KIO 1993/19

Sygn. akt: KIO 1993/19

Sygn. akt: KIO 1994/19

WYROK

z dnia 18 października 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Dagmara Gałczewska-Romek

Emilia Garbala

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2019 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez

wykonawcę Wardex Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin,

w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa,

przy udziale:

1. wykonawcy P.H.U. „PRIMA” B.G., Karwowo 8, 96-500 Sochaczew, zgłaszającego

przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: 1993/19 i 1994/19 po

stronie odwołującego,

2. wykonawcy GZD Sp. z o.o. Sp. k., ul. Lipowa 49a, 11-042 Jonkowo, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1994/19 po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1993/19 w części dotyczącej

warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i nakazuje

zamawiającemu modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ten

sposób, aby do treści istniejącego warunku doświadczenia dopisać: „lub jednego

zadania polegającego na całorocznym kompleksowym utrzymaniu drogi min. klasy G

zawierającego utrzymanie drogowych barier ochronnych”,

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1993/19,

3. oddala w całości odwołanie o sygn. akt KIO 1994/19.

4. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1993/18 obciąża zamawiającego

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie, ul.

Mińska 25, 03-808 Warszawa w części 1/4 oraz wykonawcę Wardex Sp. z o.o.,

Słupno, ul. Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin w części 3/4, i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Wardex Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin tytułem wpisu

od odwołania, kwotę 1.800 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero

groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę

3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego;

4.2. zasądza od zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad,

Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, na rzecz wykonawcy

Wardex Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin, kwotę 250 zł

00 gr (słownie: dwieście pięćdziesiąt złotych zero groszy);

5. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1994/19 obciąża w całości

wykonawcę Wardex Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin, i:

5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Wardex Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin, tytułem

wpisu od odwołania,

5.2. zasądza od wykonawcy Wardex Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112, 05-250

Radzymin, na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i

Autostrad, Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa kwotę 3.600

zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego Warszawie-Praga.

Przewodniczący: ...........................

Sygn. akt KIO 1993/19

KIO 1994/19

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-

808 Warszawa, dalej zwana „Zamawiającym” prowadzi postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego pn. Utrzymanie i konserwacja urządzeń bezpieczeństwa ruchu wraz

z barierami drogowymi i ich dostarczeniem oraz montażem lub demontażem na drogach

krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Warszawie w podziale na 4 zadania" nr sprawy GDDKiA.O.WA.D-3.2412.62.2019, (sygn.

KIO 1993/19) oraz postępowanie na udzielenie zamówienia publicznego pn. . „Utrzymanie i

konserwacja oznakowania pionowego, w tym aktywnego, na drogach krajowych

administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Warszawie w podziale na 4 zadania" nr sprawy GDDKiA.O.WA.D-3.2412.63,2019.

W dniu 30 września 2019 roku (sygn. KIO 1993/19) oraz w dniu 1 października 2019

roku (sygn. KIO 1994/19) Zamawiający opublikował treść specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (SIWZ) ustalając warunki udziału w postępowaniu oraz opis przedmiotu

zamówienia.

Od takiego opisu warunków udziału w postępowaniach oraz podziału zamówienia na

części wraz z ograniczeniem możliwości złożenia oferty max. na dwie części zamówienia

wykonawca Wardex Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112, 05-250 Radzymin, dalej zwany

„Odwołującym” wniósł odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Na wstępie wskazać należy, że treść obu odwołań co do wskazanych podstaw

prawnych naruszeń Zamawiającego jest identyczna dla obu odwołań, z zastrzeżeniem, że

odnoszą się one do innych wymagań właściwych dla danego postępowania.

KIO 1993/19 Utrzymanie i konserwacja urządzeń bezpieczeństwa ruchu wraz z

barierami drogowymi i ich dostarczeniem oraz montażem lub demontażem na drogach

krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Warszawie w podziale na 4 zadania" nr sprawy GDDKiA.O.WA.D-3.2412.62.2019

W zakresie tego postępowania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie :

I. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców (Tom I SIWZ:

„INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW", Rozdział I: „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)", pkt

7: „Warunki udziału w postępowaniu" ppkt 7.2.3), lit. a: „Wykonawcy7") w sposób

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający konkurencję w postępowaniu,

jako że obecna treść warunku stawia w uprzywilejowanej pozycji podmioty specjalizujące się

w wykonywaniu zadań polegających wyłącznie na remoncie istniejących lub ustawianiu

nowych drogowych barier ochronnych, mimo że adekwatne do prawidłowej realizacji

zamówienia zdolność i doświadczenie posiadają również podmioty wykonujące zadania o

większej skali, obejmujące swym zakresem m.in. prace polegające na remoncie istniejących

lub ustawianiu nowych drogowych barier ochronnych,

II. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców (Tom I SIWZ:

„INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW", Rozdział I: „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)", pkt

7: „Warunki udziału w postępowaniu", ppkt 7.2.3), lit. b: „Osoby77), jako że z obecnej treści

warunku wynika - nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający konkurencję

w postępowaniu - wymóg wykazania się dysponowaniem potencjałem osobowym o

wyspecjalizowanym doświadczeniu, które nie jest niezbędne do prawidłowej realizacji

przedmiotu zamówienia (wymóg dotyczący majstra),

III. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców (Tom I SIWZ:

„INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW77, Rozdział I: „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)", pkt

7: „Warunki udziału w postępowaniu", ppkt 7.2.3), lit. c: „Potencjał techniczny), jako że z

obecnej treści warunku wynika - nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i

ograniczający konkurencję w postępowaniu - wymóg wykazania się dysponowaniem, już w

momencie składania oferty, potencjałem technicznym w bardzo szerokim zakresie, którego

wymaganie mogłoby być uzasadnione dopiero na etapie wykonania umowy (wymóg

dotyczący wiertnicy do wykonywania otworów w nawierzchni asfaltowej i betonowej, zestawu

sprzętu do szybkiego wyrywania i wbijania słupków w grunt, zagęszczarki gruntu oraz

urządzenia do sprawdzania naprężenia lin barier linowych),

IV. art. 36aa ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp poprzez określenie tylko

dwóch części, na które wykonawca może złożyć ofertę, co spowodowało bezzasadne

ograniczenie konkurencji,

V. art. 36aa ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak określenia w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów lub zasad,

które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone

zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia niż wynosi

maksymalna liczba, na które może zostać mu udzielone zamówienie.

Odnosząc się do podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał w szczególności iż tak

postawione warunki udziału ograniczają konkurencję w szczególności poprzez

uniemożliwienie wykonawcom zdolnym do ich wykonania wzięcie udziału w postepowaniu.

Nadto dodał, że taka sytuacja jest szkodliwa dla samego Zamawiającego gdyż takie

ukształtowanie warunków udziału powoduje sytuację - jak we wskazywanych wcześniejszych

postępowaniach, iż na dane zamówienie składana jest jedna oferta, bądź barak jest ofert, co

skutkuje brakiem możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty.

W zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego wykazania się doświadczeniem w

zakresie długości wymienionych czy wyremontowanych barier ochronnych, podał, że

warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej

wykonawców określony w Tomie I SIWZ: „INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW WRAZ Z

FORMULARZAMI", Rozdział I: „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)", pkt 7: „Warunki udziału

w postępowaniu", ppkt 7.2.3), lit. a: „Wykonawcy"'- jest nieproporcjonalny, ogranicza

konkurencję w postępowaniu oraz jest nieadekwatny w stosunku przedmiotu zamówienia.

W niniejszym postępowaniu - Zamawiający określił warunki udziału tworząc trzy grupy

szczegółowych „podwarunków" które oceniane całościowo - eliminują wykonawców zdolnych

do wykonania zamówienia - ze szkodą nie tylko dla tych wykonawców, lecz również dla

Zamawiającego.

Pierwsza grupa „podwarunków" dotycząca zdolności technicznej lub zawodowej

wynika z postanowienia ppkt 7.2.3, lit. a „Wykonawcy": Wykonawca musi wykazać się

doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, przynajmniej

dwóch zadań obejmujących remont istniejących lub ustawienie nowych drogowych barier

ochronnych na drogach klasy min. G, o łącznej długości minimum 3 000 m.

