, a zaniechanie dokonania

wykluczenia tego wykonawcy przez Zamawiającego stanowiło naruszenie przywołanego

przepisu.

Odwołujący z ostrożności podniósł również, że w przedmiotowym przypadku tym

bardziej ziściła się przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Zgodnie z przywołanym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z opisanych

powyżej okoliczności faktycznych wynika bowiem, iż wybrany wykonawca przedstawił

informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które miały istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu - to jest na decyzję o wykazaniu

spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji

dokonania oceny ofert - wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej.

II.b) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2-4 ustawy Pzp:

Niezależnie od argumentacji dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty lub wykluczenia

wybranego wykonawcy w oparciu o argumentację z pkt I iII.a) uzasadnienia niniejszego

odwołania, Odwołujący wskazał, że w przypadku nie uznania zarzutu w zakresie zaniechania

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp, jak również w

przypadku nie uznania zarzutu w zakresie zaniechania wykluczenia wykonawcy na

podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.

Konsorcjum A. winno zostać wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a

ust. 2-4 ustawy Pzp w związku z powołaniem się w celu potwierdzenia spełnienia warunku

udziału w postępowaniu na potencjał podmiotu trzeciego, który de facto nie posiada

13

doświadczenia zawodowego w wymaganym zakresie i nie zdobył go na inwestycji objętej

przedstawionym w uzupełnieniu dokumentem referencyjnym. Podkreślił, że doświadczenie

ograniczone było wyłącznie do udziału w realizacji w zakresie doradztwa technicznego i nie

polegało na wykonywaniu robót budowlanych. Inwestycja wykazana w poz. 4 uzupełnionego

Wykazu, stanowi zadanie, za którego realizację jako generalny wykonawca, stosownie do

postanowień umowy konsorcjum, odpowiedzialny był sam Odwołujący jako lider konsorcjum.

Partnerem tego konsorcjum była również C.. Podał jednocześnie, że rola partnera

konsorcjum ograniczona tu była wyłącznie do doradztwa technicznego na rzecz lidera

konsorcjum, co bezspornie potwierdza Porozumienie Wykonawcze do umowy konsorcjum z

dnia 14.12.2009r. gdzie w §2 ust. 1 („Podział robót") strony postanowiły: „1.Partnerzy

Konsorcjum dokonują między sobą następującego podziału czynności: a. Wszystkie roboty

wchodzące w skład zamówienia wykona Lider Konsorcjum. b. Partner Konsorcjum

zobowiązuje się do udzielania na rzecz Lidera Konsorcjum, w ramach prowadzonych przez

niego prac, konsultacji technicznych”.Powyższe, jego zdaniem bezspornie potwierdza, że

dokonane przez C. na rzecz Konsorcjum A. udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego ma

charakter całkowicie nierealny i nie daje Zamawiającemu rękojmi należytego wykonania

zamówienia w roli wykonawcy w zakresie robót budowlanych, których wykonaniem na

inwestycji A. w K. zajmował się M.W. SA jako lider Konsorcjum. Mając powyższe na

uwadze, doszło tu bezspornie do nadużycia i naruszenia norm wynikających z art. 22 a ust. 2

- 4 w zw. z 24 ust.l pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2ustawy Pzp, poprzez błędne

uznanie przez Zamawiającego za potwierdzające spełnienie warunku udziału w

postępowaniu wykazanie się potencjałem podmiotu trzeciego (P.B.P. C. - K. SA), który to

podmiot de facto nie dysponuje zasobem (doświadczeniem) niezbędnym na potrzeby

realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym samym - w zakresie wymaganego

doświadczenia, Konsorcjum A. nie może posłużyć się zdolnościami wykonawczymi

Chemobudowy, ponieważ są niewystarczające do realizacji robót budowlanych, do których

realizacji te zdolności są wymagane, co zdecydowanie narusza w szczególności przepis art.

22a ust. 4 ustawy Pzp.

W świetle powyższego, Zamawiający zdaniem Odwołującego, w przypadku

nieuznania zarzutów w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum A. na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp lub zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie

art. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt

16 lub 17 ustawy Pzp - bezspornie powinien wykluczyć Konsorcjum z postępowania na

podstawie art. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 22

a ust. 2-4 ustawy Pzp.

