KIO 1988/19

Sygn. akt: KIO 1988/19

WYROK

z dnia 22 października 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez

wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823

Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa,

reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz

którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa

przy udziale wykonawcy BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” Sp. z o.o.,

ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o.,

ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ILF

Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 1988/19

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Wykonanie dokumentacji przedprojektowej oraz projektów

budowlanych dla stacji A12 (Zadanie 1) oraz A16 (Zadanie 2) I linii metra w Warszawie wraz

z rozbudową, i przebudową infrastruktury towarzyszącej", nr postępowania:

WP.25.00123.2019.K.I.JAWO; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem

opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.05.2019 r. pod nr

2019/S 097- 234832 przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd

Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie

Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym".

W dniu 27.09.2019 r. (na platformie zakupowej: )

Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - BIURO PROJEKTÓW

"METROPROJEKT” SP. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zwana dalej: „BIURO

PROJEKTÓW "METROPROJEKT SP. z o.o." albo „Metroprojekt Sp. z o.o." albo

„Metroprojekt” albo „Wykonawcą" albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu

złożonych oferta zajęła ofert firmy: ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o.,

ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa zwana dalej: „ILF CONSULTING ENGINEERS

POLSKA Sp. z o.o."albo „Odwołującym".

W dniu 07.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ILF CONSULTING

ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 27.09.2019 r. Kopie

odwołania Zamawiający otrzymał 07.10.2019 r. (e-mailem). Odnośnie:

1. Zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Metroprojekt Sp. z o.o. z uwagi na

niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej

dalej: „SIWZ”, pomimo że wykonawca oświadczył, że będzie realizował zamówienie

niezgodnie z treścią SIWZ;

2. Uznania, że Metroprojekt, spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie

dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechaniu wezwania

tego Wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w zakresie pozycji nr 3 odnoszącej się do P.

A. O. celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt

9.1.3.iit. b) pkt 3 lit. b SIWZ;

3. Dokonania oceny oferty Metroprojekt w sposób niezgodny z treścią SIWZ w postępowaniu

i nieprawidłowym przyznaniu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn.

„Doświadczenie projektantów” w zakresie osób wskazanych w wykazie osób złożonym przez

Metroprojekt na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i w celu

przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium „Doświadczenie projektantów”

w odniesieniu do osób ujętych w poz. nr 3 i 4 ww. wykazu, tj. P. A. O. i P. M. D. poprzez

przyznanie wykonawcy Metroprojekt 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. A.

O. i 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. M. D., pomimo faktu, że żadna z

ww. osób nie legitymowała się opisanym w ww. kryterium doświadczeniem i tym samym

Metroprojekt nie powinien uzyskać żadnych punktów w ramach kryterium za doświadczenie

ww. osób;

4. Dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Metroprojekt, podczas gdy

oferta ww. Wykonawcy, powinna zostać sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert,

a tym samym nie jest ofertą najkorzystniejszą. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy

stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt,

pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie

niezgodnie z treścią SIWZ;

2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że

Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania

projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia

Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo

faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b

SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji

metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru

oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w

zakresie potencjału osobowego;

3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako

najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności

Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium

pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie:

o P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt);

o P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt),

w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów

budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji

doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww.

projekty budowlane stacji metra. Odwołujący wnosił o:

1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej;

2. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Metroprojekt z uwagi na niezgodność

z SIWZ. Na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 2 powyżej:

3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i wezwania do

uzupełnienia wykazu osób Wykonawcy Metroprojekt w odniesieniu do pozycji dotyczącej

Pana A. O. wskazanego na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej;

4. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i ponownej

oceny doświadczenia osób wskazanych w Wykazie osób złożonym przez Wykonawcę

Metroprojekt i odstąpienia od przyznania punktów w ramach kryterium „Doświadczenie

projektantów” w odniesieniu do doświadczenia wskazanego dla Pana A. O. i Pana Z. D., a w

konsekwencji przyznanie Wykonawcy Metroprojekt za wskazane w wykazie:

- doświadczenie Pana A. O. 0 (słownie: zero) punktów i za doświadczenie Pana Z. D. 0

(słownie: zero) punktów, co skutkować powinno ostatecznie przyjęciem, że Wykonawca

Metroprojekt uzyskał 36 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie personelu". Ponadto

Odwołujący wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów

zastępstwa procesowego, zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie.

Wymogi SIWZ w zakresie obowiązku zatrudniania na umowę o pracę osób przy

wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z pkt 4.21. wzoru umowy w postępowaniu:

4.21 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu

przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917

z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych

wykonujących czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej w trakcie

realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje

w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane

(Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.). /Dowód: wzór umowy stanowiący załącznik nr 2 do

SIWZ, str. 14 - w dokumentacji postępowania/.

W toku postępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania odnoszące się do

ww. zapisu i wymogu w zakresie zatrudnienia osób realizujących przedmiot umowy na

umowę o pracę: Pytanie nr 26. Pkt 4.21 Wzoru Umowy - Wykonawca wnosi o wyjaśnienie

przez Zamawiającego, kogo rozumienie przez „osoby wykonujące czynności kierowania

kontraktem oraz obsługi administracyjnej” oraz o potwierdzenie czy jeżeli osoba wykonująca

ww. czynności jest jednocześnie osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne

w budownictwie to Zamawiający nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy

o pracę. Wykonawca wnosi również o potwierdzenie, że w przypadku gdy osoba wykonująca

ww. czynności jest osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, ale

nie wykonuje samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w ramach realizacji

Umowy, to Zamawiający również nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy

o pracę. Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem osoby wykonujące czynności kierowania

kontraktem ” rozumie osobę o której mowa w pkt 1.1.10 Wzoru Umowy. „Osoba wykonująca

czynności obsługi administracyjnej'' to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi

biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy.

W odpowiedzi na drugą część pytania Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 4.5

SIWZ i 4.21 Wzoru Umowy. Zgodnie z pkt 1.1.10 wzoru umowy: „1.1.10 Kierownik Zespołu

Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania

Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec

Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje

obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty

budowlane;”. Zgodnie z zapowiedzią ujętą w odpowiedzi na ww. pytanie Wykonawcy,

Zamawiający dokonał zmiany treści pkt 4.5. SIWZ pismem z 21.06.2019 r. (str. 32-33 pisma).

Wedle pierwotnego brzmienia pkt 4.5 SIWZ: „4.5 Zamawiający wymaga zatrudnienia

na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -

Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub

Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi

administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób

wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7

lipca 1994 r. Prawo budowlane (Oz. U. 2018, poz. 1202 - tekst jednolity).”

Zgodnie z modyfikacją pkt 4.5. SIWZ dokonaną w dniu 21.06.2019 r. Zamawiający

nadał ww. zapisowi następujące brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na

podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -

Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 — tekst jednolity), przez Wykonawcę lub

Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi

administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia”.

Wedle modyfikacji SIWZ z 21.06.2019 r. analogiczne brzmienie ma pkt 4.21. wzoru

umowy: 5. Pkt 4.21 otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie

umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy

(Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich

osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej

w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia" /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21

czerwca 2019 r. - w dokumentacji Postępowania (s. 11, s. 26 i str. 32 i 33 pisma)./

Z powyższego wynika więc jasna intencja Zamawiającego - Zamawiający wymagał

zatrudnienia na umowę o pracę:

a) Kierownika Zespołu Projektowego (realizującego zadania, zgodnie z definicją zawartą

w pkt 1.1.10. Wzoru umowy), niezależnie od tego, czy będzie on osobą posiadającą

uprawnienia budowlane i wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie

w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, a także

b) osób wykonujących czynności obsługi administracyjnej, tj. osób zatrudnionych przez

wykonawcę do biurowej obsługi przy realizacji przedmiotu Umowy.

Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 26 doprecyzował jak należy rozumieć

pojęcia ujęte w pkt 4.5. SIWZ i 4.21 wzoru Umowy i dokonał modyfikacji pkt 4.5. SIWZ

poprzez usunięcie zwrotu „z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje

w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane”. Tym samym

Zamawiający wymagał w SIWZ, by wszystkie osoby wykonujące opisane w pkt 4.5. SIWZ

i 4.21. wzoru Umowy czynności, były zatrudnione przez Wykonawcę na umowę o pracę.

By uzyskać potwierdzenie realizacji zamówienia zgodnie z ww. zapisami SIWZ

Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia w przedmiotowym zakresie w treści

Formularza ofertowego - w pkt 4 części pn. „Kryteria”. W treści Formularza ofertowego każdy

Wykonawca zobowiązany był złożyć oświadczenie:

Lp.

Nazwa

Waga

Jednostka

Wartość

1.

Kryterium Ceny

40.00

PLN

Suma pozycji netto; 5 987 000.00 suma pozycji brutto: 7 364 010,00

2.

Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze

Specyfikacją Istotnych Warunków

Zamówienia 1 Jego załącznikami, w tym

Projektem Umowy, l akceptujemy Ich treść

oraz wykonamy całość Przedmiotu

Zamówienia, zgodnie z warunkami

określonymi w Specyfikacji istotnych

Warunków Zamówienia l jej załącznikach.

Tak

3.

Akceptujemy warunki płatności określone w

Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia l załącznikach.

Tak

4.

Oświadczamy, że wszystkie osoby, które

będą wykonywały czynności kierowania

kontraktem i obsługi administracyjnej w

trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia

zostaną przez nas, lub naszych

Podwykonawców. zatrudnione na umowy o

pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia

26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (Dz.

U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.).

Nie

e.

Oświadczamy, że Jesteśmy związania

niniejszą ofertą przez okres 60 oni od upływu

terminu składania ofert.

Tak

6.

Oświadczam, że wypełniłem obowiązki

Informacyjne przewidziane w

Tak

/Dowód: Formularz ofertowy wykonawcy Metroprojekt (Załącznik nr 16)/

Jak wynika z powyższego, pomimo wymogu SIWZ, Metroprojekt nie oświadczył, że

wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi

administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez Metroprojekt, lub

Podwykonawców Metroprojekt, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów

ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, ale złożył wprost oświadczenie, że będzie

wykonywał przedmiot zamówienia niezgodnie z wymogami SIWZ.

Wymogi SIWZ w postępowaniu w zakresie warunków udziału i kryteriów oceny ofert.

Wymogi SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do potencjału

osobowego. „9.1.3. (...)

b) Dysponuje tub będzie dysponował osobami, które zostaną skierowane do realizacji

zamówienia: (...)

3. Projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej, który łącznie:

a. posiada uprawnienia budowlane (a więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych

funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -

Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra

infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do

wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz. 832

z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do

projektowania bez ograniczeń w specjalności kolejowej w zakresie kolejowych obiektów

budowlanych lub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie

odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy

z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada

wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15

grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz.

U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym

przez tę izbę; (...)

b. W ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym

postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB)

w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o

Dozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie

mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe

niezbędne do funkcjonowania stacji metra.

4. Projektantem w specjalności inżynieryjnej drogowej, który łącznie:

a. posiada uprawnienia budowlane (ci więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych

funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -

Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra

Infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do

wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz.832

z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do

projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej tub odpowiadające im równoważne

(t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed

dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz.

1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego,

zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz

inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym

zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...)

b. w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym

postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB)

w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowy wraz z uzyskaniem decyzji

o pozwoleniu na budowy dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie

mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe

niezbędne do funkcjonowania stacji metra. (...)”

Wymogi SIWZ w zakresie kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów”

Wedle pkt 22.4 SIWZ w brzmieniu nadanym mu modyfikacją SIWZ z dnia 26 czerwca

2019 r.: „W Kryterium nr 2: Doświadczenie projektantów (waga 60%) Maksymalna liczba

punktów, jaką może zdobyć Wykonawca - 60 pkt Ocena punktowa oferty w tym kryterium

zostanie przeprowadzona w następujący sposób: Liczba punktów uzyskanych w kryterium

będzie przyznawana za doświadczenie projektantów

Wykonawcy określonych w punkcie 9.1.3., którzy w ciągu ostatnich pięciu lat (przed

upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) byli autorami lub

współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania

pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla stacji

podziemnej metra o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3 każda, z wyposażeniem jej w

instalacje, urządzenia i systemy całodniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra,

zgodnie z poniższą tabelą:

Liczba projektów spełniających wymogi

określone przez Zamawiającego

Liczba punktów

1

0 pkt

2

6 pkt

3 lub więcej

12 pkt

Doświadczenie każdego z projektantów określonych w punkcie 9.1.2. SIWZ będzie

oceniane osobno zgodnie z powyższą tabelą.

W przypadku gdy Wykonawca wskaże w wykazie więcej niż jednego projektanta w

danej specjalności do oceny punktowej Zamawiający weźmie po uwagę jedynie

doświadczenie projektanta wymienionego jako pierwszego. Wykonawca nie może korzystać

z zasobu innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, w celu

uzyskania punktów w Kryterium Dodatkowe doświadczenie projektantów."

/Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji

postępowania (s. 38-39)./.

Jednocześnie zgodnie z punktem 15.3. SIWZ: „15.3. Zawartość oferty;

15.3.1 Wypełniony za pośrednictwem Platformy zakupowej Formularz Oferty.

15.3.2 Harmonogram Rzeczowo-Finansowy załącznik do Specyfikacji Technicznej (w

formatach pdf, .doc, .docx, .rtf, .xis, .xisx lub .ods) opatrzony kwalifikowanym podpisem

elektronicznym, złożony zgodnie z wymaganiami pkt 15.2.3 SIWZ;

15.3.3 Oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia, o którym mowa w art.

25a ust 1 ustawy Pzp, w formie JEDZ;

15.3.4 Wykaz osób1, które zostaną skierowane do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie

ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ - osoby wskazane w wykazie będą brały

udział w realizacji zamówienia. Wykonawca będzie mógł dokonać zmiany osób pod

warunkiem, iż nowa osoba będzie posiadała co najmniej taką sama wiedze i doświadczenie

co osoba wymieniana. Każdorazowa wymiana osoby wymaga akceptacji Zamawiającego,”

Wedle przypisu nr 1 do pkt 15.3.4.: „Wykaz osób składany jest przez Wykonawcę

wraz z ofertą, ponieważ stanowi podstawę do przyznania punktów w Kryterium

„Doświadczenie projektantów”. W przypadku gdy konieczne będzie uzupełnienie wykazu

osób (np. ze względu na jego niezałączenie do oferty lub niezgodność z SIWZ),

Zamawiający wezwie Wykonawcę do uzupełnienia wykazu TYLKO W ZAKRESIE

SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU i PRZYZNA OFERCIE

O PUNKTÓW W KRYTERIUM „DOŚWIADCZENIE PROJEKTANTÓW".

/Dowód: treść SIWZ - w dokumentacji postępowania (str. 13)/

Z powyższych zapisów SIWZ wynika więc, że wykonawca w ramach kryteriów oceny

ofert mógł uzyskać za doświadczenie każdego wskazanego w wykazie projektanta

maksymalnie 12 (słownie: dwanaście) punktów (łącznie 60 pkt za doświadczenie pięciu

projektantów) w sytuacji, gdy wykonawca wskazał w wykazie - oprócz doświadczenia

potwierdzającego spełnienie warunku, co najmniej dwie dodatkowe pozycje referencyjnego

doświadczenia. Zamawiający jasno przesądził, że w przypadku, gdy uzna, że Wykonawca

nie spełnia warunku w odniesieniu do któregokolwiek z wymaganych projektantów, dokona

wezwania do uzupełnienia jedynie w zakresie warunku udziału w postępowaniu (na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i w takiej sytuacji przyzna „0” punktów w ramach

kryterium odnoszącego się do tego projektanta. Takie działanie Zamawiającego jest zresztą

jak najbardziej prawidłowe, gdyż niedopuszczalną praktyką byłaby możliwość

modyfikowania, czy uzupełnienia po otwarciu ofert wykazu osób, czy pozycji w ww. wykazie

punktowanych w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert. Prowadziłoby to bowiem do

sytuacji, w której po otwarciu ofert, wykonawcy mogliby manipulować liczbą punktów

uzyskanych w ramach pozacenowego kryterium, znając już konkretną liczbę punktów

uzyskanych przez konkurentów.