Stawia on w uprzywilejowanej pozycji podmioty specjalizujące się w wykonywaniu zadań

polegających wyłącznie na remoncie istniejących lub ustawianiu nowych drogowych barier

ochronnych, mimo że odpowiednie zdolności i doświadczenie posiadają również podmioty

wykonujące zadania o większej skali, obejmujące swym zakresem m.in. prace polegające na

remoncie istniejących lub ustawianiu nowych drogowych barier ochronnych. Warunek w

obecnym kształcie jest zbyt szczegółowy w zakresie w jakim określono tam konieczność

wykazania się doświadczeniem w realizacji poszczególnych czynności o określonym

wolumenie (np. konieczność wykazania się realizacją zadań polegających na remoncie

istniejących lub ustawianiu nowych drogowych barier ochronnych o łącznej długości

minimum 3000 m). Prowadzi to do sytuacji, gdzie wykluczone jest wzięcie udziału w

postępowaniu przez podmiot posiadający doświadczenie w wykonywaniu wymienionych w

treści warunku zadań, lecz o mniejszym wolumenie. Przykładowo wykluczony jest więc

udział wykonawcy, który realizował w przeszłości czynności, o których mowa w treści

warunku, lecz wykonał remont istniejących lub ustawianie nowych drogowych barier

ochronnych o łącznej długości 2 500 m). Przy obecnym kształcie warunku udział takiego

wykonawcy będzie wykluczony, mimo że jego wiedza, doświadczenie i potencjał techniczny

de facto pozwalają mu na zrealizowanie zadania w pełnym zakresie. Tymczasem

dopuszczenie przez Zamawiającego by warunek udziału dotyczący wiedzy i doświadczenia

mógłby być spełniony również w razie wykazania się przez wykonawcę realizacją jednego

zadania polegającego na całorocznym kompleksowym utrzymaniu drogi klasy minimum G

lub utrzymaniu wyposażenia technicznego drogi, oznakowania pionowego, w tym

aktywnego, i słupków prowadzących oraz oznakowania poziomego - na drogach klasy co

najmniej G — doprowadziłoby do rozszerzenia konkurencji w postępowaniu poprzez

dopuszczanie do udziału w postępowaniu podmiotów posiadających doświadczenie w

wykonywaniu zadania o większej skali, obejmujących swym zakresem m.in. prace

polegające na remoncie istniejących lub ustawianiu nowych drogowych barier ochronnych.

Taka zmiana SIWZ umożliwiłaby także Odwołującemu ubieganie się o udzielenie

zamówienia i gwarantowałaby zarazem wykonanie zamówienia na najwyższym poziomie.

W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego wymagań co do niezbędności

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia podał, że zgodnie z treścią

warunku wykonawca, na każdą część, na którą składa ofertę, musi wskazać osoby, które

będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi

i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. W warunku

wymieniono następujące osoby:

— kierownik prac,

— majster;

Dodatkowo w odniesieniu do każdej z ww. osób sformułowano dodatkowe wymagania

odnośnie pełnienia funkcji - np. w przypadku majstra „doświadczenie: min. 1 rok z zakresu

remontu lub montażu barier drogowych jako majster lub monter".

Powoduje to np., że dysponowanie osobą, która ma doświadczenie faktyczne przy

wykonywaniu przedmiotowych usług, ale w innym charakterze (np. po prostu jako majster) -

nie potwierdza warunku udziału.

Podkreślił, że wymóg dysponowania wszystkimi powyższymi osobami jest nieadekwatny w

związku z okolicznością, że dla wykonania zamówienia nie jest w ogóle potrzebna kadra

wyspecjalizowana wyłącznie w realizacji zadań polegających na remoncie istniejących lub

ustawianiu nowych drogowych barier ochronnych. Nie jest konieczne i ekonomicznie

uzasadnione angażowanie odrębnych majstrów, z doświadczeniem tylko w zakresie remontu

i montażu barier. Doświadczenie dostępne Odwołującemu wskazuje, że z powodzeniem

usługi te mogą być zawiadywane przez ogólnych majstrów.

Ograniczenie przez Zamawiającego przedmiotowego warunku udziału w zakresie

dysponowania osobami do wymogu posiadania tylko kierownika prac, legitymującego się

minimalnie 2-letnim doświadczeniem jako kierownik utrzymania - doprowadziłoby do

poszerzenia konkurencji w postępowaniu oraz do urealnienia związku treści warunku z

przedmiotem zamówienia.

Odnośnie zarzutu trzeciego dotycząca zdolności technicznej lub zawodowej

wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia dla każdej części, na którą

składa ofertę, następujące narzędzia i urządzenia techniczne:

- wiertnica do wykonywania otworów w nawierzchni asfaltowej i betonowej,

- zestaw sprzętu do szybkiego wyrywania i wbijania słupków w grunt,

- zagęszczarka gruntu,

- urządzenie do sprawdzania naprężenia lin barier linowych,

- przyczepka sygnalizacyjna z oznakowaniem U-26 lub analogiczne oznakowanie

montowane na pojeździe,

Jest to sprzęt bardzo szeroki zakresowo. W praktyce - wymaganie w zakresie należytego

wykonania umowy powinno powstać na etapie wykonania zamówienia. W niniejszym

przypadku nieproporcjonalna jest konieczność dysponowania tak szerokim zakresem sprzętu

już na etapie składania ofert i potwierdzania warunków udziału w postępowaniu.

Przedstawiając argumentację postawił pytanie - jeśli nawet wykonawca nie posiada jednego

elementu - np. wiertnicy do wykonywania otworów w nawierzchni asfaltowej i betonowej - to

czy oznacza to, że nie jest on w stanie wykonać zamówienia. W niniejszym przypadku -

warunki udziału zaczynają „zastępować" umowę o udzielenie zamówienia publicznego, które

określa zakres zobowiązania i gwarantuje należyte wykonanie.

Ponadto - Zamawiający dodał jeszcze jedno ograniczenie : W przypadku składania ofert na

dwie części zamawiający dopuszcza dysponowanie przez wykonawcę tym samym sprzętem

jedynie w zakresie poz. 1, 2, 4.

W ocenie Odwołującego Zamawiający pomieszał sens i instytucję warunków udziału

w postępowaniu z opisem przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu — mają

dawać podstawę do stwierdzenia, że dany podmiot będzie w stanie wykonać zamówienie,

natomiast nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia. Powstaje pytanie - czy jeśli

korzystający z niniejszego środka ochrony prawnej Odwołujący nie dysponuje osobiście

jednym czy drugim sprzętem, ale wykonuje podobne zakresowo zamówienie - to dlaczego

nie daje rękojmi należytego wykonania w zakresie tego zamówienia?.

Wskazał, że treść warunku udziału wykracza poza zakres zamówienia określony w opisie

przedmiotu zamówienia (Tom III SIWZ: „Opis przedmiotu zamówienia, wraz z załącznika

mi")/ który może być wykonywany przez Wykonawców posiadających wiedzę i

doświadczenie w wykonywaniu usług będących przedmiotem niniejszego postępowania.

Przedmiotowy warunek w obecnym kształcie wyklucza wzięcie udziału w postępowaniu

podmiotom legitymującym się doświadczeniem w realizacji przedsięwzięć nawet

przewyższających skalą i poziomem skomplikowania zamówienie jakie ma być realizowane

przez podmiot wybrany w niniejszym postępowaniu. Warunek w obecnym kształcie jest zbyt

wygórowany i pozostaje oderwany od realiów rynkowych.

Ograniczenie przez Zamawiającego przedmiotowego warunku udziału w zakresie

dysponowania sprzętem do wymogu posiadania tylko - przyczepki sygnalizacyjnej z

oznakowaniem U-26 lub analogicznego oznakowania montowanego na pojeździe -

doprowadziłoby do poszerzenia konkurencji w postępowaniu oraz do urealnienia związku

treści warunku z przedmiotem zamówienia.

W kolejnym zarzucie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. art. 36aa

ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp poprzez określenie tylko dwóch części, na

które wykonawca może złożyć ofertę, co spowodowało bezzasadne ograniczenie

konkurencji. Odnosząc się do powyższego ustalenia Odwołujący podał, że zakres

przedmiotowego zamówienia w jakikolwiek sposób nie uzasadnia ograniczenia wykonawców

w tym zakresie. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że jeden wykonawca jest w stanie

wykonać zamówienie w zakresie wszystkich części, bez jakiegokolwiek uszczerbku dla

zamawiającego ani ryzyka nie wykonania zamówienia na najwyższym poziomie. Dodatkowo

ograniczenie to powoduje, że dotychczasowi wykonawcy przedmiotowego zamówienia mają

gwarancję, że ewentualny „nowy" podmiot, który złożyłby ofertę - nie może złożyć oferty na

wszystkie części zamówienia. Podkreślił, że Zamawiający nie ma podstawy, aby tworzyć

przedmiotowe ograniczenie bez wskazania obiektywnych i nie dyskryminujących kryteriów i

zasad, które zastosuje względem wykonawcy, który złożyłby ofertę na większą liczbę części

zamówienia. Zgodnie z art. 36 ust. 5 Pzp - Zamawiający, w przypadku ograniczenia, które

zastosował - ma obowiązek przedstawienia zasad, które zastosuje w przypadku złożenia

oferty na więcej niż dwie części przez jednego wykonawcę. Zasady te powinny określać, w

jaki sposób zamawiający dokona wyboru oferty wykonawcy w tych częściach w przypadku

zajścia sytuacji, gdy wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia, niż

wynosi maksymalna liczba.

W ocenie Odwołującego - w niniejszym przypadku właściwym byłoby zastosowanie

zasady, że w przypadku, gdyby okazało się, że oferta wykonawcy zostanie wybrana w więcej

niż 2 częściach:

- udzieli zamówienia wykonawcy na pierwsze dwie części, w których nie będzie

innych ofert, a w przypadku braku takich części

- w tych częściach, w których oferta wykonawcy uzyska największą różnicę punktów

nad kolejną ofertą. Względnie - w inny sposób realizujący zasady z art. 36 ust. 5 Pzp.