I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w

zakresie kierownika robót telekomunikacyjnych

14

Odwołujący podał, że zgodnie z wymogiem określonym w Rozdz. V pkt 2.3 lit. b) SIWZ,

kandydat na kierownika robót telekomunikacyjnych powinien posiadać uprawnienia

budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności

telekomunikacyjnej lub równoważne wydane na podstawie wcześniej obowiązujących

przepisów. Wymóg ten kształtowany był w oparciu o stan prawny obowiązujący na dzień

publikacji Ogłoszenia, tj. na dzień 31.01.2017 r. Oznacza to, że ocena wymaganych

uprawnień w odniesieniu do osoby mającej potwierdzić spełnianie warunków udziału w

postępowaniu powinna odbywać się w oparciu o przepisy aktualnego na ten dzień

rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11.09.2014 r. w sprawie

samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Wskazał, że nomenklatura użyta przez

Zamawiającego dla potrzeb opisu warunku w zakresie wymagań dotyczących kierownika

robót telekomunikacyjnych nie do końca odpowiada nazewnictwu powołanego

rozporządzenia, w tym § 14 ust. 1, który określa uprawnienia budowlane w specjalności

instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń

uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi

związanymi z obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z

infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą

towarzyszącą. Skoro zatem intencją Zamawiającego jako organizatora przetargu było

postawienie wymogu w pełnym zakresie wymaganych uprawnień do kierowania robotami

budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej, nie można interpretować go zawężająco i

ograniczać wyłącznie do telekomunikacji przewodowej lub bezprzewodowej. Tymczasem

wykazana przez Konsorcjum A. do pełnienia wskazanej funkcji osoba, tj. Pan W.G., posiada

uprawnienia budowlane w telekomunikacji do kierowania robotami w specjalnościach

instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie

linii, instalacji i urządzeń liniowych, a zatem - w ograniczonym zakresie. Uprawnienia te nie

obejmują bowiem telekomunikacji bezprzewodowej. Z dołączonej do Wykazu osób decyzja w

sprawie nadania panu Grędzie uprawnień z dnia 16.11.1999 r., która wydana została w

oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10.10.1995r.w sprawie

samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z 2014 r.,

poz. 1278), na podstawie wniosku z 23.08.1999 r., wynika nie tylko fakt nieprzyznania tej

osobie uprawnień z klauzulą „bez ograniczeń", lecz również nieposiadania uprawnień w

zakresie sieci. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że nie doszło do potwierdzenia spełniania

warunku udziału w postępowaniu w przedmiotowym zakresie. Zwrócił uwagę, że pełny

zakres uprawnień obejmujący zarówno telekomunikację przewodową jak i bezprzewodową,

jest uzasadniony przedmiotem zamówienia tego postępowania, co potwierdza chociażby

opis projektu wykonawczego instalacji niskoprądowych przedmiotowej inwestycji.

Zaniechanie wykluczenia wykonawcy narusza wskazane przepisy.

15

II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1. i 2 ustawy Pzp w

zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej

Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymogiem określonym w Rozdz. V pkt 2.2 lit. a) SIWZ,

wykonawca miał wykazać się posiadaniem środków finansowych lub zdolnością kredytową w

wysokości co najmniej 20 mln PLN. Tymczasem ze złożonego wraz z ofertą dokumentu

opinii bankowej wystawionej przez Bank PKO BP SA wynika, że A.G.B. sp. z o.o. sp.

komandytowa posiada w wymienionym banku rachunek bieżący wraz z kredytem w

złotówkach, a saldo na wymienionym rachunku na dzień 27.03.2017 r. wyrażało się kwotą 8-

cyfrową, co nie musi oznaczać potwierdzenia spełnienia wymogu Zamawiającego. Wskazał,

że z treści opinii wynika, że firma ta posiada gwarancję własną w obrocie krajowym i limit

kredytowy wielocelowy w PLN, przyznany w kwocie 40 mln PLN, w ramach którego korzysta,

ona z kredytu w rachunku bieżącym, gwarancji własnych w obrocie krajowym oraz kredytów

obrotowych odnawialnych. Zdaniem Odwołującego, również z tej informacji nie sposób

wywieść, jaki jest stopień wykorzystania przyznanej linii kredytowej i czy umożliwia on

potwierdzenie spełniania przez ten podmiot warunku w zakresie wymaganej na poziomie co

najmniej 20 min PLN zdolności kredytowej. Jego zdaniem, za absolutnie niemiarodajną w

tym zakresie należy uznać informację dotycząca sytuacji finansowej firmy, z której wynika

przyznanie zdolności kredytowej w wysokości 50 mln PLN w oparciu o dokumenty

przedstawione na dzień 30.09.2016 r. Z dokumentu wystawionego przez bank wynika

zresztą, że informacja ta „nie stanowi zobowiązania do udzielenia finansowania". Stwierdził,

że w świetle nowego rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o

udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016, poz. 1126), ważność informacji banku mającej

potwierdzać wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową wykonawcy odnosi się

jedynie do miesiąca przed upływem terminu składania ofert. Tym samym informacja o

zdolności kredytowej w wysokości 50 mln PLN nie jest aktualna. Podniósł, że Zamawiający

nie dokonał prawidłowej weryfikacji przedstawionego dokumentu banku mającego

potwierdzać zdolność finansową wykonawcy. W tej sytuacji nie można, bowiem, uznać, by

doszło do bezspornego potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Skoro

złożony przez wykonawcę dokument z banku nie potwierdza jednoznacznie posiadania

środków lub zdolności kredytowej w wymaganej wysokości.

III. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na wybór jako najkorzystniejszej

oferty podlegającej odrzuceniu

Zdaniem Odwołującego przywołane okoliczności faktyczne prowadzą do konkluzji,

żenaruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, ewentualnie art. 24

ust. 1 pkt 12 i 16 lub art. 24. ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 22a ust. 2-4

ustawy Pzp (i w konsekwencji naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), skutkowało

16

wadliwym wyborem najkorzystniejszej oferty, bo niezgodnym z przepisami ustawy, a przez to

- dokonaniem tego wyboru z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A.G.B. Sp. z o.o., Sp. k., A. Sp. z o.o. z

Inowrocławia [Przystępujący], wnosząc o oddalenie odwołania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej w dniu 9 maja 2017 r. na

posiedzeniu wniósł o oddalenie odwołania, wskazując:

W pierwszej kolejności na brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania, z

uwagi na to, że złożona przez niego oferta przekracza kwotę, którą Zamawiający może

przeznaczyć na realizację zamówienia. Na potwierdzenie tej okoliczności złożył w piśmie z

dnia 9 maja 2017 r. informację podpisaną przez Burmistrza Błonia oraz Skarbnika Gminy, że

na zadanie pn. „Budowa Centrum Sportu w Błonia jako „ Wielofunkcyjnego kompleksu

sportowo - rekreacyjnego obejmującego budynek hali sportowo - widowiskowej, budynek

krytego basenu wraz z zapleczem techniczno - socjalnym, rekreacyjno-treningowym oraz

pozostałą infrastrukturą towarzyszącą" ujęte w Wieloletnim Planie Finansowym oraz w

Budżecie Gminy na 2017 r. przeznaczona została kwota 65 mln. Brutto oraz, że: „Biorąc pod

uwagę zobowiązania Gminy oraz rozpoczęte inwestycje nie ma możliwości zwiększenia

posiadanych środków na realizację przedmiotowego zadania”.

W odniesieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów do oferty Konsorcjum A.,

także wniósł o ich nieuwzględnienie stwierdzając w szczególności:

1. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z powodu zmiany treści oferty,

polegającej na uzupełnieniu referencji w ramach odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego;

1) Zamawiający nie brał pod uwagę dodatkowej referencji, złożonej z ostrożności

procesowej, jako że wystarczające dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest

doświadczenie własne wykazane przez Przystępującego w ofercie pierwotnej.

2) Zakres zastosowania art. 22 a)ustawy Pzpwskazuje, że dopiero w trakcie postępowaniu -

po złożeniu JEDZ i oferty - można przesądzić o koniecznościwykluczenia wykonawcy z

postępowania, albowiem dopiero wtedy ma miejsceweryfikacja wykonawcy na podstawie

dokumentów i może mieć zastosowanieart. 22a ust. 6 ustawy Pzp, [procedura

odwrócona,procedurasamooczyszczenia, wezwanie do wyjaśnień lub uzupełnienia

dokumentów].Inne rozumienie - takie jak Odwołującego przedstawione przez

niweczyłobysens nowych przepisów i możliwości sanowania ewentualnie wadliwych ofertlub

oświadczeń wykonawców. Wskazał na wyrok KIO w sprawie KIO 189/2017.

17

2. W zakresie zarzutu niespełniania warunku w zakresie dotyczącym wykonania1 basenu o

niecce ze stali nierdzewnej, o powierzchni lustra wody minimum 300 m2 iwartości minimum

25 mln zł brutto:

1) Konsorcjum A.wykazałospełnienie warunku, albowiem wymagane parametry spełnia

realizacja Term Maltańskich w Poznaniu, co wynika zreferencji.

2) Wbrew twierdzeniom odwołania, nie żądał aby wykazany wreferencji basen posiadał

nieckę o wartości 25 mln zł. Według najlepszej wiedzy Zamawiającego żaden basen w

Polsce nie posiada lub trudno aby posiadał nieckę o takiej wartości. Wykładnia językowa i

funkcjonalna a także rzeczywisty zamiar Zamawiającego dotyczył konieczności wykazania

przez wykonawców realizacji budowy basenu o wskazanej wartości. Taki był zarówno

rzeczywisty zamiar Zamawiającego jak i wynika to ze wspomnianego zapisu SIWZ. Basen to

nie sama niecka, ale niecka lub niecki wraz z przynależną infrastrukturą. Powyższe logicznie

wynika również zzałożeń przetargu.

