KIO 1652/19

Sygn. akt KIO 1652/19

WYROK

z dnia 10 września 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Osiecka

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2019 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud Industry Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu oraz Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą

w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie

Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Olsztynie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grupa Azoty

Polskie Konsorcjum Chemiczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Tarnowie oraz Uniserv Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Erbud Industry Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Toruniu oraz Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud Industry Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu oraz Erbud Spółka

Akcyjna z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud

Industry Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu

oraz Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego -

Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie kwotę 3 889 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

osiemset osiemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony

poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika, kosztami dojazdu

na posiedzenie oraz opłatami skarbowymi.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt KIO 1652/19

Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Modernizację

Ciepłowni Kortowo przy ul. Słonecznej 46 w Olsztynie - w celu dostosowania do norm

emisyjnych wynikających z Dyrektywy IED i Konkluzji BAT. Postępowanie prowadzone jest na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 11 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 049-113436.

W dniu 26 sierpnia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia Erbud Industry Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu

oraz Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie,

zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 3) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Grupa Azoty Polskie Konsorcjum Chemiczne Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie oraz Uniserv Spółka Akcyjna z siedzibą w

Katowicach, dalej „Konsorcjum Azoty” oraz oferty wykonawcy Energika M.S., Z.S. Spółka

Jawna z siedzibą w Nekli, dalej „Energika”, wobec tego, iż ich treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co jednocześnie

świadczy o przeprowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, czym naruszono art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Konsorcjum

Azoty i oferty Energika na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy Pzp, a także uznania oferty

złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazywał, że Zamawiający zastrzegł w SIWZ, zarówno w

Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym, jak i w Projekcie Umowy, że Wynagrodzenie

Umowne za całą Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2% (dwa procent) Wynagrodzenia

Umownego. W ten sposób Zamawiający zamierzał nabyć projekt wraz z decyzją

administracyjną o pozwoleniu na budowę za kwotę, której limit procentowy w stosunku do

wartości oferty na wykonawstwo robót budowlanych określił, jako nie więcej niż 2%.

Postanowienia te nie zostały na etapie ogłoszenia o zamówieniu zakwestionowane, a także

ich sformułowanie było na tyle jednoznaczne, że nie budziło żadnych wątpliwości na etapie

możliwości składania wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ.

Gdyby Zamawiający ww. limitów wynagrodzenia nie wprowadzał, to wykonawcy nie

byliby ww. zasadami ograniczeni co do sposobu kalkulowania wartości ofert. W efekcie

wysokość kwotowa złożonych ofert mogłaby być inna. Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z

Harmonogramem Rzeczowo - Finansowym, Faza Projektu poprzedza wszelkie inne prace

mające na celu wykonanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności poprzedza roboty

budowlane. Zatem nieprzestrzeganie zastrzeżenia Zamawiającego co do wartości

wynagrodzenia za Fazę Projektu prowadzi do możliwości zawyżenia wartości wynagrodzenia

za ww. prace w celu uzyskania środków na finansowanie dalszych robót budowlanych.

Dowolne ustalanie wartości wynagrodzenia za Fazę Projektu prowadzić może do sytuacji, w

której Zamawiający spełniałby świadczenie pieniężne (finansowe), którego ekwiwalentem nie

byłoby odpowiadające mu świadczenie niepieniężne (rzeczowe) w postaci uzyskanego w

zamian za wynagrodzenie projektu z decyzją administracyjną o pozwoleniu na budowę.

Zamawiający przyjął i narzucił wykonawcom, że za Fazę Projektu może zapłacić nie

więcej niż 2% Wynagrodzenia Umownego Zatem sam pozostawał także ww. zastrzeżeniem

związany w toku badania i oceny ofert. Odstąpienie od tych zasad świadczy o nierównym

traktowaniu wykonawców i preferuje jednych nad innymi. Zgodnie ze złożonymi ofertami

proporcja wartości wynagrodzenia za Fazę Projektowania stanowi w ofercie Konsorcjum Azoty

4% w stosunku do wartości wynagrodzenia za Fazę Budowy, zamiast dopuszczalnych 2%. W

przypadku oferty wykonawcy Energika proporcja ta stanowi 6,05% w stosunku do wartości

wynagrodzenia za Fazę Budowy, zamiast dopuszczalnych 2%.

Takie postępowanie, niezależnie od naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, daje

wykonawcom możliwość uzyskania przewagi konkurencyjnej, a więc prowadzi do naruszenia

art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. W efekcie powyższego czynu nieuczciwej konkurencji w

postaci uniwersalnej, konkurencyjni wykonawcy uzyskali przewagę, bowiem dalsze ich

świadczenia umowne zostaną prefinansowane przez Zamawiającego poprzez nadpłacenie za

projekt kwoty dwu lub trzykrotnie wyższej od zastrzeżonej w SIWZ, jako maksymalnej.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, Odwołujący podnosił,

iż Formularz Oferty, z którego ma wynikać cena ofertowa za Fazę Projektu do limitu określonej

wartości procentowej i cena za Fazę Budowy, stanowi treść oferty każdego wykonawcy.

Zamawiający w sposób jednoznaczny zaznaczył w SIWZ, iż oczekuje, że Wynagrodzenie

Umowne za całą Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2% (dwa procent) Wynagrodzenia

Umownego. Odstąpienie od przestrzegania ww. zastrzeżenia przez wykonawców stanowi o

złożeniu przez nich ofert o treści niezgodnej z treścią SIWZ, co winno skutkować ich

odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, a także wobec wpływu przyjętego

sposobu kalkulacji wynagrodzenia za Fazę Projektu winno skutkować ich odrzuceniem na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Zaniechanie zastosowania w toku postępowania

reguł, które sam Zamawiający ustalił stanowi o prowadzeniu postępowania z naruszeniem

zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie

przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grupa Azoty

Polskie Konsorcjum Chemiczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Tarnowie oraz Uniserv Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, dalej także „Przystępujący”,

wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazywał, że Faza Projektowania obejmuje

więcej czynności, niż tylko te zmierzające do uzyskania Pozwolenia na Budowę. W ramach

Fazy Projektowania wykonawca opracowuje Dokumentację Projektową, na którą składają się

Projekt Budowlany, a także m.in. Projekty Wykonawcze. Wynagrodzenie za Fazę

Projektowania obejmuje wynagrodzenie należne nie tylko za wykonanie Projektu

Budowlanego i uzyskanie Pozwolenia na Budowę, ale także, m.in. wykonanie Projektów

Wykonawczych, realizację innych obowiązków dotyczących Dokumentacji Projektowej, w tym

gwarancyjnych. Projekt Budowlany jest częścią składową Dokumentacji Projektowej.