Zamawiający w zmienionym w dniu 21 czerwca 2019 r. postanowieniu pkt 4.5 SIWZ

i 4.21. wzoru umowy jasno sformułował wymaganie odnoszące się do sposobu realizacji

zamówienia, wskazując, że wymaga, by osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem

i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia były zatrudnione na

umowę o pracę. Zamawiający nie wprowadził przy tym w ww. zapisie ograniczenia poprzez

wskazanie liczby osób, które świadczyć miały te czynności w oparciu o umowę o pracę,

ujmując po prostu w przedmiotowych postanowieniach SIWZ i wzoru umowy obowiązek, by

wszystkie osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej,

były zatrudnione na umowę o pracę. Z powyższych względów Zamawiający ujął

w Formularzu ofertowym odrębny punkt odnoszący się do tego zagadnienia, w którym

wykonawca miał oświadczyć, czy przy realizacji zamówienia będzie spełniał przedmiotowy

wymóg. Przedmiotowe wymaganie ma niezwykle istotne znaczenie, ponieważ każdy

wykonawca w cenie swojej oferty powinien ująć koszty zatrudnienia na umowę o pracę osób

wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji

zamówienia. Odwołujący złożył ujęte w części pn. Kryteria w pkt. 4 oświadczenie o realizacji

umowy zgodnie z wymogami SIWZ i skalkulował w cenie swojej oferty zatrudnienie na

umowę o pracę wszystkich osób realizujących ww. funkcje.

Z kolei Metroprojekt w sposób wyraźny złożył oświadczenie, że nie będzie realizował

zamówienia w sposób wymagany treścią SIWZ, co mogło skutkować nieujęciem ww.

kosztów w cenie i uzyskaniem nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej nad Odwołującym,

którego oferta odpowiadała w 100% treści SIWZ. Treść złożonego przez Metroprojekt

oświadczenia jest wprost sprzeczna z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego

załącznik do SIWZ, bowiem wykonawca oświadczył w Formularzu ofertowym, że nie będzie

zatrudniał wszystkich osób wykonujących czynności, do realizacji których Zamawiający

wymagał zatrudnienia na umowę o pracę. Przedmiotowe oświadczenie złożone w ofercie

przez Wykonawcę Metroprojekt jest ewidentnie sprzeczne z ww. postanowieniami SIWZ i

zdaniem Odwołującego powinno stanowić bezwzględną podstawę do odrzucenia oferty

Metroprojekt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym oferta Wykonawcy

Metroprojekt powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ.

Literalne brzmienie przytoczonych postanowień SIWZ jasno wskazuje, że

Wykonawca mógł w wykazie osób przedkładanym na potwierdzenie spełniania warunku

udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, a także w celu przyznania

punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów”,

wskazać tylko i wyłącznie osoby, które:

- posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie

- były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie

niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu

na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35

tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do

funkcjonowania stacji metra.

W wykazie osób przedłożonym wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt

w odniesieniu do P. A. O. (poz. nr 3 Wykazu) i P. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) Wykonawca

Metroprojekt wskazał, że osoby te były każdorazowo „współautorami” projektów

budowlanych przyporządkowanych w wykazie do każdej z ww. osób. /Dowód: wykaz osób

złożony wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt (Załącznik nr 15)/.

Odwołujący wskazał, że z informacji powszechnie dostępnych, które ILF pozyskał

w drodze prawem dopuszczonej wynika, że:

- P. A. O. nie był współautorem żadnego z projektów budowlanych ujętych w wykazie przy

jego nazwisku, a jedynie osobą sprawdzającą ww. projekty; /Dowód: •kopia pierwszych 3

stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w

Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do

Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WMI-

7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody

Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak; Wl-ll- 7840.9.6.2016. MP, dot.

stacji C08 (Załącznik nr 6); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego

etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny:

MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr

328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016 (Załącznik nr 7); kopia

pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016

r. znak: Wl-ll- 7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07(Załącznik nr 8); • kopia pierwszych trzech

stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w

Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr

335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl 1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06

(Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr

172/11/2017 znak: WI-II.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10):-kopia

pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka

zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05-

486C) (Załącznik nr 11); kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr

520/11/2018 znak: WI-II-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5 (Załącznik nr 12); • kopia

pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka

zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie

stacji C4 z torami odstawczymi (Zał. Nr 13); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody

Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl-1.7840,9.10.2018.MP

w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Załącznik nr 14);/.

- P. Z. D. nie był współautorem projektów budowlanych w zakresie stacji metra C6 i C8

wskazanych w wykazie przy jego nazwisku, natomiast był sprawdzającym ww. projekty;

/Dowód: • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji

odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746)

będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl-

1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron

decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl-1.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot.

stacji 06 (Załącznik nr 10); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego

etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny:

MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r.

o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech

pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r.,

znak: WI-II- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6);/

Z ww. dowodów wynika wprost, że P. J. O. i P. Z. D. pełnili jedynie funkcje osób

sprawdzających projekty budowlane branżowe (odpowiednio w branży kolejowej i drogowej)

autorstwa innych projektantów wskazanych w projektach (obaj panowie zostali wskazani na

stronach tytułowych jako „sprawdzający”, nie zaś jako projektanci). Co więcej, w żadnej z

decyzji o pozwoleniu na budowę zatwierdzającej projekty budowlane, w którym pełnili funkcję

osoby sprawdzającej projekt, P. J. O., ani P. Z D. nie zostali nawet wskazani. W ocenie

Odwołującego sprawdzający nie może być w żadnym razie uznany za autora, czy też

współautora projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania

pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej

jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem

jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra.

Co prawda w świetle prawa wymagania dotyczące posiadania uprawnień dla

projektanta i sprawdzającego są podobne (sprawdzający, podobnie jak projektant, musi

posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń), to jednak ustawa Prawo budowlane

wyraźnie odróżnia kto jest autorem projektu budowlanego, kto zaś sprawdzającym i jakie są

zadania i funkcje autora/współautora projektu budowlanego i sprawdzającego.

W art. 12 ust 1 ustawy Prawo budowlane wskazuje się, że: „1. Za samodzielną

funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną (...) a w szczególności

działalność obejmującą: 1) projektowanie, sprawdzanie projektów architektoniczno-

budowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego;”. Wedle zaś art. 20 ust 2 i 4 ustawy Prawo

budowlane: „2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno-

budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez

osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej

specjalności. (...) 4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu

budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie

z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.”

Z ww. przepisów i zasad logiki wynika, że projektant i sprawdzający w danym

projekcie to różne osoby, pełniące kompletnie odmienne funkcje i brak jest jakichkolwiek

podstaw do twierdzenia, że sprawdzający jest autorem, czy współautorem projektu projektów

budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z

uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. To projektant, który przeprowadził cały proces

projektowania jest autorem projektu budowlanego, zaś rolą osoby sprawdzającej jest jedynie

sprawdzenie/weryfikacja przygotowanego uprzednio przez projektanta projektu budowlanego

pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi - zgodnie z art. 20

ust. 4 ustawy Prawo budowlane. Tym samym, osoba sprawdzająca ocenia jedynie gotowy

projekt budowlany autorstwa innego projektanta. Brak jest jakichkolwiek podstaw do

twierdzenia, że poprzez weryfikację gotowego projektu autorstwa innego projektanta osoba

sprawdzająca uzyskuje status współautora projektu w zakresie niezbędnym do uzyskania

pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę stacji metra.

Potwierdzenie powyższego znaleźć można w stanowiskach przedstawicieli doktryny i

w orzecznictwie, dla przykładu:

- w artykule pt. „Sprawdzanie projektów i opracowań projektowych” autorstwa dr inż.

Aleksandra Krupy z izby Budownictwa wskazano, że: „Projektant jest zobowiązany do

zapewnienia sprawdzenia wykonanych przez siebie opracowań projektowych. Sprawdzenie

to powinien wykonać inny projektant posiadający uprawnienia do projektowania bez

ograniczeń, najlepiej jeżeli osoba ta jest niezależna od projektanta-autora” (Inżynier

Budownictwa, miesięcznik, nr 10 z 2007 r., s. 30);

- w artykule pt. „Uwarunkowania pracy projektanta (cz. I)” autorstwa Jerzego Heliodora

Orłowskiego podkreślono, że: „Z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, wyjątkowo

projektant będzie równocześnie jednoosobową jednostką projektowania, której jakość

projektu oceni inny projektant (sprawdzający) z uprawnieniami bez ograniczeń w

specjalności zgodnej z projektem, będący osobą fizyczną” (Buduj z głową, nr 3 z 2009);

- w artykule autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy pt. „Sprawdzanie opracowań projektowych”

wskazano: „Czynności sprawdzenia powinna wykonać osoba inna niż ta, która opracowywała

projekt, dysponująca uprawnieniami bez ograniczeń w danej specjalności, Z powyższego

wynika, że w ofercie i w umowie należy przewidywać odpowiedni czas i koszty na wykonanie

tych czynności. Często się o tym zapomina. Ponadto, zdaniem autora, sprawdzanie

projektów przez drugą osobę to czynność, której wykonaniem powinien być zainteresowany

projektant Wykrycie ewentualnych nieprawidłowości lub błędów i ich usunięcie, przed

skierowaniem projektu na budowę, kosztuje stosunkowo niewiele. Ewentualne wykrycie tych

błędów w trakcie budowy lub eksploatacji może kosztować projektanta znacznie więcej

w aspekcie finansowym oraz utratą dobrego imienia i reputacji na rynku. (...) Zauważyć

również należy, że według aktualnych przepisów wymóg sprawdzenia rozwiązań

projektowych dotyczy tylko projektu architektoniczno-budowlanego, i to tylko na etapie

projektu budowlanego. Formalnie nie ma wymagania zapewnienia sprawdzenia projektu

zagospodarowania działki lub terenu. Ustawodawca zeznał, że sprawdzenie prawidłowości

tego projektu przeprowadza organ przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę

w zakresie określonym w art. 35 ust 1 ustawy - Prawo budowlane. Zdaniem autora

wykonawca projektu zagospodarowania działki lub terenu z inicjatywy własnej, w ramach

ochrony swojego interesu, powinien zapewnić wykonanie sprawdzenia przez drugiego

projektanta także rozwiązań zawartych w tym projekcie - przed skierowaniem wniosku

o pozwolenie na budowę. (...) W organizacji sprawdzania istotne jest, aby było ono

rzeczywiście wykonywane. Powinna to wykonywać osoba niezależna finansowo

i organizacyjnie od projektanta, spełniająca ustawowe wymagania kwalifikacyjne.” (artykuł

dostępny na stronie:

opracowań projektowych ,4534);

- w wyroku NSA z dnia 29.01.2014 r. (II OSK 2062/12) NSA stanął na stanowisku, że:

„Z dokumentacji wynika, że autorem projektu w zakresie architektury jest F.K., zaś w

zakresie konstrukcji T.K. Tymczasem niekwestionowane w sprawie jest, że żaden z ww.

projektantów nie posiadał uprawnień architektonicznych do zaprojektowania budynku

objętego przedmiotową decyzją Starosty Pleszewskiego o zatwierdzeniu projektu

budowlanego i pozwoleniu na budowę. Okoliczności tej skarga kasacyjna nie kwestionuje,

zatem Naczelny Sąd Administracyjny nie ma podstaw do badania prawidłowości ustaleń

w tym zakresie, przyjmując je za miarodajne w sprawie. Natomiast za osobę sporządzającą

projekt nie może zostać uznany, jak chce tego skarżący, K.R., ponieważ nie był on osobą

sporządzającą projekt. Jego udział w projekcie sprowadził się do sprawdzenia projektu

architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-

budowlanymi, co znalazło swój wyraz v\> dokumentacji projektu, a co stanowiło

zadośćuczynienie przepisom prawa - art. 20 ust ź ustawy Prawo budowlane. Czym innym

jest bowiem sporządzenie projektu, a czym innym jego sprawdzenie pod względem

zgodności z przepisami. W związku z powyższym rację ma Sąd pierwszej instancji twierdząc,

że projekt budynku objętego decyzją Starosty Pieszewskiego w zakresie architektury

sporządziła osoba nie posiadająca uprawnień do projektowania budynków wielorodzinnych

o kubaturze powyżej 1,000 m3”;

- w wyroku WSA w W-wie z dnia 13.01.2011 r. (VII SA/Wa 1847/10) WSA w W-wie wskazał,

że: „W ocenie Komisji Kwalifikacyjnej, analiza przedłożonych dokumentów nie daje podstaw

do uznania, że praktyka zawodowa S. J. spełnia wymóg wynikający z przepisu art. 14 ust. 4

Prawo budowlane, ponieważ odbycie praktyki przez wyżej wymienionego zostało

potwierdzone przez inż. H. K., który z racji pełnionej funkcji nie uczestniczył bezpośrednio

w procesie projektowania (nie sporządzał projektu). Nie mógł w związku z tym pełnić

bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi wykonywanymi przez S. J. Organ I

instancji wskazał, że jego stanowisko jest zgodne z orzecznictwem sądowym. Zgodnie z nim

sprawdzający, wykonując swoje obowiązki, nie pełni bezpośredniego kierownictwa nad

pracami projektowymi, a jedynie sprawdza projekt budowlany sporządzony przez

projektanta, podobnie jak inspektor nadzoru na budowie nie uczestniczy bezpośrednio w

realizacji robót budowlanych, a jedynie sprawdza wykonane roboty budowlane. Praktyka

odbyta poo jego kierownictwem nie może być uznana za spełniającą wymagania art. 14 ust.

4 Prawa budowlanego. Jednocześnie Komisja Kwalifikacyjna [...j Okręgowej izby Inżynierów

Budownictwa postanowiła uznać praktykę S. J. odbytą na budowie w okresie od 15 grudnia

2008 r. do 3 stycznia 2010 r. w wymiarze 12,5 miesiąca. (...) Zgodnie z tym przepisem,

warunkiem zaliczenia praktyki projektowej jest bezpośredni udział w pracach projektowych

pod kierownictwem osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane. Dokonując

wykładni językowej ww. przepisu, organ odwoławczy stwierdził, że nadzór osoby kierującej

praktyką ma dotyczyć etapu sporządzania projektu. Chodzi, więc tu przede wszystkim o etap

tworzenia projektu, o kierowanie procesem projektowania w zakresie, o jakim mowa w art. 20

Prawa budowlanego. Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań

technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena

gotowego projektu lub jego poszczególnych części. Nadzór na tym etapem nie dotyczy

zatem sporządzenia projektu. H. K., jako osoba sprawdzająca lub konsultant nie spełnia tego

warunku, nie kierował on bowiem praktyka "przy sporządzaniu projektu" przez stronę, tak jak

tego wymaga art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Ponadto, posiłkując się wykładnią

funkcjonalną i systemową, organ II instancji wskazał, że praktyka projektowa, podobnie jak

każda praktyka zawodowa, ma na celu przyuczenie do wykonywania określonego zawodu, w

tym zaś przypadku do zawodu projektanta. Aby cel ten mógł być spełniony, praktyka

powinna być częścią konkretnego i realnego procesu budowlanego, co oznacza, że projekty

sporządzane w tracie praktyki powinny być sporządzane dla potrzeb uzyskania konkretnego

zezwolenia budowlanego i konkretnej inwestycji (robót budowlanych). (...) Dokonując

wykładni systemowej art. 14 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, należy przede wszystkim

odwołać się do art. 20 tej ustawy. W myśl art. 20 ust. 2, projektant ma obowiązek zapewnić

sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z

przepisami', w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia

budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę

budowlanego. Sprawdzający projekt i konsultant w ogóle nie są uczestnikami procesu

budowlanego. W ŚWIETLE ART. 20 UST. 2 PROJEKTANT I SPRAWDZAJĄCY TO DWIE

ODRĘBNE OSOBY, ŁĄCZENIE TYCH DWÓCH FUNKCJI JEST NIEMOŻLIWE. Oczywiście

projektant, czyli osoba sporządzająca dany projekt budowlany, może być jednocześnie

sprawdzającym, ale czynności sprawdzające muszą dotyczyć projektu opracowanego przez

innego projektanta. SPRAWDZAJĄCY NIE MOŻE BRAĆ BEZPOŚREDNIEGO UDZIAŁU W

PRACACH PROJEKTOWYCH, GDYŻ TAKIE POSTĘPOWANIE KŁÓCI SIĘ Z RATIO LEGIS

ART. 20 UST. 2. Celem tego przepisu jest zapewnienie obiektywnej oceny projektu, co ma

zwiększyć bezpieczeństwo procesów budo wlanych. Zadania sprawdzającego sprowadzają

się do chłodnej weryfikacji "cudzej" pracy, do obiektywnego spojrzenia na efekty pracy osoby

trzeciej. Gdy sprawdzający uczestniczy w projektowaniu traci siłą rzeczy dystans do projektu,

weryfikuje, bowiem własna pracę. {...) Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych

rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast

z ocena gotowego projektu lub /ego poszczególnych części”.