3) Stwierdził, że referencje wykonawcy A.- który wykonał największy aąuapark w Polsce

(Termy Maltańskie) - o wartości ponad 270 min złotych oraz licznych basenach, w tym

basenie o niecce nierdzewnej o powierzchni lustra wody znacznie przekraczającą 300

m2stanowią wystarczającą rękojmię należytego wykonania przedmiotowegozamówienia,

którego powierzchnia inwestycji basenowej oraz wartość jestistotnie mniejsza.

4) Inne rozumienie postawionego i weryfikowanego warunku udziału wpostępowaniu jest

błędne, a o ile Odwołujący uważa, żeprzedmiotowy warunek powinien być inaczej

sformułowany i/lub odnosić innyskutek - mógł zaskarżyć go w ramach możliwości

podważania treścidokumentacji przetargowej w stosownym terminie, zamiast dokonywania

naobecnym etapie postępowania interpretacji jej zapisów.

3.W zakresie zarzutu niespełnienia warunku przez kierownika robóttelekomunikacyjnych:

1) Wskazany kierownik robót telekomunikacyjnych [W.G.] posiada uprawnienia w tym

zakresie bez ograniczeń, wydanew roku 1999 r.

2) W stosunku do osób, które uprawnienia kierownicze w ramachsamodzielnych funkcji w

budownictwie uzyskiwali niejednokrotnie w czasie obowiązywania innej infrastruktury i innych

niż obecnie przepisów, Zamawiający na str. 6 SIWZ wskazał, że dla osób odpowiedzialnych

za kierowanie robotami budowlanymi dopuszcza się ważne uprawnienia budowlane wydane

na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, co ma miejsce w przedmiotowej

sprawie. Przepisy klasyfikujące uprawnienia kierownicze w zakresie telekomunikacji w roku

1999 r. nie obejmowały expressis verbis wyrażenia dotyczącego sieci „bezprzewodowej" z

uwagi na brak takich sieci w tym czasie. Nadto, zgodnie z dyspozycją art. 14 ust. 1 pkt 4) lit

a) oraz ust. 3 pkt 3) ustawy Prawo Budowlane - uprawnienia budowlane są udzielane w

specjalności telekomunikacyjnej do kierowania robotami budowlanymi w tym zakresie bez

ograniczeń (tak jak wymagał Zamawiający w tym postępowaniu) w przypadku - ukończenia

18

przez daną osobę studiów drugiego lub pierwszego stopnia na kierunku odpowiednim dla

danej specjalności oraz odbycia 1,5 rocznej lub 3 letniejpraktyki na budowie. Oba warunki

bez żadnych wątpliwości spełnia kandydat. Ponadto wskazał, że uprawnienia wydane w

latach 90 - tych zachowująswoją aktualność - co wynika z obecnie obowiązujących

przepisów i wkontekście których Zamawiający zastrzegł, że dla osób odpowiedzialnych

zakierowanie robotami budowlanymi dopuszcza ważne uprawnienia

budowlaneodpowiadające wymienionymwydane na podstawie dotychczasobowiązujących

przepisów - jeśli zostały wydane bez ograniczeń i nie zostały cofnięte,uprawnienia te nie są

też aktualizowane. Podał taż, że wzywał A. do wyjaśnień w zakresie osoby PanaGrędy nie w

kontekście posiadanych uprawnień,a w kontekście formy, w jakiej jest zatrudniony u

wykonawcy.

4.W zakresie zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd odnośniespełniania warunków

udziału w postępowaniu:

Wykonawca A. nie wprowadził w błąd Zamawiającegoco miałoby mieć wpływ na wynik

postępowania albowiem spełnia warunki udziału wpostępowaniu, nie doszło zatem nie tylko

do wprowadzenia w błąd, nie doszłorównież do niespełnienia warunków udziału w

postępowaniu. Zarzut ten - zbudowany na zarzucie dotyczącym niespełnienia warunku

udziału wpostępowaniu -jest bezzasadny.

5.W zakresie zarzutu niespełniania warunku posiadania zdolności kredytowej i środków

finansowych w wysokości 20 mln złotych:

Z treści przedłożonej Opinii bankowej wynika wprost posiadanie przez spółkę - na dzień 28

marca 2017 r. -zdolności kredytowej do kwoty 50.000.000,00 PLN. Bez jakiegokolwiek

znaczenia jest w tym przypadku okoliczność, że dokumenty finansowe spółki, będące w

posiadaniu Banku, zostały sporządzone na dzień 30.09.2016 r. Bank dokonując oceny

zdolności kredytowej spółki bazował na posiadanej przez niego dokumentacji i była ona w

pełni wystarczająca do wydania opinii w tym zakresie. W treści Opinii Bank wyraźnie

zaznaczył, że dokonał oceny bieżącej sytuacji ekonomiczno-finansowej Konsorcjum, zgodnie

z obowiązującymi w Banku przepisami. Zatem opinia Banku o posiadaniu przez A. zdolności

kredytowej do kwoty 50.000.000,00 zł dotyczy stanu na dzień 28 marca 2017 r., a nie na