Pomimo, że Odwołujący powołuje się na postanowienia działu XXV SIWZ, wydaje się

zapominać, że Harmonogram Rzeczowo-Finansowy dotyczy zasad płatności Wynagrodzenia

Umownego, a nie wysokości tego Wynagrodzenia. Pierwsza częściowa płatność wskazana w

Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym odnosi się do wynagrodzenia za czynności

podejmowane w celu uzyskania Pozwolenia na Budowę, a nie do całościowego

wynagrodzenia za zakończenie Fazy Projektowania. Nieprawdziwe jest zatem stwierdzenie,

że Zamawiający zastrzegł w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, że Wynagrodzenie za

Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2% Wynagrodzenia Umownego, ponieważ z jego

treści wynika, że płatność Wynagrodzenia Umownego na rzecz wykonawcy po uzyskaniu

Pozwolenia Budowę nie może przekroczyć 2% tego Wynagrodzenia. Przystępujący podnosił

także, że sposób kalkulacji ceny, czy też jej prezentacji nie wpłynął w jakikolwiek sposób na

uzyskanie przez niego przewagi konkurencyjnej, gdyż niezależnie od przyjętych proporcji

Wynagrodzenia Umownego, jego oferta byłaby nadal najkorzystniejsza pod względem

kryteriów oceny ofert.

Pismem z dnia 6 września 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

wnosząc o jego oddalenie w całości. Podkreślał, że jego intencją nie było narzucanie

wykonawcom, jak wycenić prace projektowe. Nie narzucił limitów co do wartości tych prac w

stosunku do całości Wynagrodzenia Umownego. Intencją Zamawiającego było jedynie

wskazanie, iż nie zapłaci wykonawcy więcej niż 2% Wynagrodzenia Umownego za osiągnięcie

pierwszego etapu prac (pierwszego Kamienia Milowego), jakim jest Uzyskanie Pozwolenia na

Budowę. W Załączniku nr 4 do SIWZ — Wzór Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego,

wskazano, że płatność za pierwszy Kamień Milowy nie może przekroczyć 2% Wynagrodzenia

Umownego. Z kolei w projekcie umowy znalazło się odniesienie do ograniczenia płatności

Wynagrodzenia za Fazę Projektowania w dwóch punktach: pkt 10.1.1 — dotyczącym Fazy

Projektowania w zakresie Zamówienia Podstawowego oraz w pkt. 10.1.3 — dotyczącym Fazy

Projektowania w zakresie Zamówienia Podstawowego wraz z Prawem Opcji.

Zamawiający nie narzucił ograniczenia wysokości Wynagrodzenia Umownego za Fazę

Projektowania, ale ograniczył jego płatność do wysokości 2% całkowitego Wynagrodzenia

Umownego. Zamawiający dopuścił zatem, aby w ofertach wykonawcy wskazali dowolną

wysokość Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania, wedle swojego uznania (w tym

przekraczającą 2% Wynagrodzenia Umownego), ale jednocześnie narzucił ograniczenie w

płatności tego Wynagrodzenia.

W związku z powyższym wykonawca wskazując wysokość wynagrodzenia za Fazę

Projektowania w Formularzu Ofertowym mógł przyjąć wyższe wynagrodzenie niż

odpowiadające 2% łącznego Wynagrodzenia Umownego. Każdy z wykonawców musiał mieć

jednak świadomość, iż w przypadku wygranej w postępowaniu kwota Wynagrodzenia

Umownego za Fazę Projektowania zostanie wpisana do Umowy zgodnie z projektem umowy

(załącznikiem do SIWZ) i wypłacona Wykonawcy w wysokości nie wyższej niż 2% wartości

całości Wynagrodzenia Umownego. Wszyscy Wykonawcy, poza Odwołującym, w ten sam

sposób zrozumieli postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia , dalej „SIWZ”.

Taki podział wynagrodzenia na dwie podstawowe fazy (Fazę Projektowania i Fazę

Budowy) i następnie podział na płatności częściowe uzasadniony był faktem, iż na etapie

przygotowywania postępowania Zamawiający nie posiadał wystarczających środków na

realizację zamówienia i starał się uzyskać pożyczkę na ten cel w Narodowym Funduszu

Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Zamawiający zobowiązany był zatem ograniczyć

wysokość płatności Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania do wysokości

procentowo oznaczonej wartości łącznego Wynagrodzenia Umownego. Zamawiający

wprowadził w projekcie umowy tzw. NTP on Site, oznaczające dodatkowe oświadczenie

Zamawiającego umożliwiające przejście z Fazy Projektowania do Fazy Budowy, pod

warunkiem uzyskania pożyczki.

Zamawiający mógł zobowiązać się jedynie do zapłaty w zakresie Wynagrodzenia

Umownego za Fazę Projektowania, nie mając pewności czy uda się uzyskać pożyczkę na

sfinansowanie Fazy Budowy. Przygotował dokumentację postępowania do opublikowania, nie

mając wiedzy czy uzyska pożyczkę przed ogłoszeniem postępowania. Ponieważ umowa

pożyczki została podpisana przez Zamawiającego na kilka zaledwie dni przed ogłoszeniem

postępowania, Zamawiający nie dokonywał już zmian w dokumentacji związanych z

przyznaniem pożyczki. To bowiem istotnie opóźniłoby ogłoszenie przetargu. Informacja o

zawarciu umowy pożyczki została opublikowana przez Zamawiającego na jego stronie

internetowej w dniu 15 marca 2019 r., więc wszyscy wykonawcy mieli szansę na zapoznanie

się z tą informacją.

Zważywszy na to, że po otwarciu ofert Zamawiający powziął informację, iż

postanowienia SIWZ mogły budzić wątpliwości, Zamawiający przyjął, że nawet, gdyby tak było,

to nie może interpretować tych postanowień na niekorzyść wykonawców. Wykonawcy mieli

prawo przyjąć, że Faza Projektowania obejmuje szerszy zakres niż uzyskanie Pozwolenia na

Budowę (do którego odnosił się Harmonogram Rzeczowo-Finansowy), a zatem możliwe jest

przypisanie do Fazy Projektowania w Formularzu ofertowym wyższego wynagrodzenia niż 2%

łącznego Wynagrodzenia Umownego. Taka była bowiem intencja Zamawiającego i takie

rozumienie SIWZ po stronie Zamawiającego. Skoro czterech z pięciu wykonawców tak samo

zinterpretowało SIWZ, Zamawiający, działając w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców, nie znalazł podstaw do zakwestionowania

żadnej z ofert w tym zakresie.

Zamawiający podnosił również, iż dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty nie

naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Wypełnienie Formularza ofertowego poprzez

wskazanie Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania na poziomie wyższym niż 2%

łącznego Wynagrodzenia Umownego, w ocenie Zamawiającego, nie stanowi czynu

nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie narzucił ograniczenia wysokości Wynagrodzenia

Umownego za Fazę Projektowania w Formularzu ofertowym, a zatem wykonawcy mogli

rozumieć, że jego wartość w Formularzu ofertowym może zostać wskazana dowolnie, skoro i

tak płatność będzie ograniczona do 2% łącznego Wynagrodzenia Umownego, a podział

całego Wynagrodzenia Umownego na płatności częściowe nastąpi po podpisaniu Umowy,

wraz z uzgodnieniem Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego. Wykonawcy składając ofertę

godzili się na to, że płatność Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania zostanie

ograniczona do 2% łącznego Wynagrodzenia.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,

jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,

w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia

o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,

ofert wykonawców, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła

również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie

procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika

postępowania odwoławczego, wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6

września 2019 r.