Również w orzecznictwie KIO w sprawach z zakresu zamówień publicznych

prezentowane jest stanowisko, wedle którego nie można utożsamiać doświadczenia autora

projektu z doświadczeniem osoby sprawdzającej ten projekt: „Zamawiający wymagał

wykazania, że osoba, którą wykonawca dysponuje, pełniła funkcję projektanta, a więc

zarówno posiadała uprawnienia do projektowania, jak i faktycznie wykonywała czynności

projektanta. Zatem powinna być to osoba projektanta (bo tak stanowi treść ogłoszenia), nie

zaś osoba sprawdzającego, który posiadając uprawnienia do projektowania, faktycznie nie

zajmuje się projektowaniem. a jedynie sprawdzaniem projektu wykonanego przez inna

osobę. W treści ogłoszenia Zamawiający oddzielnie wymagał wykazania uprawnień

projektanta, oddzielne zaś wymaganie Zamawiający postawił względem posiadanego

doświadczenia. Takie sformułowanie oznacza, że nie jest wystarczające dysponowanie

przez wykonawców osobą jedynie posiadającą uprawnienia projektanta, gdyż osoba

posiadająca takie uprawnienia może występować w różnym charakterze w toku procesu

budowlanego. Dodatkowym wymogiem postawionym przez Zamawiającego było posiadanie

przez tę samą osobę odpowiedniego doświadczenia i doświadczenie to miało być związane

z projektowaniem. Tylko osoba łącznie spełniająca oba te wymogi (wymóg posiadania

uprawnień i wymóg posiadania odpowiedniego doświadczenia), mogła zostać uznana za

spełniającą wymogi, jakie Zamawiający postawił w ogłoszeniu o zamówieniu. Oznacza to, że

wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie może zostać uznana za spełniającą wymogi

Zamawiającego osoba, która posiadając wykształcenie i uprawnienia projektanta, pełniła

funkcję sprawdzającego - nawet jeżeli osoba taka była członkiem zespołu projektowego.

Zamawiający wymagał bowiem, aby osoba ta dysponowała doświadczeniem w zakresie

faktycznego projektowania, a nie jedynie sprawdzania projektów wykonanych przez inną

osobę. Funkcja sprawdzającego nie mieści się bowiem w wymaganiach postawionych

w ogłoszeniu o zamówieniu” (wyrok KIO z 23.10.2014 r., sygn. akt KIO 2080/14);

„W oparciu o okoliczności faktyczne ustalone na podstawie przedłożonych dokumentów Izba

uznała, iż nie było dopuszczalnym dokonanie pozytywnej weryfikacji doświadczenia

wskazanej osoby określonej w projekcie, jako sprawdzającego dokumentację projektową.

W tym zakresie stanowisko Izby jest zgodne z argumentacją Zamawiającego prezentowaną

w toku rozprawy. W ocenie składu funkcja projektanta branży konstrukcyjno- budowlanej

oraz sprawdzającego, jako opisana odrębnie w przepisach prawa budowlanego nie mogą

być traktowane na równi i zamiennie. Odmienne są zadania przy sprawdzaniu dokumentacji

od czynności projektanta. Skoro w opisie sposobu oceny spełnienia warunku zamawiający

posłużył się zdefiniowanym pojęciem, niebudzącym wątpliwości co do ustalenia zakresu

czynności związanych z pełnieniem danej funkcji, łamiącym ustalone zasady byłoby

przyjęcie, jako spełniające warunek doświadczenie w wykonywaniu innego rodzaju

czynności, niż przypisane projektantowi w danej branży” (wyrok KIO z 20.10.2014 r, sygn.

akt: KIO 2056/14);

Zwrócił również uwagę, na brzmienie § 3 rozporządzenia Ministra Transportu,

Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu

budowlanego wedle którego: „1. W projekcie budowlanym należy na stronie tytułowej

zamieścić: 1) nazwę, adres obiektu budowlanego i numery ewidencyjne działek, na których

obiekt jest usytuowany;

2) imię i nazwisko lub nazwę inwestora oraz jego adres:

3) nazwę i adres jednostki projektowania;

4) imiona i nazwiska projektantów opracowujących wszystkie części projektu budowlanego,

wraz z określeniem zakresu ich opracowania, specjalności i numeru posiadanych uprawnień

budowlanych, oraz datę opracowania i podpisy:

5) spis zawartości projektu budowlanego wraz z wykazem załączonych do projektu

wymaganych przepisami szczególnymi uzgodnień, pozwoleń lub opinii, także

specjalistycznych, oraz stosownie do potrzeb, oświadczeń właściwych jednostek

organizacyjnych, o których mowa w art. 34 ust 3 pkt 3.

2. Jeżeli projekt architektoniczno-budowlany podlega sprawdzeniu, na stronie (stronach)

tytułowej należy zamieścić imiona i nazwiska osób sprawdzających projekt wraz z podaniem

przez każda z nich specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, datę i

podpisy”. Powyższe zapisy potwierdzają, że osoba sprawdzająca nie jest ani autorem, ani

współautorem realizującym proces projektowy i opracowującym projekt budowlany (projekty

budowlane), a jedynie dokonuje weryfikacji projektu architektoniczno-budowlanego w sposób

i w zakresie określonym w art. 20 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane. Ten ostatni akt prawny

jasno określa jedynie rolę Projektanta w procesie i nakłada na niego jedynie obowiązek

zapewnienia sprawdzenia projektów pewnej kategorii obiektów. Biorąc pod uwagę powyższe,

Zamawiający nieprawidłowo ocenił załączony do oferty Metroprojekt wykaz osób, uznając,

że: a) wskazany na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej P. J. O.

legitymuje się doświadczeniem wymaganym w treści SIWZ na spełnienie warunku udziału w

postępowaniu ujętego w pkt 9.1.3.lit. b) pkt 3 SIWZ - w sytuacji, gdy żadna ze wskazanych

pozycji doświadczenia P. O. nie obejmowała autorstwa/współautorstwa projektu

budowlanego - wszystkie bowiem wskazywały, że P. O. posiada doświadczenie jedynie jako

osoba sprawdzająca w rozumieniu art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane;

b) P. J. O. nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu, ale również, że za jego

doświadczenie przy wskazanych w wykazie stacjach należy przyznać Wykonawcy

Metroprojekt 12 punktów, podczas gdy żadna pozycja doświadczenia P. J. O. nie potwierdza,

że był on współautorem projektów budowlanych wskazanych w wykazie osób przy jego

nazwisku;

c) za doświadczenie w odniesieniu do stacji C6 i C8 zdobyte przez P. Z. D., Metroprojekt

należy przyznać 12 punktów, podczas gdy przy projektach ww. stacji metra pełnił on jedynie

funkcję osoby sprawdzającej, nie zaś współautora projektu budowlanego.

Przedmiotowe niezgodne z przepisami Pzp i SIWZ czynności Zamawiającego

doprowadziły do wyboru Metroprojekt, który nie tylko nie wykazał spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, ale również uzyskał w sposób sprzeczny z opisem kryterium

pozacenowego „Doświadczenie projektantów” aż 24 punkty za doświadczenie Panów J. O. i

Z. D., w sytuacji, gdy za doświadczenie ww. osób Metroprojekt powinien otrzymać 0

(słownie: zero) punktów.

Zamawiający w dniu 08.10.2019 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej:

) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp,

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym.

W dniu 11.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BIURO PROJEKTÓW

"METROPROJEKT” SP. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała skuteczność przystąpienia do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: BIURO PROJEKTÓW

"METROPROJEKT” SP. z o.o.

W dniu 18.10.2019 r. (e-mailem oraz wpływ bezpośredni) Zamawiający wobec

wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,

odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana

Odwołującemu oraz Przystępującemu.

Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 1 odwołania. W odpowiedzi na

zarzut Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż oferta Metroprojekt w postępowaniu, złożona

w postaci elektronicznej, została sprawdzona pod względem formalnym w sposób

prawidłowy. Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca

oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego

zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego

w świetle poniższego. Art 2 pkt 9b Pzp - umowie o podwykonawstwo - należy przez to

rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi,

dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między

wybranym przez zamawiającego wykonawca a innym podmiotem (podwykonawca),

a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą

a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. 1.1.10 „Kierownik Zespołu

Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania

Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec

Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje

obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty

budowlane; 1. Pkt 4.5 SIWZ otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na

podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -

Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub

Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi

administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu”

Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem „osoby wykonujące czynności kierowania

kontraktem” rozumie osobę o której mowa w punkcie 1.1.10 Wzoru Umowy. Osoba

wykonująca czynności obsługi administracyjnej to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do

obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy.

Przy rozpatrywaniu kwestii prawidłowości złożonego przez Wykonawcę Metroprojekt

oświadczenia należy zwrócić uwagę na dwa aspekty. Pierwszym z nich jest zakres

podmiotów wobec których Zamawiający postawił wymóg zatrudnienia osób na podstawie

umowy o pracę, drugim zakres czynności objęty powyższym wymaganiem. Zamawiający

w pkt 4.5 SIWZ określił, iż wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez

Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem

i obsługi administracyjnej. Pojęcie Wykonawcy zostało jasno zdefiniowane w Pzp, natomiast

ustawodawca nie zdecydował się na zdefiniowanie w Pzp pojęcia Podwykonawcy. Definicję

tę można wyinterpretować z definicji umowy o podwykonawstwo, która została określona

w art 2 pkt 9b Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem przez umowę o podwykonawstwo

należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są

usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą

między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą),

a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą

a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z powyższego wynika, iż

Podwykonawcą jest podmiot, z którym Wykonawca zawarł umowę w formie pisemnej

o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane

stanowiące część zamówienia publicznego. Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie prac

przedprojektowych oraz projektu budowlanego dla przedsięwzięcia polegającego na

budowie stacji A12 i A16 na eksploatowanej l linii metra w Warszawie wraz z rozbudową

i przebudową infrastruktury towarzyszącej", Należy przyjąć iż czynnością obsługi

administracyjnej tudzież, zgodnie z treścią odpowiedzi nr 26 z Pisma nr 2, obsługą biurową,

jest, zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności, „działalność związaną z codzienną

administracyjną obsługą biura, taką jak: planowanie finansowe, rachunkowość, księgowość,

dostarczanie personelu oraz logistyka, wykonywaną na zlecenie" oraz „wykonywanie

regularnych, rutynowych zadań w zakresie obsługi biurowej, wykonywaną na zlecenie, które

zwykle wykonywane są we własnym zakresie/' [Dział 82 PKD - Rozporządzenie Rady

Ministrów z dnia 24.12.2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności [PKD]].

Biorąc pod uwagę powszechną na rynku praktykę outsorcingu usług związanych

z codzienną obsługą biura np. usług księgowych, kadrowo-płacowych czy kancelaryjnych,

należy wskazać, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej mogą nie być

zatrudniane przez Wykonawcę, a przez podmiot zewnętrzny. Jednocześnie, należy wskazać,

iż podmiot ten nie będzie Podwykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp, ponieważ przedmiot

zamówienia nie obejmuje tego rodzaju usług. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo na

usługi, dostawy, jak i roboty budowlane jest realizacja świadczenia wchodzącego w skład

opisu przedmiotu zamówienia. Nie będą objęte zakresem umowy o podwykonawstwo, takie

usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą powiązane z przedmiotem

zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji. Do umów o podwykonawstwo nie będą

zaliczać się więc umowy, jakie wykonawca zawiera z innymi podmiotami w zakresie obsługi

własnego przedsiębiorstwa, np. umowy o obsługę księgową, ubezpieczenia, o świadczenie

usług telekomunikacyjnych i podobne [Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław,

Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI, Opublikowano:

LEX 2014].

W związku z powyższym istnieje możliwość, iż osoby wykonujące czynności obsługi

administracyjnej nie będą zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę,

a przez odrębny podmiot, który nie będzie podwykonawcą, a wtedy nie zachodzi wymóg

zatrudnienia takich osób na podstawie umowy o pracę. Przechodząc do stanowiska

w zakresie osoby wykonującej czynności kierowania kontraktem, należy wskazać na

następujące kwestie. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 26 przez czynności kierowania

kontraktem Zamawiający rozumie czynności wykonywane przez osobę określoną w pkt

1.1.10 wzoru umowy [Kierownik Zespołu Projektowego - osoba upoważniona przez

Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania

w imieniu Zespołu projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik

Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem

projektantów opracowującym projekty budowlane]. Z powyższego wynika, iż Kierownik

Zespołu Projektowego jest pełnomocnikiem Wykonawcy w zakresie reprezentacji

Przystępującego wobec Zamawiającego oraz kontaktów z Zamawiającym. Zgodnie z art 22 §

1 Kodeksu pracy niezbędnym elementem charakteryzującym stosunek pracy (essentialia

negotii stosunku pracy) jest odpłatność [obowiązek wynagrodzenia pracownika za

świadczoną pracę). Natomiast z powszechnie obowiązujących przepisów nie wynika, iż

pełnomocnik musi być wynagradzany, w związku z czym, pomiędzy pełnomocnikiem

a Wykonawcą, nie będzie zachodził stosunek pracy.

Przypomniał, że w omawianym zakresie kolejnym praktycznym problemem

pojawiającym się w związku z kwestią zobowiązania wykonawcy do zatrudnienia określonych

osób na podstawie umowy o pracę jest sytuacja, gdy osoby fizyczne prowadzące działalność

gospodarczą lub też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzają realizować zamówienie

osobiście. W orzecznictwie przyjmuje się, że takie osoby nie mogą pozostawać w stosunku

pracy samego ze sobą”. W jednym z wyroków Sąd Najwyższy stwierdził, że Jedyny wspólnik

jednoosobowej spółki z o. o. może świadczyć pracę na rzecz tejże spółki jako prezes

jednoosobowego zarządu tylko poza stosunkiem pracy, a zatem na innej podstawie niż

umowa o pracę” (wyr. SN z 9.2.2012 r., IUK 260/11). W konsekwencji Zamawiający

sformułował wymóg zatrudniania przez Wykonawcę lub podwykonawcę wskazanych osób na

podstawie umów o pracę, uwzględniając powyższe uwarunkowania formalne (charakter

funkcji Kierownika Zespołu Projektowego jako pełnomocnika) oraz rynkowe (m.in.

dopuszczalny outsourcing usług).

Kolejnym aspektem tego problemu, wymagającym omówienia w odniesieniu do

wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę Kierownika Zespołu Projektowego jest

charakter obowiązków, wykonywanych czynności oraz odpowiedzialności tej osoby. Należy

wyraźnie stwierdzić, że aby taka osoba mogła należycie nadzorować realizację przedmiotu

zamówienia oraz współpracować z Zespołem Projektowym realizującym przedmiot

zamówienia musi ona posiadać wiadomości specjalne (techniczne) pozwalające jej na

weryfikację i analizę prac pozostałych członków Zespołu, czego naturalną konsekwencją jest

fakt, że w większości przypadków prowadzi do tego, że taką funkcję sprawuje osoba

posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania (projektant). Projektant pełni zaś

samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, co więcej jest to wolny zawód, a więc

wykonywanie przez niego pracy nie posiada cech stosunku pracy w rozumieniu art 22 § 1

k.p. W ocenie UZP oraz doktryny „pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane

przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia

usług ochrony). Z kolei czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników

robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne

w budownictwie w rozumieniu ustawy z 7.7.1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2018 r.

poz. 1202 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu KP /tak

opinia dotycząca art 29 ust 3a ustawy Pzp, /baza-wiedzy/interpretaja-

przepisow/opine-archiwalne/opinia-dotyczaca-art.-29-ust-3a-ustawy-pzp. oraz J. Pieróg, Art

29 P2P, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2019, wyd. 15, Legalis; E. Wiktorowska,

Art 29 PZP (w:) l. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych.

Komentarz aktualizowany, 2019, System Informacji Prawnej LEX./. Należy rozważyć zatem

ratio legis art 29 ust 3a ustawy pzp i w tym świetle rozważyć czy stawianie takiego

wymagania nie doprowadzi do kreowania pozornych stosunków pracy (nieposiadających

cech koniecznych do ich zaistnienia) przy jednoczesnym zatrudnianiu danej osoby na

podstawie umowy cywilnoprawnej, np. w ramach prowadzonej przez tę osobę działalności

gospodarczej, podczas gdy zawarcie umowy o pracę jest możliwe jedynie w odniesieniu do

czynności, których wykonywanie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p.

Zamawiający, na etapie badania i oceny ofert, nie posiada stosownych środków do

weryfikacji sposobu organizacji przedsiębiorstwa Wykonawcy. Badanie prawidłowości

realizacji obowiązku nałożonego przez Zamawiającego na Wykonawcę w zakresie

zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących określony zakres czynności odbywać się

będzie na etapie realizacji zamówienia, kiedy to Zamawiający i Wykonawca związani będą

postanowieniami umowy, określającą sposób weryfikacji przez Zamawiającego wykonania

'przez Wykonawcę obowiązku określonego w pkt 4.5 SIWZ. Reasumując w ocenie

Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, o których mowa we wstępie, stwierdzają stan

faktyczny, który jeżeli miałby być odmienny, podlegał będzie sankcjom określonym w umowie

na etapie jej realizacji.

Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 2 odwołania. W pierwszej kolejności

wymaga omówienia kwestia „autorstwa" lub „współautorstwa" utworu (projektuj w świetle

ustawy z dnia 4 lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r.

poz. 1231 ze zm.) - dalej „pr. aut." oraz ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U.

z 2019 r. poz. 1186 ze zm.) - dalej „pr. bud.". Utworem, zgodnie z definicją zawartą w art 1

ust 1 pr. aut jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony

w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia sposobu wyrażenia.

Utworem zatem jest niematerialne dobro prawne, które powinno być odróżniane od

materialnego nośnika, na którym jest ono utrwalone /Uzasadnienie wyroku Sądu

Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt: I ACa 800/07/. W ustawie

o prawie autorskim wskazano przykładowo, że przedmiotem prawa autorskiego są utwory

architektoniczne, architektoniczno- urbanistyczne i urbanistyczne - art 1 ust. 2 pkt 6) pr. aut.

Jeżeli dany projekt spełnia przesłanki utworu, będzie mu przysługiwała ochrona

prawnoautorska. Aby projekt architektoniczny mógł zostać uznany za utwór musi posiadać

następujące cechy: a) być stworzony przez człowieka, b) być oryginalny tj. musi być to nowy

wytwór pracy intelektualnej człowieka, c) być indywidualny, d) być ustalony.

Zazwyczaj ustalenie utworu pokrywa się z jego utrwaleniem, czyli zapisaniem na

określonym nośniku materialnym np. arkuszu projektowym. Zatem stworzenie utworu

skutkuje nie tylko powstaniem praw autorskich do niego, ale także prawa własności do

będącego rzeczą materialnego nośnika, na którym dany utwór został utrwalony. Ochrona

prawnoautorska przysługuje od chwili ustalenia, czyli od momentu kiedy zaistniała możliwość

zapoznania się z projektem przez kogoś innego niż autor. Twórcy (autorowi) przysługują

dwie wiązki uprawnień: autorskie prawa osobiste i autorskie prawa majątkowe.

Autorem jest osoba, która stworzyła dany utwór - projekt architektoniczny.

W momencie wykonania utworu, prawo autorskie powstaje w sposób pierwotny na rzecz

twórcy /J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz. E. Trapie „Prawo

autorskie i prawa pokrewne. Komentarz", W-wa 2011, s. 121-122/. W celu ułatwienia obrotu

utworami, domniemywa się, że twórcą, zgodnie z art 8 pr. aut jest osoba, której autorstwo

uwidoczniono na egzemplarzach utworu lub której autorstwo podano do publicznej

wiadomości w jakikolwiek inny sposób w związku z rozpowszechnieniem utworu. Zatem do

czasu, kiedy inna osoba nie udowodni, że jest twórcą, autorstwo przypisuje się osobie, której

nazwisko widnieje na egzemplarzu w charakterze autora (bez znaczenia jest przy tym czy

jest to osoba projektanta czy osoba projektanta sprawdzającego).

Zgodnie z art 9 ust 1 pr. aut współtwórcom przysługuje prawo autorskie wspólnie.

Domniemywa się, że wielkości udziałów są równe. Każdy ze współtwórców może żądać

określenia wielkości udziałów przez sąd, na podstawie wkładów pracy twórczej. Dotyczy to

sytuacji, kiedy autorem jednego utworu są dwie lub większa liczba osób. 0 tym, kto jest

współtwórcą rozstrzyga stan faktyczny, nie ustalenia umowne. Każdy ze współtwórców może

wykonywać prawa autorskie do swojej części, która ma samodzielne znaczenie. Natomiast,

żeby wykonywać prawa autorskie do całości utworu, a zatem np. przenieść autorskie prawa

majątkowe na inną osobę, potrzebna jest już zgoda wszystkich współtwórców. Każdy ze

współtwórców może chronić przysługujące mu prawa autorskie, dochodzić roszczeń z tytułu

naruszenia tych praw odnośnie całego utworu, projektu - art 9 ust. 4 pr.aut Do autorskich

praw majątkowych przysługujących współtwórcom, stosuje się odpowiednio zastosowanie

przepisy k.c. o współwłasności w częściach ułamkowych - art. 9 ust. 5 pr.aut

W opracowaniu użyte zostały pojęcia autora i projektanta. Pojęcie autor zostało wyżej

dokładnie opisane. Istotne jest wyjaśnienie terminu projektant. Projektant, zgodnie z art 17

pkt 3) pr. bud. jest uczestnikiem procesu budowlanego. Inwestor może zobowiązać

projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego, ponadto właściwy organ może w decyzji

o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego,

w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania obiektu lub robót

budowlanych bądź przewidywanym wpływem na środowisko. Art 20 ust 1 pr. bud. stanowi/

że do podstawowych obowiązków projektanta należy:

1) opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami

określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego,

obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej;

la) zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających

uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne

skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych,

zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony

zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu

budowlanego;

lb) sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na

Specyfikę projektowanego obiektu budowlanego, uwzględnianej' w planie bezpieczeństwa

i ochrony zdrowia;

lc) określenie obszaru oddziaływania obiektu;

2) uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie

wynikającym z przepisów;

3) wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań;

3a) sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej, o której mowa

w art 10 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2019 r.

poz. 266 i 730);

4) sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji

architektoniczno-budowlanej w zakresie:

a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem,

b) uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do

przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru

inwestorskiego.

Projektant (zgodnie art 20.ust 2 pr. Bud) ma obowiązek zapewnić sprawdzenie

projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym

techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania

bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Projektant, a także sprawdzający, o którym

mowa powyżej, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu

budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.

Podmiotem praw autorskich jest twórca dzieła, który z chwilą jego ustalenia, nabywa

w sposób pierwotny bezwzględne prawa do niego, jako wyłącznie uprawniony przez sam fakt

stworzenia utworu. Prawa te obejmują autorskie prawa osobiste, które z racji istnienia

nieograniczonej w czasie więzi łączącej twórcę z utworem, są niezbywalne i stanowią jego

dobra osobiste oraz autorskie prawa majątkowe, które jako mające charakter majątkowy

i ukształtowane na wzór prawa własności, są zbywalne. Autor dzieła, jako jedyny uprawniony

na mocy przepisów ustawy prawo autorskie, posiada legitymację do rozporządzania

przysługującymi mu autorskimi prawami majątkowymi. Jednakże w przypadku, gdy autorstwo

dzieła przypada grupie osób, bądź twórca lub współtwórcy zatrudnieni są przez pracodawcę,

a takie sytuacje najczęściej mają miejsce w przypadku opracowywania projektów

architektonicznych, wówczas uprawnienia do rozporządzania prawami autorskimi rozkładają

się na poszczególne osoby. Podmiotowe prawo autorskie do wspólnie stworzonego utworu

w postaci projektu architektonicznego bądź kompletnej, wielobranżowej, dokumentacji

projektowej przysługuje wspólnie wszystkim autorom. Współtwórcy utworu mogą w umowie

o podjęciu współpracy, określić wielkości swoich udziałów w prawie do stworzonego utworu,

ale jeśli tego nie uczynią, bądź umowa taka nie zostanie zawarta, a dzieło wspólne

zrealizowane zostało na mocy nieformalnego porozumienia, wówczas na mocy art 9 pr. aut,

domniemywa się, że wielkości ich udziałów są równe. Do stworzenia utworu przez zespół

twórców wymagane jest istnienie woli zespolenia sił i twórczych wkładów poszczególnych

autorów oraz ich współdziałanie prowadzące do zamierzonego celu, którym jest stworzenia

wspólnego dzieła. Wspólne prawo autorskie chronione ustawą nie powstaje bowiem z mocy

prawa wbrew woli twórców. Aby można było stwierdzić powstanie prawa autorskiego do

wspólnego dzieła, musi istnieć co najmniej faktyczne porozumienie, choćby konkludentne,

w którym wyrażony został zamiar stworzenia wspólnego utworu. Pogląd taki wyraził także

Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach (OSN1961, nr 4, poz. 124, z dnia 18 listopada 1960r.;

OSPiKA 1972. nr 2, poz. 30, z dnia 10 lutego 1970r.: OSN 1073, nr 4, poz. 67, z dnia 19

lipca 1972r.).

Jeżeli utwór składa się z części, które mają samodzielne znaczenie i dzięki temu

mogą być odrębnymi utworami, czyli jest utworem rozłącznym, wówczas prawa autorskie

zespołu projektantów będących współtwórcami projektu architektonicznego, czy też

dokumentacji projektowej, przysługują odrębnie każdemu ze współautorów i każdy z nich

może wykonywać swoje prawa do poszczególnych stworzonych przez siebie części utworu,

bez naruszenia praw pozostałych współtwórców. Lecz jeśli utwór stanowi jedną niepodzielną

całość, czyli jest utworem nierozłącznym, to wówczas prawa autorskie mogą być realizowane

wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów.

Niektóre z praw autorskich, np. nadzór nad sposobem korzystania z utworu [nadzór

nad realizacją inwestycji zgodnie z projektem, wprowadzanie zmian w trakcie budowy], czy

też decydowanie o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności, z uwagi na ich

oddziaływanie na stronę materialną, mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą

wszystkich współautorów, bez względu na to czy utwór stanowi podzielną, czy też

niepodzielną całość. Wykonywanie praw autorskich w stosunku do całości wspólnie

stworzonego utworu wymaga wspólnego i zgodnego działania wszystkich współtwórców,

a w przypadku braku porozumienia pomiędzy nimi, decyzje podejmuje sąd. Natomiast

w odniesieniu do dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia praw autorskich do całości

utworu, każdy ze współtwórców może dochodzić ich samodzielnie, jednakże uzyskane

świadczenie przypada wszystkim współtwórcom w częściach odpowiadających ich udziałom

w prawie autorskim do wspólnego dzieła. W kwestii charakteru roli projektanta

sprawdzającego, w procesie projektowania wypowiadała się KIO w orzeczeniu z 01.12.2

017r., sygn. akt KIO 2427/17: „Odnosząc się do powyższego stanowiska Odwołującego

wskazać należy po pierwsze: iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, sposób realizacji

zamówienia oraz wytyczne do wykonania projektu technicznego Zamawiający zawarł

w załącznikach nr 3 do S1WZ - opisie przedmiotu zamówienia, nr 2 do SIWZ - wzorze

umowy oraz nr 4 do SIWZ - audytach. Stwierdzić należy, że wykonanie przedmiotu

zamówienia wymaga współpracy wielu osób zarówno projektanta, projektanta

sprawdzającego, projektanta wiodącego oraz innych osób sporządzających. Izba stwierdza,

iż nieprawidłowe było stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym w ramach wykonania

dokumentacji technicznej wchodzą wyłącznie prace projektowe wykonywane przez

projektanta wyrażającego w ten sposób swój twórczy zamysł, albowiem projektant

sprawdzający również ma wpływ na ostateczną wersję wykonanego projektu. Projektant

sprawdzający posiada uprawnienia budowlane w zakresie projektowania i czynnie

uczestniczy w pracach zespołu projektowego. Obowiązek uczestniczenia projektanta

sprawdzającego w sporządzaniu dokumentacji technicznej w tym podpisanie projektu

i dołączenie stosownych oświadczeń do projektu wynika z art 20 ust 2 oraz ust 4 ustawy

z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332,1529) „Projektant,

a także sprawdzający, o którym mowa w ust 2, do projektu budowlanego dołącza

oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami

oraz zasadami wiedzy technicznej." Projektant i projektant sprawdzający wykonują inne

czynności przy opracowaniu dokumentacji jednak nie można funkcji projektanta

sprawdzającego sprowadzić do czysto formalnego potwierdzenia wykonania dokumentacji.

Projektant sprawdzający weryfikuje zgodności wykonywanego projektu już na etapie

wstępnych założeń, uzgodnień i konsultacji, a przede wszystkim daje mu prawo do

wykazywania błędów i wprowadzania poprawek do projektu. Tym samym stwierdzić należy,

że zarówno projektant jak i projektant sprawdzający wchodzą w skład zespołu projektującego

i czynnie uczestniczą w pracach zespołu projektującego tworząc dokumentację”.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 25.08.2017r. sygnatura

akt KIO 1657/17, w którym czytamy: „projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako

członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi

z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności

z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają

także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów

administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu

projektanta i projektanta sprawdzającego. Podsumowując, projektant sprawdzający jest

projektantem, który zdobył doświadczenie zawodowe jako projektant w zespole projektowym,

który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Ponadto, zdaniem Izby,

sam Odwołujący zaprzeczył tezie, iż za wykonanie dokumentacji odpowiedzialny jest

wyłącznie projektant wskazując w swoim oświadczeniu osobę projektanta wiodącego, tj.

koordynatora opracowań projektowych oraz osoby kierującej zespołem sprawującym nadzór

autorski. Odwołujący przypisuje koordynatorowi projektu czynny udział w wykonywaniu

dokumentacji odmawiając tej funkcji osobie projektanta sprawdzającego. Podążając za

tokiem rozumowania Odwołującego koordynator projektu również nie jest bezpośrednio

odpowiedzialny za projekt wobec czego nie powinien zostać wskazany w oświadczeniu

Odwołującego." (...) „W ocenie Izby z powyższego faktu nie można wywodzić, iż taka osoba

nie mogła być członkiem zespołu projektowego. Jak wynika z zapisów SIWZ Zamawiający

dopuścił potwierdzenie spełniania warunku przez wykazanie doświadczenia zdobytego jako

projektant samodzielnie lub jako projektant w zespole projektowym, który wykonał

dokumentację projektową o określonych parametrach. Abstrahując od całej argumentacji,

czy możliwe jest łączenie funkcji projektanta i projektanta sprawdzającego przy wykonywaniu

tej samej dokumentacji projektowej, nie sposób odmówić osobie, która pełniła funkcję

projektanta sprawdzającego przynależności do zespołu projektowego, który wykonał

określoną dokumentację projektową. Z pewnością projektantowi dokumentacji i projektantowi

sprawdzającemu przypisane są inne zadania, nie można jednak w sposób kategoryczny

zaprzeczyć, iż projektant sprawdzający nie uczestniczy czynnie w pracach zespołu

projektowego przy tworzeniu danej dokumentacji. Na taką okoliczność Odwołujący, którego

obciążał ciężar dowodu, nie przedstawił żadnych materiałów. Przystępujący zaś złożył

oświadczenia pozostałych członków zespołu projektowego, w tym głównego projektanta,

w których opisano jakie czynności i jakim w jakim momencie procesu projektowego

wykonywał pan A. P. Branie udziału w opracowaniu założeń projektowych czy konsultacjach

także należy do zakresu czynności wykonywanych przez projektanta. Funkcja weryfikacyjna

bowiem polega niejednokrotnie na wprowadzaniu poprawek do projektu. Ostatecznie także

dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie wykluczył, iż możliwe jest wykazanie warunku

przez wskazanie osoby, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego. Literalnie

odczytując warunek udziału należałoby stwierdzić, że osoba pełniąca funkcję projektanta

sprawdzającego jest także projektantem. Jak słusznie zauważyła Przewodnicząca Rady

Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, w opinii przedstawionej przez

Przystępującego, projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu

projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi

projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami

i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także

przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów

administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu

projektanta i projektanta sprawdzającego”. Zamawiający przy formułowaniu zapisów SIWZ

w zakresie potencjału osobowego, oczekiwał uzyskania od oferentów informacji na temat

autorów lub współautorów projektu/projektów budowalnych, a nie pozyskanie informacji czy

dany autor/współautor był projektantem lub sprawdzającym projekt budowlany. Jak zostało

wykazane powyżej o tym czy dana osoba jest autorem lub współautorem decyduje fakt, że

była zaangażowana w opracowanie projektu (inaczej mówiąc brała udział w pracach zespołu

opracowującego dokumentację projektową), a nie samo wymienienie tej osoby w decyzji

zatwierdzającej projekt budowlany. Potwierdzeniem udziału danej osoby w projektowaniu

było oświadczenie Przystępującego, zawarte w wykazie osób kierowanych do realizacji

przedmiotu zamówienia, w którym to oświadczeniu wprost wskazano, że dana osoba jest

współautorem projektu opisanego w danej pozycji wykazu.

Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z postanowieniami SIWZ

wykonawcy w Wykazie osób mieli wskazać tylko i wyłącznie osoby, które:

- posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie

- były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie

niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu

na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35

tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do

funkcjonowania stacji metra.

a jak wynika z przytoczonych przez Odwołującego przepisów prawa budowlanego (art 20 ust

2 i ust 4) czynnością niezbędną do uzyskania zatwierdzenia projektu budowlanego

i uzyskania pozwolenia na budowę jest dokonanie sprawdzenia projektu budowlanego przez

projektanta sprawdzającego. Na podstawie załączonych do oferty załączników nr 6 - Wykaz

osób skierowanych do realizacji zamówienia, złożonych przez Przystępującego oraz

Odwołującego (Wykaz osób złożony przez Odwołującego stanowi tajemnicę jego

przedsiębiorstwa), można twierdzić, że Oferenci w podobny sposób zinterpretowali intencje

Zamawiającego, ponieważ w obydwu ofertach zostali wskazani projektanci, którzy podczas

realizacji poszczególnych projektów pełnili funkcje projektantów bądź sprawdzających, a nie

tylko i wyłącznie projektantów. /Przykład: FRAGMENT STANOWIĄCY TAJEMNICE

PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK NR 1_- PKT1/

Pozwolenia na budowę wydawane, przez Wojewodę Mazowieckiego, dla różnych

inwestycji, przeczą twierdzeniom Odwołującego jakoby wyłącznie projektant był wpisywany

do decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę jako autor

projektu. Na tą okoliczność Zamawiający przedstawia następujące przykłady:

a) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca

projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C19 - zarówno

projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu

budowlanego;

b) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca „

projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C21 - zarówno

projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu;

c) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. zatwierdzająca

projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę portierni oraz zadaszenia nad bramą

wjazdową wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na STP Kabaty -

zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu

budowlanego;

d) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 ż dn. 06.08.2019 r. zatwierdzająca

projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę części

podziemnej budynku magazynowo - biurowego (obiekt nr 9) z przeznaczeniem na archiwum

zakładowe metra zlokalizowane na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak

i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego;

e) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 z dn. 09.01.2019 r. zatwierdzająca

projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę

pomieszczenia 103 w budynku magazynowo - biurowym metra (obiekt 2 0) na terenie STP

Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy

projektu budowlanego. Na zakończenie podkreślił, iż Zamawiający formułując warunek

w zakresie potencjału osobowego wykonawców, oczekiwał wskazania na

autorów/współautorów projektów budowlanych a nie wskazania osób wymienionych

w projekcie budowlanym jako projektanci. Gdyby intencją Zamawiającego było

wprowadzenie ograniczenia w zakresie potencjału osobowego, wówczas w trakcie

formułowania wymagań, Zamawiający wskazałby wprost, że osobami skierowanymi do

realizacji zamówienia mogą być wyłącznie projektanci wymienieni w projekcie budowlanym.

W tym stanie rzeczy należy ocenić ten warunek jako uwzględniający zasadę udziału

w postępowaniu jak najszerszej grupy potencjalnych wykonawców. Reasumując powyższe

rozważania stwierdził, że wskazane w ofercie Przystępującego osoby - P. A. O. (poz. Nr 3

Wykazu) i P. Z. D. (poz. Nr 4 Wykazu):

1. posiadają określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie,

2. byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie

niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę,

a zatem Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu.

Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 3 odwołania.

Zamawiający w zakresie zarzutu nr 3 odwołania w całości podtrzymuje wcześniejsze

twierdzenia zawarte powyżej i wnioski wysnute na ich podstawie. Biorąc pod uwagę

powyższe Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego, gdyż:

1. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu (o czym była

mowa w pkt II uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie) ale za jego doświadczenie przy

wskazanych w wykazie osób projektach Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał

Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny,

2. Pan. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) legitymuje się doświadczeniem przy wskazanych w wykazie

osób projektach za które Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12

punktów w pozacenowym kryterium oceny.

W konsekwencji Zamawiający dokonywał czynności w postępowaniu w sposób

zgodny z przepisami Pzp, które doprowadziły do wyboru Przystępującego który nie tylko

wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskał w sposób zgodny

z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów" 24 punkty za

doświadczenie Panów A. O. i Z. D..

Podsumowując powyższe rozważania stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 6

kodeksu cywilnego ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym jako wnoszącym odwołanie,

który musi udowodnić zasadność podniesionych zarzutów, a w niniejszej sprawie

Odwołujący nie sprostał temu zadaniu, w szczególności nie wykazał jakoby okoliczności

opisane w odwołaniu wpłynęły na prawidłowość i zasadność czynności wyboru oferty

Przystępującego dokonanej przez Zamawiającego. Zaznaczyć należy, iż Zamawiający

z pewnością nie naruszył przepisu art. 7 Pzp, ponieważ podejmował wszystkie czynności,

włącznie z wyborem oferty Przystępującego, w celu zachowania zasady przeprowadzania

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności, przejrzystości i legalizmu podejmowanych czynności, ponieważ miały one

bezpośrednie umocowanie w przepisach prawa.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz

Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego

złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych

ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego na płytce CD.

Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez

Odwołującego jako dowód do odwołania:

1) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka

zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764

będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na

budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP;

2) Kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia

20.09.2016 r., znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP, dot. stacji C08;

3) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka

zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755),

stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia

19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016;

4) Kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia

19.09.2016 r. znak: WWI-7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07;

5) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka

zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego

załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: WI-1.7840.9.4.2016.KZ

(MP), dot. stacji nr C06;

6) Kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl-

11.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06;

7) Kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka

zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05-

486C);

8) Kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: Wl-

11-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5;

9) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka

zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie

stacji C4 z torami odstawczymi;

10) kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia

15.10.2018 r. (znak: Wl- I.7840.9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi;

11) Kopia wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt;

12) Kopia Formularza ofertowego wykonawcy Metroprojekt złożonego w postępowaniu.

Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez

Zamawiającego jako dowód do odpowiedzi na odwołania:

1) argumentacja uzupełniająca do odpowiedzi na odwołanie stanowiąca tajemnicę

przedsiębiorstwa Odwołującego - wskazana tam na konkretny projekt realizowany przez

Odwołującego,

2) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego rir 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (3 pierwsze

strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem

zespołu autorskiego,

3) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (4 pierwsze

strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem

zespołu autorskiego,

4) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. oraz pierwszej

strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego,

5) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 z dn. 06.08.2019 r. oraz

pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu

autorskiego,

6) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 ż dn. 09.01.2019 r. oraz pierwszej

strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego.

Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone przez Przystępującego

jako dowód na rozprawie:

1) kopie trzech pakietów umów o prace dla trzech osób wraz z ich zmianami na przestrzeni

lat;

2) Oświadczenie Izby Projektowania Budowlanego z 12.08.2019 r.

W tym zakresie Izba włączyła także w poczet materiału dowodowego oświadczenie

złożone na rozprawie przez obecnego na rozprawie umocowanego w dokumentach

rejestrowych Prezesa Spółki Przystępującego, jak i jednej z osób których kopie umów

o prace wraz z ich zmianami złożono na rozprawie.

Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie oświadczenia dostarczonego przez

Odwołującego po zamknięciu rozprawy. Podobnie, Izba nie brała pod uwagę pisma

Zamawiającego, które zostało złożone po zamknięciu rozprawy.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia stron oraz

Przystępującego złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na

posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy

stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt,

pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie

niezgodnie z treścią SIWZ;

2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że

Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania

projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia

Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo

faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b

SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji

metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru

oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w

zakresie potencjału osobowego;

3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako

najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności

Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium

pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie:

• P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt);

• P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt),

w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami

projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji

doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww.

projekty budowlane stacji metra.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:

W pierwszej kolejności Izba przytacza pismo procesowe Odwołującego będące

odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie Zamawiającego: „I. Stanowisko Odwołującego

w zakresie argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odniesieniu do zarzutu nr 1

odwołania A) Zamawiający wskazał: „Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty

potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ.

Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało

interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego (...)”.

Z powyższego wynika, że Zamawiający uznał, że oferta Metroprojekt jest zgodna

z SIWZ z uwagi na fakt złożenia przez Metroprojekt oświadczenia ogólnego o wykonaniu

umowy zgodnie z SIWZ, pomijając de facto w ogóle treść odrębnego oświadczenia

o charakterze szczegółowym, które wprost odnosiło się do elementu opisu przedmiotu

35

zamówienia i obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie wskazanych przez

Zamawiającego czynności, przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę.

Odwołujący wskazuje, że z zasad logiki wynika, że gdyby Zamawiający zamierzał

oceniać zgodność z SIWZ w zakresie wywiązywania się przez oferenta z obowiązku

zatrudnienia osób wykonujących określone w SIWZ czynności wyłącznie na podstawie

ogólnego oświadczenia o zgodności z SIWZ, to zbędne byłoby ujęcie w Formularzu

ofertowym (dalej jako „FO”), odrębnego oświadczenia skonkretyzowanego i odnoszącego się

tylko i wyłącznie do tego zakresu świadczenia Wykonawcy. Tym samym, skoro w FO

wymagane było złożenia odrębnego oświadczenia w tym szczególnym zakresie odnoszącym

się do zatrudniania przy realizacji zamówienia osób wykonujących wskazane w SIWZ

czynności na umowę o pracę, to brak jest podstaw do wnioskowania o zgodności z SIWZ

w przedmiotowym zakresie, w oparciu o inne, bardziej ogólne oświadczenia.

Ugruntowane orzecznictwo KIO („Dla oceny treści oferty pod kątem jej zgodności

z SIWZ podstawowe znaczenie ma oświadczenie wykonawcy dotyczącego poszczególnych

wartości parametrów wymaganych przez Zamawiającego, a nie ogólne oświadczenie

o spełnianiu przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań postawionych przez

Zamawiającego", wyrok KIO z 5.06.2018 r., KIO 1013/18.) jasno wskazuje, że samo złożenie

ogólnego oświadczenia w Formularzu ofertowym o zgodności przedmiotu zamówienia

z SIWZ, nie jest wystarczające do potwierdzenia prawidłowości konstrukcji oferty w sytuacji,

gdy Zamawiający ujął w treści SIWZ, w odrębnej jednostce Formularza ofertowego,

obowiązek złożenia odrębnego i szczegółowego oświadczenia odnoszącego się stricte tylko

i wyłącznie do kwestii wymogu opisu przedmiotu zamówienia statuującego oblig zatrudnienia

na umowę o pracę osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie realizacji

zamówienia. Wykonawca złożył jasne oświadczenie w tym zakresie - oświadczając, pomimo

jasnego i klarownego wymogu SIWZ, że nie zrealizuje tego wymogu OPZ wykonując

przedmiot zamówienia. Okoliczność ta stanowić powinna podstawę do odrzucenia oferty

Metroprojekt.

B) Zamawiający twierdzi, że - pomimo literalnej sprzeczności punktu 4 Formularza

ofertowego Metroprojekt z treścią SIWZ - interpretował oświadczenie Metroprojekt wbrew

literalnej treści SIWZ z uwzględnieniem faktu, że Wykonawca ten może chcieć obejść nakaz

zatrudnienia na umowę o prace osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie

obsługi administracyjnej przy realizacji Przedmiotu Umowy, co Zamawiający uznaje za

praktykę zgodną z SIWZ.

Odwołujący, odnosząc się do dalszej argumentacji Zamawiającego, której sens

sprowadza się do tego, że na tym etapie postępowania, a więc już po otwarciu ofert,

Zamawiający kwestionuje własne, postawione w SIWZ, wymogi i próbuje dokonać wykładni

treści Formularza ofertowego złożonego przez Metroprojekt wbrew jego literalnemu

brzmieniu i w sposób wprost sprzeczny z wymogami SIWZ, wskazuje przede wszystkim na

to, jakie było brzmienie ujętego w Formularzu ofertowym oświadczenia. Otóż zgodnie

z brzmieniem pkt 4 FO Wykonawca miał złożyć oświadczenie o następującej treści:

„Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania

kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną

przez nas,

lub naszych Podwykonawców,

zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca

1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.)”

Ww. oświadczenie odpowiadało treści SIWZ przytoczonej w odwołaniu.

Tym samym, gdyby nawet przyjąć argumentację przedstawioną przez

Zamawiającego o możliwości outsorcingu np. usług księgowych, czy związanych z ogólną

obsługą przedsiębiorstwa (jakkolwiek Odwołujący zaprzecza jej prawidłowości), co

powodowałoby, że wykonawca nie realizuje ich sam i zleca ww. usługi w formule innej niż

podwykonawstwo, to i tak składając oświadczenie, wykonawca winien oświadczyć „tak” w pkt

4 FO. Argumentacja Zamawiającego, która zresztą całkowicie nie znajduje oparcia w treści

oferty Metroprojekt, ponieważ absolutnie z żadnego miejsca w ofercie wykonawcy

Metroprojekt nie wynika, by wykonawca ten zamierzał dokonać outsorcingu jakiekolwiek

usługi, jest całkowicie nietrafiona z punktu widzenia brzmienia oświadczenia ujętego w treści

pkt 4 FO. Gdyby bowiem wykonawca zamierzał zawrzeć z innym podmiotem umowę o zakup

usług np. księgowych, wówczas - wedle rozumowania Zamawiającego - ani on sam, ani

podwykonawca wykonawcy nie zatrudniałby osób wykonujących takie czynności.

Zamawiający wymagał zaś oświadczenia o spełnianiu wymogu zatrudnienia, gdy sam

wykonawca lub jego podwykonawcy będą zatrudniać osoby, które będą wykonywały

czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu

Zamówienia. Oświadczenie to odnosiło się przy tym zarówno do osób, które miały

wykonywać czynności kierowania kontraktem, jak i obsługi administracyjnej w trakcie

realizacji przedmiotu umowy. Wykonawca oświadczył zaś w pkt 4 FO, że nie spełni tego

obligatoryjnego wymogu, co pozostaje wprost sprzeczne z opisem przedmiotu zamówienia

wymogami SIWZ, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Metroprojket.

Dodatkowo Odwołujący całkowicie nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego,

jakoby zgodne z opisem przedmiotem zamówienia, zapisami 4.5 SIWZ i 4.21. umowy

i z samą treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, było interpretowanie po otwarciu ofert ww.

wymogu w sposób de facto legitymujący praktykę, której ww. zapisy SIWZ i przepis ustawy

Pzp miał zapobiegać.

Powszechnie wiadome jest bowiem, że intencją ustawodawcy przyświecającą przy

wprowadzeniu do ustawy Pzp obowiązku określonego w art. 29 ust. 3a Pzp było właśnie

wspieranie rynku pracy i zatrudniania osób w oparciu o umowę o pracę w odniesieniu do

określonych przez Zamawiającego czynności przy realizacji przedmiotu zamówienia,

a w konsekwencji eliminowanie sytuacji, w których czynności, które powinny być

wykonywane w oparciu o umowę o prace, byłyby wykonywane w oparciu o tzw. umowy

śmieciowe. Zamawiający zaś na obecnym etapie postępowania w treści odpowiedzi na

odwołanie, wskazuje, że jakkolwiek postawił takie wymagania, to tak naprawdę,

w odniesieniu do obsługi administracyjnej przedmiotu zamówienia, wykonawca wcale nie

musiał zatrudniać osób ją realizujących i dodatkowo jest to całkowicie zgodne z wymaganiem

SIWZ, które nakazuje realizację tych czynności przez osoby zatrudnione na umowę o pracę!

Taka argumentacja Zamawiającego w świetle jasnych i klarownych zapisów SIWZ i treści art.

29 ust. 3a ustawy Pzp jest niedopuszczalna i nieuprawniona. Odwołujący zwraca uwagę, że

jeżeli wykonawcy na etapie przygotowania SIWZ nie zgłaszali żadnych uwag do brzmienia

zapisów dokumentów zamówienia, to zasadnym jest przyjęcie, że są oni związani

postanowieniami SIWZ (KIO 103/19).

Okolicznością bezsporną jest natomiast, że w treści OPZ w pkt 4.5 SIWZ i 4.21 wzoru

Umowy stanowiącego Załącznik do SIWZ, znalazło się wymaganie zatrudnienia na umowę

o prace osób wykonujących czynności obsługi administracyjnej przedmiotu zamówienia

i czynności kierowania kontraktem. Przyjęcie, że po terminie składania ofert Zamawiający

może stwierdzić, że część zapisów SIWZ de facto nie obowiązuje, prowadzi do podważenia

sensu kluczowej instytucji prawa zamówień publicznych jaką jest, wiążąca obie strony,

SIWZ. W konsekwencji takiego działania naruszone zostają podstawowe zasady prawa

zamówień publicznych, w szczególności zasada przejrzystości postępowania (KIO 2290/18).