30.09.2016 r. Trudno uznać, że Odwołujący lepiej zna bankowe procedury, które są z zasady

rygorystyczne i mało elastyczne. Skoro Bank potwierdził, na podstawie posiadanych danych i

dokumentów, że Przystępujący posiada zdolność kredytową, trudno w jakikolwiek sposób

uznać, że taka opinia jest nieważna. Z punktu widzenia przepisów powołanego przez

Odwołującego rozporządzenia MR w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzieleniu zamówienia -Zamawiający winien

zweryfikować czy oświadczenie wydane przez bank w tym zakresie jest nie starsze niż 1

miesiąc licząc od terminu składania ofert lub wniosków. Data wydania przedmiotowej opinii

19

(28 marca 2017 r.) jest prawidłowa w stosunku do terminu składania ofert (29 marca 2017 r.),

a zatem zarzut w tym zakresie jest bezprzedmiotowy.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu, albowiem podnoszone w odwołaniu zarzuty nie

zasługiwały na uwzględnienie.

Izba, w pierwszej kolejności nie uwzględniła stanowiska Zamawiającego, co do braku

interesu wykonawcy M.W. S.A. [Odwołującego] do wniesienia przedmiotowego odwołania. W

tym przypadku Zamawiający wskazując na brak interesu wykonawcy podniósł, że cena oferty

złożonej przez Odwołującego przekracza kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na

realizację zamówienia. Na potwierdzenie tej okoliczności złożył na rozprawie w piśmie z dnia

9 maja 2017 r. stosowną informację podpisaną przez Burmistrza Błonia oraz Skarbnika

Gminy, w którym stwierdzono, że na zadanie pn. „Budowa Centrum Sportu w Błonia jako „

Wielofunkcyjnego kompleksu sportowo - rekreacyjnego obejmującego budynek hali sportowo

- widowiskowej, budynek krytego basenu wraz z zapleczem techniczno - socjalnym,

rekreacyjno-treningowym oraz pozostałą infrastrukturą towarzyszącą" ujęte w Wieloletnim

Planie Finansowym oraz w Budżecie Gminy na 2017 r. przeznaczona została kwota 65 mln

brutto oraz, że: „Biorąc pod uwagę zobowiązania Gminy oraz rozpoczęte inwestycje nie ma

możliwości zwiększenia posiadanych środków na realizację przedmiotowego zadania”.

Zdaniem Izby, Odwołującyma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść

szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli

następstwem uwzględnienia przedmiotowego odwołania byłoby unieważnienie

postępowania.

Przede wszystkim Mostostal S.A. miał interes w uzyskaniu zamówienia na datę

składania odwołania, a także mógł ponieść szkodę w związku ze wskazywanymi w

odwołaniu naruszeniami przepisów ustawy Pzp, co świadczy, że przesłanka

materialnoprawna wymagana art. 179 ust. 1ustawy Pzp w przypadku wniesionego odwołania

została spełniona. Izba zwraca uwagę, że w myśl wskazanego art. 179 ust.1 ustawy Pzp

interes w uzyskaniu zamówienia dotyczy daty wniesienia odwołania, zatem dalsze

hipotetyczne czynności zamawiającego, nawet przykładowo,jak w okolicznościach

20

podnoszonych w tej sprawie,prowadzące do unieważnienia postępowania, w przypadku

ustalenia, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę,

którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty

zamawiający nie może zwiększyć (art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp), nie pozbawiają wykonawcy

środków ochrony prawnej. Czynnością kwestionowaną w odwołaniu jest wybór

najkorzystniejszej oferty z tego powodu, że powinna być ona – zdaniem Odwołującego -

odrzucona przez Zamawiającego, a wykonawca, który tę ofertę złożył podlegać powinien

wykluczeniu. W tej sytuacji oddalenie odwołania nastąpiłoby nie z powodów oceny wyrażonej

do kwestionowanej czynności, ale ze względu na hipotetyczną czynność [unieważnienia

postępowania], którą może podjąć Zamawiający. Oddalenie odwołania z uwagi na

hipotetyczne unieważnienie postępowania w przyszłości na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4

Pzp, którego Zamawiający miałby dokonać w sytuacji uwzględnienia odwołania i wyboru

oferty Odwołującego, nie znajduje oparcia w przepisach ustawyPzp.

Rozpoznając zarzuty dotyczące braku potwierdzenia przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.G.B. Sp. z o.o., Sp. k., A. Sp. z o.o. z

Inowrocławia [Konsorcjum A.] spełniania warunku SIWZz Rozdziału V pkt2.3.lit.a)tiret

pierwsze Izba uznała, że zarzuty te nie są zasadne.