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest Modernizacja Ciepłowni Kortowo przy ul. Słonecznej 46

w Olsztynie - w celu dostosowania do norm emisyjnych wynikających z Dyrektywy IED i

Konkluzji BAT oraz Modernizacja Kotła K3 na ściany szczelne, w tym: zaprojektowanie i

wybudowanie Inwestycji, w szczególności Instalacji Oczyszczania Spalin, z opcją Instalacji

odazotowania (SNCR) dla kotła K1, wybudowanie nowego komina, rozbiórka komina

istniejącego oraz wykonanie wszelkich niezbędnych prac i robót, a także wszelkich prac

demontażowych i rozbiórkowych.

Zgodnie z definicjami rozpoczynającymi Specyfikację Istotnych Warunków

Zamówienia, dalej „SIWZ”, określonymi w pkt:

8. Dokumentacja Projektowa - oznacza kompletną dokumentację projektową niezbędną dla

uzyskania Pozwolenia na Budowę oraz realizacji Inwestycji wykonaną przez Wykonawcę

zgodnie z postanowieniami Umowy, Prawem budowlanym oraz aktami wykonawczymi do tej

ustawy, w tym zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w

sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej

wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, Dz. U. z

2013 r., poz. 1129 ze zm., obejmująca Projekt Budowlany i Projekt Wykonawczy wraz z

opracowaniami wymaganymi Przepisami Prawa, wszelkie obliczenia, w tym obliczenia

projektowe, mapy, rysunki projektowe, specyfikacje zakupowe, rysunki wykonawcze, rysunki

warsztatowe, wykazy materiałów, próbki, dokumenty Podwykonawców, Dostawców,

sprzedawców lub inne dokumenty’ dotyczące budowy lub Prac;

12. Etap - oznacza zakres Prac określony w Harmonogramie Realizacji Instalacji jako „Etap”;

wykonaniem Etapu będzie rezultat w postaci części Dokumentacji lub części Inwestycji,

którego zgodność z Umową zostanie potwierdzona podczas czynności odbiorowych;

13. Faza Budowy - oznacza drugą fazę realizacji Przedmiotu Umowy, przypadającą po

uzyskaniu przez Wykonawcę Pozwolenia na Budowę, rozpoczynającą się w dniu złożenia

przez Zamawiającego Wykonawcy „NTP on Site”, której efektem jest zrealizowanie

(wybudowanie) przez Wykonawcę Inwestycji, zgodnie z SIWZ, PFU, Umową, Ofertą,

Dokumentacją Projektową, Pozwoleniami, Przepisami Prawa, Normami, Standardami

Projektowania i Budowy, a także realizacji obowiązków wynikających z udzielenia Gwarancji

Jakości i Rękojmi na Roboty Budowlane i inne Prace;

14. Faza Projektowania - oznacza pierwszą fazę realizacji Przedmiotu Umowy, polegającą na

wykonaniu przez Wykonawcę wszelkich Prac niezbędnych do sporządzenia Dokumentacji

Projektowej oraz uzyskania Pozwolenia na Budowę, a także realizacji obowiązków

wynikających z udzielenia Gwarancji Jakości i Rękojmi na Dokumentację, która zostanie

zrealizowana przez Wykonawcę niezależnie od realizacji Fazy Budowy;

17. Harmonogram Rzeczowo-Finansowy — oznacza harmonogram określający Etapy oraz

Kamienie Milowe, terminy ich realizacji, wartość Etapów i Kamieni Milowych oraz procentowy

podział płatności Wynagrodzenia Umownego w odniesieniu do Kamieni Milowych, zgodny ze

wzorem stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ, składany przez Wykonawcę wraz z Ofertą - bez

obowiązku uzupełnienia wartości Etapów i Kamieni Milowych i który zostanie uzupełniony o

wartość Etapów i Kamieni Milowych przez Wykonawcę w uzgodnieniu z Zamawiającym i

Inżynierem Kontraktu nie później niż w dniu złożenia przez Wykonawcę wniosku o wydanie

Pozwolenia na Budowę;

29. Kamień Milowy - Etap - oznacza zakres Prac określony w Harmonogramie Rzeczowo-

Finansowym jako „Kamień Milowy"; wykonaniem Kamienia Milowego będzie rezultat w postaci

części Dokumentacji lub części Inwestycji, którego zgodność z Umową zostanie potwierdzona

podczas czynności odbiorowych;

44. Opcja/Prawo Opcji - zwiększenie zakresu Zamówienia o zaprojektowanie i wybudowanie

Instalacji odazotowania SNCR dla Kotła K1, z którego Zamawiający może skorzystać na

zasadach wskazanych w SIWZ i Umowie;

58. Projekt Budowlany - oznacza część Dokumentacji Projektowej Inwestycji sporządzonej

przez Wykonawcę zgodnie z postanowieniami SIWZ, Umowy, Oferty i Przepisami Prawa, w

tym Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25

kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (tj. Dz. U. z

2018 poz. 1935), niezbędną dla uzyskania Pozwolenia na Budowę;

59. Projekt Wykonawczy - oznacza część Dokumentacji Projektowej wykonawczej potrzebnej

do budowy Inwestycji, w tym projekt zagospodarowania Terenu Budowy (drogi i chodniki

wewnętrzne, pasy zieleni etc.) związany z realizacją Inwestycji;

85. Wynagrodzenie Umowne - oznacza wynagrodzenie ryczałtowe za należyte i w pełni

zgodne z Umową wykonanie Przedmiotu Umowy oraz wszystkich wynikających z niej

obowiązków przez Wykonawcę, płatne w sposób określony w Umowie, przy czym pojęciem

tym objęte jest zarówno Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania, jak i Wynagrodzenie

Umowne za Fazę Budowy, jeśli w Umowie nie wskazano inaczej;

89. Zamówienie Podstawowe - oznacza Zamówienie udzielane przez Zamawiającego bez

skorzystania z prawa opcji na Instalację odazotowania SNCR na Kotle K1.

W Rozdziale VIII SIWZ zastrzeżono możliwość skorzystania z prawa opcji w zakresie

zaprojektowania i wybudowania Instalacji odazotowania SNCR dla Kotła K1. W Rozdziale XXV

ust. 2-3 SIWZ wskazano: 2. Zamawiający będzie żądał, aby Prace były wykonywane w

terminach określonych w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym i Harmonogramie

Realizacji Inwestycji. 3. Zamawiający przewiduje płatności w częściach na podstawie faktur

częściowych, za poszczególne Etapy realizacji Umowy zgodnie z Harmonogramami.