To wykonawca jest autorem swojej oferty i to on podejmuje decyzję,

a w konsekwencji i odpowiedzialność za informacje w niej zamieszczone. To zadaniem

wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami

SIWZ, natomiast Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty zgodnie

z wymaganiami, które sam ukształtował, i nie jest w obliczu obowiązujących przepisów

uprawniony do odstępowania od tych zasad. Każdy z wykonawców składających ofertę w

postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt, ale nie jest to

wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy

kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie

zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących

uczestnikami postępowania, gdyż wszystkich zasady te obowiązują. Uwzględnienie na etapie

oceny ofert „przesłanek interpretacyjnych” nieujętych w SIWZ, co czyni Zamawiający

w odpowiedzi na odwołanie, godzi wprost w zasadę uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zwracamy uwagę, że

okoliczność zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności kierowania

kontraktem, tj. Kierownika Zespołu Projektowego, jak również obsługi administracyjnej

realizacji tego konkretnego przedmiotu zamówienia, wpływa wprost na kalkulację ceny

ofertowej. Różnica między ceną oferty Metroprojekt, a Odwołującego wynosi bowiem około

3% (około 250 tys. zł). Gdyby Zamawiający nie stawiał wymagania zatrudnienia na umowę

o pracę osób wykonujących określone w SIWZ czynności, cena oferty Odwołującego byłaby

niewątpliwie niższa, gdyż obowiązek zatrudnienia osób wykonujących wymagane w SIWZ

czynności przez okres realizacji kontraktu (całość przedmiotu zamówienia ma zostać

zrealizowana do 31 grudnia 2026 r.) generuje znaczne obciążenia po stronie Wykonawców.

Czytając treść odpowiedzi na odwołanie okazuje się, że pomimo jasnych zapisów SIWZ

Zamawiający odstąpił przy badaniu oferty Metroprojekt od wymagania SIWZ, które wiązało

na etapie składania ofert wszystkich wykonawców. Wykonawcy biorący udział

w postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną

ocenione zgodnie z merytorycznymi wymaganiami Zamawiającego wyartykułowanymi

w dokumentacji postępowania, zaś Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe

obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie

interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Zasada zachowania

uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na

Zamawiającego, w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie

zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert. Zamawiający

w przedmiotowym postępowaniu pominął wymagania, które określił na podstawie art. 29 ust.

3a Pzp w odniesieniu do jednego z Wykonawców, nie dochowując tym samym należytej

staranności przy ocenie ofert, czym naruszył również zasady naczelne, wskazane w art. 7

ust. 1 Pzp.

Oferta wykonawcy Metroprojekt nie zapewnia realizacji zamówienia w sposób zgodny

z wymaganiami SIWZ. Sprzeczność ta jest oczywista i dziwi fakt jej całkowitego pominięcia

przez Zamawiającego. Podkreślić jednocześnie należy, że sam Zamawiający jasno

w odpowiedzi na pytanie nr 26 wskazał, że osoby wykonujące czynności obsługi

administracyjnej to osoby zatrudnione przez Wykonawcę do obsługi biurowej „przy realizacji

Przedmiotu Umowy”. Nie chodzi więc tutaj o czynności związane z ogólną obsługą

przedsiębiorstwa wykonawcy (tj. przykładowo wskazane usługi ubezpieczenia, czy usługi

telekomunikacyjne), ale związane ze świadczeniem usług w zakresie realizacji tego

konkretnego przedmiotu zamówienia i tej konkretnej umowy. Wskazać należy, że według

zapisów SIWZ umowa mająca za przedmiot zaprojektowanie tak skomplikowanych projektów

jak stacje metra wymaga współpracy i kooperacji wielu specjalistów z różnych dziedzin, które

do realizacji wykonywanych czynności potrzebują zaplecza biurowo/administracyjnego i osób

wykonujących czynności techniczne przy realizacji umowy na ich polecenie. Tym samym

wszelkie czynności związane z obsługą biurową miały dotyczyć realizacji Przedmiotu umowy,

nie zaś ogólnych usług koniecznych do funkcjonowania przedsiębiorstwa. Wbrew

twierdzeniom Zamawiającego czynności te, jako niezbędne do realizacji przedmiotu umowy,

stanowią immanentną część czynności w zakresie realizacji zamówienia. Co istotne, sam

przepis art. 29 ust. 3a Pzp nie odnosi się tylko do wykonywania czynności stanowiących

„część zamówienia”, ale operuje odrębnym pojęciem „czynności w zakresie realizacji

zamówienia”. Niewątpliwie zakres tego pojęcia obejmuje szerszy katalog czynności, niż tylko

stanowiące część zamówienia. Do realizacji zamówienia zgodnie z umową konieczne jest

bowiem wykonywanie całego spektrum czynności zapewniających taką zgodność, również

w zakresie obsługi biurowej tego konkretnego przedmiotu zamówienia, a także nadzorowania

wykonania kontraktu. Zresztą wymogi w zakresie zatrudnienia nie bez przyczyny ujęte

zostały właśnie w przepisie art. 29, który odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia. Tym

samym wymóg ten sensu stricte stanowi element opisu przedmiotu zamówienia, co

powoduje, że jego realizacja stanowi realizację przedmiotu zamówienia. Wobec wszystkich

przytoczonych wyżej argumentów, uzasadnienie Zamawiającego ujęte w odpowiedzi na

odwołanie dotyczące wymogu zatrudnienia osób realizujących obsługę administracyjną

przedmiotu Umowy nie zasługuje na uznanie, w sposób nieuprawniony legitymuje możliwość

obchodzenia wymagań ustawy Pzp i SIWZ i w sposób oczywisty prowadzi do nierównego

traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

C) Zamawiający twierdzi w odpowiedzi na odwołanie, podkreślając wybrane fragmenty

definicji Kierownika Zespołu Projektowego, że osoba ta nie musi być zatrudniona na umowę

o pracę, ponieważ jest pełnomocnikiem wykonawcy, a z przepisów prawa nie wynika, że

pełnomocnik powinien świadczyć usługi odpłatnie.

Odwołujący podkreśla po pierwsze, że w pkt 4.5. SIWZ i 4.21 wzoru Umowy

Zamawiający jasno wskazał, że wymaga zatrudnienia na umowę o pracę osoby wykonującej

czynności kierowania kontraktem. W odpowiedzi na pytanie nr 26 Zamawiający precyzyjnie

określił, że przez „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem” Zamawiający

rozumie osobę, o której mowa w pkt 1.1.10. Wzoru umowy, tj. Kierownika Zespołu

Projektowego. Wedle pkt 1.1.10. Kierownik Zespołu Projektowego to osoba upoważniona

przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania przedmiotu Umowy, w tym także do

występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu

Zamawiającego. (...) Oznacza to, że od samego początku Zamawiający wskazywał, że

właśnie ta osoba, która ma nadzorować wykonanie przedmiotu umowy i być upoważniona

przez Wykonawcę do kontaktów z Zamawiającym, ma być zatrudniona na umowę o pracę.

Całkowicie niezrozumiałe jest w związku z tym na jakiej podstawie w odpowiedzi na

odwołanie Zamawiający twierdzi, że z powodu faktu, że osoba ta prócz nadzorowania

wykonania kontraktu, będzie upoważniona do kontaktów z Zamawiającym, może nie być

zatrudniona na umowę o pracę. Zamawiający podnosi w odpowiedzi argument, że przepisy

prawa nie wymagają, by pełnomocnik świadczył swoje czynności odpłatnie. Nie wiadomo

jednak co ten argument ma wspólnego z przedmiotem zamówienia i z wymaganiami SIWZ,

które w sposób precyzyjny określały, jakie czynności mają być wykonywane w oparciu

o umowę o pracę. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że wedle zacytowanej wyżej definicji

Kierownika Zespołu Projektowego główną funkcją tej osoby jest nadzorowanie wykonania

przedmiotu Umowy po stronie Wykonawcy, co wymaga również stałego i bezpośredniego

kontaktowania się z Zamawiającym. Przyjęcie przez Zamawiającego założenia, że osoba,

która nadzoruje kontrakt za ponad 7 milionów złotych brutto, w którym zakres dotyczący

projektowania ma trwać dwa lata miałaby wykonywać czynności za darmo jest całkowicie

absurdalne i sprzeczne z zasadami logiki, a dodatkowo niezgodne z ustawą Pzp, która

wymaga by w cenie oferty ujęte były co najmniej koszty pracownicze wynikające z przepisów

prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujące w miejscu, w którym

realizowane jest zamówienie (art. 90 ust. 1 pkt ó Pzp). W ocenie Odwołującego Zamawiający

na etapie odpowiedzi na odwołanie próbuje dokonać modyfikacji wiążących zapisów SIWZ

i zmienić ich treść, co jest działaniem niedopuszczalnym i zasługującym na negatywną

ocenę.

D) Dalej Zamawiający wskazał, że „osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub

też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzają realizować zamówienie osobiście.

W orzecznictwie przyjmuje się, że takie osoby nie mogą pozostawać w stosunku pracy

„samego ze sobą". W jednym z wyroków Sąd Najwyższy stwierdził, że jedyny wspólnik

jednoosobowej spółki z o.o. może świadczyć pracę na rzecz tejże spółki jako prezes

jednoosobowego zarządu tylko poza stosunkiem pracy, a zatem na innej podstawie niż

umowa o pracę" (wyr. SN z 9.2.2012 r., IUK 260/11)''. Odwołujący chciałby w tym miejscu

wskazać, że istotnie w orzecznictwie KIO pojawiały się wątpliwości co do realizacji tego

wymogu, jednak przez osoby fizyczne prowadzące osobiście działalność gospodarczą,

w sytuacji, gdy same będą wykonywać jakieś czynności w toku realizacji umowy, jak również

wspólników spółek osobowych (np. jawnej, partnerskiej), którzy jednocześnie świadczą

usługi osobiście w toku realizacji przedmiotu zamówienia („art. 29 ust. 3a p.z.p. należy

interpretować przez pryzmat celu, jaki przyświecał ustawodawcy. Celem tym było położenie

kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach

śmieciowych. Art. 29 ust. 3a p.z.p., dotyczy bowiem stosunków między wykonawcą

a pracownikami. Mamy tutaj do czynienia z czynnościami podejmowanymi bezpośrednio

przez wykonawcę, których przepis ten nie obejmuje. W zakresie spółki osobowej, w której

wspólnicy będą samodzielnie świadczyli pracę w zakresie czynności określonych przez

zamawiającego, brak jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takich osób na

umowę o pracę”- wyrok KIO z 24.11.2016 r., KIO 2101/16). Orzecznictwo Izby nie odnosi się

w żadnej mierze w tym zakresie do spółek kapitałowych prawa handlowego, a Matroprojekt

posiada formę prawną spółki z ograniczoną odpowiedzialnością! Całkowicie nieadekwatne

pozostaje w okolicznościach sprawy orzeczenie odnoszące się do świadczenia przez

wspólnika na rzecz spółki funkcji prezesa Zarządu.

E) Na koniec Zamawiający wskazał, że nie jest wykluczone, że osoba będąca Kierownikiem

Zespołu Projektowego Wykonawcy będzie posiadać uprawnienia budowlane do

projektowania, co wedle Zamawiającego prowadzi do konstatacji, że „należy rozważyć, czy

stawienie takiego wymagania nie doprowadzi do kreowania pozornych stosunków pracy”.

Odnosząc się do powyższych argumentów, Odwołujący chciałby ponownie wskazać, że

wymaganie zatrudnienia Kierownika Zespołu Projektowego zostało jasno sformułowane

w SIWZ i obowiązywało każdego wykonawcę, który ubiegał się o przedmiotowe zamówienie.

Nie było ono przez żadnego z Wykonawców zaskarżone. Tym samym pozostaje ono

wiążące zarówno dla Wykonawców, jak i Zamawiającego.

Niezrozumiałe i całkowicie naganne w ocenie Odwołującego jest obecne działanie

Zamawiającego, który twierdzi - wbrew literalnym zapisom SIWZ, że z uwagi na fakt, iż być

może wymaganie takie nie było do końca przemyślane przez Zamawiającego lub

nieodpowiednie, to Zamawiający nie będzie go stosował. Takie działanie jest zdaniem

Odwołującego niedopuszczalne i godzi rażąco w zasadę równego traktowania i uczciwej

konkurencji. Ponadto, Zamawiający zdaje się zapominać o tym, że na etapie postępowania w

zapisie pkt 4.5. początkowo znajdował się zapis o wyłączeniu osób posiadających

uprawnienia budowlane z obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę. Dowód: brzmienie pkt.

4.5. i 4.21. przed modyfikacją SIWZ z dnia 21.06.2019 r. (w dokumentacji postępowania).

Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 26, dokonał jednocześnie modyfikacji pkt

4.5. SIWZ 4.21. wzoru Umowy poprzez usuniecie postanowienia, które wyłączało spośród

osób, które mają być zatrudnione, osoby wykonujące samodzielne funkcje w budownictwie

w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Tym samym Zamawiający jasno przesądził, że

niezależnie od tego, czy osoba która będzie Kierownikiem Zespołu Projektowego będzie

posiadała uprawnienia budowlane, czy też nie, ma być zatrudniona na umowę o pracę.

W świetle powyższego, tym bardziej zastanawia uzasadnienie Zamawiającego, które zostało

zawarte w odpowiedzi na odwołanie, które całkowicie pomija tę kwestię. Biorąc pod uwagę

powyższe, jak również fakt, że oferta Wykonawcy BP Metroprojekt Sp. z o.o. jest ewidentnie

sprzeczna z treścią SIWZ, przy czym nie dawała ona jakichkolwiek podstaw do interpretacji,

których na etapie odpowiedzi na odwołanie dokonuje Zamawiający, Odwołujący podtrzymuje

zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty ww. Wykonawcy. Na koniec swoich wywodów Zamawiający stwierdził, że

nie posiada stosowanych środków do weryfikacji sposobu organizacji przedsiębiorstwa

wykonawcy na etapie oceny ofert. Odwołujący wskazuje jednak, że narzędziem, które sam

Zamawiający w przygotowanej przez siebie dokumentacji postępowania i treści FO, wybrał w

celu weryfikacji zgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie odnoszącym się realizacji

obowiązków nałożonych na wykonawcę na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, była

konieczność złożenia stosowanego oświadczenia w pkt 4 FO. Tym samym Zamawiający

sam zdecydował, że na bazie tego oświadczenia będzie weryfikował zgodność oferty

wykonawcy z wymaganiami SIWZ. Tym bardziej niezrozumiała jest sytuacja, w której

oczywistą niezgodność oferty wykonawcy Metroprojekt z treścią SIWZ Zamawiający w ogóle

pomija, wskazując na końcu odpowiedzi na odwołanie: „oświadczenia wykonawcy, o których

mowa na wstępie, stwierdzają stan faktyczny, który jeżeli miałby być odmienny, podlegał

będzie sankcjom określonym w umowie na etapie jej realizacji”. To ostatnie twierdzenie nie

jest prawdziwe, ponieważ oświadczenie ujęte w ofercie Metroprojekt w zakresie realizacji

obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności

jest wprost sprzeczne z SIWZ i stanowić powinno podstawę do odrzucenia oferty tego

wykonawcy.

II. W zakresie stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odniesieniu do zarzutu nr 2 i 3

odwołania Zamawiający w pierwszej kolejności zawarł w odpowiedzi na odwołanie wywód na

temat prawa autorskiego, przyznając, że projekt architektoniczny stanowi utwór w rozumieniu

ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, będąc przejawem działalności twórczej

o indywidualnym charakterze, ustalonym w jakiejkolwiek postaci. Zamawiający wskazał

jednocześnie, że twórcy projektu architektonicznego przysługują dwie wiązki uprawnień

autorskie prawa osobiste i autorskie prawa majątkowe, przy czym przez autora Zamawiający

rozumie osobę, która stworzyła dany utwór - tu: projekt architektoniczny. Jednocześnie

Zamawiający powołał się na art. 8 ustawy pr. aut. i pokr. Wskazując, że „W celu ułatwienia

obrotu utworami, domniemywa się, że twórcą, zgodnie z art. 8 pr. aut. jest osoba, której

autorstwo uwidoczniono na egzemplarzach utworu lub której autorstwo podano do publicznej

wiadomości w jakikolwiek inny sposób w związku z rozpowszechnieniem utworu. Zatem do

czasu, kiedy inna osoba nie udowodni, że jest twórcą, autorstwo przypisuje się osobie, której

nazwisko widnieje na egzemplarzu w charakterze autora” i dodając, że „bez znaczenia jest

przy tym czy jest to osoba projektanta czy osoba projektanta sprawdzającego". Dalej

Zamawiający wskazał na art. 9 pr. aut. i pokr., wedle którego współtwórcom przysługuje

prawo autorskie wspólnie - gdy autorem są dwie lub większa liczba osób. Zamawiający,

odwołując się do kolejnych kwestii związanych z ochroną prawno-autorską jasno wskazuje,

że pojęcie „autora”, „współautora” ujęte w treści warunku należy wiązać pojęciem autora na

gruncie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Również w internetowym SJP

słowo autor rozumiane w ten sam sposób: „Autor 1. twórca dzieła literackiego, naukowego,

technicznego, dzieła sztuki itp. 2. sprawca; inicjator; projektodawca" ();

współautor- osoba będąca wspólnie z kimś autorem czegoś”

() Tym samym nadawanie określeniu

autor/współautor projektu budowlanego jakichkolwiek innych znaczeń jest pozbawione

jakichkolwiek podstaw i faktycznych i prawnych.