Zgodnie ze wskazanym spornym postanowieniem specyfikacji, Zamawiający

wymagał, aby wykonawca wykazał się, że „wykonał w okresie ostatnich sześciu lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, co najmniej:- 1 basen o niecce ze stali nierdzewnej o powierzchni lustra wody min.

300m2 i wartości min. 25 mln PLN brutto (…)”.

Konsorcjum A. w ofercie w zakresie tego wymagania w Wykazie robót budowlanych

[zał. 6 do SIWZ] - w odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 kwietnia 2017 r. - wskazało dwie

inwestycje. W pozycji 1:Budowa Centrum Sportu i Rekreacji „Olender" w Wielkiej Nieszawce

(Olender)i w pozycji 2: Zaprojektowanie i wybudowanie kompleksu sportowo-rekreacyjnego

„Termy Maltańskie" w Poznaniu nad Jeziorem Maltańskim (Termy Maltańskie). Dla tych

pozycji – zgodnie z uwagą zamieszczoną pod tabelą załącznika nr 6 - w kolumnie „Rodzaj i

zakres zamówienia (wykonane prace odpowiadające wymogom siwz”zawarto szczegółowe

charakterystyki obiektów m.in. wskazano na baseny z niecką ze stali nierdzewnej i

powierzchnię niecki, a w kolumnie trzeciej - zgodnie z wymaganiami – „Całkowitą wartość

zadania brutto”. Do Wykazu załączono listy referencyjne. Zamawiający w piśmie z dnia 7

kwietnia 2017 r. wezwał wykonawcę o określenie kwoty wartości robót dotyczących

basenów, ale tylko w odniesieniu do pierwszej z pozycji [Olender]podnosząc, że w tabeli

21

podano wartość odnoszącą się do całego zadania. Izba zwraca uwagę, że to wezwanie nie

dotyczyło drugiej pozycji Wykazu odnoszącej się do Term Maltańskich. W odpowiedzi

Konsorcjum w piśmie z dnia 10.04.2017 r. podało (pkt 1) wartość brutto „basenu wraz z

przynależnym kompleksem hotelowym”: „ponad 25 mln zł” oraz dodatkowo (w pkt 2)

rozszerzyło ten Wykaz – jak zaznaczono z ostrożności procesowej - o trzecie zadanie:

„Rozbudowa baseballowego kompleksu turystyczno-rekreacyjnego sportowego w K. -

budowa A.u ( „A. w K.") podając wymagane parametry, co do powierzchni i wartości w części

basenowej. Wykonawca ponadto w tym piśmie – ponad wezwanie z 7.04.17 r. – wskazał na

Termy Maltańskie wymienione w pozycji 2 Wykazu, informując w punkcie 3 pisma, że ta

inwestycja potwierdza także ten warunek, a w punkcie 5 pisma wskazał dla tej pozycji m.in.

na wartość części basenowej i wymaganą powierzchnię lustra wody dla niecki ze stali

nierdzewnej [min. 300 m2]. W odniesieniu do tej inwestycji w punkcie 3 również podano, że

spełnia ona wymagania także, co do drugiego z warunków wymaganych lub każdego z

osobna. Drugi warunek, do którego nawiązał wykonawca, wynikał także z rozdziału V

pkt2.3.lit.a)tiret drugie SIWZ i dotyczył: „1 hali sportowej, sportowo – widowiskowej lub

widowiskowej o kubaturze 15.000m3 i wartości min. 10 mln PLN brutto”.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał i w toku rozprawy przed KIO

potwierdził, że w zakresie spornego warunku ocena wymaganych parametrów odnosiła się

do wykazanych w pozycji 2 Wykazu - Term Maltańskich w Poznaniu. To oznacza, że

pozostałe inwestycje, wskazane były w zakresie warunkuSIWZ z rozdziału V pkt2.3.lit.a)tiret

pierwsze dodatkowo itym samym dla rozstrzygnięcia, w tej sprawie - z uwagi na brak ich

oceny przez Zamawiającego - stały się one bez przedmiotowe.

To oznacza, że podnoszony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, w

związku z pozycją 4 uzupełnionego Wykazu robót należało oddalić. W tym przypadku, nie

doszło bowiemdo wskazywanej przez Odwołującego zmiany treści oferty w zakresie

podwykonawców, z których potencjału na potwierdzenie spełniania warunków udziału w

postępowaniu korzystałoby Konsorcjum na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp.

Podobnie oddaleniu i z podobnego powodu podlegał zarzut naruszeniaart. 24 ust. 1 pkt 12

ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 (lub pkt 17) ustawy Pzp, także, dotyczący pozycji 1

Wykazu, albowiem ta pozycja nie stanowiła również podstawy do ustalenia potwierdzenia

warunku z rozdziału V. 2.3.lit.a)tiret pierwszy SIWZ.