W Rozdziale XXI SIWZ Zamawiający określił wymagania co do sposobu obliczenia

ceny. Zgodnie z tymi postanowieniami wykonawcy byli zobowiązani, m.in.: podać cenę oferty

(Wynagrodzenie Umowne) w polskich złotych cyframi i słownie; podać cenę, która jest ceną

ryczałtową; dokonać podziału Wynagrodzenia Umownego na dwie Fazy realizacji Umowy

(Wynagrodzenie za Fazę Projektowania i Wynagrodzenie za Fazę Budowy); podać w ofercie

osobno cenę za przysługujące Zamawiającemu Prawo Opcji.

W Rozdziale XXII ust. 3 SIWZ wskazano, że przy ocenie ofert Zamawiający będzie się

kierował poniższymi kryteriami i ich wagami: Cena ofertowa (Wynagrodzenie Umowne) brutto

- 70% Koszty eksploatacji - 30%. Następnie wskazano, że „Cena” będzie oceniane na

podstawie ceny brutto (łącznego Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania i

Wynagrodzenia Umownego za Fazę Budowy, obejmującego zarówno Zamówienie

Podstawowe, jak i Instalację SNCR na Kotle K1) zawartej w ofercie.

Załącznik nr 4, Wzór Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, zawierał sześć kolumn,

oznaczonych odpowiednio: L.p., Opis Kamienia Milowego, Data zakończenia realizacji

Kamienia Milowego, Wartość netto Kamienia Milowego, Wartość netto Kamieni Milowych

Narastająco, Do zapłaty % Wynagrodzenia Umownego. Tabela składała się z dziesięciu

pozycji, gdzie w pkt 1 wskazano, że za wykonanie Kamienia Milowego pn. „Uzyskanie

Pozwolenia na Budowę” w kolumnie „Do zapłaty % Wynagrodzenia Umownego” znajdowało

się ograniczenie o następującej treści „nie więcej niż 2% Wynagrodzenia Umownego”.

Izba ustaliła, że w załączniku nr 5: „Formularz Oferty” wykonawcy zobligowani zostali

do złożenia oświadczeń, m.in. w lit. D pkt 4 o treści: Akceptujemy, iż zapłata za zrealizowanie

Przedmiotu Umowy następować będzie częściami (na zasadach opisanych w Projekcie

Umowy i Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym) w terminie 30 Dni od daty otrzymania przez

Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT, na warunkach wskazanych w Umowie,

a Zamawiający opracował w lit. B tabelę w rozbiciu na:

I. WYNAGRODZENIE UMOWNE BEZ PRAWA OPCJI (ZAMÓWIENIE PODSTAWOWE) 1.

Wynagrodzenie z tytułu wykonania Projektu Budowlanego i uzyskania prawomocnego

Pozwolenia na Budowę Inwestycji - Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania:

Wartość netto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania: złotych Słownie złotych:

Podatek VAT:....................% złotych Słownie złotych:

Wartość brutto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania: złotych Słownie złotych:

2. Wynagrodzenie z tytułu wybudowania Inwestycji oraz wykonania pozostałych obowiązków

wynikających z Umowy, w tym z Gwarancji Jakości i Rękojmi - Wynagrodzenie Umowne za

Fazę Budowy:

Wartość netto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Budowy: złotych Słownie złotych: Podatek

VAT:....................% złotych Słownie złotych:

Wartość brutto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Budowy: złotych Słownie złotych:

3. Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania i Wynagrodzenie Umowne za Fazę

Budowy, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie Inwestycji (suma wartości zawartych w

tabelach 1 i 2) - Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania i Fazę Budowy: Łączne

Wynagrodzenie Umowne (bez opcji obejmującej Instalację SNCR na Kotle K1)

Wartość netto wynagrodzenia (łączne Wynagrodzenie Umowne): złotych Słownie złotych:

Podatek VAT:................% złotych Słownie złotych:

Wartość brutto wynagrodzenia (łączne Wynagrodzenie Umowne): złotych Słownie złotych:

II. WYNAGRODZENIE UMOWNE ZA INSTALACJĘ ODAZOTOWANIA SNCR NA KOTLE K1

(PRAWO OPCJI)

1. Wynagrodzenie z tytułu wykonania Dokumentacji - Wynagrodzenie Umowne za Fazę

Projektowania Instalacji odazotowania SNCR na Kotle K1:

Wartość netto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania: złotych Słownie złotych:

Podatek VAT:....................% złotych 44 Słownie złotych:

Wartość brutto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania: złotych Słownie złotych:

2. Wynagrodzenie z tytułu wybudowania Instalacji odazotowania SNCR na Kotle K1 oraz

wykonania pozostałych obowiązków wynikających z Umowy w zakresie w/w Instalacji, w tym

z Gwarancji Jakości i Rękojmi - Wynagrodzenie Umowne za Fazę Budowy Instalacji

odazotowania SNCR na Kotle K1:

Wartość netto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Budowy: złotych Słownie złotych: Podatek

VAT:....................% złotych Słownie złotych:

Wartość brutto Wynagrodzenia Umownego za Fazę Budowy: złotych Słownie złotych:

3. Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania i Wynagrodzenie Umowne za Fazę

Budowy, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie Instalacji SNCR na Kotle K1 (suma

wartości zawartych w tabelach II.1 i II.2) - Łączne Wynagrodzenie Umowne za Fazę

Projektowania i Fazę Budowy Instalacji SNCR na Kotle K1

Wartość netto wynagrodzenia (łączne Wynagrodzenie Umowne): złotych Słownie złotych:

Podatek VAT:................% złotych Słownie złotych:

Wartość brutto wynagrodzenia (łączne Wynagrodzenie Umowne): złotych Słownie złotych:

Należy uzupełnić wszystkie puste pola w tabelach powyżej wskazując cenę cyfrowo oraz

słownie w złotych polskich. Wynagrodzenie za zaprojektowanie i wybudowanie Inwestycji

(Wynagrodzenie Umowne) wypłacane będzie w terminach zakończenia Etapów robót zgodnie

z harmonogramem płatności, który będzie zgodny ze Wzorem Harmonogramu Rzeczowo-

Finansowego, stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ.