W takim przypadku - Zamawiający zapewniłby sobie najwyższy poziom

konkurencyjności i jednocześnie - w prawidłowy sposób zastosował instytucję z art. 36 aa

ust. 2-5 Pzp.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawca

P.H.U. „PRIMA” B.G., Karwowo 8, 96-500 Sochaczew poparł stanowisko Odwołującego i

wniósł o uwzględnienie odwołania.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł, po pierwsze, o odrzucenie

odwołania, a po drugie w przypadku nie uwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania

wniósł o jego oddalenie.

Uzasadniając wniosek o odrzucenie podniósł, że Odwołujący nie wykazał interesu w

wywiedzeniu przedmiotowego odwołania. Zauważyć bowiem należy, że takiego interesu

Odwołujący zdaje się upatrywać w doświadczeniu uzyskanym na skutek realizowania 3

umów na całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez

Oddziały GDDKiA w Warszawie, Kielcach i Łodzi. W tym jednak względzie Odwołujący w

zupełności pomija, że żadnej z przedmiotowych umów nie realizuje samodzielnie, lecz

wspólnie z innymi konsorcjantami, tj.: Planeta Sp. z o.o., Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o.,

PHU Prima B.G.. Podniósł, że zgodnie z aktualnym i utrwalonym orzecznictwem (opartym na

wyroku TSUE z 4 maja 2017 r. C-131/14 Esaprojekt) niedopuszczalne jest by wykonawca

opierał się na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym

zamówieniu publicznym. Wykonywanie zadania przez konsorcjum nie jest tożsame z

faktycznym wykonaniem zadania przez każdego z jego uczestników bowiem każdy z

wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając

doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych

wykonawców.

W świetle przedstawionych okoliczności, nie sposób chociażby uprawdopodobnić aby

Odwołujący dysponował jakimkolwiek doświadczeniem w zakresie będącym przedmiotem

niniejszego zamówienia publicznego, co w zupełności deprecjonuje legitymację do

wywiedzenia niniejszego odwołania. W szczególności, że przedmiotowe umowy

charakteryzują się szerokim zakresem obowiązków o charakterze kompleksowym (m.in.

zimowe i bieżące utrzymanie dróg), a przy tym co niewątpliwie krótkim okresem trwania.

Niewykazania zatem interesu przez Odwołującego determinuje konieczność odrzucenia

odwołania jako wniesionego przez podmiot, który wobec braku interesu nie korzysta z

ochrony prawnej, na mocy art. 179 ust. 1 Pzp. Wywodzenie odwołania w takim przypadku

ma bowiem na celu wyłącznie zwłokę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Nawiązując do zarzutu pierwszego odwołania podał, że zgodnie z art. 22 ust. la Pzp

zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców

środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tym względzie

podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest utrzymanie i konserwacja urządzeń

bezpieczeństwa ruchu wraz z barierami drogowymi, w tym ich dostarczenie oraz ich montaż

lub demontaż. Przedmiotem zamówienia są zatem urządzenia, które służą zapewnieniu

bezpieczeństwo uczestnikom ruchu drogowego. Od właściwego funkcjonowania

przedmiotowych urządzeń zależy zdrowie i życie uczestników ruchu drogowego, czyli

wartości o znaczeniu nadrzędnym. Z tego też względu proporcjonalność wymogów

Zamawiającego w niniejszym postępowaniu przetargowym należy utożsamiać z

obowiązkiem zapewnienia bezpieczeństwa uczestników ruchu postrzeganego przez pryzmat

ich życia i zdrowia. Doświadczenie w wykonywaniu prac związanych z barierami drogowymi

stanowi fundament właściwego poziomu bezpieczeństwa uczestników mchu drogowego.

Celem montażu barier drogowych jest bowiem powstrzymanie samochodu przed

wypadnięciem z drogi, jak również wyprowadzenie pojazdu z powrotem na drogę, w miarę

równolegle do krawędzi jezdni.

Podkreślił, że wbrew czynionym przez Odwołującego zarzutom Zamawiający nie

określił warunków udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący podmioty realizujące

zadania o szerszym zakresie. Warunki zostały bowiem określone proporcjonalnie do zakresu

przedmiotowego zamówienia. Jeżeli zatem wykonawca ramach zadania o szerszym zakresie

świadczył przedmiotową usługę w minimalnym zakresie określonym przez Zamawiającego w

SIWZ, to nic nie stoi na przeszkodzie złożeniu oferty w postępowaniu.

W tym względzie wykonawca winien posiadać doświadczenie w realizacji w ciągu

ostatnich 5 lat, 2 zadań obejmujących remont lub montaż nowych barier ochronnych na

drogach minimum klasy „G" na łącznej długości co najmniej 3 tys. metrów. Aby najdobitniej

oddać proporcjonalność tego wymogu należy wskazać, że szacunkowa długość barier objęta

utrzymaniem i konserwacją w ramach przedmiotowego zamówienia wynosi odpowiednio dla:

Zadania I - 391 tys. metrów. Zadania II - 232 tys. metrów. Zadania III - 129 tys. metrów.

Zadania IV - 457 tys. metrów. Określony przez Zamawiającego wymóg doświadczenia

stanowi zatem promil w stosunku do zakresu usługi będącej przedmiotem zamówienia.

Jaskrawość stosunku zakresu wymaganego doświadczenia i zakresu przedmiotu umowy,

stanowi o oczywistej bezzasadności czynionego przez Odwołującego zarzutu.

Wymogi dotycząc kwalifikacji zawodowych oraz wymaganego doświadczenia pracowników

na poszczególnych stanowiskach są adekwatne do zakresu przedmiotu zamówienia, jego

wartości, charakterystyki i stopnia złożoności. Warunki te mają na celu wybór wykonawcy,

który zapewni prawidłową realizację i terminowość wykonywania prac objętych przedmiotem

zamówienia, a także bezpieczeństwo użytkowników ruchu drogowego. Podkreślić należy, że

następstwem realizowania usługi przez niewykwalifikowany personel są nieprawidłowości w

montażu barier wynikające najczęściej z niewłaściwego montażu prowadnic, nie dokręceniu

śrub, złej regulacji naprężenia lin stalowych, których konsekwencją są tragiczne skutki

wypadków drogowych. Dlatego też istotne jest realizowanie usługi przez wykwalifikowanych

pracowników, dysponujących doświadczeniem w realizacji tego typu usług. Postawiony

wymóg rocznego doświadczenia w stosunku kierownika prac i majstra jest zatem

proporcjonalny do charakteru i doniosłości świadczonych usług.

W świetle powyższego, twierdzenie Odwołującego, że z jego doświadczenia

stawianie takiego wymogu „nie jest konieczne i ekonomicznie uzasadnione" potwierdza

wyłącznie, że obca jest mu specyfika realizacji przedmiotowej usługi, uniemożliwiające

prawidłową realizację przedmiotu umowy.

Podkreślił, że Zamawiający nie wymaga wykazania się dysponowaniem już w

momencie składania oferty określonym potencjałem technicznym. Zgodnie z ppkt 7.2.3) lit. c

„Potencjał techniczny" (cytowanym również przez Odwołującego w odwołaniu - s.13, 4

akapit) Wykonawca musi mleć dostępne na etapie realizacji dla każdej części, na która

składa ofertę następujące narzędzia i urządzenia techniczne (...). Klarowność i niesporność

interpretacyjna powyższego postanowienia, w kontekście czynionego zarzutu, poddaje w

wątpliwość stopień zrozumienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu

przetargowym. To niewątpliwie przekłada się na jakość i oczywistą bezzasadność

czynionych w odwołaniu zarzutów.

W świetle powyższego nie sposób w ogóle wywodzić o nieproporcjonalności

warunków zamówienia. Minimalne warunki udziału wykonawców w niniejszym postępowaniu

przetargowym są bowiem adekwatne do przedmiotu zamówienia i niezbędne do

zapewnienia właściwego poziomu świadczonych usług, rozumianego przez pryzmat życia i

zdrowia uczestników ruchu drogowego.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących ograniczenia wykonawców w możliwości

składania ofert na wszystkie części zamówienia podał, że zgodnie z treścią art. 36aa ust. 1

pzp zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych

części. W przypadku, o którym mowa w ust, 1, zamawiający określa w ogłoszeniu o

zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zaproszeniu do

potwierdzenia zainteresowania lub ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania

wykonawców, a także w zaproszeniu do składania ofert lub w zaproszeniu do negocjacji, czy

ofertę można składać w odniesieniu do jednej. kilku lub wszystkich części zamówienia (art.

36aa ust.2 Pzp). Art. 36aa Pzp nie nakłada na zamawiającego obowiązku podziału

zamówienia na części, lecz statuuje po jego stronie uprawnienie, co w sposób oczywisty

odpowiada uzasadnionym potrzebom zamawiającego. Zasadność podziału zamówienia na

części lub jego brak, a w konsekwencji ewentualne ograniczenie dostępu wykonawców do

zamówienia i naruszenie zasad wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp, powinna być zatem

oceniana w kontekście uzasadnionych potrzeb i korzyści, jakie może nieść taka formuła

zamówienia dla zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 09.02.2017 r. KIO 164/17), a nie

względem subiektywnych przeświadczeń Odwołującego.