Odnosząc się z kolei do referencyjnego obiektuTermy Maltańskie - poddanego ocenie

w ramach warunku z rozdziału V. 2.3.lit.a)tiretpierwszy - Izba uznała, że ten obiekt spełnia

wymagane parametry. Przede wszystkim Izba zgodziła się ze stroną zamawiającą

(Zamawiający i Przystępujący], że sporny warunek w zakresie wartości min. 25 mln złnie

22

może być odnoszony wyłącznie do wartości basenu rozumianego jako sztuczny zbiornik

wypełniony wodą, ale do basenu rozumianego jako obiekt sportowo-rekreacyjny, obejmujący

także inne elementy i instalacje stanowiące część zrealizowanej inwestycji, niezbędne do

korzystania z niej w sposób zamierzony przez odbiorcę. Po pierwsze, specyfikacja nie

definiowała pojęcia „basenu”, także brak jest jego legalnej definicji. Po drugie, przedmiot

zamówienia w tym postępowaniu obejmuje wybudowanie wielofunkcyjnego kompleksu

sportowo-rekreacyjnego obejmującego, oprócz budynku hali sportowo-widowiskowej, także -

jak podano w opisie zamówienia – (..) budynek krytego basenu wraz z zapleczem

techniczno-socjalnym, rekreacyjno-treningowym oraz pozostała infrastruktura towarzysząca

(…) (przykładowo: szatnie, sauny, siłownię, salę fitness, salę sportową i inne).Tym samym,

wykładnia warunku, prowadząca do weryfikowania doświadczenia wykonawcy w budowie

tylko jednego z elementów - wybudowania basenu w wąskim znaczeniu tego słowa

[zbiornika wypełnionego wodą], pozostawałaby w sprzeczności z istotą warunku udziału w

postępowaniu, i w konsekwencji z przepisamiustawy Pzp, w tym art. 22 ust. 1a Pzp, zgodnie

z którym: „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od

wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz

umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w

szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”. To z kolei prowadziłoby do

niezasadnego ograniczenia w tym postępowaniu konkurencji. Izba również zgodziła się z

Przystępującym, jak podał w piśmie procesowym z dnia 9.05. 2017 r. i podtrzymał na

rozprawie, że interpretacja Odwołującego prowadziłaby do nałożenia na wykonawcę

obowiązku wykazania się doświadczeniem w budowie basenu rozumianego jako zwykły

zbiornik wodny ze stali nierdzewnej o wartości ponad 83.000 PLN za m2, co z kolei

pozostawałaby w sprzeczności z realnymi cenami rynkowymi. Powyższe stanowi dodatkowy

argument o braku możliwości zawężania pojęcia „basen" i jego wartości do samego zbiornika

z wodą z jedną niecką basenową. W stanie faktycznym sprawy zawężająca wykładnia

pojęcia „basen" do samego zbiornika z wodą prowadziłaby do nieuzasadnionej mniej

korzystnej interpretacji dla wykonawców, podczas gdy w ujęciu, nawet potocznym basen jest

rozumiany przede wszystkim jako pływalnia. Izba zwraca uwagę, że przykładowo ustawa z

dnia 18 sierpnia 2011 r.o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych(Dz.

U z 2016 r. poz. 656 ze zm.) w art. 2 pkt 1 definiując pojęcie „obszar wodny” wskazuje na

pływalnię lub inny obiekt dysponujący „nieckami basenowymi”, a w pkt 8 definiuje pojęcie

„pływalnia” jako „obiekt kryty lub odkryty, z wodą przepływową, przeznaczony do pływania

lub kąpieli, posiadający co najmniej jedną nieckę basenową, z trwałym brzegiem i dnem,

wyposażony w urządzenia sanitarne, szatnie i natryski”. Stąd też, rozumienie basenu - w

przypadku warunku SIWZ z rozdziału V. 2.3.lit.a)tiret pierwszy - jako obiektu sportowo-

rekreacyjnego wraz z elementami towarzyszącymi, przykładowo pływalni, jest uzasadnione.

23

To oznacza, że podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12

ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 (ewentualnie pkt 17) nie

są zasadne, albowiem w odniesieniu do tej inwestycji ujętej w pierwotnie złożonym Wykazie

robót nie mamy do czynienia z podaniem przez Konsorcjum informacji wprowadzającej

Zamawiającego w błąd, czy też informacji nieprawdziwej.

Także za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 w zw. z art.

22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, oparty na twierdzeniu niewykazania przez Konsorcjum

warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w SIWZ w rozdz. V pkt. 2.3. pkt b)

odnośnie dysponowaniakierownikiem robót telekomunikacyjnych.