4. Łączne Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania i Wynagrodzenie Umowne za Fazę

Budowy, obejmujące Przedmiot Zamówienia Podstawowego, jak i Prawo Opcji - Instalację

SNCR na Kotle K1 (suma wartości zawartych w tabelach I.3 i II.3):

Wartość netto wynagrodzenia (Łączne Wynagrodzenie Umowne): złotych Słownie złotych:

Podatek VAT:................% złotych Słownie złotych:

Wartość brutto wynagrodzenia (Łączne Wynagrodzenie Umowne): złotych Słownie złotych:

5. Łączny godzinowy koszt eksploatacji Inwestycji dla pracy jednego kotła WR25 obejmujący

zużycie reagentów, sorbentów, energii elektrycznej i wody:

Koszty eksploatacji netto (obliczone zgodnie z zasadami i tabelą zamieszczoną w punkcie

4.1.): złotych Słownie złotych: Podatek VAT:................% złotych Słownie złotych:

Koszty eksploatacji brutto (obliczone zgodnie z zasadami i tabelą zamieszczoną w punkcie

4.1. ): złotych Słownie złotych:

5.1. Zestawienie kosztów eksploatacji Inwestycji.

Zgodnie z Projektem umowy, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ;

4.13. Zobowiązanie Wykonawcy do rozpoczęcia i wykonania Fazy Budowy oraz zobowiązanie

Zamawiającego do zapłaty Wynagrodzenia Umownego za Fazę Budowy powstaje pod

następującymi warunkami zawieszającymi, których spełnienie musi nastąpić łącznie:

4.13.1. uzyskania przez Wykonawcę Pozwolenia na Budowę;

4.13.2. przedłożenia przez Wykonawcę Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy;

4.13.3. otrzymania przez Zamawiającego pożyczki dla celów realizacji Inwestycji (pożyczka z

NFOŚiGW);

4.13.4. zawiadomienia Wykonawcy przez Zamawiającego o terminie przekazania Wykonawcy

Terenu Budowy w celu rozpoczęcia realizacji Fazy Budowy (złożenie przez Zamawiającego

oświadczenia „NTP on Site ”, „Notice to Proceed on Site ”).

4.14. Faza Budowy rozpoczyna się z dniem przekazania Wykonawcy pisemnego „NTP on

Site” przez Zamawiającego, z zastrzeżeniem spełnienia wszystkich pozostałych warunków

zawieszających, o których mowa w pkt. 4.13 i kończy się z dniem podpisania Protokołu

Odbioru Końcowego Inwestycji do Użytkowania. Warunki określone w pkt. 4.13 zostały

zastrzeżone na korzyść Zamawiającego, który może złożyć „NTP on Site” pomimo nie

ziszczenia się któregokolwiek z warunków.

4.19. W przypadku nie spełnienia się warunków zawieszających wskazanych w pkt. 4.13 Faza

Budowy nie rozpoczyna się. W takim przypadku Wykonawcy nie przysługują roszczenia

wynikające z niniejszej Umowy, w tym roszczenie o zapłatę Wynagrodzenia Umownego za

Fazę Budowy, z zastrzeżeniem roszczenia o zapłatę pierwszej Raty Wynagrodzenia zgodnie

z Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym (Wynagrodzenia za Fazę Projektowania), o ile

spełnione zostaną wskazane w Umowie warunki do jej zapłaty.

Zgodnie z pkt 10.1 Projektu umowy Na zasadach określonych w Umowie, z tytułu

zaprojektowania i wybudowania Instalacji oraz wykonania innych obowiązków Wykonawcy

wynikających z Umowy, Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe w

łącznej wysokości[...] (słownie:.....................) złotych netto („Wynagrodzenie Umowne”), z

zastrzeżeniem, iż płatność Wynagrodzenia Umownego będzie dokonywana odpowiednio do

Faz realizacji Umowy, w tym:

10.1.1. Wynagrodzenie z tytułu wykonania Projektu Budowlanego i uzyskania Pozwolenia na

Budowę Inwestycji w zakresie Zamówienia Podstawowego - Wynagrodzenie Umowne za

Fazę Projektowania: w wysokości [.] (słownie: ...) złotych netto, z zastrzeżeniem, iż

Wynagrodzenie Umowne za całą Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2% (dwa procent)

Wynagrodzenia Umownego;

10.1.2. Wynagrodzenie z tytułu wykonania Dokumentacji w Fazie Budowy, wybudowania

Inwestycji, wykonania obowiązków wynikających z Gwarancji Jakości i Rękojmi oraz

pozostałych obowiązków wynikających z Umowy w zakresie Zamówienia Podstawowego -

Wynagrodzenie Umowne za Fazę Budowy: w wysokości [.] (słownie: ....) złotych netto,

z zastrzeżeniem, iż zobowiązanie Zamawiającego do zapłaty Wynagrodzenia Umownego za

Fazę Budowy powstaje pod warunkami zawieszającymi wskazanymi w pkt. 4.13 Umowy;

10.1.3. Wynagrodzenie z tytułu wykonania Projektu Budowlanego i uzyskania Pozwolenia na

Budowę Inwestycji w przypadku skorzystania z Prawa Opcji, tj. zakres Zamówienia

Podstawowego oraz Instalacji odazotowania SNCR na kotle K1 - Wynagrodzenie Umowne za

Fazę Projektowania: w wysokości [...] (słownie: .......) złotych netto, z zastrzeżeniem, iż

Wynagrodzenie Umowne za całą Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2% (dwa procent)

Wynagrodzenia Umownego;

10.1.4. Wynagrodzenie z tytułu wykonania Dokumentacji w Fazie Budowy, wybudowania

Inwestycji, wykonania obowiązków wynikających z Gwarancji Jakości i Rękojmi oraz

pozostałych obowiązków wynikających z Umowy w przypadku skorzystania z Prawa Opcji, tj.

zakres Zamówienia Podstawowego oraz Instalacji odazotowania SNCR na kotle K1 -

Wynagrodzenie Umowne za Fazę Budowy: w wysokości [.] (słownie: ..) złotych netto, z

zastrzeżeniem, iż zobowiązanie Zamawiającego do zapłaty Wynagrodzenia Umownego za

Fazę Budowy powstaje pod warunkami zawieszającymi wskazanymi w pkt. 4.13 Umowy. (.)

10.8. Wynagrodzenie Umowne będzie płacone w ratach („Raty Wynagrodzenia"),

powiązanych z wykonaniem przez Wykonawcę Etapów, z zastrzeżeniem pkt. 10.28 Umowy.

Wysokość Rat Wynagrodzenia wypłacanych po wykonaniu Prac objętych odebranym Etapem

określa Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (Załącznik do Umowy). Płatność pierwszej Raty

Wynagrodzenia („Wynagrodzenie za Fazę Projektowania") nie nastąpi wcześniej niż po

uzyskaniu przez Wykonawcę Pozwolenia na Budowę. (.)

10.10. W celu ustalenia podstaw płatności każdej z Rat Wynagrodzenia każdy przedkładany

przez Wykonawcę Wniosek o Dokonanie Odbioru będzie wskazywał szczegółowe rozliczenie

kwoty, do otrzymania której Wykonawca uważa się za uprawnionego. Wniosek o Dokonanie

Odbioru zawierał będzie w szczególności:

10.10.1. wykaz zrealizowanych Etapów, które są zgodne z Harmonogramem Rzeczowo-

Finansowym

10.10.2. kwotę Wynagrodzenia Umownego przypisanego do Fazy i Etapu, którego dotyczy

dany Wniosek o Dokonanie Odbioru.