Stosownie do treści powyższych przepisów Zamawiający podzielił zamówienie na 4

części, określając jednocześnie, że każdy wykonawca może złożyć ofertę maksymalnie na

dwie części. Poza sporem pozostaje, że działania Zamawiającego odpowiadają treści

przywołanych powyżej przepisów Pzp.

Jeżeli zatem Zamawiający w sposób odpowiadający treści art. 36aa Pzp dokonał

podziału zamówienia na części, a przy tym określił maksymalną liczbę ofert, którą może

złożyć jeden wykonawca, to brak jest podstaw do wywodzenia środka ochrony prawnej w

tym zakresie. W warunkach niniejszej sprawy nie sposób bowiem w ogóle wywodzić o

czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami Pzp. Zgodnie natomiast z treścią art. 180

ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności

Zamawiającego. Abstrahując jednak od powyższego, podkreślić należy, że celem podziału

zamówienia na części i ograniczenia składania ofert przez Zamawiającego było zwiększenie

konkurencyjności postępowania oraz troska o właściwą realizację przedmiotu umowy.

Oczywistym jest bowiem, że poprzez ograniczenie złożenia ofert do 2 części

zwiększona została konkurencyjność postępowania poprzez zwiększenie szans dla różnych

Wykonawców na uzyskanie poszczególnych części zamówienia. Co więcej, art. 36aa Pzp

legitymujący przedmiotowe ograniczenie składania ofert, został wprowadzony właśnie po to

aby zwiększać konkurencyjność postępowań przetargowych. Z tego też względu zupełnie

niezrozumiałe jest twierdzenie Odwołującego o niekonkurencyjności przedmiotowego

postępowania, na skutek wprowadzonych ograniczeń przez Zamawiającego.

Poza tym, konieczność ograniczenia możliwości składania ofert determinowana jest

również dużym obszarem świadczenia usług, dużą ilością zleceń oraz ich zakresem. Co

zatem istotne, w ocenie Zamawiającego żaden wykonawca nie jest w stanie jednocześnie

wykonywać wszystkich części zamówienia bez uszczerbku dla jakości świadczonych usług.

W tym względzie ograniczenie możliwości składania ofert umożliwia uzyskanie zamówienia

częściowego różnym wykonawcom, co w konsekwencji gwarantuje realizowanie przedmiotu

zamówienia jako całości w sposób prawidłowy, bez opóźnień w terminach realizacji

poszczególnych zleceń. Ma to szczególne znaczenie w kontekście doniosłych potrzeb

zagwarantowania bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego.

Podkreślił, że Odwołujący żąda takiego ukształtowania warunków postępowania, aby

nie mając właściwego doświadczenia mógł nie tylko wziąć udział w postępowaniu, lecz

również uzyskać wszystkie części zamówienia, nawet kosztem obniżenia jakości

świadczonych usług na rzecz Zamawiającego.

Odwołanie KIO 1994/19 na „Utrzymanie i konserwacja oznakowania pionowego, w

tym aktywnego, na drogach krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie w podziale na 4 zadania".

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

I. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców (Tom I SIWZ:

„INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW" Rozdział I: „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)", pkt

7: „Warunki udziału w postępowaniu" ppkt 7.2.3), lit. a: „Wykonawcy"') w sposób

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający konkurencję w postępowaniu,

jako że obecna treść warunku stawia w uprzywilejowanej pozycji podmioty specjalizujące się

w wykonywaniu zadań polegających wyłącznie na utrzymaniu znaków pionowych i

aktywnych urządzeń BRD, mimo że adekwatne do prawidłowej realizacji zamówienia

zdolność i doświadczenie posiadają również podmioty wykonujące zadania o większej skali,

obejmujące swym zakresem m.in. prace polegające na utrzymaniu znaków pionowych i

aktywnych urządzeń BRD,

II. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców (Tom I SIWZ:

„INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW", Rozdział I: „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)", pkt

7: „Warunki udziału w postępowaniu", ppkt 7.2.3), lit. b: „Osoby"), jako że z obecnej treści

warunku wynika - nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający konkurencję

w postępowaniu - wymóg wykazania się dysponowaniem potencjałem osobowym o

wyspecjalizowanym doświadczeniu, które nie jest niezbędne do prawidłowej realizacji

przedmiotu zamówienia (wymóg dotyczący kierownika prac ds. aktywnych urządzeń BRD,

elektryka; kierownika prac ds. znaków pionowych i urządzeń BRD),

III. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców (Tom I SIWZ:

„INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW", Rozdział I: „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)", pkt

7: „Warunki udziału w postępowaniu", ppkt 7.2.3), lit. c: „Potencjał techniczny"), jako że z

obecnej treści warunku wynika - nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i

ograniczający konkurencję w postępowaniu - wymóg wykazania się dysponowaniem, już w

momencie składania oferty, potencjałem technicznym w bardzo szerokim zakresie, którego

wymaganie mogłoby być uzasadnione dopiero na etapie wykonania umowy (wymóg

dotyczący sprzętu diagnostycznego - przyrządu do badania odblaskowości folii oraz

przyrządu do pomiaru natężenia światła),

IV. art. 36aa ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp poprzez określenie

tylko dwóch części, na które wykonawca może złożyć ofertę, co bezzasadnie ograniczyło

konkurencję,

V. art. 36aa ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak określenia w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów lub zasad,

które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone

zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia niż wynosi

maksymalna liczba, na które może zostać mu udzielone zamówienie,

Uzasadniając zarzut pierwszy Odwołujący podniósł, iż warunek udziału w

postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców określony w

Tomie I SIWZ: „INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW WRAZ Z FORMULARZAMI" Rozdział

I: „Instrukcja dla Wykonawców (IDW)" pkt 7: „Warunki udziału w postępowaniu" ppkt 7.2.3),

lit. a: „Wykonawcy"'-jest nieproporcjonalny, ogranicza konkurencję w postępowaniu oraz jest

nieadekwatny w stosunku przedmiotu zamówienia. W tym postępowaniu - Zamawiający

określił warunki udziału tworząc trzy grupy szczegółowych „podwarunków", które oceniane

całościowo - eliminują wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia — ze szkodą nie

tylko dla tych wykonawców, lecz również dla Zamawiającego.

Pierwsza grupa „podwarunków" dotycząca zdolności technicznej lub zawodowej

wynika z postanowienia ppkt 7.2.3, lit. a „Wykonawcy":

Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 5

łat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy to w tym okresie przynajmniej:

a) Dwóch zadań polegających na wykonywaniu przez okres minimum 6 miesięcy

naprawy łub konserwacji aktywnych urządzeń BRD, wykonanych w ramach stałej organizacji

ruchu, zasilanych z baterii słonecznych lub sieci energetycznej o ilości znaków minimum 100

szt. w każdym zadaniu oraz punktów zasilających posiadających zasilanie solarne w ilości

minimum 15 sztuk w każdym zadaniu,

oraz

b) Dwóch zadań polegających na wykonywaniu przez okres minimum 12 miesięcy

utrzymania łub konserwacji łub instalacji znaków pionowych w ramach wdrożenia zmian w

stałej organizacji ruchu o ilości minimum 1000 szt. w każdym zadaniu.

Wskazał, że przedmiotowy warunek praktycznie wyklucza możliwość ubiegania się o

zamówienie wykonawcom, którzy byliby zdolni do jego wykonania. Stawia on w

uprzywilejowanej pozycji podmioty specjalizujące się w wykonywaniu zadań polegających

wyłącznie na utrzymaniu znaków pionowych i aktywnych urządzeń BRD, mimo że

odpowiednie zdolność i doświadczenie posiadają również podmioty wykonujące zadania o

większej skali, obejmujące swym zakresem m.in. prace polegające na utrzymaniu znaków

pionowych i aktywnych urządzeń BRD.

Warunek w obecnym kształcie jest zbyt szczegółowy w zakresie w jakim określono

tam konieczność wykazania się doświadczeniem w realizacji poszczególnych czynności o

określonym wolumenie (np. konieczność wykazania się realizacją zadań polegających na

utrzymaniu lub konserwacji lub instalacji znaków pionowych o ilości minimum 1 000 sztuk w

dwóch zadaniach). W połączeniu z koniecznością wykazania się łącznym doświadczeniem w

realizacji zadań polegających na naprawie lub konserwacji aktywnych urządzeń BRD

(poprzez zastosowanie w treści warunku spójnika „oraz") - prowadzi to do sytuacji, gdzie

wykluczone jest wzięcie udziału w postępowaniu przez podmiot posiadający nawet

doświadczenie w wykonywaniu wszystkich wymienionych w treści warunku zadań, lecz o

mniejszym wolumenie.

Przykładowo wykluczony jest więc udział wykonawcy, który realizował w przeszłości

wszystkie czynności, o których mowa w lit. a) - b) treści warunku, lecz w ramach tych zadań

wykonał konserwacje jedynie 750 znaków pionowych. Przy obecnym kształcie warunku

udział takiego wykonawcy będzie wykluczony, mimo że jego wiedza, doświadczenie i

potencjał techniczny de facto pozwalają mu na zrealizowanie zadania w pełnym zakresie, w

tym także w zakresie konserwacji znaków pionowych.