Z powyższych wywodów Zamawiającego, jak się wydaje wynikać miałoby, że z uwagi

na fakt, że P. O. i P. D. zostali w projektach budowlanych wymienieni jako sprawdzający, to

automatycznie należy uznać ich jako współautorów całego projektu/ względnie projektów

branżowych, które sprawdzali. Z powyższą konstatacją Odwołujący nie może się w żadnej

mierze zgodzić. Taka interpretacja jest nie tylko absurdalna z punktu widzenia pr. aut. i pokr.,

potocznego rozumienia pojęć „autor” i „współautor”, ale również całkowicie pomija przepisy

prawa budowlanego, które jednoznacznie wskazują, jaką funkcje pełni sprawdzający i jakich

czynności dokonuje. W pierwszej kolejności Odwołujący podtrzymuje twierdzenie, wedle

którego funkcje projektanta i sprawdzającego są rozdzielne i niedopuszczalnym jest, by

sprawdzający dokonywał sprawdzenia projektu, którego jest autorem/współautorem. Z

przepisów prawa budowlanego jasno wynika jedynie, że projektant ma zapewnić

sprawdzenie projektu w określonym w przepisach prawa zakresie.

Art. 20 Prawa budowlanego stanowi jasno, że:

1. Do podstawowych obowiązków projektanta należy:

1) opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami

określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego,

obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej;

la) zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających

uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne

skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych,

zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony

zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu

budowlanego;

lb) sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na

specyfikę projektowanego obiektu budowlanego, uwzględnianej w planie bezpieczeństwa

i ochrony zdrowia;

1c) określenie obszaru oddziaływania obiektu;

2) uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie

wynikającym z przepisów;

3) wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań;

3a) sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej, o której mowa

wart. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2019 r.

poz. 266 i 730);

4) sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji

architektoniczno-budowlanej w zakresie:

a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem,

b) uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do

przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru

inwestorskiego.

2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego

pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę

Dosiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej

specjalności”.

Z powyższego jasno wynika, że to właśnie projektant opracowuje projekt budowlany

w sposób zgodny z wymaganiami ustawy pr. budowlane, ustaleniami określonymi

w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi

przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. To właśnie projektant zobowiązany jest

również do wyjaśniania wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań. To

również projektant w toku sprawowania nadzoru autorskiego uzgadnia możliwość

wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie. Tylko

projektant może również na gruncie prawa budowlanego sprawować nadzór autorski.

Zresztą sam nadzór określa się jako „autorski", co również potwierdza, że to właśnie

projektant jest autorem projektu architektoniczno- budowlanego. Czy projektant mógłby

wykonywać wszystkie te czynności, gdyby nie był autorem projektu budowlanego?

Odpowiedzi jest oczywista i brzmi: Nie! To właśnie projektantowi, który jest autorem projektu,

przysługują autorskie prawa osobiste i autorskie prawa majątkowe do projektu budowlanego.

Tylko projektant będący autorem dzieła posiada legitymację do rozporządzania

przysługującymi mu autorskimi prawami majątkowymi. Jednocześnie wedle art. 20 ust. 2 Pr.

Bud. to na projektancie, będącym autorem projektu, ciąży obowiązek zapewnienia

sprawdzenia opracowanego projektu architektoniczno-budowlanego pod względem

zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi przez sprawdzającego. Odwołujący

zwraca uwagę, że sprawdzający musi posiadać uprawnienia budowlane do projektowania

bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności, bo inaczej nie byłby przecież w stanie ocenić

zgodność z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi projektu architektoniczno-

budowlanego, jednak czy można uznać, że takie sprawdzenie pod względem zgodności

z przepisami, stanowi jakikolwiek twórczy, oryginalny wytwór intelektualnej pracy

sprawdzającego, który pozwalałby uznawać go za współautora projektu budowlanego?

Absolutnie nie. To projektant odpowiada za kreatywny proces twórczy, „wymyśla projekt",

decyduje o tym, jak projektowany obiekt ma wyglądać, jak ma zostać zrealizowany, to on

decyduje o jego indywidualnym charakterze powodującym, że mamy do czynienia z utworem

na gruncie pr. aut. Jak wynika wprost z przepisów, sprawdzający ma za zadanie jedynie

dokonać sprawdzenia przygotowanego przez projektanta projektu architektoniczno-

budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Tym

samym sprawdzający nie weryfikuje koncepcji twórczej, nie ma wpływu na oryginalny

charakter dzieł jako utworu, a jedynie weryfikuje, czy ów utwór spełnia wymogi przepisów

prawa, w tym techniczno-budowlanych. Co więcej, gdyby nawet sprawdzający miał jakieś

uwagi do projektu przygotowanego przez projektanta, to nie dokonuje on samodzielnych

poprawek na projekcie, ale zgłasza konieczność ich wprowadzenia projektantowi, który

opracował projekt. To on jest bowiem autorem projektu i tylko on może wprowadzać

w przedmiotowym projekcie zmiany. Nie zmienia to faktu, że sprawdzający ponosi

odpowiedzialność za to sprawdzenie, bowiem swoim oświadczeniem potwierdza, że dokonał

przedmiotowego sprawdzenia i w jego ocenie przygotowany przez projektanta projekt

architektoniczno-budowlany jest zgodny z przepisami prawa, w tym techniczno-budowlanymi.

Czy złożenie tego oświadczenia powoduje, że sprawdzający jest autorem lub współautorem

projektu: oczywiście nie! Tym samym, twierdzenie Zamawiającego, że skoro w projekcie

wskazano osoby projektantów sprawdzających, to są oni współautorami projektów

architektoniczno-budowlanych jest całkowicie błędne i nie znajduje oparcia ani w przepisach

prawa autorskiego, ani w potocznym rozumienia pojęć „autor”, „współautor", ani

w przepisach prawa budowlanego. Sprawdzających w projekcie nie ujawniono w żadnym

razie jako autorów projektu, ale jako sprawdzających, których funkcja i zadania zostały

powyżej jasno określone. Tym samym całkowicie nieuprawnione jest traktowanie przez

Zamawiającego, który jest profesjonalnym podmiotem, który świetnie orientuje się w rolach

poszczególnych uczestników procesu budowlanego, sprawdzających jako współautorów

projektu, zwłaszcza, że Zamawiający był podmiotem, na rzecz którego wszystkie usługi

projektowe wskazane w wykazie Metroprojekt były wykonywane, co powoduje, że

Zamawiający miał pełną wiedzę o tym w jakim charakterze P. O. i P. D. zostali ujawnieni w

projektach, i że nie mogli być oni współautorami projektu. Całkowicie niezrozumiałe jest

zatem twierdzenie, że Zamawiający opierał się na oświadczeniu Metroprojekt ujętym w

wykazie w sytuacji, gdy Metroprojekt wskazał wyłącznie usługi projektowe wykonywane na

rzecz Zamawiającego, co do których Zamawiający jako inwestor miał pełną wiedzę na temat

funkcji, jakie były pełnione przy wskazanych projektach przez Pana O. i Pana D. i na temat

rzeczywistych autorów/współautorów tych projektów.

Odnosząc się w tym miejscu do cytowanych przez Zamawiającego orzeczeń KIO,

Odwołujący chciałby wskazać, że pierwsze z nich, tj. wyrok KIO z dnia 1.12.2017 r. (KIO

2427/17) dotyczył kwestii zgoła odmiennej sytuacji, niż będąca przedmiotem zarzutów w

niniejszym postępowaniu. W wyroku tym Izba uznała, że: „w odniesieniu do liczby osób

niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia Zamawiający wprowadził w SIWZ

postanowienia dwojakiego rodzaju: po pierwsze opisał warunek udziału w postępowaniu,

wymagając dysponowania minimum 4 projektantami (po jednym w każdej branży) oraz 4

projektantami sprawdzającymi (po jednym w każdej branży) oraz wskazania projektanta

wiodącego, po drugie - określił jako trzecie kryterium oceny ofert, w ramach którego

punktowane było zwiększenie zespołu projektantów ponad liczbę projektantów wskazaną

jako minimalne wymagania. Pierwsze z tych wymagań miało charakter podmiotowy (warunek

udziału w postępowaniu), drugie natomiast to kryterium oceny ofert odnoszące się do jakości

wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający spełnianie warunku udziału

w postępowaniu oceniał w pierwszej kolejności. W ocenie Izby z treści SIWZ w sposób jasny

i niebudzący żadnych wątpliwości wynikało, że aby złożyć ważną ofertę, spełniającą

wymagania Zamawiającego wykonawcy w punkcie 6 oferty musieli wskazać, iż do wykonania

przedmiotu zamówienia (dokumentacji technicznej) przeznaczą co najmniej 8 osób, w tym 4

projektantów i 4 projektantów sprawdzających. Odwołujący natomiast w złożonej ofercie

(w formularzu ofertowym) oświadczył, że przeznaczy do wykonania dokumentacji technicznej

4 projektantów i 1 projektanta wiodącego. Tym samym wskazanie przez Odwołującego, iż do

wykonania dokumentacji technicznej przeznaczy 4 projektantów + 1 koordynatora

powodowało, iż treść jego oferty była niezgodna z treścią SIWZ. A zatem Zamawiający

prawidłowo dokonał odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odwołujący próbował rozgraniczyć pojęcia wykonania przedmiotu zamówienia i wykonania

dokumentacji technicznej (będącej de facto przedmiotem zamówienia), argumentując, iż są

to odrębne zadania/czynności i minimalny wymóg dysponowania 8 osobami dotyczył

wyłącznie wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś dokumentacji technicznej, do której

wykonania Odwołujący zadeklarował w formularzu 4 osoby. Odwołujący twierdził ponadto, iż

dokumentację techniczną sporządzają tylko i wyłącznie projektanci, natomiast projektanci

sprawdzający, jako osoby niezależne, nie mogą brać udziału w opracowywaniu projektów,

w związku z czym na druku oferty w punkcie 6 wskazał tylko 4 projektantów oraz jednego

koordynatora.

Odnosząc się do powyższego stanowiska Odwołującego wskazać należy po

pierwsze, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, sposób realizacji zamówienia oraz

wytyczne do wykonania projektu technicznego Zamawiający zawarł w załącznikach nr 3 do

SIWZ - opisie przedmiotu zamówienia, nr 2 do SIWZ - wzorze umowy oraz nr 4 do SIWZ -

audytach. Stwierdzić należy, że wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga współpracy

wielu osób zarówno projektanta, projektanta sprawdzającego, projektanta wiodącego oraz

innych osób sporządzających. Izba stwierdza, iż nieprawidłowe było stanowisko

Odwołującego, zgodnie z którym w ramach wykonania dokumentacji technicznej wchodzą

wyłącznie prace projektowe wykonywane przez projektanta wyrażającego w ten sposób swój

twórczy zamysł, albowiem projektant sprawdzający również ma wpływ na ostateczną wersję

wykonanego projektu. Projektant sprawdzający posiada uprawnienia budowlane w zakresie

projektowania i czynnie uczestniczy w pracach zespołu projektowego. Obowiązek

uczestniczenia projektanta sprawdzającego w sporządzaniu dokumentacji technicznej w tym

podpisanie projektu i dołączenie stosownych oświadczeń do projektu wynika z art. 20 ust. 2

oraz ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r. poz. 1332,1529)

"Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego

dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi

przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej." Projektant i projektant sprawdzający

wykonują inne czynności przy opracowaniu dokumentacji jednak nie można funkcji

projektanta sprawdzającego sprowadzić do czysto formalnego potwierdzenia wykonania

dokumentacji. Projektant sprawdzający weryfikuje zgodności wykonywanego projektu już na

etapie wstępnych założeń, uzgodnień i konsultacji, a przede wszystkim daje mu prawo do

wykazywania błędów i wprowadzania poprawek do projektu. Tym samym stwierdzić należy,

że zarówno projektant jak i projektant sprawdzający wchodzą w skład zespołu projektującego

i czynnie uczestniczą w pracach zespołu projektującego tworząc dokumentację. Powyższe

stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 sierpnia

2017 r. sygnatura akt KIO 1657/17 gdzie: "... projektanta sprawdzającego należy

kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za

projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości

i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te

potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia

sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną

projektu projektanta i projektanta sprawdzającego. Podsumowując, projektant sprawdzający

jest projektantem, który zdobył doświadczenie zawodowe jako projektant w zespole

projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach."

W przedmiotowym wyroku, na kanwie przedstawionych wyżej szczególnych

okoliczności faktycznych, KIO uznała, że projektant może być uznawany za członka zespołu

projektowego, nie przyjęła jednak w żadnej mierze, że jest on autorem projektu

architektoniczno-budowlanego. Dodatkowo wskazać należy, że przedstawione w niniejszej

indywidualnej sprawie rozumienie funkcji i zadań projektanta sprawdzającego jedynie

częściowo znajduje oparcie w przepisach prawa budowlanego. Odwołujący w odwołaniu

przedstawił szereg poglądów doktryny autorstwa osób posiadających uprawnienia

budowlane, jak również wyroków sądów zapadłych w kwestiach dotyczących procesu

budowlanego, które jasno określają funkcje i rolę sprawdzającego, i które nie pozostawiają

wątpliwości, że sprawdzający nie może być uznany za współautora projektu

architektoniczno-budowlanego. Jeszcze raz odwołujący wskazuje na wyrok NSA z dnia

29.01.2014 r. (II OSK 2062/12), w którym NSA wskazał: „Natomiast za osobę sporządzającą

projekt nie może zostać uznany, jak chce tego skarżący, K.R., ponieważ nie był on osobą

sporządzającą projekt. Jego udział w projekcie sprowadził się do sprawdzenia projektu

architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-

budowlanymi, co znalazło swój wyraz w dokumentacji projektu, a co stanowiło

zadośćuczynienie przepisom prawa - art. 20 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Czym innym

jest bowiem sporządzenie projektu, a czym innym jego sprawdzenie pod względem

zgodności z przepisami”. „Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań

technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z oceną

gotowego projektu lub jego poszczególnych części” (wyr. WSA w Warszawie z dnia

13.01.2011 r. (VII SA/Wa 1847/10).

Również z cytowanego dalej wyroku KIO z dnia 25.08.2017 r. (1647/17) nie wynika

w żadnej mierze jakoby projektant sprawdzający był autorem lub współautorem projektu

architektonicznego. Co więcej sprawa ta dotyczyła kwestii spełniania warunków.

Zamawiający oczekiwał, by wykonawca wykazał się dysponowaniem projektantami

posiadającymi doświadczenie jako projektanci lub projektanci- członkowie zespołu

projektowego. Odwołujący kwestionował, by sprawdzający mógł być uznany za członka

zespołu projektowego, zaś Izba wskazała, że w jej ocenie jest możliwe by traktować

sprawdzającego jako członka zespołu projektowego. W żadnym razie przedmiotowe

orzeczenie nie dotyczy jednak tego, że projektant sprawdzający posiada status autora, czy

współautora projektu architektoniczno-budowlanego. Warunek w niniejszym postępowania

nie dopuszczał wykazania się doświadczeniem jako członek zespołu projektowego,

a wymagał doświadczenia w byciu autorem lub współautorem projektu budowlanego.

Odwołujący chciałby również wskazać na przytoczone w treści odwołania

orzecznictwo KIO (str. 16-17 odwołania), które również jasno wskazuje na role i funkcje

projektanta sprawdzającego, potwierdzając, że osoba ta nie może być traktowana jako autor

lub współautor projektu budowlanego. Co więcej podkreślić należy, że przy tworzeniu

projektów zespół projektowy często składa się z kilku osób, występują także projekty, gdzie

pracuje kilku projektantów. Tak było, na przykład, przy projektowaniu stacji C7, gdzie

w zakresie architektury zostało wskazanych trzech projektantów. I ci sami projektanci zostali

wskazani w decyzji o pozwoleniu na budowę jako autorzy projektu. Oznacza, to, że tylko

w takiej sytuacji można mówić o współautorstwie projektu. W żadnej decyzji sprawdzający

nie zostali wymienieni jako autorzy, ani nawet współautorzy projektu.

Po kilku stronach wywodów Zamawiającego na temat tego, że to projektant jest

autorem projektu architektoniczno-budowlanego na koniec Zamawiający zaprzecza samemu

sobie i stwierdza, że „Jak zostało wykazane powyżej o tym czy dana osoba jest autorem lub

współautorem decyduje fakt, że była zaangażowana w opracowanie projektu (inaczej

mówiąc brała udział w pracach zespołu opracowującego dokumentację projektową), a nie

samo wymienienie tej osoby w decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. Potwierdzeniem

udziału danej osoby w projektowaniu było oświadczenie Przystępującego, zawarte w wykazie

osób kierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia, w którym to oświadczeniu wprost

wskazano, że dana osoba jest współautorem projektu opisanego w danej pozycji wykazu".