Do terminu składania ofert, tj. do dnia 17 czerwca 2019 r. oferty złożyło pięciu

wykonawców tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Erbud Industry

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Erbud Spółka Akcyjna; wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia Grupa Azoty Polskie Konsorcjum Chemiczne Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Uniserv Spółka Akcyjna; Energika M.S., Z.S. Spółka

Jawna; Przedsiębiorstwo Remontu i Montażu Urządzeń Energetycznych „Energoserwis”

Spółka Akcyjna oraz Przedsiębiorstwo Modernizacji Urządzeń Energetycznych REMAK

Spółka Akcyjna.

W dniu 16 sierpnia 2019 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grupa Azoty Polskie Konsorcjum

Chemiczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie oraz Uniserv

Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach jako najkorzystniejszej.

Izba zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych

przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła

argumentacji Zamawiającego co do braku wykazania interesu Odwołującego do wniesienia

odwołania. Zamawiający wskazywał, że gdyby przyjąć argumentację Odwołującego, również

jego oferta winna zostać odrzucona. Nadto podnosił na rozprawie, że cena oferty złożonej

przez Odwołującego przekracza kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację

zamówienia, zatem możliwość, aby jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza jest

czysto teoretyczna, tym samym nie wykazał on interesu we wniesieniu odwołania.

Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom, zarówno Zamawiającego, jak i Odwołującego,

art. 179 ust.1 ustawy Pzp mówi o interesie w uzyskaniu danego zamówienia, a nie o interesie

prawnym we wniesieniu odwołania. Następnie Izba wskazuje, że interes w uzyskaniu

zamówienia dotyczy daty wniesienia odwołania, zatem dalsze hipotetyczne czynności

zamawiającego, zmierzające do unieważnienia postępowania, w przypadku ustalenia, że cena

najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty zamawiający nie może

zwiększyć (zresztą Zamawiający złożył jedynie oświadczenie na rozprawie, nie poparte

żadnymi dowodami), nie pozbawiają wykonawcy środków ochrony prawnej. Pojęcie interesu

należy traktować co do zasady szeroko, a działanie podmiotu kwestionującego wybór oferty,

nawet w przypadku gdy oferta Odwołującego przekracza budżet Zamawiającego, prowadzi do

zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania.

Odnosząc się zaś do argumentacji Zamawiającego, że gdyby uznać stanowisko

Odwołującego za słuszne, również jego oferta powinna ulec odrzuceniu, należy wskazać, co

następuje. Skoro oferta Odwołującego nie jest odrzucona, to Odwołujący cały czas ma szansę

na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z

ustawą Pzp decyzji zamawiającego, a tym samym ma interes w uzyskaniu zamówienia w

rozumieniu art. 179 ustawy Pzp. W wyroku w sprawie C-110/12 Fastweb Trybunał wskazał, że

każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert

innych wykonawców, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności

dokonania wyboru prawidłowej oferty (pkt 33). W wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie

C-689/13 PFE, Trybunał potwierdził ww. stanowisko i ponownie orzekł, że w sytuacji, w której

dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do ich wzajemnego wykluczenia, każdy z tych

oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze, zdaniem TSUE,

wykluczenie jednego z oferentów może bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska

zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby

nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia

zamówienia publicznego, to każdy z nich mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio

otrzymać zamówienie. Tym samym, TSUE wprowadził rozróżnienie między możliwością

bezpośredniego a pośredniego uzyskania danego zamówienia, przy czym i w pierwszym i w

drugim przypadku mamy do czynienia ze spełnieniem przesłanki interesu, o której mowa w

art. 179 ust 1 ustawy Pzp. W wyroku w sprawie C-131/16 Archus et Gama, TSUE orzekł, że w

sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty; a

instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty

jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent który zaskarżył

obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego

oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust 3 dyrektywy

92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia

nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (pkt 55). Zatem, interesu

wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego postępowania", ale do

„danego zamówienia". Pojęcie „danego zamówienia” jest więc pojęciem szerszym od pojęcia

samego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamówienia bowiem można udzielić nie tylko

w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania, ale tych postępowań może być więcej.

W dalszej kolejności Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie.

Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89

ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz

wykonawcy Energika, których treść jakoby jest niezgodna z treścią SIWZ. Zgodnie z art. 89

ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, której treść nie

odpowiada treści SIWZ, tj. jeżeli oferta została sporządzona niezgodnie z postanowieniami

SIWZ, a niezgodność ta nie może być usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Izba

nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że oferta Przystępującego oraz oferta wykonawcy

Energika zostały przygotowane niezgodnie z wymaganiami wskazanymi przez

Zamawiającego w treści SIWZ.

Istota sporu sprowadzała się do ustalenia czy zaoferowana przez wykonawców wyższa

proporcja (więcej niż 2%) wartości wynagrodzenia za Fazę Projektowania w stosunku do

wartości Wynagrodzenia Umownego jest dopuszczalna w świetle postanowień SIWZ. Biorąc

pod uwagę całą dokumentację postępowania Izba ustaliła, że ograniczenie limitu 2%

Wynagrodzenia Umownego znajduje się jedynie w dwóch miejscach SIWZ, tj. w Załączniku nr

4 do SIWZ, Wzór Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego oraz w pkt 10.1 Załącznika nr 7 do

SIWZ, Projekt umowy. Ww. ograniczenie nie zostało ujęte ani w Rozdziale SIWZ dotyczącym

opisu sposobu obliczenia ceny, ani w formularzu oferty. Następnie Izba ustaliła, że zarówno

ograniczenie limitu 2% Wynagrodzenia Umownego, znajdujące się w Harmonogramie

Rzeczowo-Finansowym, jak i w Projekcie umowy, dotyczy płatności wynagrodzenia, a nie jego

wysokości. W Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym mowa o zapłacie wynagrodzenia, a w

Projekcie umowy wskazano, że płatność Wynagrodzenia Umownego będzie dokonywana

odpowiednio do Faz realizacji Umowy, w tym (.).

Niemniej Izba dostrzega, że postanowienia Projektu Umowy mogą stwarzać pewne

wątpliwości interpretacyjne. Z jednej strony bowiem Zamawiający nie wskazał w Rozdziale

SIWZ dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny, ani w formularzu oferty, że kwotę w zakresie

Fazy Projektowania należało obliczyć jako określony (sztywno) procent od wartości

Wynagrodzenia Umownego. Zamawiający nie wskazał też w Rozdziale SIWZ dotyczącym

opisu sposobu obliczenia ceny, ani w formularzu oferty, że wartość ta ma stanowić nie więcej

niż 2%. Wręcz przeciwnie, to na wykonawców został nałożony obowiązek obliczenia tych

kosztów według własnej kalkulacji, jako rzeczywistych kosztów, które zostaną poniesione

przez wykonawcę przy realizacji zamówienia dla każdej pozycji zryczałtowanej zawartej w

formularzu ofertowym.