Tymczasem dopuszczenie przez Zamawiającego by warunek udziału dotyczący

wiedzy i doświadczenia mógłby być spełniony również w razie wykazania się przez

wykonawcę realizacją jednego zadania polegającego na całorocznym kompleksowym

utrzymaniu drogi klasy minimum G lub utrzymaniu wyposażenia technicznego drogi,

oznakowania pionowego, w tym aktywnego, i słupków prowadzących oraz oznakowania

poziomego - na drogach klasy co najmniej G - doprowadziłoby do rozszerzenia konkurencji

w postępowaniu poprzez dopuszczanie do udziału w postępowaniu podmiotów

posiadających doświadczenie w wykonywaniu zadania o większej skali, obejmujących swym

zakresem m.in. prace polegające na utrzymaniu znaków pionowych i aktywnych urządzeń

BRD. Taka zmiana SIWZ umożliwiłaby także Odwołującemu ubieganie się o udzielenie

zamówienia.

W uzasadnieniu kolejnego zarzutu dotyczącego posiadania odpowiedniego

potencjału osobowego wykonawca podał, że zgodnie z treścią warunku wykonawca, na

każdą część, na którą składa ofertę, musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w

wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem

odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. W warunku wymieniono następujące

osoby:

— kierownik prac ds. aktywnych urządzeń BRD

— elektryk;

— kierownik prac ds. znaków pionowych i urządzeń BRD.

Dodatkowo w odniesieniu do każdej z ww. osób sformułowano dodatkowe wymagania

odnośnie pełnienia funkcji - np. w przypadku kierownika prac ds. aktywnych urządzeń BRD

„doświadczenie - w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert min. 2 lata przy

instalacji lub konserwacji urządzeń aktywnych BRD jako Kierownik prac" oraz „wykształcenie

wyższe elektroniczne lub elektryczne".

Powoduje to np., że dysponowanie osobą, która ma doświadczenie faktyczne przy

wykonywaniu przedmiotowych usług, ale w innym charakterze (np. po prostu jako kierownik

prac) lub ma inne wykształcenie - nie potwierdza warunku udziału. Podkreślił, że wymóg

dysponowania powyższymi osobami jest nieadekwatny w związku z okolicznością, że dla

wykonania zamówienia nie jest w ogóle potrzebna kadra wyspecjalizowana wyłącznie w

realizacji zadań utrzymania oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń

bezpieczeństwa ruchu drogowego i barier drogowych. Ograniczenie przez Zamawiającego

przedmiotowego warunku udziału w zakresie dysponowania osobami do wymogu posiadania

tylko kierownika prac, legitymującego się minimalnie 2-letnim doświadczeniem jako kierownik

utrzymania lub jako kierownik utrzymania oznakowania i urządzeń BRD - doprowadziłoby do

poszerzenia konkurencji w postępowaniu oraz do urealnienia związku treści warunku z

przedmiotem zamówienia.

W odniesieniu do kolejnego zarzutu dotyczącego wykazania posiadania potencjału

technicznego w zakresie sprzętu podniósł, że Wykonawca musi mieć dostępne na etapie

realizacji zamówienia dla każdej części, na którą składa ofertę, następujące narzędzia i

urządzenia techniczne:

- sprzęt diagnostyczny - przyrząd do badania odblaskowości folii,

- przyczepka sygnalizacyjna z oznakowaniem U-26 lub analogiczne oznakowanie

montowane na pojeździe,

- przyrząd do pomiaru natężenia światła.

Jest to sprzęt bardzo szeroki zakresowo. W praktyce - wymaganie w zakresie

należytego wykonania umowy powinno powstać na etapie wykonania zamówienia. W

niniejszym przypadku nieproporcjonalna jest konieczność dysponowania tak szerokim

zakresem sprzętu już na etapie składania ofert i potwierdzania warunków udziału w

postępowaniu. Powstaje pytanie - jeśli nawet wykonawca nie posiada jednego elementu - np.

sprzętu diagnostycznego - przyrządu do badania odblaskowości folii - to czy oznacza to, że

nie jest on w stanie wykonać zamówienia. W niniejszym przypadku - warunki udziału

zaczynają „zastępować" umowę o udzielenie zamówienia publicznego, które określa zakres

zobowiązania i gwarantuje należyte wykonanie.

Ponadto - Zamawiający dodał jeszcze jedno ograniczenie :

„Uwaga: W przypadku składania ofert na dwie części zamawiający dopuszcza

dysponowanie przez wykonawcę tym samym sprzętem jedynie w zakresie poz. 1, 3.

Oznacza to, że Zamawiający poprzez warunki udziału w postępowaniu próbuje kształtować

sposób wykonania zamówienia, pomimo, że właściwym do tego dokumentem jest umowa i

opis przedmiotu zamówienia.

W ocenie Wykonawcy Zamawiający pomieszał sens i instytucję warunków udziału w

postępowaniu z opisem przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu - mają

dawać podstawę do stwierdzenia, że dany podmiot będzie w stanie wykonać zamówienie,

natomiast nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia. Powstaje pytanie - czy jeśli wnoszący

niniejszy środek ochrony prawnej Odwołujący nie dysponuje osobiście jednym czy drugim

sprzętem, ale wykonuje podobne zakresowo zamówienie - to dlaczego nie daje rękojmi

należytego wykonania w zakresie tego zamówienia?

Wskazać należy, że treść warunku udziału wykracza poza zakres zamówienia określony w

opisie przedmiotu zamówienia (Tom III SIWZ: „Opis przedmiotu zamówienia, wraz z

załącznikami"), który może być wykonywany przez Wykonawców posiadających wiedzę i

doświadczenie w wykonywaniu usług będących przedmiotem niniejszego postępowania.

Przedmiotowy warunek w obecnym kształcie wyklucza wzięcie udziału w

postępowaniu podmiotom legitymującym się doświadczeniem w realizacji przedsięwzięć

nawet przewyższających skalą i poziomem skomplikowania zamówienie jakie ma być

realizowane przez podmiot wybrany w niniejszym postępowaniu. Warunek w obecnym

kształcie jest zbyt wygórowany i pozostaje oderwany od realiów rynkowych. Ograniczenie

przez Zamawiającego przedmiotowego warunku udziału w zakresie dysponowania sprzętem

do wymogu posiadania tylko - przyczepki sygnalizacyjnej z oznakowaniem U-26 lub

analogicznego oznakowania montowanego na pojeździe - doprowadziłoby do poszerzenia

konkurencji w postępowaniu oraz do urealnienia związku treści warunku z przedmiotem

zamówienia.

W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zasad podziału zamówienia na

części i ograniczenia możliwości składania ofert tylko na max. dwie części zamówienia,

Odwołujący przedstawił taką samą argumentację jak w odwołaniu KIO 1993/19, stąd Izba

uznała brak zasadności ponownego przedstawiania tożsamego stanowiska w tym odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca

P.H.U. „PRIMA” B.G., Karwowo 8, 96-500 Sochaczew, który w przedstawionym stanowisku

poparł argumentację Odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie - podobnie jak w odpowiedzi na

odwołanie o sygn. KIO 1993/19 wniósł o odrzucenie odwołania, bądź w razie

nieuwzględnienia tego zarzutu o jego oddalenie. Argumentacja co do przesłanek odrzucenia

odwołania jest taka sama jak przedstawiona w odwołaniu KIO 1993/19, tym samym za

zbędne należy uznać ponowne jej przedstawianie.

Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego wymagania wykazania się

odpowiednim doświadczeniem i potencjałem techniczno - osobowym Odwołujący wskazał,

że zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz

wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu

zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia. W tym względzie podkreślenia wymaga kwestia, że przedmiotem zamówienia

jest utrzymanie i konserwacja oznakowania pionowego, w tym oznakowania aktywnego.

Oznakowanie drogowe jest podstawowym elementów składowym infrastruktury drogowej,

który wpływa na poprawę bezpieczeństwa ruchu. Doświadczenie w wykonywaniu prac

związanych z oznakowaniem pionowym stanowi fundament właściwego poziomu

bezpieczeństwa uczestników ruchu drogowego. Odnosi się to szczególnie do znaków

aktywnych, które są często zasilane z sieci elektrycznej, a ich prawidłowe podłączenie ma

wpływ na pozostałe elementy infrastruktury drogowej, w tym m. in. Sygnalizację i oświetlenie

drogowe.

Warto również podkreślić fakt, iż przy awariach aktywnych urządzeń bezpieczeństwa

ruchu należy wykazać się dużą wiedzą z zakresu funkcjonowania tego typu urządzeń oraz

doświadczeniem w celu sprawnego i szybkiego wykrycia usterek powodujących

nieprawidłową pracę ww. urządzeń. Nie należy pomijać przy tym uwarunkowań

ekonomicznych, wynikających ze znacznych kosztów instalacji nowych aktywnych urządzeń

bezpieczeństwa ruchu drogowego. Z tego też względu istotne jest aby wykonawca realizował

usługę bez uszczerbku dla istniejącej i funkcjonującej infrastruktury drogowej.