Z powyższym wnioskiem w żadnej mierze Odwołujący nie może się zgodzić. W warunku

i referującym do niego kryterium pozacenowym jasno określono, że zamawiający wymaga,

żeby osoby wskazane jako projektanci posiadali nie tylko określone w SIWZ uprawnienia

budowlane w danej specjalności, ale również, by byli autorami lub współautorami

projektu/projektów budowlanych w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na

budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji

podziemnej metra. Zarówno potoczne rozumienie pojęcia autor/współautor, jak również

rozumienie na gruncie ustawy pr. aut. i pokr. jest jasne i w żadnym razie nie można pod

pojęciem autora uznawać za autora/współautora osoby „która brała udział w pracach zespołu

opracowującego dokumentacje projektową”. Nic takiego nie wynikało z SIWZ. Zamawiający

na etapie oceny ofert zmienia treść warunku. Gdyby warunek byłby skonstruowany w taki

sposób niewykluczone jest, że o udzielenie przedmiotowego zamówienia ubiegaliby się inni

wykonawcy, gdyż wymagania co do projektantów byłby znacznie mniej restrykcyjne. Takie

działania Zamawiającego na etapie po otwarciu ofert są całkowicie niedopuszczalne.

Odwołujący podkreśla, że gdyby dany projekt architektoniczno-budowlany w zakresie

podziemnej stacji metra współtworzyło dwóch projektantów, wówczas faktycznie byliby oni

współautorami danego projektu i każdy z nich mógłby zostać wskazany jako współautor

projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na

budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji

podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej

w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. Nie

można w żadnej mierze zgodzić się z aktualną, niezgodną z literalnym brzmieniem warunku

ujętego w SIWZ wykładnią Zamawiającego, że wystarczyło być „zaangażowanym

w opracowanie projektu jako członek zespołu projektowego”, by być uznanym za

współautora projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania

pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej

jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem

jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra.

Podkreślić należy, że z postawionego przez Zamawiającego warunku jasno wynikało, że

zaangażowanie jako współautor projektu nie mogło obejmować jakiegokolwiek zakresu, ale

konieczne było wykazanie się doświadczeniem w zakresie „niezbędnym do uzyskania

pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej

jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem

jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra”.

Powyższe powoduje, że jedynie projektant będący autorem lub współautorem projektu

(jednym z projektantów, którym przypisano autorstwo) projektu budowlanego, mógł spełnić

przedmiotowy warunek. Tylko autorstwo/współautorstwo kompletnego projektu

architektoniczno-budowlanego pozwala na uzyskanie pozwolenia na budowę. Abstrahując

jeszcze od tego, że sprawdzający w żadnym razie nie może być uznany za autora projektu

architektoniczno-budowlanego, to dodatkowo w żadnym razie uzyskanie pozwolenia na

budowę nie zapewnia sama czynność sprawdzenia projektu, choć projektant, a więc autor

projektu, takie sprawdzenie zapewnić musi. (...)”.

W następnej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści

odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, ale zacytowanego powyżej pisma procesowego

Odwołującego, a zwłaszcza przywołana tam wielokrotnie postanowienia SIWZ - pkt 4.5,

wzoru umowy (pkt. 4.21) oraz treść oświadczenia zawartego w pkt 4 formularza ofertowego.

Nadto, istotna jest treść warunku udziału (pkt. 9.1.3 oraz 9.1.4) oraz kryterium

pozacenowego (pkt. 22.4 SIWZ, także pkt. 15.3.4 i przypis do tego punktu) związanego

z punktowanym doświadczeniem. Dodatkowo, należy wskazać, że kwestia okoliczności

faktycznych przytoczonych w tych pismach nie jest sporna, sporna jest jedynie ocena

dokonana przez Zamawiającego złożonych przez Przystępującego dokumentów, tak

formularza ofertowego, jak i wykazu osób oraz przyznana punktacja Przystępującemu.

Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała że podlega on oddaleniu.

W zakresie pierwszego zarzutu, Izba uznała, ze podlega on oddaleniu. Izba, w tym

zakresie przeanalizowała stanowisko wyrażone przez Przystępującego podczas rozprawy

i złożone przez niego dowody w kontekście oświadczenia z pkt 4 formularza ofertowego, jak

i pozostałych oświadczeń zawartych w tym formularzu oraz treści pkt 4.5 SIWZ oraz 4. 21

wzoru umowy. Należy zauważyć, ze rzeczywiście treści pkt 4 formularza ofertowego

w odróżnieniu od postanowień SIWZ (pkt 4.5) i wzoru umowy (pkt 4.21) ma charakter

sformułowań w czasie przyszłym („będą”, „zostaną (...) zatrudnione”). W konsekwencji

wobec złożenia na rozprawie kopii umów o pracę z osobami będącymi Kierownikami Zespołu

Projektowego oraz pracownikiem Działu ds. organizacyjno-technicznych, należy uznać

stanowisko Przystępującego z rozprawy, że złożył oświadczenie negatywne, gdyż aktualnie

zatrudnia te osoby (z oświadczenia) na umowę o pracę, za wiarygodne. Podczas rozprawy

także Prezes Spółki Przystępującego ujawniony w KRS-ie i umocowany do samodzielnej

reprezentacji oświadczył również, że osoby, których kopię umów o pracę zostały przedłożone

są nadal zatrudnione u Przystępującego. Nadto, jedna z tych osób obecna na sali rozpraw,

w odrębnym oświadczeniu także tą okoliczność potwierdziła. W rezultacie powyższego Izba

nie może uznać oświadczenia z pkt 2, jako ogólnego i nie mającego znaczenia dla

przedmiotu sporu, gdyż znajduje się w jego ramach stwierdzenie: „(.) wykonamy całość

Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ i jej załącznikach”, czyli

także w kontekście zatrudniania na podstawie umowy o pracę wskazanych osób. Przy czym,

nie będą zatrudniane nowe osoby, gdyż Przystępujący będzie korzystał z osób

zatrudnionych od lat jak wynika z przedłożonych na rozprawie dowodów.

Odnośnie wątpliwości, co do braku wezwania do wyjaśnień w zakresie oświadczenia

z pkt 4 formularza ofertowego, to Izba wskazuje na następujące okoliczności. Po pierwsze,

nie było formalnie takiego zarzutu w odwołaniu, po drugie przed odrzuceniem zgodnie

z orzecznictwem tryb wyjaśnień winień być wyczerpany. W dalszej kolejności Izba wzięła pod

uwagę brak możliwości zawarcia w pkt 4 formularza ofertowego jakiejkolwiek innej informacji

niż TAK/NIE. Zamawiający potwierdził powyższe wskazując na ograniczenia w tym zakresie

na platformy elektronicznej. Odwołujący nie kwestionował powyższego. Jednocześnie,

Zamawiający w tym kontekście wskazał na możliwość dołączenia dodatkowego oddzielnego

dokumentu. Przy czym, Izba wskazuje, że Przystępujący mógł nie mieć wiedzy w tym

zakresie, że taka możliwość istnieje. Nadto, byłoby to oświadczenie, które stałoby

w sprzeczności z oświadczeniem z pkt 4 formularza ofertowego i byłoby przedmiotem

wykładni ze strony Zamawiającego. Odnośnie stanowiska Zamawiającego, że w ramach

ewentualnych wyjaśnień nie mógłby żądać przedłożenia dowodów, to Izba nie podzieliła

takiego stanowiska, choć spotkała się z takim poglądem w swojej praktyce.

Tak czy inaczej Przystępujący miał prawo do zamknięcia rozprawy przedstawić

dowody na poparcie swoich twierdzeń (art. 190 ust. 1 zdanie drugie Pzp). W konsekwencji

przyjęcia zawnioskowanych przez Przystępującego na rozprawie dowodów, złożenia

oświadczenia przez obecnego na sali rozpraw Prezesa Spółki Przystępującego

i oświadczenia złożonego przez jednego z pracowników, którego kopie umowy o prace

przedłożono na rozprawie, Izba uznała zasadność argumentacji Przystępującego.

Jednocześnie uznając, że wobec przytoczonej na wstępie formy czasu przyszłego

oświadczenia z pkt 4 formularza ofertowego wszelkie wyjaśnienia w toku procedury

przetargowej są zbędne. Wszelkie bowiem wątpliwości z zaistniałego stanu rzeczy

i postanowień formularza ofertowego względem postanowień SIWZ (pkt 4.5 ) oraz wzoru

umowy (4.21) należy rozstrzygnąć na korzyść Przystępującego. Zostało to celnie wskazane

przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że

obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności

postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także

w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej

paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy

tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem

ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.".

Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy

w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym

tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania

i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie

z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p.

zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz

wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez

niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących

przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji,

a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej

dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad

Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i

Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v.

CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi

Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE

z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów".

Dodatkowo, Izba wskazuje na dalsze możliwości weryfikacyjne wynikające z wzoru

umowy, co do sposobu wykonywania oświadczenia wynikającego z pkt 4 formularza

ofertowego, w kontekście pkt 4.21 wzoru umowy i przewidzianej procedury z pkt 4.22 do 4.28

łącznie z możliwością zwrócenia się o przeprowadzenie kontroli przez Państwowa Inspekcje

Pracy.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu drugiego i trzeciego, Izba uznała że podlegają one oddaleniu.

Izba z uwagi na charakter obu zarzutów i wzajemnie powiązanie rozpoznała je

łącznie. Po przeanalizowaniu przedmiotowej sprawy, postanowień SIWZ, dowodów

złożonych przez obie strony w ramach swoich pism procesowych (odwołania oraz

odpowiedzi na odwołanie), jaki i oświadczenia z dnia 12.08.2019 r. Izby Projektowania

Budowlanego przedłożonego przez Przystępującego, uznała konieczność oddalenia

zarzutów. Izba podkreśla, że należało wykazać się osobami o określonych w SIWZ

uprawnieniach - w wykazie osób - które byłyby autorami lub współautorami projektu/

projektów budowlanych [w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz

z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę] dla co najmniej 1 stacji podziemnej metra

(o określonej kubaturze) ze stosownym wskazanym w SIWZ wyposażaniem. Wynika więc

z tego, że zakres wymogu nie jest ograniczony sensu stricte do projektanta i projektanta

sprawdzającego. Zaś, Zamawiający użył pojęć autor / współautor, których nie zdefiniował

w SIWZ, choć odnosił je w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie do prawa

autorskiego, nie tylko do Prawa Budowlanego.

Przy czym, przedmiotowe wymogi należy rozumieć szerzej, gdyż niewątpliwie

czynnością niezbędną do uzyskania zatwierdzenia pozwolenia na budowę jest dokonanie

sprawdzenia projektu budowlanego przez projektanta sprawdzającego. Jednocześnie, Izba

podkreśla, że w jednym z opracowań Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa stwierdza się,

że: „w odniesieniu do projektanta i sprawdzającego, wobec braku sprecyzowania

w dokumentach podziału odpowiedzialności, jako wyjściową przyjmuje się odpowiedzialność

solidarną, tzn. po 50% chyba, że z przewodu dowodowego wynika inny podział” (miesięcznik

Inżynier Budownictwa Nr 10 z 2010 r.:https://www.piib.org.pl/pliki/ib/ib 10 07.pdf). Podobnie

wskazuje się w sądownictwie administracyjnym - wyrok WSA w Poznaniu z 02.12.2015 r.,

sygn. akt: IV SA/Po 652/15: „Wyjaśniono, że za prawidłowość sporządzenia projektu

budowlanego, w tym również przyjęte w projekcie rozwiązania, odpowiada projektant i jeżeli

istnieje wymóg jego sprawdzenia, również sprawdzający”. W tym zakresie stwierdza się

nawet w wyroku WSA w Warszawie z 04.08.2009 r., sygn. akt: VII Sa/Wa 739/09:

„Naruszenie art. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr

156, poz. 1118 ze zm.) rodzi odpowiedzialność karną po stronie projektanta oraz osoby

sprawdzającej bez względu na fakt czy złożyły one oświadczenia o sporządzeniu projektu

budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami czy też nie”. Nadto, projektant

sprawdzający składa oświadczenie o sporządzeniu projektu zgodnie z obowiązującymi

przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 Prawa Budowlanego). Biorąc

pod uwagę odpowiedzialność zawodową oraz karną z tytułu poprawności projektu, Izba stoi

na stanowisku, że stopień zaangażowania takiego projektanta sprawdzającego

w dokumentację projektową nie może być powierzchowny i nie mniejszy niż projektanta

opracowującego projekt. Skoro więc z czynnościami projektanta sprawdzającego wiąże się

odpowiedzialność to nie można odmówić takiemu projektantowi sprawdzającemu prawa do

uznania bycia jego współautorem.

Z tych względów autorstwo, a raczej współautorstwo projektanta sprawdzającego

projektu/ projektów budowlanych [w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na

budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę] dla co najmniej 1 stacji

podziemnej metra (o określonej kubaturze) ze stosownym wskazanym w SIWZ

wyposażaniem, musi zostać uznane. Izba także podzieliła stanowisko wyrażone

w orzeczeniach przywołanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, tj. KIO

1657/17 oraz KIO 2427/17, choć w tamtych stanach faktycznych były pewne różnicę, w treści

postanowień SIWZ, to co do istoty mogą one mieć zastosowanie w przedmiotowych

okolicznościach sprawy. Jednocześnie podkreślając, że w uzasadnieniu wyroku w sprawie

o sygn. akt: KIO 1657/17 str. 23 - wprost podaje się za opinią Przewodniczącej Rady

Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, że projektanta sprawdzającego należy

kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za

projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości

i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych.

Mamy więc do czynienia ze zrównaniem odpowiedzialności za warstwę merytoryczną

projektu - projektanta i projektanta sprawdzającego. Izba dodatkowo podkreśla, że

oświadczenie złożone przez Przystępującego Izby Projektowania Budowlanego z dnia

12.08.2019 r. przedstawia zbieżne stanowisko, nadto odnosi się do struktury organizacyjnej

Przystępującego, co Izba wzięła także pod uwagę w kontekście dalszej argumentacji. Nadto,

Przystępujący podkreślał, że w sytuacjach, gdy mamy do czynienia ze stałą

wyspecjalizowaną jednostka, w ramach które funkcjonuje stały zespół projektowy realizujący

poszczególne projekty, które funkcjonują od lat, a nie są to architekci pracujący

jednoosobowo lub zespoły konstruowane ad hoc, nie można odmówić współautorstwa

projektantowi sprawdzającemu. Zwłaszcza jeśli biorą oni czynny udział w pracy takiego

zespołu, gdzie na bieżąco weryfikowane są wartości poszczególnych elementów. Izba

podkreśla, że także Odwołujący podnosił na rozprawie, że taka weryfikacja prac

projektowych może odbywać się etapami, czyli nie po ukończeniu całego projektu. Należy

zauważyć, że gdyby miało to miejsce po ukończeniu w sensie absolutnym trudno byłoby

wprowadzić ewentualne poprawki, z tej przyczyny nie można traktować czynności

projektanta sprawdzającego np. jaki tylko i wyłącznie opinii o zgodności, zwłaszcza jeśli

mamy do czynienia z projektami o wysokim poziomie złożoności i skomplikowania (co

w przedmiotowej sprawie dla wszystkich uczestników postępowania odwoławczego było

okolicznością notoryjną). Ewentualne uwagi takiego projektanta sprawdzającego, który nie

brał udział w pracach zespołu mogłyby przynieść odwrotny skutek od zamierzonego.

Okoliczność, zaś, że poprawki wynikające z weryfikacji projektanta sprawdzającego

wprowadza projektant opracowujący projekt, nie wpływa w ocenie Izby na to, że projektant

sprawdzający jest współautorem projektu, bo gdyby nie jego weryfikacja, to by ich w ogóle

nie było. Owe współautorstwo nie polega więc na tym, że dana osoba jest jednocześnie

autorem projektu i projektantem sprawdzającym. Nadto, Odwołujący zapomniał także, że

Zamawiającemu chodziło o autora / współautora projektu budowlanego w zakresie

niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę. W przedmiotowych okolicznościach

sprawy niewątpliwie - takie współautorstwo w kontekście przedstawionego w sensie

szerokim wymogu należy uznać. Kwestia różnej praktyki w tym zakresie właściwych organów

wydających decyzje administracyjną jest okolicznością dodatkową, która nie była decydująca

w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Izba także podkreśla, iż zauważyła fakt

podobnego wskazania projektant sprawdzającego, jako współautora u Odwołującego

zgodnie z załącznikiem nr 1 do odpowiedzi na odwołanie (stanowiącego tajemnice

przedsiębiorstwa).

Odnośnie, zaś dowodu złożonego przez Odwołującego po zamknięciu rozprawy,

powyższe skutkuje brakiem zaliczenia w poczet materiału dowodowego. Z tej przyczyny

także nie ma możliwości odniesienia się przez Izbę do jej treści, w tym także wątpliwości

autora tam wyrażonych.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący:

57