Zgodnie z tym warunkiem Zamawiający wymagał, aby kierownik robót

telekomunikacyjnychposiadał, m. in. uprawnienia budowlane do kierowania robotami

budowlanymibez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej lub równoważne wydanena

podstawie wcześniej obowiązujących przepisów.Na potwierdzenie tego warunku Konsorcjum

wskazało kandydata [p.W.G.], a na dowód wymaganych uprawnień przedłożyło decyzję nr

1789/99/U Głównego Inspektora Państwowej Inspekcji Telekomunikacyjnej i Pocztowej. Ta

decyzja potwierdza, że kandydat uzyskał „uprawnienia budowlane w telekomunikacji do

projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w

telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i

urządzeń liniowych". Zakres uprawnień był wyjaśniany przez Łódzką Okręgową Izbę

Inżynierów Budownictwa [OIIB], która w piśmie z dnia 26.09. 2012 r. podała, że decyzja ta

przyznała uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w

odniesieniu do telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez

ograniczeń. Także Okręgowa Izba w kolejnym piśmie z dnia 9.04. 2015 r. podała, że brak

literalnego wskazania w decyzji, iż uprawnienia dotyczą również siecitelekomunikacyjnych

pozostaje bez znaczenia, bowiem funkcjonalne rozumienieinfrastruktury telekomunikacyjnej,

w szczególności, że linie kablowe tworzą sieć,prowadzi do jednoznacznego wniosku, że

zostały przyznane uprawnienia do pracw zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych oraz

(tworzących je) sieci.Stanowisko wyrażoneprzez właściwą Izbę Inżynierów

Budownictwanależy uznać za dowód w sprawie, tym bardziej, że Odwołujący nie przedstawił

- oprócz interpretacji własnej - dowodu przeciwnego na potwierdzenie, że osoba wskazana

na stanowisko kierownika robót telekomunikacyjnych nie posiada stosownych, wymaganych

specyfikacją w pełnym zakresie uprawnień. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że w specyfikacji

Zamawiający w zakresie kandydata do pełnienia tej funkcji sporne wymaganie odniósł do

24

równoważnych uprawnień [rozdz. V pkt. 2.3. pkt b) tiret 1] oraz [str. 6 SIWZ pod opisem

wymagań] m.in. wskazał, że dla osób odpowiedzialnych za kierowanie robotami

budowlanymi dopuszcza się ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie

poprzednio obowiązujących przepisów, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie.

Za niesłuszny Izba uznała także zarzut braku potwierdzeniaprzez Konsorcjum

A.spełniania warunku udziału wskazany w SIWZ w rozdziale V pkt.2.2 lit. a),dotyczący

posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości min. 20 mln zł.

W celu wykazania spełniania tego warunku Zamawiający wymagał przedstawienia

informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie

nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert - co najmniej w

minimalnej wymaganej wysokości. Konsorcjum przedstawiło opinię bankową wystawioną, w

dniu 28 marca 2017 r.przez Bank Polski S.A., a zatemprzed upływem terminuskładania ofert

[na 1 dzień], który podał, że spółka A.G.B. sp. z o.o. „posiada zdolność kredytową do kwoty

50.000.000 zł". Zatem z jej treści niewątpliwie wynika, że opinia ta jest aktualna na moment

jej wystawienia.Tym samym, Konsorcjum A. potwierdziło wymagany warunek SIWZ z

rozdziału V pkt.2.2 lit. a), co do zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy -posiadania

zdolności kredytowej na kwotę przewyższającą kwotę wymaganą. Jak podała strona

zamawiająca, bez znaczenia dla sprawy pozostaje okoliczność, że wystawiając opinię Bank

czynił to w oparciu o posiadane przez niego dokumenty finansowe spółki sporządzone na

dzień 30 września 2016 r. Jak wynika z tej opinii, Bank wydając ją dokonał „oceny bieżącej

sytuacji ekonomiczno-finansowej Firmy", zgodnie z obowiązującymi przepisami i

procedurami, a okoliczność posiłkowania się dokumentami starszymi niż dzień wydania

opinii nie wpływa na możliwość kwestionowania rzetelności oceny przez bank aktualnej

sytuacji finansowej danego podmiotu.Z kolei wzmianka zamieszczona w tej opinii, że

„niniejsza informacja nie stanowi zobowiązania do udzielenia finansowania" nie ma żadnego

znaczenia w sprawie. Tego rodzaju wzmianki standardowo umieszczane są na bankowych

dokumentach tego rodzaju. Ponadto sporny warunek nie dotyczy przedstawienia

zobowiązania do udzielenia kredytu, a jedynie standardowej informacji o posiadanej

zdolności kredytowej tak jak wynika to z przepisu wykonawczego do ustawy Pzp.

W konkluzji Izba stwierdza, że zgodnie z ustaleniami w sprawie w zakresie

podniesionych w odwołaniu zarzutów należało uznać, że Zamawiający, dokonując wyboru

25

oferty Konsorcjum A., jako najkorzystniejszej, nie naruszył wskazanego w odwołaniu art. 7

ust.3 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

………………………………

………………………………

………………………………

26