Wbrew zatem czynionym przez Odwołującego zarzutom:

a) Zamawiający nie określił warunków udziału w postępowaniu w sposób

dyskryminujący podmioty realizujące zadania o szerszym zakresie. Warunki zostały bowiem

określone proporcjonalnie do zakresu przedmiotowego zamówienia. Jeżeli zatem

wykonawca ramach zadania o szerszym zakresie świadczył przedmiotową usługę w

minimalnym zakresie określonym przez Zamawiającego w SIWZ, to nic nie stoi na

przeszkodzie złożeniu oferty w postępowaniu.

W tym względzie Zamawiający określił wymóg realizacji co najmniej dwóch zadań

polegających na:

• wykonywaniu przez okres minimum 6 miesięcy naprawy lub konserwacji znaków

aktywnych (...) o ilości znaków minimum 100 szt. w każdym zadaniu oraz punktów

zasilających posiadających zasilanie solarne w ilości minimum 15 sztuk w każdym

zadaniu, oraz

• wykonywaniu przez okres minimum 12 miesięcy utrzymania lub konserwacji lub

instalacji znaków pionowych w ramach wdrożenia zmian w stałej organizacji ruchu o ilości

minimum 1000 szt. w zadaniu. Aby oddać proporcjonalność tego wymogu wskazał, że

szacunkowa ilość kompletów znaków aktywnych objętych utrzymaniem i konserwacją w

ramach przedmiotowego zamówienia wynosi odpowiednio dla części I - 503 szt., części II -

189 szt., części III - 339 szt., część IV - 269 szt.;. Określony przez Zamawiającego wymóg

doświadczenia jest zatem proporcjonalny w stosunku do zakresu usługi będącej

przedmiotem zamówienia. Jaskrawość stosunku zakresu wymaganego doświadczenia i

zakresu przedmiotu umowy, stanowi o oczywistej bezzasadności czynionego przez

Odwołującego zarzutu.

b) Wymogi dotycząc kwalifikacji zawodowych oraz wymaganego doświadczenia

pracowników na poszczególnych stanowiskach są adekwatne do zakresu przedmiotu

zamówienia, jego wartości, charakterystyki i stopnia złożoności. Warunki te mają na celu

wybór wykonawcy, który zapewni prawidłową realizację i terminowość wykonywania prac

objętych przedmiotem zamówienia, a także bezpieczeństwo użytkowników ruchu

drogowego. Istotne jest realizowanie usługi przez wykwalifikowanych pracowników,

dysponujących doświadczeniem w realizacji tego typu usług. Poza tym określone wymogi

wykształcenia wyższego elektrycznego lub elektronicznego (kierownik prac ds. aktywnych

urządzeń brd) oraz uprawnienia SEP do 1kV (elektryk) wymagane jest z uwagi na

konieczność zapewnienia bezpieczeństwa pracowników w trakcie wykonywanych działań,

gdyż wszelkie prace związane z przepływem prądu wymagają odpowiednich kwalifikacji i

wiedzy.

Postawiony wymóg doświadczenia jest zatem proporcjonalny do charakteru i

doniosłości świadczonych usług.

W świetle powyższego, twierdzenie Odwołującego, że z jego doświadczenia

stawianie takiego wymogu „nie jest konieczne i ekonomicznie uzasadnione" potwierdza

wyłącznie, że obca jest mu specyfika realizacji przedmiotowej usługi, uniemożliwiająca

prawidłową realizację przedmiotu umowy.

c) Zamawiający nie wymaga wykazania się dysponowaniem już w momencie składania

oferty określonym potencjałem technicznym. Zgodnie z ppkt 7.2.3) lit. c „Potencjał

techniczny" (cytowanym również przez Odwołującego w odwołaniu - s.13, 4 akapit)

Wykonawca musi mieć dostępne na etapie realizacji dla każdej części, na która składa oferte

następujące narzędzia i urządzenia techniczne (...). Klarowność i niesporność

interpretacyjna powyższego postanowienia, w kontekście czynionego zarzutu, poddaje w

wątpliwość stopień zrozumienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu

przetargowym. To niewątpliwie przekłada się na jakość i oczywistą bezzasadność

czynionych w odwołaniu zarzutów.

W świetle powyższego nie sposób w ogóle wywodzić o nieproporcjonalności

warunków zamówienia. Minimalne warunki udziału wykonawców w niniejszym postępowaniu

przetargowym są bowiem adekwatne do przedmiotu zamówienia i niezbędne do

zapewnienia właściwego poziomu świadczonych usług, rozumianego przez pryzmat życia i

zdrowia uczestników ruchu drogowego.

W zakresie zarzutów dotyczący naruszenia art. art. 36aa ust. 1 oraz ust. 5 w zw. z

art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przedstawił argumentację jak w odpowiedzi na odwołanie o

sygn. KIO 1993/19. Tym samym Izba uznała brak potrzeby ponownej jej prezentacji.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

GZD Sp. z o.o. Sp. k., ul. Lipowa 49a, 11-042 Jonkowo, którego przedstawiciel nie stawił się

na posiedzenie/rozprawę przed KIO. W treści wniesionego przystąpienia podniósł argumenty

zbieżne że stanowiskiem Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie

wykonawca J.D. Inżynieria Ruchu Dominik J.G. 7b 05-225 Dąbrówka. Izba na zarzut

Odwołującego, iż wykonawca ten nie przesłał Odwołującemu kopii przystąpienia, stwierdziła

w oparciu o dokumentację postępowania nieprawidłowość przystąpienia do postępowania

odwoławczego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie

zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących

zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co

następuje.

Odwołane o sygn. KIO 1993/19 co do jednego z podniesionych w nim zarzutów

jest zasadne i dlatego podlega uwzględnieniu. Natomiast odwołanie o sygn. KIO

1994/19 podlega oddaleniu w całości.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp. W tym zakresie należy odnieść się do stanowiska Zamawiającego, który w odpowiedzi

na odwołanie wniósł o odrzucenie obu odwołań, z tego powodu iż Odwołujący nie wykazał

interesu o którym mowa w art. 179 ust.1 Pzp w ich wniesieniu. Izba powyższy zarzut/wniosek

oddaliła.

Wskazać należy, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno KIO jak i

sądów okręgowych interes w uzyskaniu zamówienia jest przesłanką materialnoprawną co

oznacza, iż odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbę

odrzucone, lecz po przeprowadzeniu postępowanie odwoławczego odwołanie zostaje

oddalone. W przypadku braku wykazania interesu należy uznać, że podmiot wnoszący

odwołanie nie posiada legitymacji czynnej do jego wniesienia (por. Wyrok SO w W-wie z 30

maja 2018 r sygn. akt XXIII Ga2057/17). Ocena istnienia lub braku istnienia interesu w

uzyskaniu zamówienia następuje na moment wniesienia odwołania - w przeciwieństwie do

przesłanki z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, której spełnienie podlega ocenie na moment

wyrokowania (wyrok KIO 829/18 z dnia 17 maja 2018r.; KIO z dnia 6 września 2018 r.

1652/18 roku).

Izba nadto wskazuje, że w odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje

na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne

postanowienia SIWZ które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp

oferty- zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu.

Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki.

Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o

udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie

hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ które może

utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samym wystarczająca jest dla uznania

interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego

zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes

wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu(zob. wyrok z 8 maja

2013 r., KIO 915/13). Również na tym etapie postępowania nie podlega ocenie czy

wykonawca jest w stanie spełnić postawione warunki udziału w postępowaniu. Zauważyć

należy, że wykonawca może złożyć ofertę samodzielnie, w ramach konsorcjum, czy też przy

wykorzystaniu zasobów podmiotu trzeciego. Podstawy do odrzucenia odwołania zostały

wskazane w art. 189 ust.2 Pzp. Przepis art. 179 ust. 1 Pzp takiej podstawy nie statuuje.

Przed merytorycznym uzasadnieniem stanowiska Izby w przedmiotowych

odwołaniach wskazać należy także na podstawową okoliczność mającą znaczenie przy

ocenie zasadności zarzutów odwołania od treści postanowień SIWZ. Otóż sama okoliczność,

że sformułowanie postanowień co do spełniania określonych warunków udziału w

postępowaniu, czy opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwia udział Odwołującemu w

przedmiotowym postępowaniu, nie stanowi jeszcze przesłanki do stwierdzenia naruszenia

zasady uczciwej konkurencji, czy też naruszenia art. 29 ust.2 Pzp. Okolicznością bezsporną

jest fakt, że istotny wpływ na uwzględnienie odwołania/zarzutów dotyczącego treści SIWZ

mają sformułowane przez Odwołującego żądania. Izba ocenia zasadność podniesionego

zarzutu przez pryzmat sformułowanych żądań. To podmiot odwołujący formułując swoje

żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje

nowe zapisy SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp, a równocześnie

umożliwiają mu wzięcie udziału w postepowaniu. Izba stwierdza, że to obowiązkiem

Odwołującego, a nie rolą Izby jest sprecyzowanie żądania i wykazanie podstaw go

uzasadniających. Izba nie może za odwołującego formułować treści oczekiwanej przez niego

zmiany postanowień SIWZ, gdyż mogło by to doprowadzić do sytuacji, iż pomimo zmiany

(obniżenia przez Izbę) wymagań Zamawiającego to Odwołujący nadal nie spełniałby

postawionych wymagań i nie mógłby złożyć oferty. Tym samym takie orzeczenie nie

powodowałoby wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Nadto podkreślić należy, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Zamawiający

ma prawo do takiego opisania warunków udziału w postępowaniu, aby zapewnić realizację

postawionego sobie celu tzn. wyłonienie wykonawcy, który będzie w stanie należycie

wykonać zamówienie. Granicę kompetencji zamawiającego w tym zakresie określają

uzasadnione potrzeby w celu wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytego

wykonania zamówienia oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców wynikające z art. 7 ust.1 ustawy Pzp (por. wyrok KIO 333/10).