Z drugiej strony zarówno w pkt 10.1.1, jak i w pkt 10.1.3 Projektu umowy, znajduje się

stwierdzenie, że Wynagrodzenie Umowne za całą Fazę Projektowania nie może przekroczyć

2% (dwa procent) Wynagrodzenia Umownego. Niemniej są to postanowienia w ramach pkt

10.1 Projektu umowy, który wskazuje, że Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie

ryczałtowe w łącznej wysokości [.] (słownie: .) złotych netto („Wynagrodzenie Umowne”), z

zastrzeżeniem, iż płatność Wynagrodzenia Umownego będzie dokonywana odpowiednio do

Faz realizacji Umowy, w tym: (.). W związku z powyższym postanowienia pkt 10.1 Projektu

umowy należy czytać łącznie, w ten sposób że płatność, a nie wysokość, Wynagrodzenia

Umownego za Fazę Projektowania nie może przekroczyć 2%.

Równocześnie Izba wskazuje, że limit płatności w wysokości 2%, określony w

Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, dotyczył uzyskania Pozwolenia na Budowę, a nie

płatności za całą Fazę Projektowania (zgodnie z definicją uzyskanie Pozwolenia na Budowę

stanowi jeden z elementów Fazy Projektowania). Pojęcie Fazy Projektowania jest niewątpliwie

szersze i obejmuje więcej czynności niż czynności zmierzające jedynie do uzyskania

Pozwolenia na Budowę. Zgodnie z definicją Zamawiającego Faza Projektowania obejmuje

również realizację obowiązków wynikających z udzielenia Gwarancji Jakości i Rękojmi za

Dokumentację, która zostanie zrealizowana przez wykonawcę niezależnie od realizacji Fazy

Budowy.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego, podnoszonym na rozprawie, Faza Projektowania

obejmuje również sporządzenie dokumentacji wykonawczej. Uszło bowiem uwadze

Odwołującego, że zgodnie z definicją Zamawiającego Faza Projektowania polega na

wykonaniu przez Wykonawcę wszelkich Prac niezbędnych do sporządzenia tej części

Dokumentacji Projektowej, która jest niezbędna w celu uzyskania prawomocnego Pozwolenia

na Budowę. Zgodnie zaś z definicją Dokumentacji Projektowej obejmuje ona Projekt

Budowlany i Projekt Wykonawczy, który oznacza część Dokumentacji Projektowej

wykonawczej potrzebnej do budowy Inwestycji, w tym projekt zagospodarowania Terenu

Budowy (drogi i chodniki wewnętrzne, pasy zieleni etc.) związany z realizacją Inwestycji.

Powyższe definicje korelują z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Zgodnie z §4

ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie

szczegółowego zakresu formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania

i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2013 r. poz.

1129) Dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie

robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się

w szczególności z: 1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót

budowlanych; 2) projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w § 5; 3) przedmiaru

robót w zakresie, o którym mowa w § 6; 4) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony

zdrowia, w przypadkach gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych

przepisów. Zgodnie z §5 ust. 1 ww. rozporządzenia Projekty wykonawcze powinny uzupełniać

i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do

sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez

wykonawcę i realizacji robót budowlanych. Zamawiający w ramach sporządzenia

18

Dokumentacji Projektowej (czynności będącej etapem Fazy Projektowania) wymagał

sporządzenia Projektu Wykonawczego, co jest w pełni uzasadnione.

Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, iż Przystępujący w Harmonogramie

Rzeczowo-Finansowy, podał, że zapłata wynagrodzenie za uzyskanie Pozwolenia na Budowę

będzie wynosić 1,98% Wynagrodzenia Umownego, co jest zgodne z postanowieniami ww.

Harmonogramu, który wymagał, aby zapłata wynosiła nie więcej niż 2% Wynagrodzenia

Umownego.

Należy podkreślić, że Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia jest

podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Jej postanowienia są wiążące w równym stopniu, zarówno dla

wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego, zarówno na etapie

składania ofert, jak i na etapie ich oceny. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że

oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, przy czym postanowienia SIWZ powinny

być klarowne, w tym co do sposobu realizacji płatności, a jakiekolwiek wątpliwości w

interpretacji postawień zawartych w SIWZ w tym zakresie nie mogą być odczytywane na

niekorzyść wykonawcy. Jeżeli wymóg został sformułowany w sposób niejasny, nie może być

interpretowany zawężająco na etapie oceny ofert, na niekorzyść wykonawcy. Tym samym,

wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z braku precyzyjnego

opisania wymaganego sposobu kalkulacji ceny czy zasad płatności (w przypadku gdy

Zamawiający limit procentowy w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym odnosi do

uzyskania Pozwolenia na Budowę - etapu Fazy Projektowania, a w Projekcie umowy do całej

Fazy Projektowania).

Nadto, Izba ustaliła, że wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia ceny

ryczałtowej za realizację zamówienia, z rozbiciem na dwie fazy realizacji. Zgodnie z lit. B pkt

1 pkt 4 formularza ofertowego należało podać Łączne Wynagrodzenie Umowne za Fazę

Projektowania i Wynagrodzenie Umowne za Fazę Budowy, obejmujące Przedmiot

Zamówienia Podstawowego, jak i Prawo Opcji - Instalację SNCR na Kotle K1 (suma wartości

zawartych w tabelach I.3 i II.3). Wartość ta stanowiła jedno z kryteriów oceny ofert. Rację

należy przyznać Zamawiającemu, że Odwołujący błędnie przywołuje w odwołaniu wyliczenia

jedynie w zakresie Zamówienia Podstawowego, podając że proporcja wartości wynagrodzenia

Odwołującego za Fazę Projektowania stanowi, zgodnie z zastrzeżeniem SIWZ, dokładnie 2%

w stosunku do wartości wynagrodzenia za Fazę Budowy. Ograniczając wyliczenia do

Zamówienia Podstawowego Odwołujący pomija fakt, iż zgodnie z postanowieniami umownymi

limit płatności skorelowany był z Wynagrodzeniem Umownym, a zatem pojęciem tym objęte

jest zarówno Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania, jak i Wynagrodzenie Umowne

za Fazę Budowy. Dodatkowo, jak już wyżej ustalono, w ramach kryterium oceny ofert,

Wynagrodzenie Umowne obejmowało również Prawo Opcji.

Odwołujący pomija również okoliczność, że zgodnie z postanowieniami umownymi

podział łącznego Wynagrodzenia Umownego na kwoty częściowych płatności za

poszczególne Kamienie Milowe i Etapy miał być dokonany dopiero po zawarciu umowy między

Zamawiającym i wybranym wykonawcą, poprzez uzgodnienie między stronami

Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego oraz Harmonogramu Realizacji Inwestycji. Zgodnie

z pkt 9.3 - 9.5 Projektu umowy 9.3. Harmonogram Rzeczowo-Finansowy stanowi załącznik

do Oferty Wykonawcy i po uzupełnieniu przez Wykonawcę w uzgodnieniu z Zamawiającym

staje się Załącznikiem nr 1 do Umowy. Harmonogram Rzeczowo-Finansowy będzie zgodny

ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ i składanym przez Wykonawcę wraz z Ofertą.