Odwołanie KIO 1993/19

Odnosząc się do zarzutu pierwszego odwołania dotyczącego wykazania spełniania

warunków udziału w postępowania wskazać należy, że Zamawiający w zakresie wymogu

doświadczenia oczekuje wykazaniem się przez składającego ofertę wykonawcę, aby

legitymował się „doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie,

przynajmniej dwóch zadań obejmujących remont istniejących łub ustawienie nowych

drogowych barier ochronnych na drogach klasy min. G, o łącznej długości minimum 3 000

m”. Żądanie Odwołującego polega na tym aby wykreślić z powyższego wymagania

określenie „o łącznej długości minimum 3000 m”. Izba uznała zasadność tego żądania i

nakazała Zamawiającemu sformułowanie powyższego warunku, jako „lub jednego zadania

polegającego na całorocznym kompleksowym utrzymaniu drogi min. klasy G zawierającego

utrzymanie drogowych barier ochronnych”. Izba nie uznała za przekonującą argumentację

Zamawiającego, że tylko wykonanie remontu lub ustawienie nowych drogowych barier

ochronnych o długości minimum 3000 mb. daje wykonawcy doświadczenie w wykonywaniu

takich robót. Ponadto podkreślić należy, że do napraw czy wymiany nie są przewidziane

wszystkie bariery ochronne znajdujące się na obszarze danego zadania, lecz jest to wielkość

około 9 tys. mb., a więc postawiono warunek wykazania się doświadczeniem w ilości ok. 1/3

ilości barier które mogą być przeznaczone do remontu lub wymiany. Izba uznała, że

niewątpliwym jest, iż wykonywanie robót dotyczących barier ochronnych, czy to metalowych

czy linowych jest wykonywaniem takich samych powtarzalnych czynności. Tym samym

wymóg wykazania się wykonaniem takich robót na długości min. 3 km w dwóch zadaniach

uznać należało za wymóg nadmierny i nieproporcjonalny do potrzeby uzyskania

doświadczenia w wykonywaniu danych robót, a to w rzeczywistości ograniczało krąg

wykonawców mogących złożyć ofertę w tym postepowaniu, a więc naruszało art. 7 ust.1

Pzp. Podkreślić należy, że Zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak i w

odpowiedzi na pytanie Izby nie był w stanie wykazać dlaczego uznał, iż wykonanie remontu

czy budowy barier ochronnych na takiej długości jest niezbędne dla nabycia odpowiedniego

doświadczenia umożliwiającego wykonawcy prawidłowe wykonanie zamówienia.

Izba uznała, że powtarzalność wykonywanych czynności w przedmiotowym zakresie

daje wykonawcy doświadczenie już przy wykonaniu jednego zadania polegającego na

całorocznym kompleksowym utrzymaniu drogi min. klasy G zawierającego utrzymanie

drogowych barier ochronnych.

W zakresie kolejnego warunku dotyczącego dysponowania personelem o

odpowiednich kwalifikacjach, Izba przedmiotowy zarzut oddaliła. Odwołujący wnosił, aby

dokonać wykreślenia z wymogu dysponowaniem osoba będącym majstrem w zakresie

budowy i remontu barier ochronnych. Izba uznała za przekonywujące stanowisko

Zamawiającego odnoszące się do wymogu z pkt 7.2.3 a) SIWZ gdzie określono wymóg

dysponowania osobą mającą doświadczenie w zakresie remontu lub montażu barier, iż

chodzi tutaj o kwestię doświadczenia osoby, a nie nazewnictwa stanowiska jakie pełni dana

osoba w firmie wykonawcy. Nadto Izba nie uwzględniając zasadności zarzutu i żądania miała

na względzie także fakt, iż trudno uznać, że wykonawca daję rękojmię należytego wykonania

zamówienia jeśli nie dysponuje chociażby jedną osobą majstra lub montera, która posiada

co najmniej roczne doświadczenie w remoncie czy montażu barier ochronnych.

W kolejnym zarzucie dotyczących nadmiernych wymagań w zakresie potencjału

technicznego dotyczącego wykazania się dysponowaniem pięcioma urządzeniami

technicznymi, Izba oddaliła ten zarzut. Dokonując analizy postawionych w tym zakresie

wymagań, stwierdzić należy, że Zamawiający wymaga złożenia oświadczenia o

dysponowaniu po 1 szt.: wiertnicą do wykonywania otworów w nawierzchni drogi, zestawu

do szybkiego wyrywania i wbijania słupków w grunt, zagęszczarki gruntu, urządzenia do

sprawdzania naprężenia lin barier linowych oraz przyczepkę sygnalizacyjną. Powyższe

wymaganie nie można uznać za nadmierne, a ponadto nie można uznać za prawidłową

sytuację jakiej oczekuje Odwołujący, że dopiero po podpisaniu umowy wykonawca będzie

poszukiwał i zabiegał o pozyskanie tego sprzętu (oprócz przyczepki sygnalizacyjnej). Nadto

wskazać należy iż z analizy dostępnych w Internecie cen tego typu urządzeń nie jest to

sprzęt przesadnie drogi, np. zagęszczarkę do gruntu w zależności od wagi można nabyć za

kwotę od 2 - 5 tys. złotych. Podobnie jak w zarzucie ww. stwierdzić należy, że trudno uznać

za racjonalną sytuację, kiedy wykonawca zamierzający podjąć się wykonywania zamówienia

za kilka milionów złotych nie dysponuje takim sprzętem - czy to własnym czy też

udostępnionym przed podmiot trzeci. Podkreślić jeszcze raz należy, że wykonawca w tym

zakresie składa Zamawiającemu tylko oświadczenie o dysponowaniu takim sprzętem. Tym

samym brak jest podstaw do wywodzenia, że tak postawiony warunek ogranicza

konkurencję, czy też uniemożliwia wykonawcy złożenie oferty.

W nawiązaniu do powyższych zarzutów i żądań Odwołującego, a w szczególności

jego oczekiwania, iż w postepowaniu może wziąć udział podmiot nie dysponujący na

moment składania ofert, ani odpowiednimi osobami, ani niezbędnym sprzętem Izba uznaje,

że brak wykazania w minimalnym ale niezbędnym zakresie, spełniania kryteriów

podmiotowych powoduje sytuację, że taki wykonawca nie daje rękojmi należytej realizacji

zamówienia publicznego.

Druga grupa zarzutów odwołania dotyczy naruszenia przez Zamawiającego zasad

podziału zamówienia na części i ustalenia, że jeden wykonawca może złożyć ofertę

maksymalnie na dwie części zamówienia. Odwołujący wskazywał po pierwsze na

niezasadność takiego ograniczenia, a nadto wnosił o ustalenie zasad jak Zamawiający

winien dokonać ustalenia części na które zamówienie zostanie udzielone w przypadku

dopuszczenia przez Izbę możliwości złożenia oferty na całość zamówienia. Podkreślić

należy, że co do zasady nie ma ustanowionego ogólnego nakazu podziału zamówienia na

części. Mamy jednak art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp, który wskazuje co powinno m.in. znaleźć się

w treści protokołu postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w treści protokołu

postępowania zobowiązany jest do podania uzasadnienia jeśli nie dokonał podziału

zamówienia na części

Zamawiający podzielił zamówienie na 4 części, określając jednocześnie, że każdy

wykonawca może złożyć ofertę maksymalnie na dwie części. Równocześnie ustalił, że

wykonawca może złożyć ofertę max. na dwie części zamówienia. Takie działanie

Zamawiającego jest zgodne z przepisem art. 36aa ust.1 Pzp.

Zamawiający może ograniczyć liczbę części zamówienia, którą można udzielić

jednemu wykonawcy, pod warunkiem że maksymalną liczbę części, jaka może być udzielona

jednemu wykonawcy, wskaże w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o

ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do składania

ofert lub zaproszeniu do negocjacji.

W przedmiotowym postępowaniu takie ustalenie Zamawiający zawarł w SIWZ i tym samym

brak jest podstaw do wywodzenia podjęcia przez Zamawiającego czynności niezgodnych z

przepisami ustawy.

Nadto Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego, iż możliwość złożenia przez

jednego wykonawcę oferty na wszystkie części zamówienia biorąc pod uwagę jego

przedmiot - realizację zadania na odcinku dziesiątków kilometrów, może prowadzić do jego

niewłaściwego wykonywania, gdyż żaden wykonawca nie jest w stanie na tak dużej

przestrzeni jednocześnie reagować na powstałe zdarzenia i tym samym wykonywać

wszystkie części zamówienia bez uszczerbku dla jakości świadczonych usług.

Odwołanie KIO 1994/19

W zakresie grupy zarzutów dotyczących postawionych przez Zamawiającego warunków

udziału w postepowaniu Odwołujący zakwestionował zasadność ich postawienia w takim

wymiarze stwierdzając, że są one nadwymiarowe, nieproporcjonalne do przedmiotu

zamówienia, a to umożliwia złożenie ofert tylko wykonawcom, którzy dotychczas świadczyli

specjalistyczne usługi w tym zakresie dla Zamawiającego. Podkreślił, że obecna treść

warunku stawia w uprzywilejowanej pozycji podmioty świadczące usługi w zakresie

utrzymania w sprawności znaków pionowych i aktywnych urządzeń BRD.

W zakresie wymaganego od wykonawców doświadczenia Zamawiający ustalił w

Tomie I SIWZ: „INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW", Rozdział I: „Instrukcja dla

Wykonawców (IDW)", pkt 7: „Warunki udziału w postępowaniu", ppkt7.2.3., lit. a:, że

wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w

tym okresie przynajmniej:

a) Dwóch zadań polegających na wykonywaniu przez okres minimum 6 miesięcy

naprawy lub konserwacji aktywnych urządzeń BRD, wykonanych w ramach stałej organizacji

ruchu, zasilanych z baterii słonecznych lub sieci energetycznej o ilości znaków minimum 100

szt. w każdym zadaniu oraz punktów zasilających posiadających zasilanie solarne w ilości

minimum 15 sztuk w każdym zadaniu,

oraz

b) Dwóch zadań polegających na wykonywaniu przez okres minimum 12 miesięcy

utrzymania lub konserwacji lub instalacji znaków pionowych w ramach wdrożenia zmian w

stałej organizacji ruchu o ilości minimum 1000 szt. w każdym zadaniu.

Odwołujący natomiast postawił żądanie, aby do powyższych wymagań dodać kolejną

możliwość spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia i do udziału w

postepowaniu winien zostać dopuszczony także wykonawca, który wykonał:

„Jedno zadanie polegające na całorocznym kompleksowym utrzymaniu drogi klasy minimum

G lub utrzymaniu wyposażenia technicznego drogi, oznakowania pionowego, w tym

aktywnego, i słupków prowadzących oraz oznakowania poziomego — na drogach klasy co

najmniej G”.

Oceniając powyższy warunek Izba uznała, że Odwołujący po części ma rację kwestionując

potrzebę wykazania się instalacją lub konserwacją, aż 1000 szt. znaków drogowych czy

podanego wolumenu urządzeń BRD, aby uzyskać niezbędną wiedzę i doświadczenie.

Niewątpliwym, zdaniem Izby jest fakt, że prace jakie należy podjąć w tym zakresie, przy

realizacji zamówienia są czynnościami powtarzającymi się i wykonanie mniejszej ilości

powyższych napraw czy konserwacji daje na pewno wykonawcy odpowiednie

doświadczenie. Jednakże Izba nie uwzględniła przedmiotowego zarzutu. Jako przyczynę

takiego rozstrzygnięcia- jak wskazano na wstępie przedmiotowego uzasadnienia, jest fakt,

że ocena zasadności zarzutu jest dokonywana przez pryzmat postawionego żądania. Tym

samym należało wprost odnieść treść warunku do treści żądania. Zamawiający oczekuje,

aby ofertę złożył wykonawca mający doświadczenie w „konserwacji lub instalacji znaków

pionowych w ramach wdrożenia zmian w stałej organizacji ruchu, a także wykonywał

naprawy lub konserwację aktywnych urządzeń BRD, wykonanych w ramach stałej

organizacji ruchu, zasilanych z baterii słonecznych lub sieci energetycznej”. Natomiast w

postawionym żądaniu zdaniem Odwołującego wystarczające jest np. tylko wykonanie

zadania „polegającego na całorocznym kompleksowym utrzymaniu drogi klasy minimum G,

lub ...” Powyższe żądanie zmierza do postawienia warunek udziału w postępowaniu na tak

niskim poziomie, że zdaniem Izby wykonawca który spełnia tylko taki warunek nie daje

żadnej rękojmi należytego wykonania zamówienia. Podkreślić należy, że zadania objęte

przedmiotem zamówienia dotyczą utrzymania i konserwacji dróg i urządzeń na drogach

krajowych, w tym ekspresowych i autostrad.

Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999

r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich

usytuowanie Dz.U.2016.0.124 t.j. - drogi klasy G są to także drogi powiatowe i gminne, a

więc takie, których utrzymanie nie daje zdaniem Izby, możliwości nabycia doświadczenia

niezbędnego do realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym samym biorąc pod uwagę

rodzaj dróg których dotyczy to zamówienie w korelacji z postawionym żądaniem, Izba

uznała, że Zamawiający zasadnie doprecyzował wymagania wobec wykonawców.

Odwołujący kwestionował wymagany poziom doświadczenia co do ilości wykonanych

napraw i konserwacji urządzeń BRD i znaków drogowych, jednakże na pytanie Izby nie

potrafił doprecyzować o jakie konkretnie liczbowo zmniejszenie wolumenu wykazywanych

robót wnosi i jakie zmniejszenie ilości wykonanych robót uważa za umożliwiające złożenie

mu oferty. Natomiast sprecyzował żądanie w którym postawione w warunku roboty

faktycznie nie występują. Tym samym Izba oceniając oczekiwania Odwołującego przez

pryzmat postawionego żądania przedmiotowy zarzut oddaliła.

W zakresie zarzutu wobec postawionego wymogu wykazania się odpowiednim

personelem Izba uznała tak jak w odwołaniu o sygn. KIO 1993/19 iż zgodnie że

stanowiskiem Zamawiającego podanym na rozprawie nie jest istotne wykazanie się

dysponowaniem personelem o określonych z nazwy stanowiskach, lecz osobami mającymi

wymagane doświadczenie z branży której dotyczy zamówienie. Postawione wymagania nie

mogą być zdaniem Izby uznane za nieproporcjonalne i nadwymiarowe.

Nadto zwrócić należy uwagę na argumentacje Odwołującego, że firmy wykonujące takie

zadania nie dysponują tak specjalistycznym personelem, lecz wykonanie tych usług zlecają

podmiotom zewnętrznym. Biorąc to pod uwagę Izba stwierdza, że nie zostały wykazane

przez Odwołującego przeszkody, aby wykonawcy wskazali w zakresie tego warunku

podwykonawców na zasobach których będą polegali, aby spełnić przedmiotowy wymóg.

Podobną argumentacje - jak w odwołaniu KIO 1993/19 dotycząca wymogu wykazania

się potencjałem technicznym Izba przywołuje w tym odwołaniu. Wymaganie postawione w

tym zakresie w SIWZ polegające na tym, aby wykonawca oświadczył, że będzie dysponował

(ze wskazaniem podstawy dysponowania) przyrządem do badania odblaskowości folii i

przyrządu do pomiaru natężenia światła nie są wymaganiami nadmiernymi. Trudno

racjonalnie zakładać, że wykonawca składając ofertę, bez posiadania wiedzy w jaki sposób

pozyska do wykonywania przedmiotowego zamówienia ww. urządzenia, będzie w stanie je

prawidłowo wykonać. Tym samym Izba uznała, że przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na

uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów Pzp co do możliwości

podziału zamówienia na części i ograniczenia wykonawcom, możliwości złożenia oferty na

max. 2 części, Izba w całości przywołuje jako adekwatne w tym stanie faktycznym,

argumentację podaną do takich samych zarzutów w odwołaniu o sygn. KIO 1993/19. Izba

powyższe zarzuty oddaliła.

W zakresie kosztów postępowania Izba w sprawie KIO 1993/19 częściowo oddaliła i

częściowo uwzględniła odwołanie. Biorąc pod uwagę wynik, kosztami postępowania

obciążono zamawiającego w 1/4 (jeden zarzut dotyczący warunku doświadczenia

uwzględniony w każdej sprawie) i odwołującego w części 3/4 (trzy zarzuty dotyczące

warunku personelu, warunku sprzętu i podziału zamówienia na części oddalone w każdej

sprawie). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez

odwołującego w wysokości 10.000 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu

zastępstwa przed Izbą w wysokości 3.600 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z

tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 1.800 zł (odwołujący złożył jedną fakturę dla obu

postępowań odwoławczych), zatem łącznie 15.400 zł. Odwołujący w sprawie tej poniósł

dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11.800 tytułem wpisu i

wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.550 zł

(15.400 zł x 0,75 = 11.550). Natomiast zamawiający w sprawie tej poniósł dotychczas koszty

postępowania odwoławczego w wysokości 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,

tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 3.850 zł (15.400 x 0,25 = 3.850). Wobec

powyższego w postępowaniu odwoławczym KIO 1993/19 Izba zasądziła od zamawiającego

na rzecz odwołującego kwotę 250 zł (11.800 - 11.550 = 250), stanowiącą różnicę pomiędzy

kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie

odpowiadał w świetle jego wyniku.

Izba orzekła, jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, 191

ust. 2 i 192 ust. 2 i 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący

Członkowie :

29