Wykonawca uzgodni z Zamawiającym i uzupełni Harmonogram Rzeczowo-Finansowy nie

później niż do dnia złożenia wniosku o Pozwolenie na Budowę. 9.4. Harmonogram Realizacji

Inwestycji zostanie przełożony do uzgodnienia Zamawiającemu przez Wykonawcę wraz z

projektem wniosku o wydanie Pozwolenia na Budowę i załączoną do niego Dokumentacją

Projektową. 9.5. Zamawiający i Inżynier Kontraktu uzgodnią z Wykonawcą Harmonogram

Rzeczowo-Finansowy i Harmonogram Realizacji Inwestycji w trybie właściwym dla

uzgodnienia Dokumentacji. Zgodnie z Rozdziałem XXV ust. 3 SIWZ Zamawiający przewidywał

płatności w częściach na podstawie faktur częściowych, za poszczególne Etapy realizacji

Umowy zgodnie z Harmonogramami. We wzorze Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego

płatność dotycząca dwóch Kamieni Milowych została ograniczona, tj. w pkt 1- uzyskanie

Pozwolenia na Budowę - nie więcej niż 2% Wynagrodzenie Umownego oraz w pkt 10 -

Przekazanie Inwestycji do Użytkowania (Podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego Inwestycji

do Użytkowania) - 10% Wynagrodzenia Umownego. Oznacza to, że łączne Wynagrodzenie

Umowne wskazane przez wykonawcę w formularzu ofertowym miało zostać podzielone na

płatności częściowe w odniesieniu do poszczególnych Kamieni Milowych i Etapów.

Skoro zaś Zamawiający wprowadził ograniczenia płatności w Harmonogramie

Rzeczowo-Finansowym i Projekcie umowy, wypłata określonych części Wynagrodzenia

Umownego będzie następowała zgodnie z postanowieniami Harmonogramu Rzeczowo-

Finansowego oraz Projektu umowy, a zatem z ograniczeniem do 2% Wynagrodzenia

Umownego za etap do Uzyskania Pozwolenia na Budowę.

Izba uznała, że oferta Przystępującego oraz wykonawcy Energika, w zakresie

przedstawienia kwoty za Fazę Projektowania, została przygotowana w sposób, który

odpowiada wymaganiom opisanym w SIWZ. W ocenie Izby Zamawiający narzucił jedynie

ograniczenia do 2% Wynagrodzenia Umownego w zakresie płatności, a nie wysokości

Wynagrodzenia Umownego. Nie mógł więc odrzucić ofert wykonawców, na podstawie

wymogu, którego nie było wprost w postanowieniach SIWZ. Nie zostały zatem spełnione

przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, a

zatem zarzut zaniechania zastosowania ww. przepisu Izba uznała za niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego oraz

wykonawcy Energika, z uwagi na to, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w

zakresie opisanym w odwołaniu, Izba uznała, że jest on bezzasadny. Odwołujący

argumentował, że ww. wykonawcy przyjmując inne proporcje podziału Wynagrodzenia

Umownego niż, według Odwołującego, wymagane, uzyskali przewagę konkurencyjną, a w

konsekwencji nieuprawnione prefinansowanie oferty.

Rację należy przyznać Przystępującemu, że zarówno on, jak i Odwołujący (gdyby jego

oferta została uznana za najkorzystniejszą) otrzymałby za realizację pierwszego Kamienia

Milowego, tj. uzyskanie Pozwolenia na Budowę 2% oferowanego przez siebie Wynagrodzenia

Umownego (kwotowo Odwołujący otrzymałby wyższe wynagrodzenie). Zatem nie sposób

twierdzić, że Przystępujący zyskałby przewagę konkurencyjną polegającą na prefinansowaniu

Fazy Budowy. Zresztą Odwołujący w żaden sposób nie wykazał okoliczności, które

przesądzałyby o popełnieniu przez ww. wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji, o którym

mowa w odwołaniu. Dodatkowo, jednym z kryteriów oceny ofert była cena ofertowa brutto,

rozumiana jako Wynagrodzenie Umowne, czyli wynagrodzenie, które obejmowało zarówno

Wynagrodzenie Umowne za Fazę Projektowania, jak i Wynagrodzenie Umowne za Fazę

Budowy wraz z Prawem Opcji. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający nie oceniał w

ramach kryterium cenowego poszczególnych składników cenowych, czy to chociażby za Fazę

Projektowania, czy za Fazę Budowy.

Skoro Projekt Umowy przewiduje postanowienie, że za Fazę Projektowania zapłata

wyniesie nie więcej niż 2% Wynagrodzenia Umownego, to nie sposób twierdzić, że dojdzie do

„dowolnego” ustalania wartości wynagrodzenia za Fazę Projektowania. Faktycznie przecież

umowa z wybranym wykonawcą zostanie uzupełniona o wartość nie większą niż 2%

Wynagrodzenia Umownego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, podnoszonym na

rozprawie, jakoby Zamawiający nie był w stanie wyjaśnić co się stanie z nadwyżką

wynagrodzenia, Izba dała wiarę oświadczeniu złożonym przez Zamawiającego, że pozostała

ponad 2% wartość Wynagrodzenia Umownego zostanie rozdzielona na poszczególne

Kamienie Milowe i Etapy w uzgodnionym przez Strony Harmonogramie Rzeczowo-

Finansowym. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że na skutek wypełnienia postanowień

umowy i uzgodnienia Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego nie dojdzie do zwiększenia

finansowania wykonawcy przez Zamawiającego na etapie Fazy Projektowania w stosunku do

ograniczenia przewidzianego w dokumentacji przetargowej.

Ponadto, Izba wskazuje, że czyn nieuczciwej konkurencji musi być popełniony

świadomie i z winy umyślnej. Odwołujący stawiając ten zarzut powinien był udowodnić, że

czyn został dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku.

Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co

do tego, że złożenie ofert przez Przystępującego oraz wykonawcę Energika stanowiło czyn

nieuczciwej konkurencji, a tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp nie

potwierdził się.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba podzieliła

argumentację Zamawiającego, że niejasności SIWZ, które mogły spowodować rozbieżne

założenia przyjęte do wyceny ofert, były tłumaczone na korzyść wykonawców. Żadna oferta

nie została odrzucona z powodu przekroczenia w formularzu ofertowym wysokości

Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania ponad limit 2% łącznego Wynagrodzenia

Umownego. Wysokość Wynagrodzenia Umownego za Fazę Projektowania nie była kryterium

oceny ofert. Ponieważ wszyscy wykonawcy złożyli oferty z określeniem Wynagrodzenia

Umownego za Fazę Projektowania na poziomie wyższym niż 2% w wersji z Prawem Opcji, a

większość wykonawców również w wersji bez Prawa Opcji, Zamawiający uznał prawidłowo,

że ocena wszystkich ofert jako nieodrzuconych zapewnia zachowanie zasady równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy

§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ....................................

22